“En consecuencia, se concluye que en el caso sub examine la

RECURSO DE INSISTENCIA /Historia clínica de fallecido/ Se debe
especificar las razones para las cuales se requiere.
“En consecuencia, se concluye que en el caso sub examine la EMPRESA SOCIAL
DEL ESTADO OCCIDENTE se ha ajustado a los parámetros jurisprudenciales en el
caso del señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO al negarle el suministro de la
historia clínica de su hermano fallecido, ya que no se especificaron en forma
detallada las razones por las cuales se requiere la documentación solicitada. Por lo
tanto, esta Sala no ordenará la entrega de la historia clínica del señor JOSÉ
AGAPITO ZÚÑIGA hasta tanto, el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO precise
las razones por las cuales solicita la información contenida en dicho documento a la
EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, ocho (8) de agosto de dos mil once (2011)
MAGISTRADO PONENTE: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO
EXPEDIENTE:
ACTOR:
REFERENCIA:
2011-00391-00
EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE
JUICIOS VARIOS - RECURSO DE INSISTENCIA
I. ANTECEDENTES
Mediante oficio del 30 de mayo de 2011 (fl. 1), el Gerente de la EMPRESA
SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE dispuso la remisión a este Tribunal de la
solicitud elevada en dos oportunidades por el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA
HURTADO, consistente en que se le suministre la copia de la historia clínica de
su hermano difunto (señor JOSÉ AGAPITO ZÚÑIGA), lo cual se le negó.
Según se desprende de las actuaciones obrantes en el expediente, el 14 de
marzo de 2011 (Fl. 9), el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO elevó
derecho de petición ante la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE y
simplemente manifestó que solicitaba la historia clínica de su hermano fallecido
en esa clínica el día 3 de enero de los corrientes.
La entidad en mención mediante oficio del 29 de marzo de 2011 (fls. 2 y 3),
negó la petición con base en los siguientes argumentos:
La historia clínica es definida por el artículo 34 de la Ley 23 de 1981 como un
documento privado sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido
por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley y
en el caso de los menores de edad por sus padres previa comprobación de
parentesco.
Refiere que en caso de que el titular esté muerto, la Corte Constitucional en
sentencia T-772 de 2009 señaló una serie de requisitos, estableciendo que en el
asunto concreto se tiene que en el hospital hay prueba de que el paciente
falleció, pero no se acredita el parentesco de padre o hijo del mismo, ni se
cumple con los demás requisitos exigidos para acceder a la historia clínica de
un familiar que fallece.
El señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO en escrito presentado el 3 de mayo
de 2011 (Fl. 10), insistió en su solicitud y anexó copia del registro civil de
nacimiento de él y de su hermano.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. DEL RECURSO DE INSISTENCIA Y LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
El recurso de insistencia se encuentra previsto en el artículo 21 de la ley 57 de
1985 que dice:
“Artículo 21º.- La Administración sólo podrá negar la consulta de determinados
documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que
señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes.
Si la persona interesada insistiere en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo
Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren los
documentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición formulada o si se
debe atender parcialmente.
Ante la insistencia del peticionario para que se le permita consultar o se le expida la
copia requerida, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al
Tribunal para que éste decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.
Se interrumpirá este término en el caso de que el Tribunal solicite copia o fotocopia de
los documentos sobre cuya divulgación deba decidir y hasta la fecha en la cual los reciba
oficialmente.” (Subrayado no original)
Por su parte, el Tribunal es competente para conocer del presente asunto,
según el numeral 8 del artículo 131 del C.C.A., cuyo tenor literal es:
“ARTICULO 131. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN UNICA
INSTANCIA. <Subrogado por el artículo 39 de la Ley 446 de 1998, ver Notas de
Vigencia. El nuevo texto es el siguiente:> Los Tribunales Administrativos conocerán
de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:
8. Del recurso prescrito por los artículos 21 y 24 de la Ley 57 de 1985, cuando la
autoridad que profiera o deba proferir la decisión sea del orden Nacional o
Departamental o del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.”
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA HISTORIA CLÍNICA Y LA POSIBILIDAD
DE FAMILIARES Y TERCEROS PARA ACCEDER A LA HISTORIA CLÍNICA
DE UN PACIENTE FALLECIDO
La Ley 23 de 1981 señala:
“ARTICULO 34. La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del
paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido
por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley.”
Por su parte el H. Consejo de Estado, sobre la naturaleza jurídica de la historia
clínica ha precisado:
‘Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento
público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las
anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (art. 264 del C. P. C.), y desde el punto de
vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió, (…)”1
Ahora deteniéndose en lo que se refiere a su carácter reservado, el Decreto 3380
de 1981, reglamentario de la Ley 23 de 1981 estipula que el “conocimiento que de la
historia clínica tengan los auxiliares del médico o de la institución en la cual éste labore, no son
violatorios del carácter privado y reservado de éste”.
En igual sentido, el artículo 5º del Decreto 1725 de 1999, de conformidad con la
Ley 100 de 1993 establece que “las entidades administradoras de recursos del sistema
general de seguridad social en salud tales como EPS, ARS, ARP, etc., tienen derecho a acceder a la
historia clínica y sus soportes, dentro de la labor de auditoría que le corresponde adelantar en
armonía con las disposiciones generales que se determinen en materia de facturación”.
Finalmente, la Resolución 1995 de 1999 emitida por el Ministerio de Salud, en su
artículo 14, dispone que “podrán tener acceso a la información contenida en la historia clínica,
en los términos previstos en la Ley: 1. El usuario. 2. El Equipo de Salud. 3. Las autoridades
judiciales y de salud en los casos previstos en la Ley. 4. Las demás personas determinadas en la
Ley. PARAGRAFO. El acceso a la historia clínica, se entiende en todos los casos, única y
exclusivamente para los fines que de acuerdo a la ley resulten procedentes, debiendo en todo caso,
mantenerse la reserva legal.” Además, en su artículo 1 literal c), define que equipo de salud son
“los Profesionales, Técnicos y Auxiliares del área de la salud que realizan la atención clínico
asistencial directa del usuario y los Auditores Médicos de las Aseguradoras y Prestadores
responsables de la evaluación de la calidad del servicio brindado”.
Por tanto aunque no ha sido pacífica la discusión sobre la naturaleza pública o
privada de la historia clínica, lo que es evidente es que sobre ella pesa una reserva
1
CONSEJO DE ESTADO. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. SECCION TERCERA. Consejero ponente
(E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010).
Radicación número: 76001-23-25-000-1997-04474-01(20087)A
de carácter legal, toda vez que contiene detalles íntimos sobre aspectos físicos,
psíquicos y sociales del paciente así como información personal y familiar.
En consecuencia, en principio los terceros no pueden acceder a la información
contenida en ella, salvo que la ley los autorice para los fines especificados en ella
misma, como por ejemplo el caso del equipo de salud que haya prestado la
atención médico asistencial al paciente.
En lo que se refiere a la posibilidad de acceder a la historia clínica por parte de
terceros y familiares de un paciente fallecido, la H. Corte Constitucional ha
determinado que este problema jurídico se debe analizar no desde el derecho a
acceder a los documentos públicos sino desde el derecho a la intimidad, como se
puede evidenciar en la sentencia T-650 de 1999 así:
“El derecho a conocer y solicitar una historia clínica, desde el análisis constitucional, está
ubicado no en el derecho fundamental al acceso a los documentos públicos, artículo 74 de
la Constitución, sino en el ámbito del derecho a la intimidad, derecho consagrado en el
artículo 15 de la Carta, ya que se trata de una información privada, que sólo concierne a su
titular, y excluye del conocimiento a otras personas, así sean éstas, en principio, sus propios
familiares.”
“Hay que señalar que la autorización para levantar la reserva de la historia clínica es de
aquellos derechos que la doctrina llama de la personalidad. Es decir, se trata de derechos
que están unidos a la persona, son inseparables de ella, son intransmisibles y tienen un
carácter extrapecuniario. Tienen un interés de orden moral, no estimable en dinero, pero
que en algunos casos, puede dar lugar a indemnizaciones.”
“En conclusión, por la sola causa del fallecimiento del titular del derecho, no desaparece el
carácter reservado de su historia clínica, y para levantar tal reserva, existen los medios
judiciales para hacerlo.”
En la mencionada sentencia, la posición de la Corte, es que el carácter
reservado de la historia clínica se mantiene a pesar del fallecimiento del
paciente, y los familiares deben acudir a los medios consagrados en el Código
de Procedimiento Civil, tales como la prueba anticipada y la exhibición de
documentos, para levantar el carácter de reserva de la historia clínica.
En la sentencia T-834 del 12 de octubre de 2006 la Corte Constitucional modera
el criterio planteado en el año de 1999 y considera que no se puede ser tajante
al restringir el acceso de los familiares a la historia clínica, pues se debe analizar
la razón de ser de la reserva y el propósito para conocerla. Bajo este criterio, se
establece que el fallecido tiene un derecho a la intimidad diluido, en donde se
consideran como de mayor envergadura los derechos de los familiares a
conocer la verdad sobre lo ocurrido con su familiar fallecido y así, adelantar
eventuales acciones judiciales por una presunta responsabilidad en la atención
médica dada al paciente y todo ello se justifica en aras de los derechos a la
información y a la administración de justicia.
El criterio de la sentencia T-834 del 12 de octubre de 2006 es afianzado en la
sentencia T-158A de 2008, la cual precisa todos los requisitos para no oponer al
núcleo familiar, la reserva de la historia clínica del paciente fallecido; dichos
requisitos se reiteran en la Sentencia T-772 de 2009, así:
a)
“El familiar que solicita la historia clínica debe demostrar que el paciente falleció.
b)
Asimismo, debe quedar plenamente acreditado su condición de padre, madre, hijo o hija,
compañero o compañera permanente, teniendo en cuenta que, según las reglas de la
experiencia, son esas personas con quienes se tiene el más estrecho lazo de confianza, de
amor, de proximidad en las relaciones familiares y quienes podrían resultar potencialmente
afectadas con la información contenida en la historia clínica, en un mayor grado”.
c)
Debe precisar detalladamente las razones por las cuales solicita el acceso a la historia
clínica, las cuales deberán estar fundamentadas por las anteriores consideraciones. Ello con
el objeto de exigirle algún grado de responsabilidad en la información que solicita frente a
los otros miembros del núcleo familiar.
d)
En ningún caso, podrá hacer pública la información contenida en la historia clínica, y la
misma, solamente puede ser utilizada para satisfacer las razones que motivaron la
solicitud.”
3. CASO EN CONCRETO
La Sala procede a determinar si de conformidad con las reglas jurisprudenciales
anteriormente reseñadas, se debe acceder al levantamiento de la reserva legal que
pesa sobre la historia clínica del señor JOSÉ AGAPITO ZÚÑIGA, hermano fallecido
del peticionario.
Así, “el familiar que solicita la historia clínica debe demostrar que el paciente falleció”. De
acuerdo con el acervo probatorio allegado al proceso, se tiene que el señor JOSÉ
AGAPITO ZÚÑIGA falleció en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE, como
se afirma en las solicitudes y lo reconoce la entidad. (fls. 3, 9 y 10)
En igual sentido, “debe quedar plenamente acreditado su condición de padre, madre, hijo o hija,
compañero o compañera permanente (…)”; aclarando que este señalamiento de familiares
cercanos no es taxativo2, se tiene que el peticionario sí acredita la calidad de
hermano del paciente fallecido como se puede observar en los Registros Civiles de
Nacimientos visibles a folios 12 y 13, siendo un pariente próximo y por ende
potencialmente afectado con la información de la historia clínica.
Ahora bien, se “debe precisar detalladamente las razones por las cuales solicita el acceso a la
historia clínica (…). Para el caso objeto de estudio, la Sala determina que en ninguna
de las peticiones, el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO expresa cuál es la
razón que tiene para conocer la historia clínica de su hermano fallecido.
En consecuencia, se concluye que en el caso sub examine la EMPRESA SOCIAL DEL
ESTADO OCCIDENTE se ha ajustado a los parámetros jurisprudenciales en el caso
del señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO al negarle el suministro de la historia
clínica de su hermano fallecido, ya que no se especificaron en forma detallada las
razones por las cuales se requiere la documentación solicitada. Por lo tanto, esta
2
T-1148 de 2008.
Sala no ordenará la entrega de la historia clínica del señor JOSÉ AGAPITO ZÚÑIGA
hasta tanto, el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO precise las razones por las
cuales solicita la información contenida en dicho documento a la EMPRESA SOCIAL
DEL ESTADO OCCIDENTE.
Cabe advertir que, una vez el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO le indique a
la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE las razones por las cuales solicita la
información contenida en la historia clínica de su hermano, ésta debe proceder a
hacer entrega de tal documentación, sin dilación alguna.
En consecuencia, se declarará que el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO
no tiene derecho a obtener copia auténtica de la historia clínica de su hermano
fallecido (señor JOSÉ AGAPITO ZÚÑIGA), hasta que indique las razones por las
cuales solicita la información contenida en dicho documento a la EMPRESA
SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del
Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
Ley,
RESUELVE:
PRIMERO.- DECLARAR que el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO
no tiene derecho a obtener copia auténtica de la historia clínica de su hermano
fallecido (señor JOSÉ AGAPITO ZÚÑIGA), hasta que indique las razones por las
cuales solicita la información contenida en dicho documento a la EMPRESA
SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE, de acuerdo a lo considerado.
SEGUNDO.- Advertir a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO OCCIDENTE
que una vez el señor LUIS ENRIQUE ZÚÑIGA HURTADO le indique las
razones por las cuales solicita la información contenida en la historia clínica de
su hermano (señor JOSÉ AGAPITO ZÚÑIGA), debe proceder a hacer entrega de
tal documentación, sin dilación alguna.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y
aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha.
Los Magistrados,
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO