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Propuestas de perfeccionamiento normativo al proyecto de ley que exige la
publicación en el Diario Oficial de la Ley N° 13.196, Reservada del Cobre (Boletín Nº
10518-07)
Consejo para la Transparencia
08 de marzo de 2016
En ejercicio de la facultad de proponer al Presidente de la República y al Congreso
Nacional perfeccionamientos normativos para asegurar la transparencia y el acceso a la
información (artículo 33, letra f, de la Ley de Transparencia), mediante el presente
documento el Consejo para la Transparencia da a conocer sus observaciones y
propuestas respecto del “Proyecto de ley que exige la publicación en el Diario Oficial de
la Ley N° 13.196, Reservada del Cobre” (Boletín Nº 10518-07), que se encuentra primer
trámite constitucional ante la Comisión de Defensa Nacional de la Cámara de Diputados.
En particular, a través de este documento se presentan las opiniones y comentarios de
este Consejo en relación con el referido proyecto de ley.
1.
CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY
El proyecto de ley en cuestión, tiene como objeto el hacer público el texto actualizado de
la Ley N° 13.196, Reservada del Cobre. La moción fue ingresada por los diputados
señores Jaime Pilowsky Greene y Ricardo Rincón González, y consta de un artículo
único cuyo texto es del siguiente tenor:
“El texto de la ley 13.196 y sus modificaciones dejará de tener el
carácter de secreto o reservado a contar de la fecha de publicación de
la presente ley.
El Diario Oficial al publicar la presente ley deberá incorporar el texto
íntegro y actualizado de la ley 13.196”.
1.1.
Publicación de la ley
El presente proyecto de ley tiene por objeto la publicación de manera íntegra, y sin
restricciones, del texto de la Ley N° 13.196. El texto de dicha ley, como el resto de las
leyes secretas, fue publicado bajo forma “restringida”. Así lo declaró, en su momento, el
Director del Diario Oficial ante la Cámara de Diputados1. De esta forma, el proyecto busca
la difusión masiva e incondicionada del texto de una de las leyes secretas que
actualmente existe en Chile.
1.2.
La presente ley desafecta el secreto de la ley N° 13.196
Según lo señala el inciso 1° del proyecto de ley, una vez que éste sea aprobado y
publicado, la Ley N° 13.196 dejará de tener el carácter de secreto o reservado. Este
1
Véase Boletín 3307-07, Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento, 10 de diciembre de 2003.
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efecto jurídico perseguido consiste en la desafectación del secreto que posee dicho
cuerpo normativo. El carácter de secreto o reservado de la Ley N° 13.196 depende de la
publicación limitada a sólo cierto número de personas a que fue sometido su texto,
circulando en una edición restringida del Diario Oficial y en boletines oficiales, pero
reservados de las Fuerzas Armadas. Por lo tanto, el presente proyecto de ley, busca
precisamente desafectar el secreto que pesa sobre el texto normativo en cuestión.
1.3.
La publicación de la ley N° 13.196 se efectuará conjuntamente con la
publicación de la presente ley
De acuerdo a lo señalado por el inciso 2° del artículo único del proyecto de ley,
conjuntamente con la publicación en el Diario Oficial de éste, se deberá desclasificar el
texto íntegro y actualizado de la Ley N° 13.196, Reservada del Cobre.
1.4.
Problema de la doble publicación
Actualmente se encuentra en tramitación en el Parlamento el proyecto de ley que “ordena
la publicación de leyes promulgadas en carácter de secretas en el período que indica”
(Boletín N° 3307-07), que busca desclasificar todos los textos que aún mantienen el
carácter de secretos o reservados. Durante la tramitación del referido proyecto de ley, en
el Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de
la Cámara de Diputados, se hizo presente que este tipo de textos tenía una forma
especial de publicación, llamada “restringida”, lo que en palabras del Director del Diario
Oficial de la época, implicaba que “se dejaba constancia en el sumario de la edición que
se había publicado una determinada ley, relativa, por ejemplo, a la movilización de tropas
en casos excepcionales, y, en paralelo, se publicaban una o dos hojas en que figuraba la
ley completa, las que debían editarse y repartirse en forma restringida a ciertas personas
claramente individualizadas”. En consecuencia, y por un problema de técnica legislativa,
corresponde desafectar el secreto del texto de la ley. Con ello se evita el problema de la
doble publicación, al tener que publicarse un texto legal que ya fue publicado, aunque de
manera restringida. Con todo, en términos prácticos, la desafección del secreto implica
igualmente que deba consignarse de manera íntegra el texto de la ley en la edición del
Diario Oficial que corresponda.
2.
OBSERVACIONES
TRANSPARENCIA
Y
SUGERENCIAS
DEL
CONSEJO
PARA
LA
2.1.
Las leyes secretas violan el principio democrático establecido en el artículo
4° de la Constitución.
En las decisiones de amparo Rol C57-10 y C396-10, este Consejo ya observó e hizo
presente su preocupación por el hecho que en nuestro ordenamiento jurídico existan
leyes que tienen el carácter de secreto. Admitir este tipo de leyes supone aceptar un
peligroso bolsón de opacidad que pugna con el principio constitucional de publicidad y
transparencia y el contenido esencial del derecho a acceder a la información pública, esto
es, la facultad de todo individuo de buscar, solicitar y acceder a la información que obre
en poder de los órganos de la administración, particularmente a partir de la reforma
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constitucional del 2005 (artículos 8° y 19 N°s 12 y 26 de la Constitución Política),
representando también un serio debilitamiento del principio democrático en que se basa
nuestra institucionalidad republicana (artículo 4° de la Constitución).
En una democracia, las leyes deben ser públicas para dar aviso previo a los ciudadanos
de los mandatos, permisiones y prohibiciones que pueden ser coactivamente impuestos
en una comunidad determinada. El carácter reservado o secreto de una ley impide
aquella noticia general a los destinatarios de la norma. Por lo tanto, la infracción de sus
obligaciones no podría ser normativamente imputada a un sujeto que —dada la ausencia
de publicidad— es incapaz de ser motivado por la regla jurídica en cuestión. Por ello, no
parece admisible que pueda invocarse ante un particular una restricción al ejercicio de un
derecho fundamental contenida en una ley que éste no pueda conocer.
2.2.
Las leyes secretas violan el principio de publicidad y el régimen
constitucional de publicación de las leyes
El artículo 8 de la Constitución establece un deber de publicidad de los actos o
resoluciones de los órganos del Estado, incluyendo los actos legislativos, como es el
caso de las leyes. Dicho principio tiene excepciones que deben ser interpretadas
restrictivamente. Para poder entender que la ley en su integridad tenga el carácter de
secreta o reservada, en conformidad con lo que exige el artículo 8° de la Constitución,
deberíamos entender que la Ley N° 13.196 se trataría de una ley de quórum calificado,
cuya publicidad afectaría el debido cumplimiento de las funciones de un órgano del
Estado, como lo puede ser el Ministerio de Defensa Nacional o alguna de las instituciones
que componen las Fuerzas Armadas.
Sin embargo, y conforme a los criterios que ha venido desarrollando este Consejo, según
ya se explicitara, por una parte, la sola existencia de una ley “reservada” no se justifica
para declarar secreta la información que se vincule con dicha norma. Por su parte, el
carácter reservado o secreto de la Ley N° 13.196 no se relaciona con su contenido
material, ni un necesario cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 8° de
la Constitución, se trata más bien de un texto legal que fue publicado bajo un sistema de
acceso restringido. En efecto, el texto de la ley fue publicado en una edición de
circulación restringida del Diario Oficial y en boletines oficiales, pero reservados, de las
Fuerzas Armadas. Asimismo, el artículo 75 obliga publicar las leyes, pero un mecanismo
de publicación restringida defrauda el sentido correcto de qué se debe entender por
publicación, esto es, una difusión amplia, generalizada y disponible a la ciudadanía de las
leyes que dicta el Poder Legislativo. Cualquier mecanismo que busca evitar tales fines
iría en contra de lo dispuesto por el artículo 75 en concordancia con el artículo 8 de la
Constitución.
De esta forma, la afectación de la seguridad nacional (o de otro de los bienes jurídicos
protegidos por el artículo 8° de la Constitución) es un requisito indispensable para
declarar la reserva de la información, situación que deberá ponderarse caso a caso,
como ya lo ha venido haciendo este Consejo. Pero no se justifica que se mantenga en
reserva un cuerpo legal en su integridad, sin efectuar el análisis en concreto de la
afectación de la que se estaría resguardando.
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2.3.
Problemas prácticos y normativos en la resolución de amparos de acceso a
la información
La existencia de leyes reservadas también presenta dificultades prácticas y normativas
de cara a los procesos por amparos de acceso a la información que este Consejo debe
resolver conforme a la ley. El hecho que exista una ley cuyo contenido no pueda
esgrimirse públicamente en un proceso como el que debe instruir este Consejo, afecta las
garantías procesales de quienes intervienen en el mismo reclamando el incumplimiento
de la Ley 20.285. Así, como fue decidido en el amparo Rol 57-10, “no parece admisible
que pueda invocarse ante un particular una restricción al ejercicio de un derecho
fundamental contenida en una Ley que éste no puede conocer” (cons. 10°). En tal caso le
resultaría imposible cuestionar el fundamento de esta medida, lo que atentaría
seriamente contra el derecho a un debido proceso. Sobre el particular, cabe tener
presente que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el caso C345/06, de 10 de
marzo de 2009, resolvió que no podían imponerse obligaciones a los particulares en un
Reglamento no publicado en el Boletín Oficial de la Unión Europea.
En este sentido, la falta de publicidad genera un doble problema. Por un lado, el Consejo
debe decidir y dar razones públicas sin poder acceder a la ley que es secreta. Por el otro,
el ciudadano, en el marco de su proceso de amparo, se encuentra imposibilitado de
contestar o refutar las alegaciones que el servicio efectúe en base a una ley secreta. En
ambas circunstancias, se deterioran los debidos estándares de debido proceso que
deben ser aplicados en la resolución de amparos de acceso a la información.
3.
CRITERIO SOSTENIDO POR EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA
El Consejo para la Transparencia en nueve decisiones se ha pronunciado en el marco de
la resolución de amparos por solicitudes de acceso a la información2, sobre la publicidad
de antecedentes vinculados con la Ley Reservada del Cobre. En éstos, el respectivo
organismo (fundamentalmente, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea de Chile,
Ejército de Chile, entre otros) han esgrimido como fundamento la aplicabilidad de la Ley
N° 13.196, para argumentar en favor de la reserva de la información solicitada.
3.1.
Principales lineamientos desarrollados por el Consejo para la Transparencia
En las decisiones de amparo Rol C57-10 y C396-10, ambas en contra del Ministerio de
Defensa Nacional, este Consejo sentó el siguiente criterio. El hecho que la Ley N° 13.196
sea secreta, no basta, por sí sola, para declarar como secreta o reservada la información
que pueda tener relación con la misma. En este sentido, y de acuerdo a lo dispuesto por
el artículo 8° de la Constitución, como también por lo señalado en el artículo 21 N° 5 de la
Ley de Transparencia, debe determinarse si la publicidad de la información afectaría,
principalmente, la seguridad de la nación, o alguno de los bienes jurídicos a que se
refiere el citado artículo 8° —debido cumplimiento de las funciones del órgano, derechos
de las personas, seguridad de la nación o el interés nacional—. La Constitución establece
el requisito de afectación como presupuesto para poder declarar la reserva de la
información.
2
Decisiones de amparo Roles C382-09, C57-10, C396-10, C326-11, C349-11 y C536-11, C508-11, C220213, C503-15.
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3.2.
Que la ley sea reservada no transforma por ese sólo hecho a la información
que se le vincula como secreta o reservada
De esta manera, la sola existencia de una ley “reservada” no se justifica para declarar
secreta la información que se vincule con dicha norma. En efecto, en ambas decisiones
citadas, este Consejo ha resuelto de manera diferente, declarando la reserva de la
información en un caso, y la publicidad, en el otro, atendido las especificidades de cada
uno de ellos y, en definitiva, la ponderación de si se afecta o no la seguridad de la nación,
en estos casos. Así entonces, lo relevante para determinar si cierta información es
pública o reservada, independiente de su vinculación con la Ley N° 13.196, o cualquiera
otra que pueda tener el carácter de secreta, es, en primer lugar, que la reserva de esa
información en específico haya sido así declarada por una ley de quórum calificado; y, en
segundo lugar, que con su divulgación se afecte alguno de los bienes jurídicos a que se
refiere el artículo 8° de la Constitución Política de la República (debido cumplimiento de
las funciones del órgano, derechos de las personas, seguridad de la nación o el interés
nacional).
3.3.
Aplicación del criterio a casos concretos resueltos por el Consejo
En base a los criterios mencionados, y ante la invocación de la Ley N° 13.196, como
argumento para rechazar el acceso a la información solicitada, este Consejo se ha
pronunciado en diversas ocasiones, ya sea declarando la reserva o la publicidad de la
información, atendido el análisis particular efectuado caso a caso, y a la ponderación de
si se produce o no la afectación necesaria que justificaría la reserva de lo requerido.
a) Decisión de amparo Rol C57-10. Se requirieron antecedentes relativos a los
montos empozados en la cuenta de la Ley Secreta del Cobre al inicio de cada
año, los millones recibidos en tal cuenta durante el año del ejercicio, los millones
gastados y montos remanentes en la cuenta al final del ejercicio. En esta decisión,
se estimó que “efectivamente la Ley Reservada del Cobre declara secreta la
información solicitada y que este Consejo estima plausible que su divulgación
afectaría la seguridad nacional, en tanto se trata de recursos destinados a la
adquisición de material bélico y equipamiento militar” (lo destacado es
nuestro). Dado lo anterior, se rechazó el amparo, por encontrarse ante la situación
establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, esto es, que una
norma de quórum calificado establece la reserva de la información solicitada y,
además, su publicidad afectaría la seguridad nacional.
b) Decisión de amparo Rol C 396-10. Se solicitó el contrato de compraventa u otro
tipo, por medio del cual se habría materializado la adquisición de un puente
mecano a ser instalado en el río Bío Bío, a la empresa Acrow Corporation of
America, junto con sus antecedentes fundantes. Acá se desestimó la afectación
de algún bien jurídico que justificara la reserva de la información solicitada. En
dicho caso se señaló que “en cuanto a la afectación de la seguridad nacional, el
Consejo estima que la Ley N° 13.196, Reservada del Cobre, y nuestro
ordenamiento jurídico admite el secreto de los documentos relacionados con la
adquisición de equipos y pertrechos militares o policiales (art. 436 Código de
Justicia Militar), pero no advierte que esta hipótesis concurra en este caso. Por un
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lado, el Ejército no ha proporcionado a este Consejo elementos de juicio que le
hayan permitido formarse esa convicción. Por otro, la información solicitada dice
relación con la adquisición e instalación de un puente mecano sobre el rio Bío-Bío
a raíz del terremoto de inicios de año, puente que se emplazará en paralelo a los
otros ya existentes y, además, estará expuesto al público —para el uso de
civiles— con lo que sus características serán conocidas por todos. En este
contexto el Consejo no aprecia cómo afectaría a la seguridad nacional la
revelación de lo solicitado, de manera que no se justifica alterar la regla
general de la publicidad administrativa ni afectar el derecho de acceso a la
información administrativa, máxime si ello supone el control social de una
contratación pública” (lo destacado es nuestro). Por lo anterior, se acogió el
amparo, ordenando entregar lo solicitado.
PCV/JBP
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