La propiedad de los inversores extranjeros sobre la tierra y los

La propiedad de los
inversores extranjeros
sobre la tierra y los
emprendimientos
agrícolas a la luz de los
tratados de protección
de inversiones
Nicolás M. Perrone
Documento presentado en la conferencia Comercio agrícola y América
Latina: Cuestiones, controversias y perspectivas, celebrada del 19 al 20
de septiembre en Buenos Aires, Argentina.
Página 1
La propiedad de los inversores
extranjeros sobre la tierra y los
emprendimientos agrícolas a la luz
de los tratados de protección de
inversiones
Nicolás M. Perrone
PhD Candidate London School of Economics
Abstract
En los últimos diez años, la inversión extranjera en agricultura ha incrementado notablemente en Latinoamérica. Inversores extranjeros tanto privados como estatales están interesados en la producción agrícola, ya sea
por el beneficio esperado o para asegurarse el abastecimiento de alimentos. Este aumento de la inversión puede ser positivo para los países de la región, no obstante,
para realizar esta determinación es necesario comprender primero las implicaciones detrás de estos flujos de
inversión. Este trabajo sostiene que los derechos de propiedad que adquieren los inversores extranjeros sobre la
tierra y los emprendimientos agrícolas son sustancialmente diferentes de los derechos de los inversores nacionales. Esto se debe a los efectos que producen los
Tratados para la Protección de Inversión Extranjera. El
fortalecimiento de los derechos de los inversores extranjeros determina la relación de estos inversores con los
Estados receptores. Este trabajo considera los efectos
de los derechos de los inversores extranjeros en relación
con cinco categorías de iniciativas estatales. Concreta-
Página 2
Página 3
mente, analiza 1) el derecho a exportar la producción
o al precio de exportación; 2) el derecho a mantener el
uso de la tierra frente a cambios dentro del paradigma
regulatorio; 3) el derecho a mantener el uso de la tierra
frente a cambios de política o nuevas preferencias sociales; 4) el derecho a recibir una compensación adecuada
frente a reformas agrarias o programas de reparación
histórica; 5) el derecho a mantener su plan de negocios
frente a una crisis alimentaria.
Página 4
Introducción
En muchos países latinoamericanos, el sector agrícola
ha jugado y continúa jugando un papel fundamental
tanto en sus economías como en la vida de sus comunidades. El recurso clave para las actividades agrícolas
es la tierra. La agricultura evoca imagines del campo.
Aunque la imagen sea menos poética, no obstante, una
pieza clave para la realización de actividades agrícolas
son los derechos sobre la tierra y recursos vinculados.
Gran parte de las relaciones económicas y sociales creadas por la agricultura se deben o tienen su origen en los
derechos que el orden jurídico reconoce sobre la tierra.
Si bien históricamente la agricultura ha sido fundamental para la región, durante los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial esta actividad pasó a un segundo plano en virtud de los procesos de industrialización
por sustitución de importaciones. A partir de la década
de los noventa, el auge del neoliberalismo devolvió a la
agricultura un rol protagónico en varios de los países
de la región, especialmente en el MERCOSUR (Bonnal
et al. 2003, p. 5-8; Segrelles 2007, p. 2). Recién a partir
de mediados de los dos mil, sin embargo, la agricultura
comenzó a jugar un papel preponderante para las economías de la región en virtud del aumento vertiginoso
de los precios internacionales. Los productos agrícolas
volvieron a dominar las exportaciones de muchos de los
países de la región, incluido Brasil (Gayá & Michalczewsky 2011, pp. 27-42, 48-49). Junto con el aumento
de la demanda y consiguiente alza de los precios, los
flujos de capital extranjero comenzaron a prestar más
Página 5
atención a la agricultura como potencial objeto de inversiones extranjeras. Desde mediados de los dos mil, la
agricultura comenzó a recibir importantes flujos de inversión extranjera. En este sentido, muchos autores han
destacado el interés de actores extranjeros en adquirir
tierras o participar indirectamente en actividades agrícolas a través de fondos de inversión (Murmis & Murmis 2011, p. 26; Wilkinson et al. 2011, p. 102; Piñeiro
2011a, p. 527; Galeano 2011, p. 401).
La inversión extranjera en agricultura, y específicamente la adquisición de derechos de propiedad sobre la tierra por extranjeros, tiene una importancia particular en
virtud del régimen internacional de inversiones. A partir
de la década de los noventa, muchos países de Latinoamérica comenzaron a firmar tratados para la protección
de inversión extranjera (TPIEs). Estos tratados establecen ciertos estándares de protección para la inversión
extranjera. En mi tesis doctoral, sostuve que el régimen
internacional de inversiones constituye en la práctica un
régimen constitucional de propiedad. Esto significa que
los TPIEs no sólo protegen la inversión extranjera, sino
que tienen efectos – a través del arbitraje de inversiones
– sobre el contenido de los derechos de los inversores extranjeros. De esta forma, cuando están cubiertos por un
TPIE, los inversores extranjeros adquieren derechos sobre la tierra agrícola que serían diferentes de los que adquiere un inversor nacional que no puede acceder a un
arbitraje de inversiones. Esto es muy importante para la
relación entre el Estado y los inversores extranjeros en
el sector agrícola. La acciones de los Estados que afectan a los individuos deben ser tomadas siguiendo cierto
Página 6
procedimiento, y deben respetar los derechos de los individuos. Lo que es abusivo o arbitrario depende, entonces, del contenido estos derechos. De esta forma, la sustanciación de los derechos de los inversores extranjeros
tendría efectos sobre la autoridad de los Estados. Como
menciona Stiglitz:
“BITs give property rights to investors, a result
that may have distributional consequences” (Stiglitz 2008, p. 517)
A diferencia de lo que ocurre con las disciplinas de la
Organización Mundial del Comercio, el régimen internacional de inversiones cubre tanto discriminación
como afectación de derechos sustantivos. Los TPIEs
no se refieren sólo al trato nacional y de la nación más
favorecida, sino también a la obligación que tienen los
Estados de respetar los derechos sustanciales de los inversores extranjeros (expropiación y expectativas legítimas dentro del trato justo y equitativo). En este trabajo,
me voy a ocupar exclusivamente del lado sustancial del
régimen internacional de inversiones. Mi argumento es
que sin perjuicio de que los Estados traten a los propietarios de tierra agrícola de la misma forma, los extranjeros podrían tener derecho a compensaciones en virtud
de sus derechos en el marco de los TPIEs y de los arbitrajes internacionales.
El presente trabajo tiene por objetivo mostrar la diferencia entre los derechos de los inversores extranjeros
y los nacionales, y los efectos concretos que estas diferencias podría tener frente a ciertas medidas de los
Página 7
Estados. La primera parte presenta el marco teórico y
metodológico para este análisis. Este marco es el resultado de mi tesis de doctorado en la que vinculo derechos
de propiedad con los TPIEs. El propósito de este marco
teórico es poder analizar simultáneamente los derechos
de los inversores extranjeros y las acciones de los Estados. La segunda parte de este trabajo presenta la fórmula que utilizan los tribunales arbitrales internacionales
para sustanciar los derechos de los inversores extranjeros. Esta fórmula diferencia a un inversor extranjero
de un inversor nacional. Finalmente, en la última parte exploro cinco escenarios en los que los derechos de
los inversores extranjeros sobre la tierra, en el marco
de los TPIEs, tendrían efectos concretos. Se trata de 1)
el derecho a exportar su producción o al precio de exportación; 2) el derecho a mantener el uso de la tierra
frente a cambios dentro del paradigma regulatorio; 3) el
derecho a mantener el uso de la tierra frente a cambios
de política o nuevas preferencias sociales; 4) el derecho
a recibir una compensación adecuada frente a reformas
agrarias o programas de reparación histórica; 5) el derecho a mantener su plan de negocios frente a una crisis
alimentaria.
Este trabajo concluye que los Estados que han suscripto
TPIEs deben ser especialmente cautelosos tanto al recibir inversión extranjera como al tomar medidas respecto de emprendimientos extranjeros en agricultura. El
contenido de los derechos de propiedad privada otorga
autoridad a los individuos y limita la actividad estatal.
Dada la complejidad que encierran los arbitrajes sobre
inversiones, no hago un pronóstico sobre posibles dis-
Página 8
putas. Mi objetivo, en cambio, es ilustrar los límites que
imponen los derechos de los inversores extranjeros en
el marco de los TPIEs y de los arbitrajes de inversiones.
A. Los TPIEs y los derechos de
propiedad de los inversores
extranjeros sobre la tierra y los
emprendimientos agrícolas
Esta sección tiene por objetivo presentar las dos premisas
que sustentan mi argumento de que el contenido de los
derechos de los inversores extranjeros es diferente de los
inversores nacionales. En la primera parte, explico que
los derechos de propiedad privada no sólo determinan
quienes son los propietarios de los recursos, sino que definen el rango de usos que el individuo tiene sobre esos
recursos. La clave de la idea de dominio es que el individuo puede elegir el uso de sus recursos y la comunidad,
tanto otros individuos como el Estado, debe respetar esta
decisión. Por este motivo, la definición del dominio sobre
los recursos es clave tanto para el propietario como para
el resto de la comunidad. En la segunda parte, analizo
los derechos de propiedad dentro del orden jurídico. El
orden jurídico nunca establece el dominio sobre los recursos en forma clara y completa. Los jueces, entonces,
deben interpretar los derechos que pertenecen al propietario. Cuando existe un conflicto entre un inversor extranjero y un Estado en el marco de un TPIE, los árbitros
de inversiones deben resolver la controversia, teniendo
que clarificar el dominio sobre los recursos del inversor
extranjero. En la práctica, esto significa que el contenido
Página 9
de sus derechos – y no sólo su protección – es diferente
respecto de los inversores nacionales.
1. Derecho de propiedad y control de
los recursos: El rol de los TPIEs
Los inversores extranjeros se establecen a los fines de
realizar una actividad económica que tiene por objetivo
crear valor. Su principal propósito es poder apropiarse de parte de ese valor: su ganancia. Antes de decirse
a invertir, los inversores extranjeros analizan una serie
de factores, entre ellos, las ventajas que ofrece el país
receptor (Dunning & Lundan 2008, pp. 95-109). En el
caso de inversiones en el sector agrícola, un elemento
central es el recurso tierra. Los inversores extranjeros
obviamente prefieren tierras que ofrezcan mayor productividad. Aparte de las condiciones propias del recurso tierra, existe otra serie de factores que influyen en la
productividad agrícola: la existencia de mano de obra,
de recursos humanos calificados, de infraestructura,
la legislación en la materia y el comportamiento de los
organismos de regulación y control. Luego de considerar todas estas variables, el inversor extranjero decide
establecer su proyecto. A los fines de este trabajo, los
proyectos de los inversores extranjeros se centran en la
adquisición de tierra para la realización de actividades
agrícolas. Sin embargo, los planes de inversión son mucho más complejos que la simple compra de tierras.
Las expectativas respecto del valor a crear y las ganancias se sustentan en una serie de factores dentro de los
Página 10
cuales el recurso tierra juega un papel preponderante,
pero también ciertamente abstracto. Las expectativas
puestas sobre la productividad y los beneficios que generará la inversión dependen del uso que el inversor extranjero haya planificado para el recurso, como también
de las condiciones de comercialización del producto. Entre varios factores, esta planificación depende de la legislación y regulación en la materia. La productividad y
el tipo de producto responden a la técnica utilizada por
el inversor extranjero, y al uso de recursos accesorios a
la tierra – principalmente agua. Diferentes tecnologías
brindar resultados muy diferentes: no es lo mismo un
producto totalmente orgánico que un producto desarrollado en base a semillas genéticamente modificadas. La
expectativa del inversor extranjero no es realizar cualquier actividad que genere valor para apropiarse de algún beneficio, sino realizar esa actividad para alcanzar
el beneficio esperado. Esta actividad concreta, no obstante, deber ser desarrollada en los términos previstos
por el orden jurídico.
La legislación y regulación también juegan un papel
preponderante respecto de la capacidad de alcanzar el
beneficio esperado. Concretamente, el Estado puede alterar a través de distintos mecanismos el precio que obtiene el inversor por la producción. El punto más importante para el inversor extranjero es la posibilidad de
hacerse del precio internacional del producto agrícola,
sobre todo si se trata de commodities. Si por cualquier
motivo el inversor extranjero no pudiera acceder al mercado internacional, es posible que no pueda alcanzar el
total del beneficio esperado. Es cierto, además, que al-
Página 11
gunos inversores extranjeros vinculados con sus Estados de origen invierten en tierra agrícola a los fines de
asegurar el abastecimiento de alimentos en su país. En
este caso, la prohibición o dificultad de exportar también afectaría las expectativas del inversor aun cuando
el precio interno sea superior al precio internacional (Perrone 2012, pp. 63-65).
Como podemos ver, las expectativas del inversor extranjero respecto del recurso tierra agrícola son mucho
más particulares y detalladas que producir productos
agrícolas. Un plan de inversión y el beneficio esperado
no dependen solamente de tener el control físico sobre la
tierra. Esta reflexión coincide con el punto de vista del
tribunal en Burlington c Ecuador:
“When a measure affects the environment or
conditions under which the investor carries on its
business, what appears to be decisive, in assessing
whether there is a substantial deprivation, is the
loss of the economic value or economic viability
of the investment. In this sense, some tribunals
have focused on the use and enjoyment of property. The loss of viability does not necessarily imply
a loss of management or control. What matters is
the capacity to earn a commercial return. After
all, investors make investments to earn a return.
If they lose this possibility as a result of a State
measure, then they have lost the economic use of
their investment” (Párrafo 397).
Página 12
El conjunto de los derechos que giran alrededor de la
propiedad de la tierra describen el dominio que tiene
el propietario, ya sea un inversor extranjero o nacional. Estos derechos son parte de lo que se denomina el
bundle of rights (Penner 1996, 724-731). La importancia de los derechos que otorga la propiedad sobre un
recurso has sido destacada por la literatura en historia
económica, economía y sociología económica. Lo que
facilita la actividad económica no son los derechos de
propiedad en abstracto sino cierta definición del bundle
of rights que permite a los individuos planificar y desarrollar sus actividades económicas. Douglas North considera que los Estados promueven el crecimiento al definir y hacer cumplir los derechos de propiedad (North
1981, p. 21). Elinor Olstrom explica que los derechos
de propiedad deben estar bien definidos para permitir
la realización de actividades económicas (Olstrom &
Schlager 1996, p. 137). Finalmente, Max Weber desarrolló todo su análisis respecto del rol del orden jurídico
en la promoción del capitalismo a partir de la forma en
que los derechos brindan mayor poder de control sobre
los recursos. Este control permite planear y desarrollar
las actividades económicas (Weber [1922] 1968, p. 68;
Swedberg 2006, p. 12).
El derecho que los inversores extranjeros adquieren sobre la tierra es un derecho de propiedad. El objetivo de
este trabajo no es realizar un análisis pormenorizado
sobre los derechos de propiedad. Sin embargo, es necesario hacer algunas consideraciones a los efectos de
desarrollar mi argumento de que los derechos de los inversores extranjeros son diferentes de los inversores na-
Página 13
cionales. El principal punto a destacar es que el control
que otorgan los derechos de propiedad sobre los recursos es una variable de dos elementos: la definición y la
ejecución de los derechos. La legislación puede establecer expresamente que el inversor extranjero puede hacer con la tierra lo que desee. No obstante, si los jueces
continuamente deciden que ello está sujeto a lo que diga
el ente regulador, el contenido del derecho de propiedad
individual – y el control que otorga – es reducido considerablemente. En breve, como enseña Karl Llewellyn
“as much right as remedy” (Llewellyn [1962] 2000, p.
63).
Un segundo punto es que los derechos de propiedad no
se refieren al vínculo que tiene el sujeto con la cosa en
abstracto. Los derechos de propiedad son relacionales
ya que sólo tienen sentido cuando existen otras personas o sujetos con un interés en el recurso y su uso (Ackerman 1977, p. 27). El principal fin de los derechos
de propiedad privada es establecer que quien es identificado como el propietario tiene el control del recurso,
y tanto otros individuos como el Estado deben aceptar
su decisión sobre cómo usarlo (Waldron 1988, p. 39).
En este sentido, es importante destacar que los derechos
de propiedad cubren dos grandes campos relacionales:
los vínculos del propietario con otros individuos, y la
relación del propietario con el Estado (Lehavi & Licht
2011, p. 117).
Estos dos puntos nos permiten comenzar a enmarcar el
análisis de los derechos propiedad de los inversores extranjeros en el contexto de los TPIEs. La mayoría de la
Página 14
literatura sobre protección de inversiones extranjeras se
dedica a la ejecución de la protección internacional contenida en los TPIEs. Desde los años noventa, para casi
todos los autores, el gran tema del régimen internacional de inversiones es el arbitraje internacional de inversiones, la expropiación indirecta y el trato justo y equitativo. Como demostré en mi tesis de doctorado, esta
visión es parcialmente correcta. Los inversores extranjeras están interesados en la protección de la inversión
extranjera en la medida que ello les permite mantener el
control necesario sobre los recursos para alcanzar sus
expectativas de negocios. En este sentido, una pregunta
que ha recibido poca atención en la literatura, pero que
sería fundamental, es la determinación de los derechos
contenidos en el bundle of rights del inversor extranjero. La determinación que un Estado ha expropiado o
afectado los derechos de un inversor extranjero requiere
primera determinar el contenido de esos derechos (Rose
1994, p. 50; Michelman 1981, pp. 1098-1099).
Además, es necesario destacar que los TPIEs se refieren
a las relaciones que los derechos de propiedad de los
inversores extranjeros generan respecto de los Estados.
Esto significa que los TPIEs tienen efectos sobre actos
legislativos o regulatorios que afectarían el contenido de
los derechos de los inversores extranjeros sobre la tierra. Los TPIEs no intervienen, en cambio, en la relación
de los inversores extranjeros con otros actores privados
(Vandevelde 2000, p. 489). En el marco de los derechos
de propiedad, esto significa que la intrusión de otros individuos sobre el control de los recursos queda fuera del
ámbito de los TPIEs.
Página 15
La distinción entre las relaciones privado-privado y privado-público es importantes para comprender la función que cumplen los derechos de propiedad.1 En el caso
de las relaciones privado-privado, los individuos compiten por el control del recurso. Varios sujetos pueden
tener derechos en competencia por este control, o puede
suceder que individuos estén dispuestos a usar la fuerza
para apropiarse de los recursos. Las relaciones privadopúblico son diferentes. Los Estados no compiten con los
individuos para controlar el recurso y decidir si se plantará trigo o maíz, o si se utilizará tal o cuál tecnología.
La relación entre los inversores extranjeros y los Estados es de tipo regulatoria. Los inversores se dedican a
realizar cierta actividad, y los Estados tienen potestad
para demarcar los límites de esta actividad, pudiendo
llegar a prohibirla (Katz 2010, pp. 113-114 ). Lo que los
Estados no pueden decirle a los individuos es qué hacer
con los recursos. Ello equivaldría a una total reversión
del principio básico de los derechos de propiedad privada: dentro del marco de la ley, el control sobre el uso
de los recursos está en manos del individuo-propietario.
1 Un análisis más sofisticado sobre la relación entre los elementos privado y
público dentro de los derechos de propiedad demuestra que, en realidad, esta
distinción puede llevarnos a una visión formalista de la propiedad. Dado que
este problema no afecta el análisis que desarrollo en este trabajo, he decidido
dejarlo de lado a los fines de facilitar la presentación mi análisis. Sobre la
debilidad de la distinción entre privado y público en el derecho de propiedad,
ver (Alexander 2006, p. 4).
Página 16
2. Estructura de los derechos de
propiedad: el Derecho y la vaguedad
del dominio sobre los recursos
Los derechos de propiedad privada son una creación de
la legislación. Por ello, los individuos no pueden crear
derechos de propiedad. Su capacidad se limita a contratar sobre ellos, principalmente, transfiriendo todo o
parte de su control sobre los recursos (Hansmann and
Kraakman 2002, pp. 373-375). Los derechos de propiedad privada tienen un contenido complejo que consta
no de una sino de tres dimensiones diferentes que tiene
un único objetivo: definir que ciertos recursos están en
manos de un individuo, y que este individuo puede decidir su uso (Sherwin 1997, pp. 1084, 1087, 1090).
La primera dimensión se refiere a la alienabilidad de los
recursos. Es un error pensar que todos los recursos que
existen en la naturaleza pueden ser objeto de derechos
de propiedad privada. Durante gran parte de la historia
humana, las ideas no eran apropiables. Al mismo tiempo, desde sólo dos siglos no es posible adquirir derechos
de propiedad sobre personas. Como podemos ver, la decisión de que ciertos recursos pueden ser adquiridos por
individuos es muy importante para la comunidad (Penner 2000, pp. 5-6). A los fines de este trabajo, es importante mencionar que la mayoría de las legislaciones no
permite a los individuos adquirir derechos de propiedad
sobre los grandes recursos hídricos. Esta es una cuestión muy importante para las inversiones extranjeras en
agricultura dado el rol fundamental del recurso agua.
Los órdenes jurídicos tienen normas diferentes respecto
Página 17
de los recursos hídricos que pueden pertenecer al propietario de la tierra adyacente, o los que por su envergadura quedan bajo el control de los Estados (Schulz
& Weber 1987, pp. 1031-1110; Alexander 2006, pp.
139-147).
La segunda dimensión de los derechos de propiedad privada determina el individuo o individuos que son propietarios del recurso. Esta dimensión es muy importante
para el funcionamiento del mercado. Para que los mercados funcionen con costos de transacción aceptables
es necesario que las personas tengan seguridad sobre la
titularidad del recurso. La certidumbre sobre la titularidad también es muy importante a los fines de facilitar
el uso del recurso, principalmente de la tierra. Cuando
existen dudas sobre quién es el propietario del recurso,
se desatan conflictos que impiden el uso pacífico de la
tierra. Distintos grupos pelean por ejercer un control
que ellos consideran legítimo. Justamente, lo que hacen
los sistema de registro sobre la tierra es publicitar a toda
la comunidad la identidad del o de los sujetos que pueden ejercer libremente el control de los recursos según
los límites establecidos por la ley.
El orden jurídico establece estas dimensiones con un
gran nivel de certidumbre. La legislación generalmente es poco vaga o ambigua respecto de la posibilidad
de adquirir derechos de propiedad sobre un recurso. La
ley suele aclarar expresamente cualquier imposibilidad
para adquirir derechos de propiedad sobre ciertas tierras
o ciertos espacios de agua. Al mismo tiempo, los sistemas registrales suelen dar gran certidumbre respecto de
Página 18
la titularidad de la tierra. La mayoría de estos sistemas
establecen mayores requisitos y por ende brindan más
certidumbre en relación con derechos inmobiliarios. Si
bien es posible que surjan dificultades en relación con la
posibilidad de adquirir una porción de tierra, o con la
titularidad de un área concreta de tierra, es razonable
concluir que regímenes sofisticados de propiedad privada limitarían estas incertidumbres al mínimo.
El principio que rige la tercera dimensión de los derechos de propiedad es precisamente el opuesto. Ni el más
sofisticado de los regímenes de propiedad privada puede
otorgar certidumbre sobre todos los posibles usos y derechos que conforman el bundle of rights (Barrère 2006,
p. 129). El dominio o control del recurso tierra agrícola es incompleto por varias razones. Primero, la tecnología modifica la forma en que pueden ser usados los
recursos. Hace cincuenta años era impredecible conocer que iba a ser posible utilizar semillas genéticamente
modificadas, cierta maquinaria o ciertos pesticidas. En
este período lo que sucedió es que ha habido un proceso
político y regulatorio donde los diferentes órganos del
Estado han ido permitiendo en el uso de algunas de estas tecnologías. Segundo, es imposible asumir que estas
decisiones jamás serán revisadas. Las leyes no son hechas para durar para siempre. El principio democrático
de gobierno asume que puede haber cambios (Waldron
2012, pp. 104-109). Es cierto que estos cambios están
limitados procedimental y sustancialmente, sin embargo, el espacio de transformación que existe sin pagar
compensaciones es una cuestión siempre debatible. Sólo
pensar en casos como Lochner en los Estados Unidos o
Página 19
Ercolano en la Argentina demuestra que estos límites
son flexibles.
La tercera razón es que el orden jurídico no enumera
con precisión cada uno de los usos y derechos que tienen los propietarios de la tierra agrícola. La legislación
establece que el titular puede disfrutar del uso del recurso y hacerse de sus frutos.2 Esta definición es poco
clara y abstracta para el inversor cuyo interés es utilizar el recurso para alcanzar sus expectativas. La norma
general que rige el uso de los recursos otorgado por los
derechos de propiedad es el principio de clausura. El individuo puede usar del recurso como lo desee, y hacerse
de los beneficios, siembre que el uso esté permitido por
la ley. En este caso, por ejemplo, si el individuo utiliza
semillas genéticamente modificadas porque ello no está
expresamente prohibido, esto no significa que ha adquirido un derecho a continuar hacerlo. Se trata de un
mero uso. Sin embargo, el orden jurídico también puede
otorgar derechos sobre ciertos usos al propietario de la
tierra. En este caso, se tratará de un derecho adquirido
2 Artículos del Código Civil Argentino respecto del dominio sobre las cosas:
Artículo 2513.- “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa,
disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular”;
Artículo 2514.- “El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en
tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades.”;
Artículo 2515.- “El propietario tiene la facultad de ejecutar, respecto de la
cosa, todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible; alquilarla
o arrendarla, y enajenarla a título oneroso o gratuito, y si es inmueble, gravarla
con servidumbres o hipotecas. Puede abdicar su propiedad, abandonar la cosa
simplemente, sin transmitirla a otra persona.”; Artículo 2516.- “El propietario
tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce, o disposición de la cosa, y
de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre convenientes. Puede
prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase
por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos o cercos, sujetándose
a los reglamentos policiales.”
Página 20
o de un uso legal. Los derechos adquiridos son el producto no sólo de las normas positivas sino también de
los usos y prácticas sociales (Cole & Grossman 2002,
p. 322). A diferencia de un mero uso, en principio, los
derechos adquiridos no pueden ser revocados sin pagar
compensación.
En la práctica, la distinción entre un mero uso y un derecho adquirido es compleja y depende de la interpretación que hagan los jueces de las leyes, actos administrativos y las prácticas sociales. Por ello, es muy común que
las inversiones extranjeras a largo plazo se establezcan
sólo tras obtener garantías contractuales de los Estados
sobre el uso de los recursos, o permisos o licencias que
garanticen la posibilidad de realizar la actividad por un
período concreto. Estos contratos y permisos son actos
jurídicos que tienen una relación estrecha con el derecho
de propiedad sobre el recurso (Douglas 2003, p. 197).
No se trata de un típico contrato donde dos partes intercambian prestaciones, sino de la adquisición por parte del inversor extranjero de certidumbre respecto de la
explotación de una mina por un período determinado
bajo ciertas condiciones. Es razonable que los inversores
extranjeros tengan un incentivo en obtener estos contratos o derechos adquiridos porque, como expliqué, ellos
no tienen interés en un control abstracto de los recursos.
No obstante, los inversores extranjeros no siempre obtienen estos derechos especiales y, cuando lo hacen, tampoco significa que quedan cubiertas todas las posibilidades de cambio en el régimen jurídico. Estos derechos
especiales no necesariamente cubren todos los aspectos
Página 21
referidos a la inversión. Un permiso para explotar una
mina o utilizar semillas genéticamente modificadas no
incluiría, por ejemplo, la posibilidad de exportar el fruto de la inversión (es decir, los minerales o la cosecha).
Esta incertidumbre o falta de precisión en el orden jurídico puede permanecer inadvertida. Sin embargo, cuando se desata un conflicto, son los jueces o los árbitros
internacionales quienes deben intervenir y resolver si el
inversor extranjero realmente tiene derecho a exportar
el producto (gozar del precio internacional), a usar una
tecnología contaminante, o a utilizar semillas genéticamente modificadas (Barrère 2006, p. 143). Esta decisión
es fundamental para resolver si en una disputa concreta
el Estado cometió una expropiación indirecta, una afectación de derechos, o si simplemente el inversor extranjero nunca adquirió un derecho al respecto.
3. Los Derechos de propiedad de los
extranjeros según los TPIEs.
La premisa con la que comencé esta sección es que los
TPIEs tendrían efectos sobre los derechos de los inversores extranjeros respecto del principal recurso de los
proyectos agrícolas: la tierra. Dado que el principal interés de los inversores extranjeros por la protección internacional está dirigido a mantener las condiciones necesarias para realizar sus expectativas de negocio, la
pregunta es si la ejecución de esta protección implica
una definición de estos derechos más acorde con estas
expectativas. Si esto fuera así, ello significaría que los
derechos de propiedad de los inversores extranjeros so-
Página 22
bre la tierra serían diferentes de los adquiridos por nacionales sobre el mismo recurso. A simple vista, la diferencia entre el inversor nacional y el extranjero sería
soló que los primeros deben resolver sus conflictos con
los Estados a través de los tribunales nacionales, mientras que los segundos pueden acudir a un arbitraje de inversiones. Sin embargo, esto es sólo el principio de una
distinción más profunda que parte de la premisa que
“as much right as remedy.”
Como los jueces o los árbitros internacionales definen
el contenido de los derechos en caso de vaguedad o
ambigüedad, lo que es la regla y no la excepción, la
interpretación que hagan los arbitrajes internacionales podrían tener importantes implicancias. La primera y segunda dimensión de los derechos de propiedad
está generalmente bien definida en el orden jurídico
del Estado que recibe la inversión. Si bien pueden surgir algunas dudas, se trataría en general de cuestiones
de hecho. Los TPIEs no establecen reglas respecto de
los recursos que pueden ser alienables o de los mecanismos para determinar la titularidad. Por el contrario, mucho tratados establecen expresamente que la
inversión extranjera sólo es válida en la medida que
se haya radicado de acuerdo con la ley del Estado receptor (UNCTAD 2007, p. 8). De esta forma, como
las dos primeras dimensiones de los derechos de propiedad son relativamente claras, y los TPIEs expresa
o implícitamente establecen que la inversión debe establecerse de acuerdo con la legislación nacional, es
posible concluir que los inversores extranjeros están en
este respecto en pie de igualdad con los nacionales. En
Página 23
este sentido, el tribunal en Bayview Irrigation v México consideró que:
“it is plain that under the Mexican Constitution
and Mexican law, the
Claimants could have no such property rights in
water in Mexican rivers” (Párrafo 118).
Esto es muy distinto respecto de la tercera dimensión
o el control que los derechos de propiedad otorgan a
las inversiones extranjeras. Aquí no existen normas que
establezcan expresamente cuándo el inversor tiene un
mero uso o un derecho adquirido. Es siempre materia
de interpretación. Al respecto, el consenso en el área
de derecho internacional de inversiones es que se aplica la doctrina de expectativas legítimas de acuerdo con
el derecho internacional (Douglas 2009, p. 81; Opinión
de Wälde en Thunderbird c México 2005, párrafo 37;
McLachlan 2008, p. 376). Esto significa que los arbitrajes internacionales usan una formula particular para
definir justamente lo que más preocupa a los inversores
extranjeros: el control sobre los recursos. El régimen internacional de inversiones, de esta forma, ejecutaría la
protección incluida en los TPIEs sobre una medida de
los derechos de propiedad que no coincidiría con la que
tendría un inversor nacional en las mismas circunstancias. La diferencia es precisamente la aplicación de esta
“formula interpretativa” que utilizan los arbitrajes de
inversiones. Más allá del nombre de esta fórmula, lo que
importa es su aplicación y sus efectos concretos sobre
los derechos de los inversores extranjeros.
Página 24
B. El contenido de los derechos
de propiedad de los inversores
extranjeros: la fórmula de las
expectativas legítimas
El objetivo de esta sección es describir el funcionamiento de la fórmula que utilizan los tribunales arbitrales
internacionales para definir el bundle of rights de los
inversores extranjeros sobre sus derechos de propiedad. La definición del contenido de sus derechos es fundamental a la hora de decidir si el Estado debe pagar
compensación por una medida. Si el inversor extranjero
nunca tuvo un derecho a cultivar un tipo de semilla, por
ejemplo, la prohibición de que lo siga haciendo no crearía obligación de pagar compensación alguna. A efectos
de conocer el escenario en que se aplica la fórmula de
las expectativas legítimas, esta sección presenta primero una reseña de la situación de política económica que
dio origen a esta doctrina. Luego, se concentra en la fórmula que utilizan los árbitros de inversiones a partir del
estándar de trato justo y equitativo.
1. El escenario de política económica
de las expectativas legítimas
La definición y protección de los derechos de privada
propiedad se volvió una tarea más compleja a raíz de
la creciente regulación estatal (Ackerman 1977, p. 1;
Montt 2009, pp. 3-25). De acuerdo al paradigma del
laissez-faire, que dominó el pensamiento jurídico hasta
la crisis de 1930, los derechos de propiedad tenían un
Página 25
carácter relativamente absoluto y la expectativa era que
los Estados apenas intervenían en las actividades privadas. Este paradigma clásico se expandió desde Europa
y Estados Unidos al resto del mundo a través de la influencia política, económica, intelectual y del colonialismo (Lipson 1985, pp. 8-19; Kennedy 2006, pp. 22,
28). Los conflictos entre inversores extranjeros y Estados durante este período respondieron a esta dinámica.
Dentro de la cuestión agrícola, las controversias más importantes en Latinoamérica se relacionaron con programas de reforma agraria. El caso más emblemático es el
de México. Esta reforma agraria de principios del siglo
XX implicó la expropiación de tierras por parte del Estado y su redistribución entre la población. Escenarios
similares se vivieron en distintos lugares de Latinoamérica y luego en África. Uno de los últimos programas de
reforma agraria afectando los derechos de extranjeros
ocurrió en Zimbabue (Cass 2006, pp. 227-230). Más
allá de otras cuestiones legales involucradas en estos casos, como el estándar de compensación, no había dudas
que los Estados desapoderaban a los inversores extranjeros de sus derechos (House of Representatives 1963, p.
1079). Los argumentos en favor de los Estados apuntaban a las injusticias que habían permitido la adquisición
de esos derechos de propiedad, ya que no podían negar
que los derechos de los extranjeros eran aniquilados.
En general, los países en desarrollo y menos desarrollados abandonaron la estrategia de expropiación o nacionalización de recursos alrededor de la década de 1970
(Kobrin 1984, pp. 329-348). Este momento coincide
con un cambio en la percepción de la inversión extran-
Página 26
jera que pasó de ser vista como un vestigio de colonialismo a una posible vía hacia el desarrollo (Dunning &
Lundan 2008, pp. 677-681). Una de las razones detrás
de este cambio de opinión es que los Estados generaron
capacidades para negociar con los inversores extranjeros, imponerles condiciones y regular su actividad una
vez que estaban instalados (Bergsten et al. 1978, pp.
369-399). Lo que ocurrió, entonces, no fue una vuelta
al modelo de laissez-faire sino el convencimiento de que
la inversión extranjera podía jugar un papel importante
para el desarrollo. Para ello, no obstante, debía ser regulada. Durante este período, varios autores comenzaron
a describir el nacimiento de una nueva forma de riesgo
para los inversores extranjeros. Ya no se trataba del riesgo de una expropiación o nacionalización, sino del riesgo de cambios en la regulación que impedían al inversor
desarrollar su proyecto tal cual lo había planeado. Esto
afectaba sus expectativas tanto respecto de su actividad
económica como de su beneficio. Al mismo tiempo, estos autores destacaron que los TPIEs no iban a ser capaces de proteger a los inversores de estos riesgos regulatorios (Wälde 2000, pp. 4, 60; Vandevelde 1998, p. 522).
Desde finales de la década de 1990, la práctica del arbitraje de inversiones y los laudos arbitrales no dio la razón a estos autores. Luego de algunos casos aislados a
principios del nuevo siglo, existe hoy cierto consenso de
que las regulaciones difícilmente pueden constituir expropiaciones. Actualmente, el estándar para determinar
una expropiación indirecta es muy alto, y las medidas
regulatorias casi nunca desapoderan completamente al
inversor extranjero (National Grid c Argentina, 2008,
Página 27
párrafo 149.). Éste continúa al comando de los recursos
que constituyen su inversión aunque quizás no puede
desarrollar la misma actividad, de la misma forma, u
obtener el mismo beneficio. Ahora, si bien es cierto que
durante los últimos diez años ha habido pocas condenas
contra Estados por expropiaciones, la tendencia es muy
diferente respecto de la violación de las expectativas legítimas de los inversores en el marco del trato justo y
equitativo (Bernasconi-Osterwalder & Vyoma 2012, p.
11).
2. La fórmula de las expectativas
legítimas y el trato justo y equitativo
Los árbitros de inversiones utilizan la fórmula
de las expectativas legítimas para definir el contenido
de los derechos de propiedad del inversor extranjero: el
bundle of rights (Gaillard 2008, pp. 332-334; von Walter 2009, p. 6). Cuando la legislación es oscura al respecto, y no existen contratos o permisos que definen
el punto expresamente, los árbitros recurren a esta fórmula. Por supuesto, si el inversor extranjero y el Estado hubiesen suscripto un contrato estableciendo que el
objetivo del proyecto era cultivar semillas genéticamente modificadas, la cuestión sería mucho más simple. La
fórmula de las expectativas legítimas sirve precisamente
para definir casos más difíciles, en los que el dominio en
abstracto se mantiene en manos del inversor extranjero
pero han ocurrido cambios legales que afectan su actividad y el beneficio esperado.
Página 28
La base de la doctrina de las expectativas legítimas es
la inversión hecha por el inversor extranjero. Se trata de
investment-backed expectations (Glamis c Estados Unidos 2009, párrafo 356). A diferencia de lo que ocurre
con el concepto de propiedad, el concepto de inversión
se centra en la actividad que realiza el inversor a los fines de generar valor y apropiarse del beneficio (Mandelker 1987, p. 4). Esta noción es diferente de la idea
de propiedad que se refiere a la relación del sujeto con
el recurso y no a la actividad concreta que éste realiza.
La idea de propiedad tampoco se concentra en un objetivo concreto, nada dice la legislación respecto de que
el objetivo de los recursos es generar más recursos a los
efectos de apropiarse de los beneficios. De esta forma,
utilizar el concepto de inversión como base de la doctrina de expectativas legítimas significa colocar el foco no
en el control abstracto sobre los recursos, que no interesa al inversor, sino el plan de inversión que lo llevo a
establecerse en el país receptor. Esto significa, como iré
puntualizando en el resto de este trabajo, una tendencia
en favor del reconocimiento de derechos sobre los usos
que son necesarios para realizar la inversión y sobre la
expectativa de apropiarse del beneficio esperado.
La doctrina de las expectativas legítimas tiene dos componentes interdependientes que definen si el inversor extranjero tiene un derecho que correspondería compensar (Schønberg 2000, pp. 9-11). A los fines prácticos,
es posible presentar estos componentes como dos preguntas. La primera pregunta es si el inversor extranjero
pudo confiar en declaraciones, incentivos o en la legislación vigente en el Estado receptor a los fines de plani-
Página 29
ficar su proyecto. La segunda pregunta es si el inversor
extranjero puede esperar razonablemente que el Estado
vaya a mantener la vigencia de las condiciones objeto de
la declaración.
El análisis de la primera pregunta se concentra en la posición del inversor extranjero durante el momento previo
y la concreción de la inversión extranjera. Los árbitros
se concentran en el momento de la inversión (Schreuer
& Kriebaum 2009, pp. 265-276). Este elemento temporal es fundamental para conocer el proyecto del inversor extranjero y en qué medida éste pudo confiar en las
declaraciones del Estado para su planificación. El momento de la inversión revela la relación entre el plan del
inversor, el control que le otorgaba la legislación y otros
actos jurídicos, y el beneficio que esperaba.
Lo que define la creación de expectativas legítimas es
si el inversor pudo confiar en las declaraciones del gobierno o en el orden jurídico del país receptor al momento de invertir. Estas declaraciones, a veces llamadas
incentivos, no son concesiones específicas establecidas
en contratos. Por el contrario, son acciones dirigidas a
convencer al inversor extranjero para que invierta en el
país. El gobierno puede mencionar los beneficios que
otorga la ley pero ello no significaría que se obliga a no
modificar la normativa. Si bien es claro que el gobierno
del Estado receptor haya tenido la intención de obligarse. Algo parecido podría pasar del lado del inversor extranjero, éste puede sugerir al Estado que el proyecto va
a generar tantos puestos de trabajo, tanta exportación,
tal nivel de actividad, etcétera. Sin embargo, es debati-
Página 30
ble que por ello el inversor extranjero quede legalmente
obligado a abrir esa cantidad de fuentes de trabajo.
La función de la fórmula de las expectativas legítimas
es calificar algunas de las declaraciones hechas por el
gobierno del Estado receptor como representaciones
que generan derechos en el inversor extranjero. Por un
lado, estas declaraciones a veces pueden estar mucho
más cerca de constituir derechos que por algún motivo no fueron formalizados en un contrato, una licencia
o un permiso. Pero por otro lado, los laudos arbitrales
han considerado que las representaciones dadas por el
Estado pueden ser tanto expresas como implícitas (Total c Argentina 2010, párrafo 120). Los tribunales han
admitido que las expectativas pueden surgir de una reunión de negocios, o que también puede emanar de la
legislación del país receptor (El Paso c Argentina 2011,
párrafo 376). Esto explicaría porque los laudos arbitrales hacen importantes consideraciones sobre los hechos
que suscitan una controversia, y mucho menos elaboración de la cuestión legal en juego (Spyridon Roussalis
c Rumania 2011, párrafo 318; Merrill c Canadá 2010,
párrafo). La cuestión fundamental es presentar una visión de los hechos según la cual el inversor extranjero
pudo o no pudo confiar en las declaraciones, los incentivos o la legislación del Estado receptor.
Dentro de este marco interpretativo, vale destacar que
el inversor extranjero tiene que haber sido razonable al
confiar en esas declaraciones. Al ser una cuestión de hecho, es muy difícil predecir la manera en que los tribunales pueden valoraran este requisito. Existe consenso que los TPIEs no son garantías para el inversor
Página 31
extranjero de que el proyecto será exitoso y conseguirá
el beneficio esperado (Maffezini c España 2000, párrafo 64). Al mismo tiempo, los tribunales han considerado
que los inversores extranjeros deben ser conscientes de
la realidad económica y social del país donde invierten
(Duke c Ecuador 2008, párrafo 340). La razonabilidad
del inversor es un factor que puede minimizar la expansión de los derechos a partir de la doctrina de la confianza legítima. Pero al mismo tiempo este elemento es
parte de una doctrina que sirve para otorgar derechos
al inversor extranjero sin focalizarse en la intención del
Estado receptor de obligarse. La intención del Estado
pasa a ser secundaria, así como la existencia de un acto
jurídico concreto – sea un contrato o un permiso – que
defina el derecho del inversor extranjero más allá de la
legislación doméstica.
En última instancia, lo que puede verse detrás de esta
postura es la justificación final de la doctrina de las expectativas legítimas: brindar certeza a los inversores para
que puedan desarrollar su plan de inversiones. De esta
forma, lo que existe entre la primera y la segunda pregunta es esencialmente una relación de definición-justificación de la expectativa del inversor. Este vínculo no
es absoluto, sin embargo, variando según la consistencia,
predictibilidad y razonabilidad del cambio legislativo o
regulatorio que afecta las expectativas del inversor.
La segunda pregunta que consideran los tribunales de
inversiones es la medida en que el inversor extranjero
puede esperar que las bases legislativas de su emprendimiento y del beneficio esperado se mantendrán en
el tiempo. La formulación de esta pregunta parte de
la premisa que el inversor extranjero no tiene un derecho que lo protege de cualquier modificación de las
leyes (El Paso c Argentina 2011, párrafo 352). El punto de partida no es que cualquier cambio que afecte
su plan de inversiones genera la obligación de pagar
una compensación, sino que hay cambios que son más
proclives a requerir compensaciones que otros dependiendo de si el inversor extranjero podía preverlos. En
este sentido, el tribunal en el caso Fronteir c República Checa consideró que:
Dado que los laudos arbitrales abandonaron la postura
en favor de la estabilidad del orden jurídico (EDF v Rumania 2009, párrafo 218), la cuestión a debatir son las
circunstancias en que el inversor extranjero debe tolerar
los cambios y cuándo debe recibir una compensación.
Los tribunales han considerado que los cambios deben
respetar ciertos requisitos de procedimiento, principalmente deben ser transparentes y no discriminatorios.
Estos requisitos son muy importantes para el inversor
extranjero, sin embargo, su problema es que medidas
transparentes y no discriminatorios pueden afectar su
emprendimiento considerablemente. Los tribunales de
inversiones no son indiferentes al respecto, afirmando
que los cambios implementados por los Estados deben
ser consistentes y predecibles (Saluka c República Checa
Página 32
“While the host state is entitled to determine its
legal and economic order, the investor also has a
legitimate expectation in the system’s stability to
facilitate rational planning and decision making”
(Párrafo 285).
Página 33
2006, párrafo at 307; Ioannis Kardassopoulos c Georgia 2010, párrafo 438)
Esto quiere decir que las expectativas de los inversores no impiden cualquier cambio sino sólo cambios de
carácter más drástico, que el inversor no pudiera haber
previsto al momento de invertir en virtud de las declaraciones hechas por el Estado. La línea que siguen los
laudos en este sentido es relativamente consistente. En
la medida que los cambios realizados por el Estado responden a las pautas regulatorias existentes al momento
de la inversión, es difícil que el Estado vea comprometida su responsabilidad (Genin c Estonia 2001, párrafo
370). Al mismo tiempo, si los cambios obedecen a externalidades negativas del inversor extranjero, los laudos tienden a dar la razón a los Estados (Methanex c
Estados Unidos 2005, parte III.A; Chemtura c Canadá,
2010, párrafo 124-225; Glamis c Estados Unidos 2009,
parte II y párrafos 756-829.). El razonamiento en estos
casos es simple: el inversor extranjero podía prever que
si su actividad no respetaba la regulación existente al
momento de establecerse, su inversión podía no llegar
a buen puerto. Lo mismo ocurre en relación con la determinación de las externalidades negativas a partir de
análisis científicos. El inversor extranjero no puede esperar que el Estado no hará nada respecto de los efectos
negativos que produce su actividad.
La balanza comienza a favorecer al inversor extranjero
si los cambios implementados implican un cambio del
paradigma regulatorio (Total c Argentina 2010, párrafo 333), son el producto de un cambio de política o la
Página 34
respuesta a nuevas preferencias de la comunidad (TECMED c México 2003, párrafo 127-133). Las expectativas del inversor extranjero sufren en estas circunstancias por partida doble. Por un lado, este tipo de cambios
suelen tener efectos más amplios sobre el plan de negocios del inversor extranjero. Una cosa es tener que adaptarse a nuevas condiciones regulatorias en un marco de
continuidad, y otra cosa es sufrir cambios más profundos que impactan en el esquema de negocios y el beneficio esperado. Por el otro, los cambios regulatorias basadas en evidencia científica serían más predecibles para
el inversor extranjero. No ocurre lo mismo con cambios
que obedecen a preferencias políticas o sociales porque
éstas están más alejados del control del inversor extranjero. Al momento de invertir, sería razonable que el inversor asuma que el Estado actuará si no cumple con las
pautas regulatorias o si su actividad resulta dañina para
la población. Según los tribunales arbitrales, es menos
razonable que asuma que su proyecto de inversión puede ser alterado por cambios basados en nuevas preferencias sociales o de política.
C. Los derechos de los inversores
extranjeros sobre la tierra y los
emprendimientos agrícolas:
principales implicancias
El objetivo de esta última sección es explorar las implicancias concretas que tiene la fórmula de las expectativas legítimas en el bundle of rights de los inversores
extranjeros sobre la tierra y los emprendimientos agrí-
Página 35
colas. Desde el punto de vista de cualquier Estado constitucional, existen dos grandes requisitos para realizar
cambios en la legislación y regulación. Primero, el Estado debe respetar los pasos procedimentales que permiten a los individuos afectados hacer conocer su posición,
presentar información y peticionar ante las autoridades.
Caso contrario, los sujetos que vieron vulnerados sus
derechos pueden recurrir las medidas judicialmente.
Segundo, en un régimen constitucional de propiedad,
incluyendo en este marco al régimen internacional de
inversiones, los Estados también tienen requisitos sustanciales que deben respetar. Entre ellos, se encuentran
los derechos de propiedad así como cualquier contrato
o permiso en relación con esos derechos. El Estado debe
compensar al inversor extranjero, por ejemplo, si lo desapodera de la tierra para redistribuirla o utilizarla para
otros fines. Pero, obviamente, este es el caso más fácil y
en la mayoría de los países inversores nacionales y extranjeros están en las mismas condiciones respecto de
expropiaciones directas.
La gran diferencia entre los inversores extranjeros y los
nacionales comienza a partir de que los primeros pueden acceder a un arbitraje de inversiones a los efectos
de ejecutar la protección otorgada por los TPIEs. Como
expliqué, no obstante, la diferencia abarca más que el
método de ejecución de los derechos. El argumento central de este trabajo es que cuando la legislación es vaga
o ambigua, los árbitros de inversiones definen la sustancia de los derechos de los inversores extranjeros utilizando la fórmula de las expectativas legítimas. Esta fórmula se centra en la inversión, el plan de inversiones y
Página 36
el beneficio esperado. De esta forma, argumenté que los
inversores extranjeros pueden demandar compensación
por cambios que los inversores nacionales tendrían que
tolerar sin recibir resarcimiento alguno. Las expectativas legítimas (los derechos de los inversores extranjeros)
operan como baremo para juzgar la consistencia y predictibilidad de las acciones de los Estados receptores. A
continuación voy a ilustrar mi postura en relación con
la posición que tendrían los inversores extranjeros en
cinco escenarios distintos: 1) el derecho a exportar su
producción o al precio de exportación; 2) el derecho a
mantener el uso de la tierra frente a cambios dentro del
paradigma regulatorio; 3) el derecho a mantener el uso
de la tierra frente a cambios de política o nuevas preferencias sociales; 4) el derecho a recibir una compensación adecuada frente a reformas agrarias o programas de reparación histórica; 5) el derecho a mantener su
plan de negocios frente a una crisis alimentaria.
1. El derecho a exportar y al precio de
exportación
Cualquier inversor extranjero que se establece en países
como Argentina, Brasil, Paraguay o Uruguay a los fines
de producir soja o cualquier otro commodity agrícola lo
hace para exportar. Como mencioné en la primera sección de este trabajo, los inversores extranjeros privados
tienen su expectativa puesta en el precio internacional,
mientras que los inversores extranjeros públicos tienen
expectativas respecto del abastecimiento de su país de
origen. A los fines de este análisis, me voy a concentrar
Página 37
en la situación de los inversores privados sin desconocer
que no se trata del único escenario.
Existen antecedentes en el régimen de inversiones del
TLCAN, en los que inversores de los Estados Unidos
demandaron a Canadá por la limitación de las exportaciones o por la falta de acceso al precio internacional.
Estos casos son relevantes para el sector agrícola porque
se referían a la exportación de madera. El tribunal en
Pope &Talbot c Canadá consideró que el inversor extranjero tenía el derecho a exportar la producción (Pope
& Talbot c Canadá 2000, párrafo 96), sin perjuicio de
que finalmente condenó a Canadá por otras razones
vinculadas. Esta decisión generó bastante debate en el
marco del TLCAN y los tres países socios elaboraron
una interpretación obligatoria que apuntaba a alterar
la fórmula de las expectativas legítimas. La premisa de
esta interpretación es que el Capítulo 11 del TLCAN no
otorga el estándar de trato justo y equitativo sino sólo el
trato mínimo. Luego de esta decisión, el tribunal en Merrill c Canadá decidió en un caso similar que Canadá
no había hecho declaración o representación alguna sobre la exportación o el precio de venta de la producción
(Merrill c Canadá 2010, párrafo 142.). Respecto del estándar aplicable, este tribunal se sujetó a la interpretación obligatoria, destacando que en la práctica el estándar de trato mínimo no es sustancialmente diferente del
de trato justo y equitativo.
En el caso de que una demanda semejante sea presentada contra países de Latinoamérica que tienen vigentes
TPIEs, es necesario tener presente dos cosas. Primero,
Página 38
lo más probable es que un tribunal de inversiones apliqué el estándar de trato justo y equitativo. En el caso
concreto esto dependerá del texto del tratado aplicable
y de la postura de los árbitros. Por ahora, esta discusión
sólo ha ocurrido en el TLCAN, y la postura parecería
ser que en la práctica no existiría una gran diferencia
entre estos estándares (Pope & Talbot c Canadá 2002,
párrafo 59-65). Sin perjuicio de esta aparente semejanza, no puede descartarse que la aplicación de uno u otro
estándar pueda tener implicancias en casos concretos
(Pope & Talbot c Canadá 2002, párrafo 65).
Segundo, lo más importante es considerar la posición
del inversor extranjero al invertir teniendo en cuenta las declaraciones que hubiera hecho el gobierno del
país receptor y el contenido de su orden jurídico en ese
momento. Las leyes generales sólo pueden generar expectativas reducidas mientras que las declaraciones podrían otorgar expectativas más considerables (El Paso c
Argentina 2011, párrafo 378; Continental c Argentina
2008, párrafo 261). En mi opinión, un inversor extranjero que invierte para producir un bien históricamente
de exportación en el país receptor tendría argumentos
para defender sus expectativas legítimas a exportar la
producción. Esto no quita que ciertas restricciones puedan ser consideradas razonables. En relación con la materia impositiva, la creación de impuestos sobre el valor
de exportación sería esperable para el inversor, ya que
los Estados tienen la potestad de hacer uso de su poder
tributario. El debate podría surgir a partir de ciertos
niveles de tributación que habilitarían al inversor a demandar por la frustración de su expectativa legítima al
Página 39
beneficio esperado de su inversión (Feldman c México
2002, párrafo 106).
En este contexto, considero que una demanda arbitral
sería al menos merecedora de un pormenorizado análisis por cualquier tribunal. Declaraciones mediante las
que el gobierno del Estado receptor remarcará las bondades de invertir en agricultura dadas las condiciones
del mercado internacional abrirían la puerta a expectativas de los inversores a exportar o al precio del mercado internacional. En el caso de Pope & Talbot c Canadá el tribunal admitió que el inversor tenía el derecho a
exportar sin que existieran declaraciones del gobierno.
Esta posición fue abandonada en Merrill c Canadá. La
diferencia la harían, como sucede en muchas controversias de inversiones extranjeras, la interpretación de los
árbitros y las circunstancias. En gran parte, el resultado
de un pleito dependería de lo que el gobierno haya dicho
o hecho previo o durante el establecimiento de la inversión extranjera. Por ejemplo, en el caso de inversiones
públicas extranjeras, considero que un tribunal podría
hacerse eco de que el gobierno del país receptor era plenamente consciente que la finalidad de la inversión era
exportar todo o gran parte de la producción.
Página 40
2. El derecho a mantener el uso de la
tierra frente a cambios dentro de un
paradigma regulatorio
Los antecedentes que existen en el ámbito del arbitraje
de inversiones apuntan a que cambios regulatorios realizadas sobre la base del marco existente al momento de
la inversión no ofenden las expectativas de los inversores. El inversor extranjero sólo tiene una expectativa de
que los cambios serán consistentes y predecibles. Para
los tribunales es importante la existencia de un proceso administrativo ordenado según el cual se determinó
que el inversor extranjero no podía continuar con cierta
actividad o que debía adaptarse a nuevas condiciones.
Esta postura surge de tres casos decididos en el marco
del TLCAN: Methanex c Estados Unidos, Chemtura c
Canadá y Glamis c Estados Unidos.
Siguiendo estos casos, los tribunales arbitrales de inversiones no condenarían a los Estados por cambios adoptados por los organismos competentes en materia agrícola, siempre que se ajusten al marco regulatorio vigente
al momento de la inversión. A los fines de mayor seguridad para el Estado receptor de la inversión, es necesario
que exista evidencia científica y que el inversor extranjero haya tenido la oportunidad de participar del procedimiento. Los árbitros, además, tendrán en consideración
las declaraciones hechas por el Estado y el orden jurídico vigente al momento del establecimiento de la inversión. En este sentido, existe una relación directa entre la
certidumbre que haya querido brindar el Estado a través
de sus declaraciones y su orden jurídico respecto del uso
Página 41
de los recursos, y las posibilidades de que un tribunal
resuelva en contra del Estado por cambios regulatorios.
Al mismo tiempo, el hecho de que los casos más favorables a la postura de los Estados en casos de regulación
por externalidades negativas hayan sido contra los Estados Unidos genera cierta reserva. Por un lado, existen
antecedentes de que miembros del gobierno de ese país
presionaron a un árbitro para que no fallara en contra
de los Estados Unidos porque de otra forma se ponía
en riesgo la continuidad del TLCAN (Stumberg 2009,
p. 6). Por el otro, los Estados Unidos tienen en materia
regulatoria las agencias más sofisticadas y mejor equipadas tanto en términos humanos como técnicos. Sin
dudas, los laudos en los casos Philip Morris c Uruguay
y Philip Morris c Australia serán dos casos importantes para conocer lo que puede suceder en controversias
contra otros países cuando existe evidencia de las consecuencias nocivas de un producto, como es el caso del
tabaco.
3. El derecho a mantener el uso de la
tierra frente a cambios de política o
nuevas preferencias sociales
En principio, cambios de política o nuevas preferencias
de la comunidad tendrían efectos más graves sobre el
control de los inversores extranjeros sobre la tierra agrícola. Es cierto que cambios regulatorios basados en evidencia científica pueden implicar la prohibición de comercializar cierto producto. No obstante, la premisa es
que las medidas regulatorias tienen un impacto menor
Página 42
sobre la actividad de los actores económicos o, en cualquiera de los casos, serían más consistentes y predecibles. La decisión de cambiar una política o la existencia de nuevas preferencias sociales implican en general
cambios más profundos y son menos esperables – tanto
como más externos – para el inversor extranjero (Waldron 2012, pp. 105-106).
Los antecedentes que existen en esta materia no favorecen a los Estados receptores de la inversión. En el caso
TECMED c México, según el tribunal, el gobierno de
este país habría generado una expectativa legítima en el
inversor extranjero respecto de un proyecto sobre tratamiento de basura, y luego decidió no otorgar el permiso
sobre la base de la importante protesta social. Los árbitros no recibieron está razón favorablemente, y condenaron a México por considerar que medidas tomadas por presión social no cumplirían con los estándares
del TLCAN (TECMED c México 2003, párrafo 127133). Una postura semejante tomó el tribunal del caso
Azurix c Argentina referido a los cambios respecto de
la concesión de aguas en la provincia de Buenos Aires,
ya que fueron adoptados en virtud de la protesta social (Azurix c Argentina 2006, párrafo 378). Respecto
de cambios de política existe una serie de casos contra
Alemania por haber modificado su política en materia
de energía nuclear. El cierre de las plantas nucleares en
ese país generó una serie de demandas de la empresa
Vattenfall. Sin embargo, estos casos son más difíciles de
juzgar dado que esta empresa tendría un permiso para
operar las plantas más allá del plazo de cierre decidido
por el gobierno alemán.
Página 43
La distinción entre cambios regulatorios y cambios motivas en política o preferencias sociales puede ser muy
importante en materia agrícola. La base para juzgar las
medidas públicas son siempre los derechos de los inversores, sus expectativas según la fórmula utilizada por
los árbitros de inversiones. Sin embargo, existiría una
gran diferencia según la medida pública sea presentada
como la respuesta a una externalidad negativa producida por la actividad del inversor extranjero, especialmente si era desconocida al momento de la inversión; o
como un cambio inesperado, impredecible y ajeno para
el inversor.
De esta forma, los Estados corren menos riesgos en un
arbitraje de inversiones si al momento de la inversión
han implementado un modelo regulatorio consolidado,
como menciona el tribunal de Methanex v Estados Unidos (Parte IV, capítulo D, párrafo 9), y siempre que no
tomen medidas por fuera de este marco. El inversor extranjero no puede luego sostener que es tomado por sorpresa si la venta de un producto es prohibida en base a
evidencia científica. Para países que no tienen un orden
regulatorio tan avanzado esto de por sí ya genera un
riesgo. La prohibición de cierto producto o proceso de
producción agrícola requiere modelos regulatorios eficientes y capaces de generar la evidencia necesaria.
adoptar cambios en el uso de los suelos, podrían frustrase algunas expectativas de los inversores extranjeros. La
cuestión a remarcar es que lo mismo no ocurriría respecto de los inversores nacionales cuyas expectativas sustantivas no son protegidas – al menos con el alcance del régimen de inversiones extranjeras – por los órdenes jurídicos
nacionales. La diferencia es precisamente la aplicación de
la fórmula de las expectativas legítimas para definir los
derechos de propiedad de los inversores extranjeros.
Vale la pena mencionar que cambios importantes en
materia fitosanitaria podrían llegar a comprometer inversiones no sólo en agricultura sino también en biotecnología. En la medida que empresas dedicas a la biotecnología dentro del sector agrícola pudieran demostrar
su carácter de inversores extranjeros, identificando también su inversión en el marco de los TPIEs, podrían considerar que sus derechos sobre la propiedad intelectual
están siendo vulnerados. Los laudos en los casos Philip Morris c Uruguay y Philip Morris c Australia serán
también importantes respecto de esta cuestión, dado
que esta empresa multinacional afirma que ambos países están violentando su derecho a usar sus marcas.
Los cambios políticos o nuevas preferencias sociales son
más proclives a requerir compensaciones. Dejando de
lado los detalles legales, si una comunidad decide que
no desea utilizar el recurso tierra de cierta manera, o si
el gobierno considera que es políticamente aconsejable
Página 44
Página 45
4. El derecho a recibir una
compensación adecuada frente
a reformas agrarias – reparación
histórica
En Latinoamérica, la cuestión de la reforma agraria tiene un largo antecedente histórico. En países como Brasil, es un tema largamente debatido pero sobre el que
se ha avanzado poco incluso luego de la creación del
INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma
Agrária). Mientras tanto, los coeficientes de concentración de tierra en Sudamérica son los más altos del mundo (Deininger et al. 2011, p. 28). Según el orden jurídico
de la mayoría de los países de la región, la expropiación
de la tierra para su redistribución debe ser compensada.
Los TPIEs no innovan sobre este punto pero pueden tener algunos efectos vinculados al fortalecimiento de los
derechos de los inversores extranjeros.
El primer efecto es que estos tratados pueden constituir una excusa del Estado para no avanzar con programas de reforma agraria o de reparación histórica.
La situación de la comunidad Sawhoyamaxa en Paraguay sirve para ilustrar este escenario. Paraguay se había comprometido tanto por sus leyes domésticas como
por Convención Interamericana de Derechos Humanos
a devolver a esta comunidad sus tierras históricas. No
obstante, el gobierno de este país se negaba a cumplir
con las expropiaciones porque las tierras estaban en poder de inversores alemanes que estaban protegidos por
un TPIE. En este contexto, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ordenó a Paraguay a cumplir con
Página 46
sus obligaciones, con el argumento que la protección de
los TPIE debe ser compatible con la Convención Interamericana (Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c Paraguay 2006). La razón esgrimida por Paraguay no era
atendible porque los TPIE no prohíben la expropiación
sino que la sujetan al pago de una compensación. Sin
embargo, los derechos de los inversores extranjeros pueden crear el mismo problema que enfrentó México durante la reforma agraria de principios del siglo XX: el
monto de la compensación.
Recientemente, Sudáfrica implementó un mecanismo de
reparación histórica ciertamente ingenioso que no implica el desapoderamiento de los recursos mineros. Si
bien el sector minero no puede compararse con el agrícola, el ejemplo sirve para ilustrar las consecuencias de
los TPIEs. La ley de reparación histórica modificaba los
derechos de los inversores sobre las minas y los sujetaba a que dieran cumplimiento a una serie de requisitos
que favorecían a personas víctimas del apartheid. Esto
suscitó una demanda arbitral internacional por parte de
algunos inversores extranjeros. No obstante, el caso Foresti c Sudáfrica fue abandonado por los inversores a
raíz de un acuerdo con el gobierno (Párrafo 79).
Página 47
5. El derecho a mantener su plan
de negocios frente a una crisis
alimentaria
En materia agrícola y de alimentos, la seguridad alimentaria del país receptor de la inversión podría ser materia
de controversia. Durante la crisis de 2008, varios países
prohibieron la exportación de ciertos productos (Diario
Página 12 2008).La existencia de una crisis alimentaria
llevaría al Estado receptor de la inversión a tomar medidas que podrían afectar las expectativas de los inversores extranjeros. En principio, una crisis alimentaria
justificaría estas medidas, sin perjuicio de los derechos
de los inversores. El antecedente de los casos contra Argentina por la crisis económica, no obstante, brinda un
panorama incierto. Existen casos decididos contra la
Argentina a pesar de la emergencia (CMS c Argentina
2007; El Paso c Argentina 2011), y una serie de casos
en los que la emergencia justificó las medidas adaptadas por el país pero sólo por un período determinado
(LG&E c Argentina 2006; Continental c Argentina
2008). Los casos contra Argentina han dejado dos lecciones. La primera es que aun cuando la crisis argentina
fue de grandes proporciones, no siempre los tribunales
fallaron a favor de este país. La segunda es que resulta
importante tener en cuenta en qué medida el país receptor de la inversión pudo haber coadyuvado a generar la
crisis. En el caso de una crisis alimentaria generalizada,
además, será necesario considerar que el caso involucraría la emergencia tanto del país receptor como del originario de la inversión extranjera. Esto, sin dudas, podría
jugar un rol en la decisión de una controversia.
Página 48
Conclusión
Este trabajo analizó en qué medida los derechos de propiedad de los inversores extranjeros son diferentes de los
nacionales respecto de la tierra y los emprendimientos
agrícolas. En ciertas circunstancias, los TPIEs y los arbitrajes de inversiones pueden transformar las expectativas de negocio de los inversores extranjeros en parte
concreta de sus derechos de propiedad. Esta definición
del contenido de los derechos de propiedad tendría efectos fundamentales en la relación entre los inversores extranjeros y los Estados. Las medidas que pueden tomar
los Estados sin tener que pagar compensación dependen
de los derechos sustanciales de los inversores extranjeros. Este trabajo consideró cinco escenarios que demuestran las diferencias entre los derechos de los inversores
extranjeros y nacionales sobre la tierra y los emprendimientos agrícolas. Las lecciones que surgen del análisis
realizado son muy importantes para comprender la relación entre los inversores extranjeros en agricultura y los
Estados, especialmente desde la posición de los países
Latinoamericanos. Los Estados deben ser cuidadosos en
sus declaraciones a los inversores extranjeros y prestar
atención a su ordenamiento jurídico cuando promueven la inversión extranjera en agricultura. En materia
agrícola, sobre todas las cosas, los países deberían establecer organismos de regulación profesionales con la
capacidad de proveer evidencia científica que permita
justificar medidas regulatorias. Asumiendo que esta alternativa reconozca a los Estados la capacidad de tomar
medidas regulatorias legítimas sin pagar compensación,
el principal problema que presentan los TPIEs serían
Página 49
las medidas que son resultado de las preferencias de las
comunidades o de cambios de política. Cambios que no
requerirían pagar compensación a inversores nacionales
serían difíciles de implementar dado el riesgo de enfrentar demandas arbitrales y tener que pagar importantes
compensaciones.
Bibliografía
Ackerman, Bruce, Private Property and the Constitution, New Haven
and London: Yale University Press, 1977.
Alexander, Gregory, The global debate over constitutional property:
lessons for American takings jurisprudence, Chicago: University of
Chicago Press, 2006.
Barrère, Christian, “Judicial System and Property Rights”, in Enrico
Colombatto (Ed.), The Elgar Companion to the Economics of Property Rights, Cheltenham: Edward Elgar Pub, 2006.
Bergsten, C. Fred, Thomas Horst and Theodore H Moran, American
multinationals and American interests, Washington D.C.: Brookings
Institution, 1978.
Bernasconi-Osterwalder, Nathalie and Jha Vyoma, “Recent Developments in International Investment Disputes: Investment treaty cases
from September 2010 to October 2011”, International Institute for
Sustainable Development (2012).
Bonnal, P.; P.M., Bosc.; J.M., Diaz and B. Losch, “Multifuncionalidad de la agricultura” y “Nueva Ruralidad” ¿Reestructuración de las
políticas públicas a la hora de la globalización?, Ponencia presentada
en el Seminario Internacional El Mundo Rural: Transformaciones y
Perspectivas a la luz de la Nueva Ruralidad. Universidad Javeriana,
CLACSO, REDCAPA, Bogotá, 15-17 Octubre 2007.
Cass Ronald, “Property rights systems and the rule of law”, in Enrico
Colombatto (ed.), The Elgar Companion to the Economics of Property
Rights, Edward Elgar Pub, Cheltenham, 2006.
Cole, Daniel H. and Peter Z. Grossman, “The Meaning of Property
Rights: Law versus Economics?”, 78:3 Land Economics (2002).
Deininger, Klaus and Derek Byerlee, with Jonathan Lindsay, Andrew
Norton, Harris Selod, and Mercedes Stickler, Rising Global Interest in
Farmland: Can It Yield Sustainable and Equitable Benefits?, Washington, DC: World Bank, February 2011
Diario Página 12, “Los alimentos suben y las presiones aumentan”, 2
de mayo de 2008.
Douglas, Zachary, “The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration”, 74 British Yearbook of International Law (2003).
Página 50
Página 51
Dunning, John and Sarianna Lundan, Multinational enterprises and
the global economy, Second Edition, Cheltenham, UK; Northampton,
MA: Edward Elgar, 2008.
Gaillard, Emmanuelle, “Chronique des sentences arbitrales –Centre
International pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements (CIRDI),“ Revue trimestrielle Lexis Nexis Juris Classeur
(2008).
Galeano, Luis “Dinámica del mercado de la tierra en América Latina
y el Caribe: El caso de Paraguay”, Santiago: FAO, 2011.
Gayá, Romina and Michalczewsky, Kathia, “El salto exportador del
MERCOSUR en 2003-2008. Más allá del boom de las materias primas”, Buenos Aires: IDB-INTAL, Nota técnica 292 (2011).
Hansmann, Henry and Reinier Kraakman, “Property, Contract, and
Verification: The Numerus Clausus Problem and The Divisibility of
Rights”, XXXI Journal of Legal Studies (2002).
House of Representatives, “Report on the Expropriation of AmericanOwned Property by Foreign Governments in the twentieth century”, 2
International Law Materials (1963).
Katz, Larissa, “Red Tape and Gridlock”, 23:1 Canadian Journal of
Law and Jurisprudence (2010).
Mandelker, Daniel, “Investment-Backed Expectations: Is There a Taking?”, 31:3 Journal Of Urban and Contemporary Law (1987).
McLachlan, Campbell, “Investment Treaties and General International Law”, 57 International and Comparative Law Quarterly (2008).
Michelman, Frank “Property as a Constitutional Right”, 38 Washington and Lee Law Review (1981).
Montt, Santiago, State liability in investment treaty arbitration: global
constitutional and administrative law in the BIT generation, Oxford
and Portland: Hart Publishing, 2009.
Murmis, Miguel and María Rosa Murmis, “Dinámica del mercado de
la tierra en América Latina y el Caribe: El caso de Argentina”, Santiago: FAO, 2011.
North, Douglas, Structure and change in economic history, New York:
W.W.Norton, 1981.
Olstrom, Elinor and Edella Schlager, “The Formation of Property
Rights,” in Susan Hanna; Carl Folke; Karl-Göran Mäler (Eds.), Rights
to nature: ecological, economic, cultural, and political principles of institutions for the environment, Washington, D.C.: Island Press, 1996.
Penner, James, “The ‘Bundle of Rights’ Picture of Property”, 43
UCLA Law Review (1996).
Kennedy, Duncan, “Three Globalizations of Law and Legal Thought:
1850–2000”, in David Trubek and Alvaro Santos, The New Law and
Economic Development : A Critical Appraisal, New York: Cambridge
University Press, 2006.
Penner, James, The Idea of Property in Law, Oxford: Oxford University Press, 2000.
Kobrin, Stephen, “Expropriation as an Attempt to Control Foreign
Firms in
Perrone, Nicolás Marcelo, “La inversión extranjera en agricultura y los
altos precios de los productos primarios : un aporte para comprender
el actual desafío del MERCOSUR”, 35 Trade and Integration Journal,
Inter-American Development Bank - INTAL (2012).
LDCs: Trends from 1960 to 1979”, 28 International Studies Quarterly
(1984).
Lehavi, Amnon and Amir N. Licht, “BITs and Pieces of Property”, 36
Yale Journal of International Law (2011).
Lipson, Charles, Standing Guard: Protecting Foreign Capital in the Nineteenth and Twentieth Centuries, Berkeley: University of California
Press, 1985.
Piñeiro, Diego, “Dinámica del mercado de la tierra en América Latina
y el Caribe: El caso de Uruguay”, Santiago: FAO, 2011.
Rose, Carol “’Takings’ and the Practices of Property: Property as
Wealth, Property as ‘Propriety’”, in Property and Persuasion, Colorado: Westview Press, 1994.
Schønberg, Søren, Legitimate expectations in administrative law, New
York: Oxford University Press, 2000.
Llewellyn, Karl, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, New
Brunswick; London: Transaction Publishers, 2000.
Página 52
Página 53
Schreuer, Christoph and Ursula Kriebaum, “At What Time Must Legitimate Expectations Exist?”, in Jacques Werner, Arif Ali (Eds.), A Liber Amicorum: Thomas Wälde, London: CMP Publishing Ltd, 2009.
Schulz, Clifford and Gregory Weber, “Changing Judicial Attitudes
Towards Property Rights in California Water Resources: From Vested
Rights to Utilitarian Reallocations”, 19 Pacific Law Journal (1987).
Segrelles, José Antonio, “Una Reflexión sobre la reciente Reorganización de los usos Agropecuarios en América Latina”, 27:1 Anales de
Geografía de la Universidad Complutense (2007).
Weber, Max, Economy and Society, Guenther Roth and Claus Wittich
(Eds.), New York: Bedminster Press, 1968.
Wilkinson, John, Bastian Reydon and Alberto Di Sabbato “Dinámica
del mercado de la tierra en América Latina y el Caribe: El caso de Brasil”, Santiago: FAO, 2011.
Zachary Douglas, International Investment Claims, New York: Cambridge University Press, 2009.
Sherwin, Emily, “Two-And Three- Dimensional Property Rights”, 29
Arizona Law Review (1997).
Lista de casos:
Stiglitz, Joseph, “Regulating Multinational Corporations: Towards
Principles of Cross-Border Legal Frameworks in a Globalized World:
Balancing Rights with Responsibilities”, 23 American University International Law Review (2008).
Azurix Corp v Argentina, ICSID Case No. ARB/01/12, Award of 14
July 2006.
Bayview Irrigation v Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/05/1, 19 June
19 2007.
Stumberg, Robert, “Reform of Investor Protections. Review of the
Model U.S. Bilateral Investment Treaty”, U.S. Department of State &
Office of the U.S. Trade Representative, July 29, 2009.
Burlington v Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/5, Decision on Liability, 14 December 2012.
Swedberg, Richard, “Max Weber’s Contribution to the Economic Sociology of Law”, CSES Working Paper Series Paper # 31, revised February 2006.
Chemtura v Canada, UNCITRAL – NAFTA, Award, 2 August 2010.
CMS v Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8, Annulment Decision,
25 September 2007.
Vandevelde, Kenneth, “Investment Liberalization and Economic Development: The Role of Bilateral Investment Treaties”, 36 Columbia
Journal of Transnational Law (1998).
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c Paraguay, Corte Interamericana
de Derechos Humanos, sentencia, 29 de marzo de 2006.
Continental v Argentina, ICSID Case No. ARB/03/9, Award, 5 September 2008.
Vandevelde, Kenneth, “The Economics Of Bilateral Investment Treaties”, 41 Harvard International Law Journal (2000).
von Walter, André, “The Investor’s Expectations in International Investment Arbitration,”6:1 Transnational Dispute Management (2009).
Wälde, Thomas, “Treaties and regulatory risk in infrastructure investment - the effectiveness of international law disciplines versus sanctions by global markets in reducing the political and regulatory risk for
private infrastructure investment”, 34 Journal of World Trade (2000).
Waldron, Jeremy, The right to private property, Oxford: Clarendon
Press, 1988.
Waldron, Jeremy, The rule of law and the measure of property, Cambridge: Cambridge University Press, 2012.
Página 54
Duke v Ecuador, ICSID Case No. ARB/04/19, Award, 18 August
2008.
EDF v Romania, ICSID Case No. ARB/05/13, Award, 8 October
2009.
El Paso v Argentina, ICSID Case No. ARB/03/15, Award, 31 October
2011.
Feldman v Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1 , Award, 16 December 2002.
Frontier Petroleum v The Czech Republic, UNCITRAL, Award, 12
November 2010.
Página 55
Genin v Estonia, ICSID Case No. ARB/99/2, Award, 25 June 2001.
Glamis v U.S.A., UNCITRAL – NAFTA, Award, 8 June 2009.
Glamis v USA, UNCITRAL – NAFTA, Award, 8 June 2009.
International Thunderbird Gaming Corporation v Mexico, NAFTA UNCITRAL, Thomas Wälde’s Separate Opinion, 1 December 2005.
Ioannis Kardassopoulos v Georgia, ICSID Case No. ARB/05/18,
Award, 3 March 2010.
LG&E v Argentina, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability,
3 October 2006.
Maffezini v Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Award, 13 November
2000.
Merrill & Ring Forestry L.P. v Canada, UNCITRAL, ICSID Administered Case – NAFTA, Award, 31 March 2010.
Methanex v U.S.A., UNCITRAL – NAFTA, Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits, 3 August 2005.
National Grid v Argentina, UNCITRAL, Award, 3 November 2008.
Piero Foresti v South Africa, ICSID Case No. ARB(AF)/07/01, Award,
4 August 2010.
Pope & Talbot Inc. v Canada, UNCITRAL – NAFTA, Award in Respect of Damages, 31 May 2002.
Pope & Talbot Inc. v Canada, UNCITRAL – NAFTA, Interim Award,
26 June 2000.
Saluka v Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17 March
2006.
Spyridon Roussalis v Romania, ICSID Case No. ARB/06/1, Award, 7
December 2011.
TECMED v Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2, Award, 29 May
2003.
Total v Argentina, ICSID Case No. ARB/04/01, Decision on Liability,
27 December 2010.
Página 56
Página 57
Página 58