OFICIO 220-105521 Del 31 de Agosto de 2011

OFICIO 220-101521 Del 31 de Agosto de 2011
REF: DE LAS FUNCIONES DE LOS SOCIOS RESTANTES EN LAS SOCIEDADES COMANDITARIAS
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2011-04-007965 mediante la cual formula la
siguiente consulta:
La sociedad LM S. EN C, está integrada por un socio Gestor Principal, Socio Gestor Suplente y un Socio
Gestor Comanditario.
Estatutariamente se estableció que el Socio Gestor Principal, sería reemplazado en sus faltas temporales
o absolutas por el Socio Gestor Suplente.
Al respecto, pregunta lo siguiente:
Para que un Socio Gestor Suplente asuma su cargo que trámite ante la Cámara de Comercio debe surtirse?
En el evento de que por Acta de junta de socios efectuase la designación del socio gestor principal que
debe contener la misma?
La designación como Socio Gestor Suplente, la cual implica una reforma estatutaria y por consiguiente de
plasmarse en una acta de junta de socios puede ser suspendida por una impugnación de actas de Junta
de Socios por los Herederos NO SOCIOS?
En el evento de la Suspensión antes mencionada y en virtud de lo establecido en los N° 3 del Artículo 218;
Numeral 1° del artículo 220 y Numeral 3° del artículo 333 de la norma comercial colombiana y habiéndose
sucedido el fallecimiento del socio gestor principal, configurándose de esta manera la causal de disolución
prevista en las normas legales reseñadas con anterioridad, por lo tanto y en uso de las facultades legales
y estatutarias, se pueden tomar las siguientes decisiones : designar como administrador y liquidador y
suplente del liquidador u optar con el propósito de enervar la casual de disolución y consecuente
liquidación, fundamentándose en el artículo 81 de la ley 222 de 1995, convertir la sociedad LM S en C. a
la Devenida EMPRESA UNIPERSONAL DE REPSPONSABILIDAD LIMITADA?
Para resolver el tema objeto de su consulta, se tendrán en cuenta los siguientes aspectos:
1. Representación de las sociedades en comanditas:
Para el efecto, es preciso tener en cuenta que al respecto este despacho mediante oficio 220-103447 del
30 de noviembre de 1999, en torno a las sociedades en comandita, se pronunció en los siguientes
términos:
“ … … el régimen jurídico aplicable a ellas, son en primer lugar, las normas comunes que regulan las
modalidades de las sociedades comanditarias – simple y por acciones-, contempladas en los artículos 323
a 336 del Código de Comercio; las especiales para las comanditarias simples, contenidas en el artículo 337
y siguientes de la misma obra y para las comanditarias por acciones, en el artículo 343 y siguientes. Pero
por remisión expresa, en lo no previsto en las normas mencionadas, se aplicará a los socios colectivos o
gestores las disposiciones de las sociedades en nombre colectivo, mientras que a los comanditarios en la
simple se aplicarán las reglas de las sociedades de responsabilidad limitada y a los comanditarios por
acciones, las normas propias de las sociedades anónimas – arts. 341 y 352 de la Legislación Mercantil-.
Así las cosas, este tipo de sociedades se caracteriza por la existencia de dos categorías de asociados, los
colectivos o gestores, quienes tienen a su cargo la administración y la representación legal de la sociedad
y por ende comprometen su responsabilidad en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones contraídas
en desarrollo del objeto social y los socios comanditarios, quienes solo responden por el monto de sus
aportes, si se tiene en cuenta que están excluidos de la administración – art. 323, 325 y 326 del Código
de Comercio-. Tenemos entonces que este tipo societario no pude formarse ni subsistir sin la concurrencia
de las dos clases de socios indicados
De conformidad con los dispuesto en el artículo 325 del Código de Comercio, el capital social se formará
con el aporte efectuado por los socios comanditarios, sin que ello impida que los colectivos también puedan
hacer participaciones al capital, adquiriendo la doble calidad de socio gestor y comanditario, evento en el
cual su responsabilidad solidaria e ilimitada no se altera frente a las obligaciones derivadas por la
administración del ente social.
Respecto a las decisiones y votos del máximo órgano social, el artículo 336 del C. de Co., como regla
común para las sociedades en comandita, señala que cada socio gestor tendrá un voto mientras que los
comanditarios lo tendrán según el número cuotas sociales o acciones equivalentes a su participación dentro
del capital social. Ahora bien, en tratándose de comanditas simples, el artículo 340 ibídem prevé que las
reformas estatutarias, salvo estipulación expresa en contrario, deberán aprobarse por unanimidad de los
socios colectivos y la mayoría absoluta de votos de los comanditarios. Regla similar consagra el artículo
349 de la misma obra, para las comanditarias por acciones, en las cuales se requiere unanimidad de los
socios gestores y mayoría de las acciones de los comanditarios.
De la lectura de la normatividad común para las sociedades en comanditas, de las especiales para cada
tipo – simple y por acciones-, como de las reglas de las colectivas, de responsabilidad limitada y anónimas,
se concluyen las atribuciones exclusivas de cada una de las categorías y las mayorías requeridas para cada
caso.
Por vía ilustrativa tenemos, la cesión de las partes de interés de un socio gestor en las comanditarias
simples, requerirá el voto unánime de los demás socios colectivos – art. 338 del C. de Co.- y la cesión de
cuotas de un comanditario, el voto unánime de los demás comanditarios, al paso que las demás reformas
requerirán la unanimidad de los gestores y la mayoría absoluta de los comanditarios, salvo disposición
expresa en contrario – art.340 ibídem-.
En resumen podemos concluir que las decisiones que impliquen reformas estatutarias requerirán del voto
de las dos clases de asociados, en la forma y términos señalados en el contrato social o en la ley; mientras
que las decisiones relativas a las administración serán de competencia exclusiva de los colectivos o
gestores – art. 336 del Estatuto Mercantil… ..”
Efectuadas las precisiones que anteceden, sea lo primero poner de presente que la compañía en comandita
simple, corresponde a una especie de sociedad, en la que la gestión y el capital se asocian en condiciones
y con funciones distintas, para presentar al gestor ante terceros como el único interesado en los negocios
sociales y excluir de esas relaciones con los terceros al capitalista, cuyas obligaciones se limitan a la
entrega de su aporte, a diferencia del gestor, quien debe administrar los negocios y responder por ellos
en forma ilimitada y solidaria con los demás gestores.
Así pues, en este tipo de sociedades unos socios limitan su responsabilidad a sus aportes en tanto que los
demás socios responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales. Acorde con lo expresado,
el artículo 323 del Código de comercio define esta sociedad, así: “ Se formará siempre entre uno o más
socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro
o varios socios que limitan su responsabilidad a sus respectivos aportes. “
Es así como en uno y otro caso, la administración de los negocios sociales y la representación de la
sociedad, corresponde exclusivamente a todos y cada uno de los socios gestores, con sujeción a lo previsto
para la sociedad colectiva, de donde se impone la remisión a los artículos 310 y siguientes del código
citado.
Según los términos de la norma antes citada, la administración de la sociedad colectiva corresponderá a
todos y cada uno de los socios, quienes podrán delegarla en sus consocios o extraños caso en el cual los
delegantes quedarán inhibidos para la gestión de los negocios sociales. Los delegados tendrán las mismas
facultades conferidas a los socios administradores por la ley o por los estatutos, salvo las limitaciones que
expresamente se les imponga. Por su parte el artículo 311 ibídem, expresa que la representación de la
sociedad llevará implícita la facultad de usar la firma social y de celebrar todas las operaciones
comprendidas dentro del giro ordinario de los negocios.
En este orden de ideas, se tiene que si los estatutos guardan silencio sobre la manera de administrar la
sociedad, o remiten expresamente a la ""forma legal" de administración, tienen entonces plena vigencia
artículos 310 a 313 del Código de Comercio, entendiéndose en consecuencia que la representación de la
sociedad y la administración de los negocios sociales corresponden a todos y cada uno de los socios.
De ahí que, cuando la administración de la sociedad en comandita se ejerce por todos los socios, bien sea
por pacto expreso o en virtud de la aplicación de la normas supletorias de la voluntad de los asociados
establecida por el artículo 326, o sea, en forma similar a la prevista legalmente para la sociedad colectiva,
han de aplicarse las normas propias de dicha sociedad.
De lo expuesto se impone concluir que cuando no se determinen expresamente las facultades de cada
socio gestor se entiende que pueden ejercer separadamente cualquier acto de administración, a menos
que se estipule que para todos o algunos eventos deban obrar de consuno, pues en tal caso no le es dado
actuar aisladamente ( artículo 196 del Código de Comercio).
De la revisión exhaustiva de las normas que regulan el funcionamiento de este tipo de sociedades, se
desprende que la expresión de socio gestor principal y suplente, no fue concebida por el legislador, de
suerte que no resulta legalmente posible que una junta de socios designe como gestor principal a aquél a
quien por vía de estatutos fue designado gestor suplente, con las mismas atribuciones del principal y con
la posibilidad de actuar en forma permanente y/o en caso de ausencia temporal o definitiva del principal.
De un socio no se puede predicar entonces la calidad de principal o suplente, se puede afirmar que es
socio o que no lo es, o que en caso de muerte del socio gestor se previó la continuación de la sociedad
con uno o más de los herederos (numeral 1 del artículo 319 del C.Co); así las cosas su pregunta parte de
un supuesto no concebido en el ordenamiento jurídico.
2.- Continuidad de la sociedad con los herederos del socio fallecido.
Establece el artículo 333, norma aplicable a las dos categorías de sociedades en comanditas, que la
sociedad se disolverá por las causales especiales de la sociedad colectiva, cuando ocurran respecto de los
socios gestores, previsión que necesariamente remite al numeral 1° del artículo 319 del Código de
Comercio en el que se señala como causal de disolución de la sociedad colectiva, “ la muerte de alguno
de los socios si no se hubiere estipulado continuación con uno o más de los herederos o con los socios
supérstites” , presupuesto que necesariamente situaría a la sociedad en la causal de disolución prevista
en el numeral 5° del artículo 218 del Código de Comercio y en por ende, en aplicación del artículo 220
ibídem, modificado por la Ley 1429 de 2010, a partir de la cual el acta en la que se declare la existencia
de la causal de disolución habrá de registrarse en la Cámara de Comercio correspondiente a la jurisdicción
del domicilio de la sociedad, para dar inicio al proceso de liquidación voluntaria, trámite que finaliza con
el registro del acta contentiva de la cuenta final de liquidación en el registro mercantil.
En el evento que frente al fallecimiento de un socio gestor la sociedad hubiere previsto en los estatutos la
posibilidad de continuar con los herederos, habrá que tener en cuenta que esta opción solo podría aplicarse
de acuerdo con el artículo 320 del Código de comercio, siempre que los herederos adjudicatarios de las
partes de interés tengan la capacidad de ejercer el comercio, pues si estas se adjudican a personas que
carezcan de capacidad para ejercer el comercio o que no puedan obtener la habilitación respectiva, la
sociedad se disolverá desde la fecha de la correspondiente partición
En este sentido, debe entenderse que de acuerdo con el artículo 320 citado, que desde la fecha de la
correspondiente partición, ingresarán como socios gestores los herederos con capacidad para ejercer
el comercio, que hubieren resultado adjudicatarios de las partes de interés social del socio gestor fallecido.
En este orden de ideas, el ejercicio de las funciones del socio gestor sobreviviente, no están sujetas a la
decisión de la junta de socios, pues se reitera que quien figure como socio gestor tiene las facultades de
representación y administración de la sociedad y puede actuar separada y directamente, máxime en el
caso en que uno de los dos gestores hubiere fallecido (artículo 312 del Código de Comercio).
En el evento en que la sociedad no pudiese continuar con los herederos de un socio fallecido y se
hubiere estipulado la continuación con los socios sobrevivientes, por disposición del artículo 321 del Código
de Comercio, deberá liquidarse y pagarse de inmediato el interés de dicho socio por el valor que acuerden
las partes, y en su defecto, por el que fijen peritos designados por ellas, debiéndose solemnizar la reforma
estatutaria que comporta el hecho de la disminución de capital, por reducción de las partes de interés
social del socio fallecido.
3. Puede un heredero independientemente a su vocación hereditaria, asumir como
representante de la Sucesión ilíquida del causante?
Para responder esta inquietud, es preciso tener en cuenta los siguientes aspectos:
1. La naturaleza jurídica de esta sociedad, en la que aparecen claramente determinadas dos clases de
socios: los gestores cuya participación en la sociedad se refleja a través de partes de interés; y los
comanditarios, cuya participación en el capital social se concreta a través de cuotas o acciones, según que
la sociedad sea comandita simple o comandita por acciones.
2. Las reglas a las que se remite el funcionamiento de los socios gestores son aquellas previstas para las
sociedades colectivas; y las reglas a las que se remite el funcionamiento de los comanditarios, son las
relacionadas con las sociedades de responsabilidad limitada o sociedades anónimas, respectivamente.
3. Las normas que regulan la representación de las acciones del socio falle cido está prevista en el artículo
378 del Código de Comercio, norma aplicable por disposición del artículo 372 ibídem, a las sociedades de
responsabilidad limitada.
4. La representación de las partes de interés social del socio fallecido, no está prevista en la ley, al punto
que la muerte de un socio gestor podría determinar la disolución de la sociedad, salvo en el evento en
que se hubiere estipulado su continuación con los socios supérstite o con uno o más de los herederos,
caso en el cual, estos serán los llamados a tomar su lugar, pero no como sus representantes, sino
directamente asumiendo solidaria e ilimitadamente la responsabilidad como nuevo socio gestor, conforme
a lo dispuesto por el artículo 320 citado, desde la fecha de la correspondiente partición.
4. Conversión de la sociedad en empresa unipersonal.
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 81 de la ley 222 de 1995 “ Cuando una sociedad se disuelva
por la reducción del número de socios a uno, podrá sin liquidarse, convertirse en empresa unipersonal
siempre que la decisión respectiva se solemnice mediante escritura pública y se inscriba en el registro
mercantil dentro de los seis meses siguientes a la disolución. En este caso, la empresa unipersonal
asumirá, sin solución de continuidad los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta” .
Ahora bien, en el evento en que los estatutos no prevean la continuación de la sociedad con los herederos
del socio fallecido, el fallecimiento del socio gestor situaría la sociedad en la causal de disolución prevista
en el numeral 3° del artículo 333 del Código de Comercio, por desaparición de una de las categorías de
socios y en tal virtud, en aplicación de la Ley 1429 de 2010, la sociedad tendría 18 meses a partir del
fallecimiento del socio gestor- comanditario, para decidir si opta por la conversión planteada en empresa
unipersonal, o si procede a liquidar el patrimonio social.
La elección del liquidador seguirá las reglas previstas en el artículo 334 del Código de Comercio, según el
cual el administrador será designado con la mayoría absoluta, tanto de los socios colectivos como de las
cuotas de los comanditarios, si otra cosa no se hubiere previsto en los estatutos.
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente
oficio tiene los alcances del artículo 25 del código Contencioso Administrativo.