la escision de sociedades

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LA ESCISION DE SOCIEDADES *
Por: Lic. Cecilio GONZÁLEZ
MÁRQUEZ
**
* Conferencia impartida el día 26 de abril de 1991, en Querétaro, Qro., con
motivo de la jornada nacional de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.
** Notario del Distrito Federal.
Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 102, México, 1991.
DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.
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SUMARIO:
1. Introducción. 11. Concepto, fundamentos, naturaleza jurídica y clases de la escisión. 111. Procedimiento de la escisión. IV. Efectos
de la escisión. V. Conclusiones.
Cuando estudiábamos en la carrera la materia del Derecho mercantil y en
otras muchas ocasiones, hemos oído decir que el Derecho mercantil es un
derecho ágil, expedito, cambiante confo'rme cambia la realidad, previsor de
nuevas circunstancias, y sucede que en nuestra realidad jurídica el Código
de Comercio tiene ya 100 años de existencia y la Ley General de Sociedades
Mercantiles 60, y en ésta las reformas han sido mínimas, con lo cual dicha
legislación ha dejado de ser ágil y actualizada a la realidad comercial cambiante de México y del mundo con el que el país y los propios mexicanos
realizan prácticas comerciales.
Y en este tema de la escisión a los abogados y doctrinarios del Derecho
mercantil se les han adelantado los fiscalistas, ya que han logrado introducir,
y creo que muy positivamente, la figura de la escisión en la Ley del Impuesto
sobre la Renta y en la Ley del Impuesto al Valor Agregado.
Tanto la Ley del Impuesto sobre la Renta como la Ley del Impuesto al
Valor Agregado, consideran a la escisión desde su punto de vista como base
para la causación o no causación de un impuesto, pero como es lógico no
expresan ni su concepto, ni su procedimiento, ni mucho menos los efectos para
los sujetos que en ella intervienen; sólo se considera, como ya dije, la causación o no causación de impuestos.
Por lo anterior, es de suma importancia que el Derecho mercantil (Ley
General de Sociedades Mercantiles) determine el concepto, las especies o
clases, el procedimiento y los efectos de la escisión, porque de lo contrario
cada quién entenderá y efectuará escisiones que pudieran no ser tales y con
ello el propio fisco o terceros pudieran tener quebrantos significativos; y
aunque esto no sucediera, es conveniente que dicha legislación positiva mercantil, como razón de orden en el campo del Derecho, particularmente en el
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mundo judicial, cuente con los instrumentos adecuados para resolver cualquier conflicto que se presente.
A ) Concepto
No existe un concepto jurídico positivo en el Derecho mexicano.
Pocos autores han tratado el tema, entre ellos el maestro Barrera Graf
en su libro de Instituciones de Derecho Mercantil. Ninguno de los autores
leídos por mí, da un concepto definido de lo que es la escisión, sin embargo
dan los elementos de lo que pudiera ser dicho concepto y que propongo a su
consideración :
"Escisión es el acto por el que una sociedad (persona moral) transmite
a una o varias sociedades (personas morales) ya existentes o que se constituyen para ese efecto, a título universal todo o un 1% de su patrimonio
o bien a título particular ciertos bienes, derechos o deudas".
Como se observa, la escisión es una figura que opera en sentido contrario
al de la fusión de sociedades; ésta aglutina patrimonios, la escisión divide el
patrimonio de la persona moral escindida.
En la escisión se d a una sociedad "madreJJo sociedad escin&da y una
o varias sociedades "hijas" o destinatarias (no se trata de filiales o sucursales).
Como vemos, en este proyecto de Concepto de Escisión, debemos hacer
hincapié en algunos puntos :
a ) Que la transmisión patrimonial la efectúa la sociedad escindida a las
"sociedades hijas" o destinatarias, no los socios a las sociedades, no la sociedad
escindida a sus socios para que éstos la transmitan a una sociedad (Persona
Moral).
b ) La transmisión del patrimonio de la escindida puede ser a título universal o a título particular.
Si fuere a título universal, puede ser de todo el patrimonio o de un porcentaje del mismo. Se está hablando de patrimonio, no d e capital, que son
conceptos distintos; dentro del patrimonio se incluyen bienes, derechos y10
deudas u obligaciones.
Cada una de estas transmisiones tiene consecuencias diferentes. Verbigracia,
si se transmiten deudas, los acreedores deben dar su consentimiento; si se
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transmiten bienes inmuebles, se observarán las normas sustantivas y formales
correspondientes; si se transmite todo el patrimonio, la sociedad escindida
debe liquidarse, sin seguir el proceso de disolución, etc.
B) Fundamentos
Son jurídicos y fácticos.
1. Jurídicos
Como ya hemos dicho, la legislación mercantil no prevé esta figura. Pero
esto no quiere decir que no se pueda llevar a cabo, ya que existe el principio
de autonomía de la voluntad expresamente consagrado en nuestro Derecho,
que determina: a) Lo que no está prohibido está permitido al particular;
b) Cada uno se obliga en la forma y términos que quiera (por lo tanto, se
puede pactar la escisión).
Además si la legislación fiscal (ISR y Ley del IVA) le atribuyen consecuencias fiscales a la escisión, es porque ésta es jurídicamente posible.
A cada caso de escisión lo regularán diferente normas. Ejemplos:
a) Si por efecto de la escisión se constituyen sociedades, éstas se regirán
por las normas de una constitución;
b) Si se transmiten bienes inmuebles, se deben observar las normas de
transmisión de bienes inmuebles, incluso las fiscales;
c ) Si se transmiten deudas, se requerirá el consentimiento, de los acreedores.
2. Fácticos
Ya vimos que jurídicamente se puede dar la escisión, ahora veamos en
qué o por qué situaciones conviene la figura de la escisión:
a) La creación de filiales o sucursales con personalidad y patrimonio propios cada una de ellas; y que dependen de una matriz (sociedad escindida).
b) Desconcentración de actividades o del patrimonio de una sociedad,
para correr menos riesgo laboral o fiscal o bien frente a acreedores.
c ) Para no ser auditado obligatoriamente (Art. 32-A del Código Fiscal
de la Federación).
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d) Se puede usar la figura de la escisión, como adaptación a las circunstancias o entorno económico: mejor dos o tres "chicas" que una "vieja
grande".
e ) Solucionar conflictos entre socios que no tienen los mismos objetivos
dentro de la sociedad; unos quieren ciertos negocios y otros no.
f ) Como reparto familiar (hereditario)
g) Una forma de evitar cuellos de botella en una misma empresa, ya
que ciertos procesos se sacan de la producción general.
h ) Por conveniencia fiscal :
1. No IVA, la transmisión de bienes (Art. 8 Ley del Impuesto al Valor
Agregado). .
2. No ISR, como fusión al transmitirse por escisión (Art. 95 Ley del Impuesto sobre la Renta).
3. Cuando se enajena un bien adquirido por escisión, se considera la fecha de adquisición, cuándo adquirió la sociedad escindida, ello porque un
mayor tiempo, un mayor factor de actualización (Art. 18), y por lo tanto,
un mayor deducible.
4. No existe ingreso por dividendos, por reducción de capital o liquidación de la sociedad, siempre y cuando el capital de las sociedades que surjan
sea igual al que tenían las sociedades escindidas; y las acciones que emitan,
como consecuencia de dichos actos, sean canjeadas a las mismos accionistas
de estas últimas (Véanse los Artículos 19 y 120 de la LISR).
5. Cuando se cumpla con los mismos requisitos del número anterior, tampoco será aplicable lo que se conoce como "ingreso ficto" (Véase el Artículo
121, de la Ley citada).
6. También puede transmitirse el saldo de la "Cuenta de utilidad fiscal
netayy,dividiéndolo entre la sociedad escindida y las que surjan, en la proporción en que se realice la partición del capi,tal (Véase el numeral 124, de
la LISR) .
7. Además, el saldo de la "cuenta de capital de aportación" puede transmitirse por escisión, siguiendo las reglas comentadas en el número cuatro de
este artículo. En este caso, dicho saldo se dividirá entre la sociedad escindida
y las que surjan, en la proporción en que se divida el capital con motivo de
la escisión. (Véase el Artículo 120 de la LISR) .
8. Tratándose de una escisión, las pérdidas fiscales pendientes de disminuirse de las utilidades fiscales, podrán dividirse entre la sociedad escindida
y las que surjan, en la proporción en que se divida el capital con motivo
de la escisión.
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9. L a LIAC marca que en caso de escisión, los derechos de acreditamiento
y de devolución podrán dividirse entre la sociedad escindida y las que surjan,
proporcionalmente al capital dividido (Puede verse el Artículo 9 de la LIAC).
C ) Naturaleza jurídica
Se han atribuido a la escisión las siguientes naturalezas jurídicas, casi
siempre comparándola con la fusión.
1. Según Ascarelli: "la fusidn es una verdadera sucesión entre vivos en
una universalidad de derechos con novación subjetiva del titular".
E n la escisión, no necesariamente se da una causahabiencia a titulo universal sino que se puede dar sólo una causahabiencia a título particular, al
transmitirse por la sociedad escindida a la beneficiaria sQo determinados
bienes o derechos o bien ciertas deudas.
2. En una fusión se extingue(n) una o varias sociedades, que son las fusionadas; en la escisión nos n,ecesariamente se extingue la sociedad escindida.
3. Para algunos autores, la fusión es un contrato de constitución de sociedad (No es cierto que por una fusión se deba constituir una nueva
sociedad).
4. Para algunos, la escisión es una "declaración unilateral de voluntad".
Para mí, no se adapta esta figura d e la declaración unilateral de voluntad,
ya que ésta es un acto jurídico unilateral, y en cambio la escisión es o surge
por un acuerdo de voluntades, es decir por un acto jurídico bilateral y más
específicamente por un convenio en sentido estricto, ya que se modifican e
incluso se extinguen derechos y/u obligaciones de los socios, en relación a la
sociedad escindida, por ejemplo al voto en cierta proporción, o en toda proporción, a la cuota de liquidación, etc.
5. Como la escisión no está considerada por el Derecho sustantivo mexicano, será una figura regulada ya por el Derecho civil ya por el Derecho
mercantil según sea el caso, o bien por ambas normas. Por ejemplo, si la
escisión es de sociedad mercantil que d a lugar a sociedad mercantil, se regirá
por disposiciones mercantiles y supletoriamente por disposiciones civiles; si la
escisión es de una sociedad civil y d a lugar a otra sociedad civil, será el
Derecho civil el que regule dicha escisión, pero si es una sociedad mercantil
la que se escinde y d a "a luz", a una sociedad civil.. . ZQué normas la
regularán?. . . "El acuerdo de las partes", aplicándose al respecto las normas
que regulan dichos acuerdos y en un momento dado incluso las normas sobre
ineficacias jurídicas, si fuera el caso.
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Ejemplo de normas generales de los contratos que se aplicarían:
a ) En cuanto a sus elementos de existencia y de validez, debemos aplicar
los datos jurídicos correspondientes a la voluntad, al objeto, a la forma, a la
capacidad, a la ausencia de vicios de la voluntad (error, dolo, lesión y violencia) y a la licitud del objeto y el motivo.
b) En cuanto a sus efectos generales, debemos aplicar lo realtivo a la:
1. Obligatoriedad; 2 Intangibilidad; 3. Relatividad; 4. Oponibilidad; 5. Seguridad.
D ) Clases de escisión
Cada autor que analiza la escisión, determina su clasificación de una
manera muy individual y subjetiva. Veamos tres autores:
Para el maestro Jorge Barrera Graf, la escisión se clasifica en:
a ) Escisión por incorporación: Es aquella por la que el patrimonio (total
o parcial) de la sociedad que se escinde, se une e incorpora a una o más
sociedades existentes (beneficiarias), las que por ende incrementan correlativamente su patrimonio; además los socios de la escindida pasan a ser soc,ios
de la o los beneficiarios.
b) Escisión por integración: Con el patrimonio (total o parcial) de la o
las sociedades escindidas, se constituyen una o más beneficiarias, cuyos socios
serán tos de las escindidas.
Según el catedrático espaííol Justino F. Duque Domínguez, la escisión se
clasifica en :
a ) Escisión propia (en sentido propio y estricto) : Esta escisión es un
procedimiento mediante el cual una sociedad decide disolverse, y sin liquidarse, transmite todo su patrimonio a dos o más sociedades que se constituyen
con este fin, transformándose los socios de la primera en socios de las sociedades beneficiarias de la transmisión del patrimonio.
b) Escisión impropia: Es aquella escisión que encuadra cualquier otro
supuesto de división del patrimonio de una o varias sociedades y que no
coincide con lo señalado en el punto anterior. Por ejemplo, la sociedad escindida no se disuelve sino que continúa existiendo y por ello reteniendo una
parte de lo que era su patrimonio.
Para los doctrinarias alemanes, la escisión se clasifica:
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a) Escisión horizontal: Por medio de esta figura se constituye una o más
sociedades (nuevas) a las cuales se transmite en bloque el patrimonio de la
antigua sociedad, que se disuelve sin liquidación, entregando directa e inmediatamente a los accionistas antiguos las acciones de la nueva sociedad a
cambio de las acciones poseídas en la sociedad escindida.
b) Escisión vertical: Esta figura se da cuando las sociedades beneficiarias
ya existían desde antes, es decir que no se constituyen especialmente con el
patrimonio que reciben de la sociedad escindida.
Al no existir en el Derecho mercantil ni en el Derecho civil la regulación
de la escisión, en cuanto a su procedimiento tendremos que llevar a cabo
una labor integradora del Derecho, considerando, por una parte, que será
la analogía con la fusión la que nos ayude a señalar los pasos adecuados en la
escisión de sociedades, de donde surgen los siguientes actos, sólo en relación a
sociedades anónimas y no a otro tipo:
1. Acuerdo de escisión:
La sociedad escindida deberá tomar el acuerdo de escisión en Asamblea
General Extraordinaria de Accionistas, observándose al efecto los estatutos
sociales que la rigen o supletoriamente las normas de la Ley General de
Sociedades Mercantiles relativas a la fusión.
En dicha Asamblea se deberá tomar el acuerdo de escisión que fundamentalmente tiene que referirse a lo que se aportará a la sociedad beneficiaria o destinataria, es decir, si se le aportarán bienes, derechos u obligaciones,
en caso de transmitirse obligaciones se deberá obtener el consentimiento de
los acreedores (Art. 2051 C. C.).
El acuerdo de escisión pudiera o no traer consigo para la sociedad escindida, una disminución del capital social y en caso de disminuirse éste, pudiera ser en la parte fija o en la variable, de suerte que ello pudiera traer
o no la reforma de sus estatutos; si se reformarían, si la disminución fuese
en la parte fija del capital social.
El contenido del acuerdo de fusión traerá consigo, que la sociedad escindida aporte todo o parte de su patrimonio a las sociedades destinatarias; la
aportación puede ser de activos y/o pasivos, sólo activos (bienes o derechos).
Y el efecto de la escisión consiste en que no es la sociedad escindida la
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que recibe acciones de las destinatarias, sino los accionistas de la primera, en
proporción al número de acciones de que son titulares en la escindida, pudiendo suceder que dejen de ser accionistas de la primera y continúen como
accionistas de la segunda, si ésta les entregó acciones por el importe correspondiente del que eran accionistas en la escindida.
2. La potocoliración ante Notario del acuerdo de escisión de la sociedad
escindida:
Existen algunas razones para pensar que el acuerdo de escisión debe protocolizarse ante Notario.
a ) Porque las actas de asambleas extraordinarias deben protocolizarse
ante Notario e inscribirse en el Registro Público del Comercio (aunque no
traigan consigo reforma de estatutos).
b) Cuando se transmitieran por la sociedad escindida a la sociedad destinataria bienes inmuebles o derechos reales cuyo valor de avalúo requiriera de
escritura pública (varían los valores en cada entidad federativa, para saber
si se requiere o no escritura pública).
3. Constitución de la sociedad o acuerdo de la sociedad destinataria,
dependiendo si la escisión fzcere por integración o por incorporación
a ) La constitución de la sociedad seguirá todos los pasos que las normas
correspondientes señalen, verbigracia, una sociedad anónima, una sociedad de
responsabilidad ilimitada, o una sociedad civil, etc. (En al constitución se
celebraría propiamente el convenio de escisión).
b) El acuerdo de la sociedad destinataria considero deberá ser en Asamblea General Extraordinaria, si se trata de una smiedad anónima y si es en
Asamblea Extraordinaria, se sigue el procedimiento de la sociedad escindida
recordando especialmente que este acuerdo puede traer consigo o no aumento
de capital social; y de éste, en la parte fija o en la variable.
4. Convenio de escisión
Un caso es el acuerdo de escisión, como ya lo mencioné, que lo toma cada
sociedad por separado; y otro, el convenio de escisión propiamente, que cele-
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bran las sociedades involucradas en la escisión, representadas desde luego por
sus legítimos representantes, y será en este momento cuando se realizan las
transmisiones de derechos, bienes y10 las obligaciones a las sociedades destinatarias.
5 . Publicación del acuerdo de escisión y último balance
Según quienes, analógicamente, toman de la fusión, la obligación de publicar el acuerdo de escisión y del último balance (Art. 223 de la Ley General
de Sociedades Mercantiles).
Yo considero que es necesaria dicha publicación, porque:
a ) Si se transmiten deudas por la sociedad escindida a ia destinataria, los
acreedores de ella deberán dar su consentimiento, y dicha publicación que
se lleve a cabo además de la notificación individual que se haga a los
acreedores.
b) Si sólo se transmiten bienes y derechos de la sociedad escindida a la
destinataria, los acreedores de la primera pueden ver disminuidas sus garantías generales, ya que toda persona responde con todos sus bienes y derechos,
excepto aquellos que no son enajenables o no embargables (Art. 2964 del Código Civil).
6 . ( E n caso de disminuirse en su parte fija el capital social de la sociedad
escindida se deberá realizar la publicación del articulo 9g de Za Ley General
de Sociedades Mercantiles?
La respuesta a esta interrogante indudablemetne se prestará a opiniones
contradictorias, ya que dicha disminución de capital no se realiza por reembolso a los socios ni por liberación a éstos de exhibiciones no realizadas; sin
embargo, por medio de la escisión ya vimos que se pueden transmitir bienes
y10 derechos que disminuyan el patrimonio de la sociedad escindida y al dism,inuirse el patrimonio de ésta se disminuye la garantía genérica a que se
refiere el artículo 2964 (Código Civil del Distrito Federal) para los acreedores
de dicha sociedad; además si la legislación mercantil no prevé la escisión,
nuestra labor integradora debe ser sin perjudicar a n,inguna persona, menos
a los acreedores de alguien, que en el caso concreto serán los de la sociedad
escindida.
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7. Protocolización e inscripción en el Registro Público de Co,mercio ( y pudiera
ser en el Registro Público de la Propiedad) del convenio de escisión
Considero que el convenio de escisión deberá protocolizarse e inscribirse
en el Registro Público de Comercio, correspondiente a cada sociedad que ha
participado en la escisión, por razón analógica del convenio de fusión que
tiene como fundamento la publicidad fehaciente de dicho acto.
Además, si con motivo de la escisión se transmitieran bienes inmuebles
y/o derechos reales sobre los mismos, el convenio de escisión deberá hacerse
constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Pública de la Propiedad correspondiente a cada inmueble.
DE
IV. EFECTOS
LA ESCISIÓN
Los efectos de la escisión de sociedades pueden ser muy variados, dependiendo de cada caso concreto de escisión; sin embargo, expresaré algunos que
pudieran ser de carácter general:
1. El primero es que la sociedad destinataria se convierte en causahabiente, ya a título universal ya a titulo particular, por lo que la sociedad
escindida le haya transmitido.
2. La sociedad escindida puede subsistir o bien extinguirse, según, si transmitió parte de su patrimonio o la totalidad del mismo.
En cuanto al supuesto de que transmitiera todo el patrimonio la sociedad
escindida a la beneficiaria o beneficiarias, sería muy interesante determinar
si entra en un proceso de liquidación o si automáticamente se extingue.
Yo considero que sucede lo segundo, como se realiza con una sociedad fusionada; en cuanto al punto relacionado con esta extinción, existe el relativo a
determinar en qué momento se extingue, si al instante de existir el convenio
de escisión o bien algún tiempo después, como pudiera ser, los tres meses
a que se refiere al atrículo 224 de la Ley General de Sociedades Mercantiles,
aplicado analógicamente.
3. La transmisión de bienes y/o derechos de la sociedad escindida a la
sociedad beneficiaria no causa ni Impuesto sobre la Renta ni el Impuesto al
Valor Agregado: Artículo 8 9 IVA y en cuanto a la Ley del Impuesto sobre
la Renta, no lo grava expresamente; y además, en todos sus casos equipara la
escisión a la fusión; y si hubiera la transmisión de bienes por fusión, no causa
dicho impuesto según lo establecido por el artículo 95 de dicha Ley.
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Sí se causará el Impuesto de Adquisición (traslado de dominio) para la
sociedad beneficiaria que reciba bienes inmuebles.
4. Por lo que respecta a los socios, éstos recibirán de la sociedad beneficiadora de la escisión, el número de acciones correspondiente al capital social
de la sociedad constituida o bien un número de acciones proporcionado a su
participación en el capital social de la escindida y dependiendo del capital
contable aportado a la beneficiaria.
5. Por lo que se refiere a los acreedores de la sociedad escindida, ya
analizamos que se reqniere de su consentimiento específico, cuando la sociedad escindida fuera sustituida como deudora por la sociedad destinataria,
por tratarse de una sustitución de deudor (cesión de derechos), o bien, igualmente se requerirá la autorización de los acreedores de la sociedad escindida
cuando aunque no se sustituyera a la deudora (sociedad escindida) ésta
disminuyera su activo por efectos de la escisión, ya que eso pudiera traer
consigo una acción en fraude de acreedores y dar motivo por ello a la "acción
pauliana".
1. La escisión de sociedades es una figura que puede darse, aunque la
legislación mercantil no la contemple, y esto al amparo del principio de
la autonomía de la voluntad y además porque las disposiciones fiscales que
ya regulan los efectos de ella, presuponen la posibilidad de su existencia en el
campo de lo jurídico.
2. La escisión puede darse, siguiendo la clasificación del maestro Barrera Graf, ya por incorporación ya por. integración.
3. El procedimiento sugerido para la escisión, deberá adecuarse a cada
caso concreto, siguiendo de alguna manera el de la fusión de sociedades, y
en todo caso protegiendo intereses de terceras personas como son los acreedores,
incluido el fisco.
4. La transmisión trae consigo varios beneficios, entre otros, la no causación del IVA y del ISR por los bienes y/o derechos que se transmitiesen.
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