la sola manifestación del consensus6, no es menos cierto que a

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Héctor Julio Prieto Cely
la sola manifestación del consensus6, no es menos cierto que a voces del
inciso final del artículo 898 del Código de Comercio, en tratándose de la
constitución de sociedades regulares, “…Será inexistente el negocio jurídico
cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija
para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de
sus elementos esenciales”.
La Escritura Pública o el documento privado es importante para que la
sociedad tenga personalidad jurídica y obviamente, para que se le reconozcan
todos los atributos que de ella emanan como el nombre, la capacidad, el
domicilio, la nacionalidad y el patrimonio7; tal y como lo sostiene José
Ignacio Narváez, “...El nacimiento de la persona jurídica está íntimamente
vinculado a la escritura de constitución de la sociedad y no ha formalidades
distintas...”8, nosotros agregamos lo referente al documento privado para el
caso de las sociedades por acciones simplificada.
Si por alguna circunstancia el negocio jurídico, de contrato de sociedad, no
contiene los elementos esenciales de que habla el artículo 98 del Código de
Comercio simplemente no nace a la vida jurídica, puede ser todo lo contrato
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Para Narváez, “El contrato es consensual porque se perfecciona con el ánimus
contrahendae societatis esencia o summun de la manifestación del consentimiento...”.
Lisandro Peña Nossa y Jaime Ruiz Rueda en su Manual de sociedades comerciales,
editado en 1998 por la Cámara de Comercio sostienen que la falta de Escritura Pública
o la Constitución mediante documento privado, de una sociedad, “...convierte la
sociedad civil o comercial en una de hecho...”, p. 152 y 153. Para el Doctor Gabino
Pinzón, “...las solemnidades o requisitos de forma del contrato de sociedad se
concibieron y fueron consagrados con meras funciones de autenticidad y publicidad,
dejando la validez subordinada solamente a las condiciones de fondo, en la misma
forma en que la existencia de la sociedad quedó condicionada a la sola concurrencia
de los elementos de existencia del contrato social...”. Pinzón, Gabino, “Sociedades
Comerciales”. Vol. I Teoría General Editorial Temis 1988. p. 101. Es decir que, el
Doctor Gabino Pinzón ubica la escritura pública de constitución como un elemento de
eficacia y no de existencia ni de validez. El Doctor Enrique Gaviria Gutiérrez en su
libro “Las sociedades en el nuevo Código de Comercio” editado por Temis en el año
de 1975, sostiene en su página 43 que “...omitimos entre los motivos de existencia de
la sociedad el relativo a la falta de sus “solemnidades sustanciales”; lo hemos hecho
así deliberadamente porque en este caso la consecuencia es la nulidad absoluta y no
la inexistencia...” es decir, el Doctor Gaviria Gutiérrez ubica la escritura pública de
constitución como un elemento de la validez y no de la existencia.
Las dos nociones de personalidad y patrimonio, para la concepción jurídica francesa, se
encuentran unidas, en consecuencia, como la sociedad comercial posee un patrimonio
diferente al de sus socios se deduce de ello que constituye una persona.
Narváez García, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Ed. Legis. Octava
Edición. 1957, p. 152.