UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS MONOGRAFÍA TEMA: “FILIACIÓN, PRESUNCIONES DE PATERNIDAD” PRESENTADO POR: ABRAHAM MOISÉS HERNÁNDEZ GUARDADO RICARDO RAÚL SAGASTUME CORTEZ PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE: LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS ASESORA LICDA. IRMA LETICIA BELTRÁN VILLEDA OCTUBRE DE 2007 SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTROAMÉRICA -1- UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS AUTORIDADES RECTOR ING. MARIO ANTONIO RUÍZ RAMÍREZ VICE-RECTORA DRA. LETICIA ANDINO DE RIVERA SECRETARIA GENERAL LICDA. TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA DECANO DE LA FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS DRA. DELMY ESPERANZA CANTARERO MACHADO OCTUBRE DE 2007 SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTROAMÉRICA -2- -3- TABLA DE CONTENIDO No. Págs. Introducción.................................................................................................. i CAPÍTULO I EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FILIACIÓN 1.1 Época antigua ........................................................................................ 1 1.2 Babilonia................................................................................................. 2 1.3 Grécia..................................................................................................... 2 1.4 España ................................................................................................... 3 1.5 Roma...................................................................................................... 3 1.6 Época contemporánea ........................................................................... 7 1.7 El Salvador ............................................................................................. 7 CAPÍTULO II FORMAS DE ESTABLECER LA PATERNIDAD 2.2.1 Presunción Legal........................................................................... 12 2.2.2 Reconocimiento Voluntario............................................................ 14 2.2.2.1 Reconocimiento del hijo concebido ........................................ 15 2.2.2.2 Reconocimiento del hijo fallecido............................................ 16 2.2.2.3 Reconocimiento por menor adulto........................................... 16 2.2.2.4 Reconocimiento provocado ...................................................... 16 2.2.2.5 Características del reconocimiento voluntario .......................... 17 2.2.3 Declaración Judicial......................................................................... 18 2.3 Características de la Filiación................................................................. 20 2.4 Clases de Filiación ................................................................................. 20 2.4.1 Filiación Consanguínea ............................................................... 21 -4- 2.4.2 Filiación Adoptiva ........................................................................ 22 2.5 Clases de Adopción .............................................................................. 24 2.5.1 Adopción Conjunta ....................................................................... 24 2.5.2 Adopción Individual ...................................................................... 26 CAPÍTULO III DERECHO COMPARADO EN DIFERENTES LEGISLACIONES REFERENTE A LA FILIACIÓN 3.1 Legislación de Familia de Argentina...................................................... 27 3.2 Legislación de Familia de Chile.............................................................. 29 3.3 Legislación de Familia de México.......................................................... 22 3.4 Legislación de Familia de Costa Rica .................................................... 35 Cuadro comparativo ..................................................................................... 38 - Conclusiones.............................................................................................. 39 - Referencias Bibliográficas.......................................................................... 40 - Anexos ....................................................................................................... 42 - Apéndice: Plan de Trabajo ......................................................................... 59 -5- RESUMEN El término filiación en nuestro Código de Familia esta definido en el artículo 133, como el vínculo de familia existente entre el hijo y sus padres. Respecto del padre se denomina paternidad y respecto de la madre, maternidad, es base a ello podemos definir que filiación y paternidad son dos términos que interactúan entre si, por un lado están los padre y por eso se llama paternidad y por el otro los hijos y por eso se llama filiación. A través de la historia la familia ha evolucionado de una forma acelerada, por ello hablar de la historia de la familia es hablar de la historia del hombre, ya que éste no puede vivir solo, sino que necesita integrarse a una familia y a la vez a la sociedad, por ende, necesita asociarse para sobrevivir y de esta unión de dos seres humanos hombre y mujer, surge la procreación y así la relación entre padres e hijos. La filiación y la presunción de paternidad en El Salvador encuentran su asidero legal por primera vez en el Código Civil de 1860 donde se Normaban las reglas para la filiación y como el Estado presumía la paternidad legal del hijo; así mismo en dicho Código se establecía la siguiente clasificación de los hijos, estos eran: hijos legítimos e ilegítimos, se les daban la categoría de legítimos a aquellos que eran concebidos durante el matrimonio de sus padres, e hijos ilegítimos los concebidos fuera del matrimonio, también se clasificaba los hijos naturales y espurios, con la entrada en vigencia de nuestro Código de Familia en 1994 se eliminan todas las categorías de los hijos, dándoles igualdad de derechos El Estado establece las formas para obligar a los padres a que asuman la paternidad y el cuidado de sus hijos; y que en este sentido no se les violenten los derechos fundamentales como es; el de tener un nombre, un apellido, padre, madre y una familia. Sin importar que éste nazca dentro o fuera del matrimonio, pues los únicos responsables son los padres, no los hijos; por lo tanto el Art. 135 deI Código de Familia expresa que la paternidad se establece por las siguientes tres formas a) por presunción legal b) por Reconocimiento Voluntario c) por Declaración Judicial Existen diferentes legislaciones que tiene concordancia en muchos aspectos jurídicos con la nuestra, como lo son la legislación Chilena, Argentina, Mexicana y la Costarricense. En estos países en un principio al igual que nuestro Código Civil de 1860, los hijos nacidos de relaciones fuera de matrimonio eran tratados de forma desigual, pero atreves del tiempo y de una serie de reformas a sus leyes se ha logrado equiparar los derechos de hijos sin importar sus condición de nacimiento. En El Salvador, en Estado juega un papel importante al establecer los mecanismos legales necesarios para que el hijo cuyo padre se niegue a reconocerlo voluntariamente, tenga la oportunidad de abocarse a los tribunales correspondientes para promover los procesos de reconocimiento de paternidad, obligando al supuesto padre para que se responsabilice; quedándole también a este la opción de demostrar que no es el padre biológico de ese hijo. -6- INTRODUCCIÓN En vista, que la institución de Filiación a evolucionado significativamente en la Legislación Salvadoreña, con el propósito de mejorar y equiparar los derechos de los hijos concebidos y nacidos dentro del matrimonio así como los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, se ha tomado a bien elaborar el presente trabajo monográfico “FILIACIÓN, PRESUNCIONES DE PATERNIDAD” para ser presentado como requisito de graduación, y optar a la Licenciatura en Ciencias Jurídicas en la Universidad Francisco Gavidia. Nuestra investigación, tiene por objeto analizar las formas de establecer la paternidad, en especial cuando es declarada por vía Judicial, ya que es aquí, donde se crea un igual vínculo Jurídico de Derechos y obligaciones entre el Padre y los Hijos nacidos dentro, como fuera del matrimonio. Pues ésta oportuna intervención del Estado, mediante el Sistema Judicial, tiene una importante transcendencia dentro de la sociedad Salvadoreña, ya que los hijos nacidos fuera del matrimonio, en principio nacen sin contar con el cuidado y atenciones de su padre biológico y a la vez careciendo del apellido paterno. Según antecedentes históricos en nuestra Legislación, la distinción que ha existido entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales, eran extremas, pues a estos últimos se les coartaba todos sus derechos fundamentales, y fue hasta el uno de Octubre de 1994, que entró en vigencia nuestro Código de Familia, que el tema cobró mayor importancia, pues se establece en el libro tercero a partir del Art. 202 en adelante la Filiación y el Estado Familiar, regulando las Relaciones Paterno Filiales y los derechos y deberes de los hijos. Pues la irresponsabilidad de los padres, manifestada al no reconocer voluntariamente a los hijos, tiende a ser tratada desde la óptica Jurídica, esto porque se considera a la Familia como la base fundamental de la sociedad. i Es aquí donde el Estado interviene enérgicamente en defensa de los desamparados hijos nacidos fuera del matrimonio, pues los principios rectores están implícitos en el contenido del Código de Familia y Ley Procesal de Familia, estableciéndose los mecanismos legales para garantizar a los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, su protección, integración y bienestar social y económico. Nuestro trabajo de investigación está compuesto por tres Capítulos: El primero denominado Evolución Histórica de la Filiación, en donde se habla de las diferentes etapas que ha tenido la institución de la Filiación en Legislaciones como Babilonia, Grecia, España, Roma y El Salvador, así también, se habla de cual a sido el comportamiento que la institución a tenido tanto en la época antigua como en la época contemporánea. El segundo Capítulo, llamado Formas de Establecer la Paternidad, en el cual hablamos del Reconocimiento por Ministerio de Ley, Reconocimiento Voluntario de la Paternidad, Reconocimiento Judicial, Características de la Filiación, Clases de Filiación, Filiación Consanguínea, Filiación Adoptiva, Adopción Plena y Adopción Simple. En el tercer Capítulo, titulado Derecho Comparado en Diferentes Legislaciones Referente a la Filiación, comprende el estudio de las legislaciones de Argentina, Chile, México y Costa Rica; en cuanto al tema de familia específicamente en la filiación, de igual forma presentamos un cuadro comparativo de las diferentes legislaciones que se han analizado. Concluyendo nuestra investigación con conclusiones, referencias bibliográficas y anexos. ii CAPÍTULO I EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FILIACIÓN De acuerdo a la historia de la familia, ésta ha desempeñado un papel importante en la sociedad, evolucionando de manera acelerada; por ello hablar de la historia de la familia es hablar de la historia del hombre, ya que éste no puede vivir solo, sino que necesita integrarse a una familia y a la vez a la sociedad, por ende, necesita asociarse para sobrevivir y de esta unión de dos seres humanos hombre y mujer, surge la procreación y así la relación entre padres e hijos. El conocimiento de la historia de la familia como núcleo primario, anterior y superior al estado, permite la comprensión del papel que el individuo ha desempeñando social y políticamente en las diversas etapas históricas y que continua desempeñando contemporáneamente. Los cambios en la estructura familiar continúan dándose y siguen incidiendo en el derecho, por lo que consideramos necesario hacer una síntesis en el presente trabajo acerca de la evolución histórica de la filiación en diferentes épocas y lugares, así: 1.1 ÉPOCA ANTIGUA En una primera época, el grupo familiar no solo se asentaba sobre las relaciones individuales, sino que la relación sexual existía entre todos los hombre y mujeres que integraban una tribu, por lo que sabían quién era la madre del niño, más no quién era su padre; esto permite afirmar que en sus orígenes mas remotos la familia tuvo un carácter matriarcal, pues el hijo sólo conocía a la madre, porque era con ella con quién se alimentaba y crecía. 1 1 MÁRQUEZ, S. Ricardo, Derecho Civil, Editorial Porrua, 2ª Edición, México, Págs. 420 -1- En las comunidades primitivas existió en un principio una promiscuidad que impidió determinar la paternidad.2 En los matrimonios por rapto la paternidad se encontraba ya definida, debido a la unión monogámica, lo mismo sucedía con el matrimonio por compra. La monogamia parece ser la forma más extendida y más usual de la creación de la familia entre la mayor parte de los pueblos. En nuestra legislación Salvadoreña, el Código Civil de 1860 establecía en su Art.283 No 3 que el hijo que naciera durante el rapto podía ser reconocido, si se lograba probar que los hechos se consumaron durante el rapto. Las legislaciones antiguas adoptaron diversas posiciones con respecto a los hijos nacidos producto de relaciones fuera del matrimonio; algunas afrontaron este problema con menor rigor y otras en cambio extremaron su severidad, pero lo cierto es que los hijos producto de las relaciones extramatrimoniales estuvieron colocados siempre, en una situación de injusta inferioridad. 1.2 BABILONIA Se permitía que se reconociera a los hijos que un hombre casado había engendrado con su esclava: tenían derecho a heredar. Sino se les reconocía, perdían el derecho económico, pero la madre y el hijo tenían derecho a la libertad. La filiación respecto de la madre estaba fuera de discusión, siendo previsores de la máxima romana mateo semper certa est. (La Madre es siempre conocida).3 2 3 MÁRQUEZ, S. Ricardo, Derecho Civil, Editorial Porrua, 2ª Edición, México, Págs. 421 MÁRQUEZ, S. Ricardo, Ob. cit. Págs. 422 -2- 1.3 GRECIA Los hijos extramatrimoniales fueron excluidos de la comunidad social y no se les permitía casarse con ciudadanos y estaban privados del derecho sucesorio, negándoles además a tomar parte en los sacrificios.4 1.4 ESPAÑA El Derecho Español, las Siete Partidas (Cuerpo normativo redactado en Castilla en 1252-1284, con el objeto de conseguir una cierta uniformidad jurídica del Reino), no obligaba a los padres a proporcionar alimentos, pero tampoco se los prohibía, por consideraciones de piedad. La obligación de proporcionar alimentos recaía en la madre. Negaban el derecho de heredar respecto al padre, pero no respecto a la madre.5 1.5 ROMA Nos referiremos ampliamente al Derecho Romano por la importante validez de la diversidad de instituciones creadas, que en general han sido el fundamento de otros ordenamientos jurídicos. Según la historia del derecho romano, la familia comprendía (padre de familia) era el jefe, los descendientes que están sometidos a su autoridad parental y la mujer; por lo tanto, la constitución de la familia Romana, era caracterizada por rasgos dominantes del régimen Patriarcal por la soberanía del padre o del abuelo paterno; ya que la familia se componía de Ognados, que significa conjunto de personas unidas entre ellas por el parentesco civil 6, sobresaliendo el sui juris, entendiendo este por 4 Ibídem, Ob. cit. Págs. 421 PETIT , EUGÉNE; Tratado Elemental de Derecho Romano; 9ª Edición, Editorial ,Época S.A. México 1977 Pág. 96 6 PETIT, EUGÉNE; Ob. cit. Pág. 97 5 -3- personas con una autoridad sobre si misma y sobre su grupo, acá entraba padre de familia . Los hijos legítimos estaban bajo la autoridad de su padre o abuelo paterno; formaban parte de la familia civil del padre, a título de Agnados; en cambio entre los hijos y la madre sólo existía un lazo de parentesco natural de cognación, en primer grado; pero si lo hijos nacían (sui juris) eran tratados como hijos nacidos de un caso accidental entre hombre y mujer, y no tenían un padre cierto, se les llamaba (spurii o vulgo concepti) por que estaban unidos a la madre y a los parientes maternos, por cognación. De esta forma los Romanos dejaban desprotegidos a los hijos nacidos de una relación fuera del matrimonio y la paternidad era incierta. Y se recurría a presunciones tales como: se presume que el padre del hijo es el marido de la madre que dio a luz; esta presunción no es impuesta de manera absoluta, y termina cuando el hijo no ha sido concebido durante el matrimonio, o si por ausencia o enfermedad del marido, ha sido imposible toda cohabitación con la mujer durante el periodo de la concepción. Debido a esta situación del Derecho Romano fijó en 300 días la duración más larga del embarazo, y la más corta de 180 días, el hijo será justus (legitimo ) si nace en 181 días, lo más pronto; después, comprendido el matrimonio, o el de 301 días a más tardar, después y comprendido la disolución de las Justae nuptiae (el matrimonio)7 Los Romanos, daban el nombre de concubinato 8 a la unión de orden inferior más duradera, que se distinguía de las relaciones pasajeras consideradas como ilícitas. El concubinato se conocía también como unión duradera y recibió este nombre en forma de sanción legal; por eso era lícito, excepto cuando se trataba de personas púberes, y no parientes en el grado prohibido; para el matrimonio era permitido, pero la mujer no era elevaba a la condición social del marido. Hay que tomar en 7 8 PETIT, EUGÉNE Ob. cit. Pág. 108 Ibídem, Págs. 110 -4- cuenta que pasaba con los hijos nacidos de esta relación: Eran cognadois, es decir (solo por la madre) y los parientes maternos, pero no estaban sometidos a la autoridad del padre, por lo tanto, un ciudadano podía elegir dos clase de uniones están eran: 1. Si querían formar una familia legítima contraían matrimonio, y por lo tanto también los hijos serian legítimos. 2. Si procreaban hijos fuera de su familia, estos generalmente no eran reconocidos. Los Romanos dejaban sin regulación alguna a sus hijos nacidos de una relación de concubinos; no los reconocían como hijos suyos, pues eran reconocidos solo por la madre, por ser ésta quien los inscribía, los alimentaba y los educaba, y crecían bajo su cuidado; en ese sentido es que se reconoció el matriarcado, pues esta madre tenía que criar sola a sus hijos, pero si una mujer contraía matrimonio pasaba a formar parte del pater familias, ya que este era el jefe que dominaba el hogar, y tenía la autoridad parental de sus hijos y la mujer solo obedecía. Por lo tanto eran hijos del padre los nacidos dentro de matrimonio y tenían todos sus derechos y eran llamados hijos legítimos; e ilegítimos, los que nacían fuera del matrimonio y se clasificaban en naturales, bastardos, por lo tanto no tenían derecho para con el padre y no podían heredar. Un aspecto importante de mencionar es que después de la figura del concubinato aparece la Filiación Extramatrimonial, haciendo una distinción entre hijos legítimos e ilegítimos; proviene de la época en que se elevó la consideración del matrimonio y de la familia formada sobre su base, ya que los hijos nacidos fuera del matrimonio, se les negaba todos los derechos y se consideraban naturales, hijos de una concubina, e hijos de mujer de baja condición o vida deshonesta, los liberi adulterini (concebidos del adulterio ) y liberi incestuos ( los nacidos del padre e hija); nacidos de unión prohibida en razón de adulterio o incesto, en este caso se distinguían los hijos que no eran producto del matrimonio. Solo los hijos ilegítimos que se -5- clasificaban en naturales y espurios (Hijo nacido fuera del matrimonio, hijo bastardo) tenían parentesco con sus padres y podían ser legitimados, en tanto que los restantes (incestuosos adulterinos y sacrílegos) estaban privados de todo derecho.9 Luego con los Emperadores Cristianos, y en época de JUSTINIANO establecieron la legitimación de los hijos como una de las formas para favorecer las uniones regulares, permitiendo así, al padre obtener como favor la autoridad paterna sobre los hijos naturales nacidos del concubinato; de tal forma que para que los hijos pudieran ser legitimados era preciso que hubieran nacido de personas entre los cuales era posible el matrimonio, como consecuencia de la concepción. A pesar que el cristianismo tendió a aumentar los derechos de los hijos ilegítimos reconociéndoles el derecho a alimentos, el de ser legitimados por subsiguiente matrimonio, e imponiendo en todo caso los deberes morales inherentes a la paternidad. Tal como lo mencionamos al principio, el Derecho Romano dejaba desprotegidos a los nacidos fuera del matrimonio, y que no eran reconocidos por su padre, ni gozaban de ningún derecho, ya que no tenían ningún vínculo de padre e hijo, solo con la madre, por lo que se reconocía quien era la madre, no así quién era el padre, solamente gozaban de reconocimiento del padre los nacidos dentro del matrimonio civil, y tenían todos los derechos para con él. Luego aparecía en el concubinato del Derecho Romano una excepción, en cuanto al reconocimiento de hijo, y establecía que si un hombre tomaba a una mujer púber y sin parentesco en el grado prohibido para el matrimonio les era permitido el matrimonio y de esta forma los hijos eran legitimados y reconocidos por su padre por medio de la legitimación del matrimonio. En esa época aparece el Derecho Moderno del Cristianismo en donde empezó a tomar auge los derechos de los hijos ilegítimos, reconociéndoles el derecho a 9 BELLUCIO AUGUSTO Cesar; Manual de Derecho de Familia, Editorial Desalma, Buenos Aires, Págs. 227,228 -6- alimentos, el de ser legitimados por subsiguiente matrimonio, e imponiéndoles en todos los casos los derechos inherentes a la paternidad. Por lo tanto la única forma de establecer la paternidad era en los casos en que se diera una unión libre y contrajeran matrimonio para poder establecer la paternidad, pero solo en los casos en que la mujer fuera púber, y que no hubiere contraído matrimonio anterior y que no se tratare de parientes en el grado de consanguinidad. Pero el resto de los hijos nacidos fuera del matrimonio y que no reunía los requisitos anteriores, los hijos quedaban en igual estado de abandono y no eran reconocidos por el padre, ya que no existía otra forma para hacerlo. A partir de esa época, se ha considerado como injusto el trato que se da a seres inocentes por culpas ajenas y por ello la mayoría de las legislaciones equiparan al hijo natural o fuera del matrimonio con el hijo legítimo, concediéndoles el derecho de heredar y el derecho de alimentos. 1.6 ÉPOCA CONTEMPORÁNEA En esta época bajo el espíritu de la Revolución Francesa, (Proceso social y político que se desarrollo en Francia entre 1789 y 1799) se estableció la igualdad entre los hijos legítimos y naturales, dejando al margen los adulterinos y a los incestuosos. El Código Civil de 1804 (Código de Napoleón) restableció la desigualdad, pero sin llegar al extremo del rigor anterior. En El Salvador con la normativa del Código Civil de 1860, el articulo 288 de dicha Ley , regulaba el reconocimiento de hijo y se hacia de forma voluntaria, pero solo operaba para cierta clase de hijos, ya que los incestuosos, adulterinos y sacrílegos no eran reconocidos por sus padres como hijos naturales por ser producto de una relación prohibida a la que se llamaba de dañado ayuntamiento, por esta razón no -7- tenían la categoría de hijo natural y por lo tanto no podía ser reconocido por su padre. 1.7 EL SALVADOR En el Código Civil de 1860, la paternidad era determinada, mediante la presunción JURIS TAMTUM; de la concepción dentro del matrimonio, figura jurídica que se ha mantenido hasta nuestros días. Así mismo en dicho Código se calificaban los hijos de la siguiente forma: hijos legítimos e hijos ilegítimos; se les daba la categoría de hijos legítimos, a aquellos que eran concebidos durante el matrimonio verdadero o putativo de sus padres; y de ilegítimos a los nacidos sin que los padres se encontraran casados, podían legitimarse cuando éstos contrajeran matrimonio. A su vez los hijos ilegítimos se clasificaban en naturales y espurios.10 De acuerdo al Art. 37 del mencionado Código, nos proporciona el concepto de hijos naturales y dice: que los hijos naturales eran, los que al tiempo de la concepción podían sus padres casarse con sus madres sin dispensa, con tal que el padre los reconociera por instrumentos público o acto testamentario. Se llamaba espurios los de dañado ayuntamiento y bastardos. Eran de dañado ayuntamiento los adulterinos, incestuosos y sacrílegos. El hijo adulterino era aquel, que era concebido en adulterio, de mujer y hombre, pero que uno de ellos al menos al tiempo en que se concebía el hijo estuviese casada o casado con otra o con otro; con la excepción que estas dos personas o una de ellas, hubiese contraído matrimonio putativo que respecto a ellas produzca efectos civiles. No podemos dejar de mencionar a los hijos incestuosos y estos eran los concebidos entre padres que eran parientes uno con otro en la línea recta de consaguinidad o 10 CALDERON DE BUITRAGO, Anita y otros; Manual de Derecho de Familia, 3ª Edición, San Salvador, 1996, Págs. 464 y465. -8- afinidad, el concebido entre padres de los cuales el uno se hallaba con el otro, en el segundo grado transversal de consanguinidad o afinidad, el concebido entre padres de los cuales el uno era hermano de un ascendiente del otro. Los hijos Sacrílegos: eran los concebidos entre padres de los cuales alguno era clérigo de órdenes mayores (obispos, cardenales entre otros) o persona ligada por voto solemne de castidad en orden religiosa, reconocida por la Iglesia Católica. El hijo bastardo, era el ilegítimo que no siendo de dañado ayuntamiento, no había sido reconocido voluntariamente por su padre con las formalidades legales. Cuando el hijo natural era reconocido legalmente, tenía derechos, tales como: el de reclamar alimento, a la crianza y cuidado personal; en cambio los hijos de dañado ayuntamiento no podían ser reconocidos como hijos naturales, pero en dado caso el padre los reconocía como hijos naturales mediante Escritura Pública o en acto testamentario solemne, les pertenecía el derecho a reclamar alimentos, lo mismo pasaba con el hijo Espurio, no podía aspirar que su padre lo reconociera como hijo natural, sin embargo le concedía el derecho para solicitar que su padre lo reconociera como hijo ilegitimo, para que este le proporcionara gastos de alimentación. En el reconocimiento del hijo espurio el procedimiento, para ello consistía en citar en dos ocasiones al supuesto padre, si a los dos citatorios no se apersonaba ante el Juez, se tenía por reconocido al hijo; pero si el supuesto padre negaba su paternidad le quedaba al hijo el derecho de poder indagar la paternidad, por cualquiera de los siguientes medios; por escrito u otros actos judiciales, dándolo a conocer el padre como hijo suyo a sus herederos, quienes debían declarar judicialmente; otras causas que permitían investigar la paternidad eran cuando se había efectuado en rapto y la concepción hubiera sido posible mientras la raptada estuvo en poder del raptor, pero este también solo para el efecto de pedir alimento. -9- En estos tiempos, se estaba formulando una serie de reformas; pero fue en 1880, en que se aprobó la ley de Reformas del 30 de marzo de ese mismo año; la investigación de la paternidad solamente era permitida en los casos antes señalados; la prueba que la ley requería era documental, siendo casi imposible probarlo, ya que existían problemas para obtenerlo. El Derecho de Familia, así como la investigación de la paternidad y la acción de impugnación de la misma, son temas con una gran historia; su principal fuente es el Código de Napoleón, legislación que prohibía la investigación de la impugnación de la paternidad. Se creía de manera desproporcionada que los hombres acaudalados podrían ser objeto de chantaje y perjudicarles económicamente. A partir de la Ley de 30 de marzo de 1880 la situación del hijo mejora notablemente, ya que se permitía al padre reconocer al hijo por la situación legal o natural, cualquiera que fuere el origen de su filiación; pero el reconocimiento forzoso y la indagación de la paternidad se mantenía igual, con esta reforma se marca una etapa que se inicia con la ley antes mencionada, hasta la Ley de reforma al Código Civil decretada el 4 de Agosto de 1902, después de esta ley desaparece la categoría de hijo ilegitimo reconocido y todo reconocimiento eleva al hijo ilegitimo a la categoría de hijo natural. Así sucesivamente se fueron incorporando una serie de reformas, aumentando las maneras de reconocimiento del hijo, pero aún así persistía la prohibición de la investigación de la paternidad; en esta última se incorpora el reconocimiento voluntario. La Normativa Constitucional de 1983, específicamente en lo que se refiere a la familia en la sección primera del Capítulo II en su Art. 36 prescribe: “Toda persona tiene derecho a tener un nombre que lo identifique; la Ley secundaria regulará esta materia; esto es lo que aplicamos como base Constitucional que ampara el derecho de acción para investigar, extinguir o modificar un estado filial de paternidad, pues el hijo tiene el derecho de saber quien es el verdadero padre.11 11 Constitución Explicada de la Republica de El Salvador, 4ª Edición, FESPAD , año 1983, Pág. 339 - 10 - El Principio de Igualdad adquiere relevancia con el nuevo Código de Familia publicado en el diario oficial # 231, tomo, 321 del 13 de Diciembre de 1993, entrando en vigencia en septiembre de 1994 , es hasta entonces que desaparecen las categorías de hijos que al principio hemos mencionado, por lo que un hijo fuera o dentro del matrimonio puede investigar o impugnar la paternidad, no hay lugar a dudas que es uno de los principios que más han contribuido a la transformación del Derecho de familia. En el documento base y exposición de motivos del Código de Familia12, página 88, se cita a Suárez Pertierra Gustavo, y para este autor “El Principio de Igualdad más que un derecho fundamental autónomo o aislado es un principio informador del ejercicio de los derechos fundamentales”. La igualdad carece de contenido propio funcionando como criterio de desarrollo de los derechos fundamentales; para ser más especifico el Art. 36 de la Constitución en su primer inciso proclama que: “ los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio y los adoptivos, tienen iguales derechos frente a sus padres, es obligación de estos dar a sus hijos protección, asistencia, educación y seguridad”; de los fundamentos generales sentados al inicio, deriva claramente que esa norma aplica a la situación de la afiliación; el principio jurídico general de igualdad postulado por el Art. 3.Cn. hubiese bastado para terminar con la discriminación que conserva el Código Civil y que se basan en diferencia de origen filiatorio. Pero su importancia es de menos trascendencia, ya que en su relación nos damos cuenta que es la base para poder reclamar la paternidad o impugnarla. 12 Documento base y exposición de motivos del Código de Familia, año 1994, Pág. 88 - 11 - CAPÍTULO II FORMAS DE ESTABLECER LA PATERNIDAD CONCEPTO. Filiación proviene del latín Filius, hijo y paternidad del latín Pater, padre, por lo que podemos decir que filiación y paternidad interpretada correlativamente, se define como relación que une a los padres con los hijos. El autor español Pig Peña aclara que los términos filiación y paternidad, son dos términos de una misma relación, por una parte están los padres y, por ello se llama paternidad, y por la otra, están los hijos, y por ello se llama filiación. Nuestro Código de Familia en su artículo 133, establece que La filiación es el vínculo de familia existente entre el hijo y sus padres. Respecto del padre se denomina paternidad y respecto de la madre, maternidad. La sociedad Salvadoreña, siempre ha estado inmersa en el desconsiderado abandono de los hijos nacidos fuera del matrimonio, lo cual a tenido consecuencias extremas que hoy tenemos que lamentar, pues cuando un niño no se cría bajo el cuidado de sus padres, la misma sociedad se encarga de formarle hábitos que no son alentadores, ni beneficiosos para ellos, ni para la sociedad misma, pues generalmente son arrastrados por corrientes ideológicas llenas de resentimientos en contra de las personas, la sociedad y de los padres mismos. Es, así que el Estado establece las formas para obligar a los padres a que asuman la paternidad y el cuidado de sus hijos; y que en este sentido no se les violenten los derechos fundamentales como es; el de tener un nombre, un apellido, padre, madre y una familia. Sin importar que éste nazca dentro o fuera del matrimonio, pues los - 12 - únicos responsables son los padres, no los hijos; por lo tanto el Art. 135 del Código de Familia expresa que la paternidad se establece por las siguientes tres formas: a) por presunción legal b) por Reconocimiento Voluntario c) por Declaración Judicial13 2.2.1 PRESUNCIÓN LEGAL Se presenta cuando la misma ley lo reconoce, teniendo como supuesto hechos reales que sean comprobables, es decir cuando se presume de acuerdo a las disposiciones del Código de Familia. Es importante mencionar las formas en que se puede presentar la presunción de paternidad, pues por un lado tenemos los hijos nacidos después de la celebración del primer matrimonio, pero también tenemos los hijos nacidos después de celebrar el segundo matrimonio pues el Art. 142 del Código de Familia establecen que se presumen hijos del primer marido los nacidos después de la celebración del matrimonio siempre y cuando nazcan antes de los trescientos días siguientes a la disolución o declaratoria de nulidad del matrimonio.14 Ahora bien, si la mujer contrae nuevas nupcias y no comprueba que no está embarazada, la Ley presume que el hijo es del primer marido si nace dentro de los ciento ochenta días posteriores a la celebración del segundo matrimonio, así también presume que el hijo es del segundo marido, si el hijo nace después de ciento ochenta días de haberse celebrado el segundo matrimonio, aunque el nacimiento tenga lugar dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del primero. Las presunciones se basan en que, aún cuando el hijo pudo haber sido concebido tanto en el primero como en el segundo matrimonio, en el caso de que no haya transcurrido los trescientos días que establece el Art. 141 del Código de Familia, se justifica presumir la paternidad del segundo marido, ya que permite atribuir al hijo un 13 LIC. RICARDO MENDOZA ORANTES, Código de Familia; 20ª Edición, editorial Jurídica Salvadoreña, año 1992, Págs. 61 y 62 14 CALDERON DE BUITRAGO, Anita y otros; Manual de Derecho de Familia, 3ª Edición, San Salvador, 1996, Págs. 482 - 13 - matrimonio vigente y no uno que esta ya terminado. La comisión Revisadora de la Legislación Salvadoreña expresa que la solución es justa, práctica y económica. Lo primero porque parte de la concepción cuando entre los progenitores existen obligaciones de cohabitación y fidelidad; lo segundo porque funciona tanto si se invoca extrajudicial como judicialmente; y lo tercero, por no ser necesario que el hijo o los padres tenga que hacer gastos en exámenes de grupos sanguíneos u otros marcadores genéticos para determinar la paternidad. El lapso de tiempo establecido por la ley, no es verdaderamente exacto, por lo tanto, para comprobar que el hijo fue concebido dentro del matrimonio, la ley estableció un tiempo mínimo y un máximo en que es posible el nacimiento del hijo, esto lo hizo para proteger al menor, pues la protección de éste es el compromiso de la ley, lo cual consiste en asegurarle el derecho que este tiene de tener un padre, una madre, un nombre y una familia. Esta matrimonio; por lo que la convierte en presunción legal, dando lugar a que se admita prueba en contrario. En caso que el presunto padre pruebe no serlo. Esta presunción coloca al hijo nacido dentro del matrimonio. Cabe mencionar que la paternidad puede ser impugnada por el marido cuando no sea cierta la paternidad que por ministerio de ley se le atribuye, es decir que las presunciones que se establecen para determinar la filiación del padre y el hijo dejan a salvo el derecho de impugnación de la paternidad, ya sean de parte del padre o del hijo, pues ni uno ni el otro están obligados ha aceptar un hijo o un padre falso, pues de acuerdo al principio de igualdad podemos interpretar que los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio tienen iguales derechos.15 2.2.2 RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO El Art. 143 del Código de Familia establece el reconocimiento voluntario de la paternidad; la filiación matrimonial queda establecida dentro del matrimonio, aun 15 LIC. RICARDO MENDOZA Orantes, Ob, Cit 62. - 14 - cuando no exista reconocimiento de los padres; pero la paternidad del hijo nacido fuera del matrimonio solo puede quedar establecida por reconocimiento expreso del padre o por sentencia judicial que declare que existe el vínculo de filiación. Este Art. Nos establece las formas en que el padre puede reconocer voluntariamente la paternidad del hijo y en principio lo puede hacer mediante la partida de nacimiento proporcionando los datos en calidad de padre, en escritura pública de matrimonio o en acta otorgada ante los oficios de los Gobernadores Políticos Departamentales, Procurador General de la República y Alcaldes Municipales, en acta ante el Procurador General de la República o Procuradores Auxiliares Departamentales, en escritura pública, auque el reconocimiento no sea el objeto principal del instrumento, en testamento y por último es escritura u otros actos judiciales. En otras palabras el reconocimiento voluntario es un acto declarativo, dicho criterio también es válido para el reconocimiento forzoso, porque la sentencia no es constitutiva de un estado en particular, sino declarativa del mismo; en este sentido el juez no hace otra cosa que declarar la paternidad sobre la base de las pruebas existentes. El reconocimiento voluntario puede ser espontáneo, provocado, expreso e incidental; es espontáneo cuando el padre por su sola voluntad reconoce al hijo; provocado cuando el reconocimiento de paternidad es hecho ante el juez mediante cita efectuada al padre solicitada por el hijo; expreso si el objeto principal de la declaración es el reconocimiento; incidental cuando con ocasión de un negocio jurídico diferente aparece el reconocimiento.16 Es importante mencionar que la ley establece que no se consignará en las actas del registro civil del Estado Familiar ninguna calificación sobre la naturaleza de la filiación del hijo, ni expresará en las partidas de nacimientos el estado familiar de los padres; este tipo de reconocimiento no es del todo voluntario, tampoco es del todo forzoso porque puede darse el caso que el padre acepta con tranquilidad la demanda interpuesta por el hijo o la madre, por lo que el juez únicamente tendrá que declarar 16 CALDERÓN DE BUITRAGO, Anita y otros; Ob. Cit, Pág. 480,486 - 15 - la sentencia de paternidad y es a esta forma a la que se le conoce como reconocimiento voluntario provocado. En este reconocimiento se le garantiza al padre el derecho de defensa mediante la citación hecha por el juez y su comparecencia personal, pues lo que se pretende es obtener el reconocimiento del hijo sin tener que llegar a juicio contradictorio para lograrlo. 2.2.2.1 RECONOCIMIENTO DEL HIJO CONCEBIDO La existencia legal de toda persona comienza al nacer, pero también es cierto que biológicamente la existencia del ser humano comienza desde la concepción y durante todo el proceso de gestación de la criatura el padre debe estar preparado con la herramienta necesaria para reconocer al hijo que no ha nacido y así brindarle la protección necesaria a fin de que nazca sano y sea útil a la familia y a la sociedad.16 Es importante mencionar que el padre podrá reconocer al hijo por todos los medios establecidos en el Art. 143 del Código de Familia, menos mediante la partida de nacimiento, pues para reconocer al hijo en partida de nacimiento se requiere que éste exista. 17 2.2.2.2 RECONOCIMIENTO DEL HIJO FALLECIDO El padre esta en la facultada de reconocer al hijo nacido fuera del matrimonio fallecido, pues el reconocimiento de la paternidad tiene la característica de ser unilateral, no requiere la presencia de quien va ser reconocido, por lo que el padre podrá hacerlo sin ninguna dificultad y lo puede hacer por cualquiera de los medios que establece el Art. 143 del Código de Familia. En este caso el reconocimiento a hijo fallecido únicamente produciría efectos para los herederos del reconocido en 16 17 CALDERÓN DE BUITRAGO, Anita y otros; Ob. Cit, Pág.486 Ibídem, Págs.486 - 16 - cuanto a la participación de la herencia del que esta declarando la paternidad, derecho al apellido, alimentos, impedimentos entre otros. 2.2.2.3 RECONOCIMIENTO POR MENOR ADULTO El Código de Familia en su Art. 145 establece que los menores adultos tienen capacidad para reconocer su paternidad, sin la autorización o consentimiento de su representante legal; pero si bien es cierto que esta es una capacidad especial de reconocer la paternidad se le otorga al menor adulto, no obstante su incapacidad para otorgar otro acto personalísimo que sólo puede hacerse por el padre, lo cual indudablemente no puede ni debe hacerlo el menor adulto, caso contrario será el padre quien deberá responder los acatos del menor.18 2.2.2.4 RECONOCIMIENTO PROVOCADO Este reconocimiento es “sui generis”, ya que no es del todo voluntario, pero tampoco es forzoso. No es del todo voluntario porque es necesario poner en movimiento el aparato jurisdiccional para que tenga aplicabilidad; pero esto no implica que sea forzoso, auque por regla general toda pretensión procesal lleva en sí misma una oposición. También podemos decir que no es forzoso porque al conocer el padre la pretensión promovida por el hijo se presente ante el correspondiente y asuma la paternidad sin ninguna oposición. Esta forma especial de reconocer; auque se verifique ante el juez se ubica dentro del reconocimientos voluntario. Es importante mencionar que el reconocimiento voluntario tiene un doble carácter, el de confesión y el de reconocimiento admisión como también de medio de prueba de la filiación por el cual el padre admite que el hijo tiene el carácter de tal. 19 18 19 CALDERÓN DE BUITRAGO, Anita y otros; Ob. Cit, Pág 486 Ibídem, Págs.486 - 17 - 2.2.2.5 CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. DECLARATIVO: No requiere la capacidad propia de los actos jurídicos. Y sus efectos son retroactivos al día de la concepción, porque una persona es hija de otra no desde el momento del reconocimiento, sino desde el día de la concepción.20 PERSONALISIMO: El reconocimiento de paternidad no puede hacerlo otra persona sino el propio padre en forma personal, pero también lo puede hacer por intermedio de un apoderado especial. UNILATERAL: El padre puede efectuar el reconocimiento de paternidad sin que este presente el hijo, pues no es necesaria la aceptación por parte del reconocido. IRREVOCABLE: Una vez se haya reconocido la paternidad no existe forma la posibilidad de revocarla, ya que con esta se c rea una relación paterno filial llamada a perdurar en el tiempo, además es irrevocable por el carácter de orden público que tiene la norma que rige el estado familiar de las personas. FORMAL: La declaración de la paternidad deberá ser manifestada de acuerdo con las formalidades exigidas por la ley para cada caso en particular. PURO Y SIMPLE: En un acto de estas características, la voluntad no puede quedar subordinada a condición o término. 2.2.3 DECLARACIÓN JUDICIAL La declaración judicial opera cuando el hijo en vista de no haber sido reconocido voluntariamente por su padre, le nace el derecho de reclamarlo, pues el Art. 146 del Código de Familia y 143 del Código Procesal de Familia establecen que mediante la 20 Ibídem, Págs. 484 - 18 - solicitud presentada por el hijo o por la madre ante el juez respectivo, este deberá citar en un plazo de tres días hábiles al presunto padre, para que bajo juramento declare reconocer o no, la paternidad que se le atribuye, si la reconoce se asentará de inmediato en acta, se dictara resolución y se mandará certificación al registro correspondiente; pero si el presunto padre se negare o sus respuestas fueren evasivas y se negare rotundamente a someterse a las pruebas científicas, hereditarias, biológicas o antropomórficas se tendrá por reconocida la paternidad.20 De igual forma sucede si el presunto padre es citado y no se presenta después de dos citas consecutivas y si aún así éste niega la paternidad se deberá promover el proceso correspondiente presentándose ante el juez y pedirle que cite al presunto padre para que declare o niegue la paternidad; En la legislación Salvadoreña, por reformas introducidas a la ley se admitió la investigación de la paternidad contra el supuesto padre, contra sus herederos o contra el curador de la herencia yacente; debiendo tramitarse dicha acción en juicio ordinario. El sistema de determinación taxativa de casos, lo adoptó la legislación con el propósito de conciliar intereses antagónicos que tienen lugar al margen del matrimonio; por un lado en gran medida se destruye el dogma de la irresponsabilidad del padre natural y por el otro se evita el abuso y la tentativa de chantaje de parte de la mujer. Esta manera de pensar, hoy en día ya no se justifica, debido a que la tendencia de las legislaciones del mundo es la libre investigación, porque la jurisprudencia no registra casos en que se evidencie el chantaje de la mujer, dicho sistema prohíbe implícitamente la investigación de la paternidad en los casos no comprendidos pues los casos previstos son de interpretación restrictiva de manera que auque el juez tenga la plena convicción que un hombre determinado es el padre de un hijo también determinado, no puede declarar la paternidad obviando los casos previstos por la ley, por ello en base a la igualdad de los hijos y el interés de éstos, 20 LIC. MENDOZA ORANTES, Ricardo Código Procesal de Familia. Editorial jurídica Salvadoreña, AÑO 1995, pág. 40 - 19 - tiende a posibilitar la investigación y establecimiento de la paternidad, haciéndose referencia a casos ya existentes. Esto sirve de pautas para el juez, pues cualquier hecho análogo a los previstos del que se infiera paternidad, podrá ser invocado como fundamento de la protección de la declaración de la paternidad. Como novedad aparece la admisión de la prueba biológica, produciéndose con esto un cambio rotundo en nuestro Derecho de familia, que nos equipara con las demás legislaciones del mundo.21 El avance de las ciencias biológicas y de la bioquímica han puesto a disposición de los juristas un sistema de pruebas que son más seguras y eficaces que las presenciales o testifícales; Por medio de la biología se puede saber con bastante exactitud el tiempo de gestación con lo cual podemos saber si la concepción del hijo corresponde con el tiempo en que la madre cohabitó con el presunto padre; es decir si es posible o no determinar la naturaleza jurídica de la familia.22 2.4 CLASES DE FILIACIÓN Antes de hablar de la clasificación de la filiación, es necesario mencionar que la unión matrimonial a tenido siempre la aprobación legal, pues la concepción fuera del matrimonio y la calificación peyorativa que se le daba a los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio fue la causa del desencadenamiento de todas las reformas jurídicas que hoy en día existen, pues los hijos nacidos dentro del matrimonio, nacen con todos los derechos fundamentales que establece nuestra legislación, por lo tanto la mayor parte de autores como también el Código de Familia en su Art. 134 clasifican la filiación en consanguínea o biológica y artificial o adoptiva. 21 LIC. MENDOZA ORANTES, Ob. Cit, Pág. 40 SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, Derecho Civil, Primera edición 1998, editorial porrua, México Pág. 24 22 - 20 - 2.4.1 FILIACIÓN CONSANGUÍNEA La Filiación consanguínea, esta delimitada a la unión biológica que existe entre el padre y el hijo, esta filiación se divide en matrimonial y no matrimonial, siendo la primera clasificación aquellas en donde el hijo es concebido y nacido dentro del matrimonio y los segundos los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, pues lo importante de esta filiación es que iguales derechos tiene el hijo que nace fuera o dentro del matrimonio, ya que es el vínculo de sangre es la parte medular de esta relación. Y aún más importante es que para que esta sea filiación es necesario que el padre lo reconozca e inscribe como tal.23 La esencia de la filiación consanguínea es, la existencia del vínculo biológico del padre y el hijo lo cual es causa para consolidar la unión no matrimonial en donde se le da total respaldo al principio de seguridad jurídica; por otra parte el Código de Familia busca la protección del hijo asegurando el derecho de reconocer quienes son sus verdaderos padres modificado por completo nuestro sistema jurídico ya existente; pero la supresión de la jerarquía de las filiaciones generó, a nivel doctrinario, largos debates entre los diversos autores, pues algunos de ellos sostenían que había que proteger a los hijos, pero con mayor rigor el matrimonio pues este por su carácter de institución social es en donde reposa la familia y ésta es la que conforma la sociedad, pues la filiación esta considerada como un hecho puramente biológico. Es oportuno mencionar que la igualdad de los hijos era una exigencia y necesidad que no podía esperar más, pues sé tenia que poner fin al castigo psicológico y social al que eran sometidos los hijos nacidos fuera del matrimonio al ser degradados políticamente por culpa de sus padres, pues ellos son los únicos responsables de sus actos.24 23 24 CALDERÓN DE BUITRAGO, Anita y otros, Ob. Cit, Pág.478 SÁNCHEZ MÁRQUEZ Ricardo, Ob. Cit, Págs. 24 y 472 - 21 - 2.4.2 FILIACIÓN ADOPTIVA En la época antigua los Romanos ya utilizaban la adopción para fines puramente civiles y políticos para lograr adquirir el derecho de ciudadano, mediante esta figura cambiaban a los plebeyos en patricios o viceversa para ejercer el cargo de tribunos de la plebe; durante el imperio Romano se utilizó mucho la adopción con el fin único de transmisión de poder, convirtiéndose así en un instrumento muy importante para las políticas de ese momento. Ejemplo de ello es que el Emperador Tiberio fue adoptado por el emperador Augusto y Nerón lo fue por Claudio. El acto de la adopción genera el efecto de desvincular de forma absoluta al hijo adoptivo de su familia consanguínea o biológica, llegando a formar parte integrante de la familia adoptiva; con la legislación de Justiniano se produce ese resultado pero únicamente cuando el hijo es dado en adopción a un ascendiente, en todos los demás casos las repercusiones de la adopción son menos importantes pues el hijo mantiene sus lazos jurídicos con su familia de origen y adquiere un derecho sucesorio en caso de fallecimiento del adoptante. En efecto, la adopción confiere al adoptado, en virtud de una sentencia judicial, el estado familiar de hijo consanguíneo matrimonial de los adoptantes con todas sus características de permanencia en el tiempo, esto con base al Art. 167 del Código de Familia, este carácter se encuentra estrechamente vinculado al hecho de que la adopción sea una ficción legal. Así, se descarta de los hechos de la realidad biológica el verdadero estado familiar del adoptado para sustituirlo por una situación ficticia o irreal, con el propósito de alcanzar un resultado socialmente favorable y beneficioso para el adoptado. El régimen establece que la adopción puede ser plena o simple, conjunta o individual en donde la que tiene mayor trascendencia es la conjunta y la individual, pues acoge simultáneamente la adopción simple y plena, por lo que se considera que debe - 22 - pasarse por un régimen de transición en el cual coexistan la adopción simple y la plena, pero se deberá tener en cuanta que la clase de adopción a considerase como la mas beneficiosa para el adoptado es la conjunta, pues le da mejores garantías al adoptado aceptándose mantener la simple para circunstancias excepcionales.25 Este tipo de filiación desliga completamente al adoptado de su familia biológica para hacerlo entrar en una nueva familia con los mismos derechos y obligaciones de un hijo matrimonial de los adoptantes o simplemente consanguíneo, en nuestro caso los hijos de cualquier clase están equiparados por disposición legal pues confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen o biológica crea un estatus familiar, viene a hacer una equiparación total y sin ninguna restricción de la filiación biológica, de esta manera los adoptados forman parte para todo efecto de la familia del adoptante. Por otra parte el adoptado de manera plena se desvincula de forma total de su familia consanguínea, de cual no le corresponden ni derechos, ni deberes. Sin embargo se conservan los impedimentos matrimoniales por causa del parentesco si este tipo de adopción tiene como finalidad la asimilación total del adoptado al hijo matrimonial, o al consanguíneo; en nuestro caso, este objetivo sé mal lograría sino va acompañada de la irrevocabilidad. Como sé ha expresado, el otorgamiento de la adopción es un acto de potestad pública, constitutivo del estado familiar que por su naturaleza y por su propia estabilidad de la familia exige la condición de irrevocabilidad de la adopción plena, no puede terminar por la mera voluntad de uno de los interesados, ni siquiera por el acuerdo de adoptante y adoptado. Sin embargo el hecho de que la adopción plena es irrevocable; no existe la posibilidad de que sea anulada. Aparte se ha conseguido que se decrete una adopción plena mediante fraude, cabe anularla y esto en nada contradice la característica de la irrevocabilidad, ya que puede ocurrir que se haya decretado una adopción plena y sin vicios.26 25 26 CALDERÓN DE BUITRAGO, Anita Ob. Cit, Pág. 478 Exposición de Motivos y Anteproyecto del Código de Familia, Pág. 371 a la 374 - 23 - 2.5 CLASES DE ADOPCIÓN. 2.5.1 ADOPCIÓN PLENA La adopción plena es aquella que sustituye a la filiación biológica de modo que el adoptado corta los lazos con su familia de origen y cesa este parentesco y todos los efectos jurídicos que existían, salvo los impedimentos matrimoniales para con los familiares de sangre del adoptado. 27 La adopción es una institución que ha experimentado una serie de transformaciones con el fin de mejorar el estado jurídico de los niños desprotegidos o desamparados por lo que haremos una breve reseña histórica de los cambios que esta ha ido teniendo a lo largo del tiempo; en la edad antigua el propósito fundamental, de la adopción era de naturaleza religiosa lo cual requería contar con alguien que continuara con el culto de los antepasados, por lo que se consideró que la motivación de esta institución era dotar de sucesor a las personas que por cualquier circunstancia no lo tenían, por lo que el adoptado proporcionaría compañía a personas que vivían solas y por lo general personas mayores adultos, también se ha estimado que la adopción realiza deberes de caridad, religiosas y humanitarias, también se le consideró como un medio para dotar de un hijo a una pareja que por aspectos ajenos a su voluntada carecían de descendencia; en algunos países se utilizó la adopción para legitimar los hijos no matrimoniales. Hoy en día el conocimiento científico ha ido avanzando de manera más sólida pues se considera como el sistema de protección por excelencia para el menor carente de familia propia o consanguínea. En una perspectiva diferente, pero emparentada con la anterior, se consideró en otra época que la motivación de la adopción era dotar de sucesor a las personas que por alguna circunstancia no lo tenía. Muchas legislaciones aún vigentes se inspiran en la 27 Ibídem, Págs.483, 484 - 24 - finalidad de proporcionar compañía o consuelo a personas solitarias o ancianos. Desde otro punto de vista, se ha estimado que ella permite cumplir deberes de caridad, religioso o humanitario. Más adelante se le consideró como un medio para dotar de un hijo a una pareja que carecía de descendencia; en algunos países la adopción ha sido utilizada para legitimar hijos no matrimoniales, sea porque no haya otra manera o porque los hijos de esa condición no están equiparados jurídicamente a los matrimoniales. Por otro lado se ha venido comprobando que la institución sirve adecuadamente para prevenir, en forma general y especial, fenómenos sociales como el abandono y la conducta irregular de los menores.28 Algunos expresan que la adopción podría utilizarse para aliviar los incrementos demográficos, aun cuando ningún estudio demuestra que lo anterior sea valedero y se piensa que planteada así la cuestión podría fomentarse la responsabilidad de los progenitores; de lo que no hay duda es que la adopción ha venido a ser una alternativa frente a formas de control natal sujetas a críticas, como el aborto. 2.5.2 ADOPCIÓN SIMPLE Es aquella que establece relaciones de parentesco únicamente entre el adoptado y el adoptante y los descendientes consanguíneos de este y el adoptado; el adoptado continúa formando parte de su familia biológica en la cual conserva sus derechos y deberes, excepto la autoridad parental y la administración y usufructo de los bienes del adoptado los cuales se transfieren al adoptante.29 Este tipo de adopción tiene las características que solamente establece relaciones de parentesco entre adoptante y adoptado, por lo que no es un estatus familiar amplio sino únicamente un estatus de 28 29 Exposición de motivos y anteproyecto del Código de Familia, Año 1994, Pág. 371 CALDERÓN DE BUITRAGO, Anita Ob. Cit, Pág. 524 - 25 - hijo. Así también esta adopción no trae consigo un cambio completo de familia para el adoptado, pues sigue formando parte de su familia consanguínea.30 La finalidad del legislador es proporcionar al niño una familia que lo proteja y lo quiera, asegurando el normal desarrollo del menor; en efecto la adopción debe ser autorizada por el Procurador General de la República y el Instituto Salvadoreño de Protección al Menor, asegurándose que el adoptante sea la persona que realmente necesita el adoptado, de igual forma que este interesado en adoptar a un menor y sus fines no sean mezquinos ni constitutivos de delito y además que cumplan con todos los requisitos establecidos para tal fin, protegiendo de esta forma los derechos fundamentales del adoptado. 30 Ibídem, Págs. 524 - 26 - CAPÍTULO III DERECHO COMPARADO Vamos analizar en presente capitulo aquellas legislaciones que tienen concordancia en muchos aspectos jurídicos con la nuestra, como lo son la legislación Chilena, Argentina, Mexicana y la Costarricense, podemos decir que la legislación chilena ha influido mucho en nuestra promulgación de leyes familiares; pues ha servido de base para crear las nuestras, muchos de los aspectos que abordemos de estas legislaciones son regulados por nuestro Código de Familia, a continuación las citamos: 3.1 LEGISLACIÓN CHILENA En Chile no existe un Código de la Familia como en nuestra legislación. Las relaciones entre cónyuges y entre padres e hijos están reglamentadas, básicamente, en el Código Civil. Este cuerpo legal es uno de los más antiguos de América Latina: fue promulgado el 14 de diciembre de 1855 y entró en vigencia el 1º de enero de 1857., y ha permanecido en vigencia desde entonces, con variadas reformas. Fue adoptado en Ecuador y Colombia; además tuvo una gran influencia en El Salvador en la creación del Código Civil de 1860. 31 La filiación en la legislación chilena se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Código Civil y les da un trato igual a todos los hijos. Pero en un principio al igual que en nuestro Código Civil de 1860, existían diferencias con respecto a la filiación, la cual se clasificaba en el Código Civil Chileno en legítima e ilegitima. La legitima de los hijos procreados dentro del matrimonio y la ilegitima de los hijos procreados fuera del matrimonio y estos su vez 31 Código Civil Chileno, Libro Primero, de las Personas, Capitulo VII [en línea].Chile [citado 03 de Octubre de 2007, Disponible en http://nuestroabogado.cl/codcivil.htm - 27 - recibían otras clasificaciones de las cuales ya las hemos abordado en el primer capitulo. Con el transcurso del tiempo se cambiaron estas clasificaciones, otorgándoles igualdad de derechos a los hijos nacidos dentro del matrimonio, como los nacidos fuera de el, dándoles por naturaleza una nueva clasificación, la filiación matrimonial y la extramatrimonial. Entendiéndose por filiación matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo. De acuerdo al artículo 180 inciso final del Código Chileno,32 la filiación es no matrimonial en los demás casos no contemplados en la filiación matrimonial , por lo tanto habrá filiación no matrimonial cuando no haya matrimonio o bien cuando este determinado legalmente por el reconocimiento del padre, de la madre, o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación. Las Forma en que se determina la filiación en la Legislación Chilena es por dos situaciones: • Por reconocimiento que es siempre voluntario. • Por sentencia judicial firme en juicio de filiación. De acuerdo al Artículo 185 del Código Civil, la filiación matrimonial queda determinada en los siguientes casos: • Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la paternidad y maternidad este establecida legalmente de conformidad con los artículos 183 y 184 del Código Civil Chileno. 32 Código Civil Chileno, Libro Primero, de las Personas, Capitulo VII [en línea].Chile [citado 03 de Octubre de 2007, Disponible en http://nuestroabogado.cl/codcivil.htm - 28 - • En el caso el hijo nacido antes de casarse sus padres, su filiación queda determinada por la celebración del matrimonio siempre que la paternidad y maternidad ya esta determinada con arreglo al Artículo 186 del Código Civil (determinación de la filiación no matrimonial) o en el caso contrario, por el reconocimiento regulado en el Artículo 187 y siguientes. • Por sentencia judicial firme en juicio de filiación que debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. La filiación no matrimonial queda determinada por: • Por el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. • Por sentencia judicial firme de juicio de filiación. De estas formas de paternidad antes citadas del Código Chileno podemos concluir, que mucho de los aspectos regulados por el legislador chileno, fueron la base para la creación de nuestra normativa vigente. 3.2 LEGISLACIÓN ARGENTINA El ordenamiento jurídico argentino especialmente el Código Civil que entró en vigencia en 1871 estableció originalmente las categorías de hijos legítimos e ilegítimos. Los legítimos todos aquellos hijos procreados dentro de mientras que los ilegítimos todos aquellos procreados extramatrimoniales, pero además entre los ilegítimos de matrimonio, relaciones distinguía los sacrílegos, incestuosos, adulterinos y naturales.33 Con el transcurso del tiempo se formularon varias leyes que de alguna medida lo que buscaban era eliminar la desigualad de trato entre hijos clasificados legítimos y 33 Código Civil Argentino, Libro Primero, Sección Segunda De los Derechos Personales en las Relaciones de Familia titulo II, La Filiación [en línea].Buenos aires [citado 03 de Octubre de 2007] Disponible en: http://www.usal.es/~derepriv/refccarg/ccargent/codciv.htm - 29 - los ilegítimos; a estos últimos es que la ley pretendía conceder algunos derechos y eliminar algunas discriminaciones. Esta igualdad solamente pudo equipararse hasta la reforma de 1985 al Código Civil que todavía se mantiene vigente, estableciéndose en dicha reforma que la filiación matrimonial y extramatrimonial producían los mismos efectos; el artículo 240 de dicha ley dice que la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial34 y la por adopción la que proviene de padres adoptivos. Otro de los avances logrados es que a partir de 1985 cuando entró en vigencia esta reforma, ordenaba que el Registro Civil Argentino solamente expedirá certificados de nacimiento que se han redactados de tal forma que no resulte de ellos demostrar o dar a conocer si el hijo ha sido o no concebido durante el matrimonio. Sin embargo las categorías de hijo matrimonial y extramatrimonial se mantienen en Argentina; pero esto no se hace con el propósito de discriminar los unos con los otros si no por que existen diversas formas para establecer la paternidad en caso de hijos matrimoniales y extramatrimoniales. La filiación matrimonial y extramatrimonial según el autor argentino Eduardo Bosssert Zannoni34 es el vínculo jurídico, determinado por la procreación, entre progenitores y sus hijos. Si bien es idéntica por naturaleza, en el plano jurídico admite diversas clasificaciones. La determinación de la filiación actualmente en Argentina puede ser legal, voluntaria (o negociada) y judicial. Es legal cuando la propia ley; en base a ciertos supuestos de hecho establece, así por ejemplo cuando el Código Civil argentino en el articulo 34 Código Civil Argentino, Libro Primero, Sección Segunda De los Derechos Personales en las Relaciones de Familia titulo II, La Filiación [en línea].Buenos aires [citado 03 de Octubre de 2007] Disponible en: http://www.usal.es/~derepriv/refccarg/ccargent/codciv.htm 34 BOSSERT -Zannoni Eduardo, Manual de Derecho de Familia.6ª Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004 - 30 - 242 señala que la maternidad se determina por el parto y por la identidad de nacido, o cuando el mismo Código en su articulo 243 dispone que se presumen hijos los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los 300 días posteriores a su disolución. Es voluntaria (o negociada) cuando la determinación proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento, expreso a tácito, del hijo y finalmente es judicial la determinación que resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida, en base a las pruebas reconocidas en nexo biológico. En cuanto a la prueba de la filiación el Código Civil argentino en su artículo 246 establece que si se trata de filiación matrimonial, ella se probara con la inscripción del nacimiento y del certificado de matrimonio de los padres en el Registro Civil, o con la sentencia que establece el vínculo de filiación si éste fuera desconocido; si se tratara de filiación extramatrimonial el artículo 247 establece que se probará la filiación con el reconocimiento practicado por el progenitor en el registro Civil, por sentencia dictada en juicio de filiación. Al observar el Código Civil Argentino podemos establecer que la forma en que éste regula la paternidad de los hijos tiene mucha concordancia con nuestro Código de Familia, ya que si bien los términos jurídicos utilizados por el legislador en la normativa argentina son diferentes, en su esencia se contemplan las mismas situaciones que las de nuestro Código de Familia. 3.3 LEGISLACIÓN MEXICANA En vista que la paternidad y la filiación son instituciones que han tenido aplicación en las diferentes legislaciones del mundo, estudiaremos el comportamiento que han tenido en la legislación mexicana. - 31 - Los hijos extramatrimoniales ó nacidos fuera del matrimonio, siempre han estado colocados en una situación de injusta inferioridad y que con el correr del tiempo todas las legislaciones se han ido reformando, con el fin de llevar al hijo nacido fuera del matrimonio a iguales condiciones con el hijo matrimonial; estudiaremos la filiación dentro de la legislación mexicana y analizaremos el comportamiento que a tenido en el transcurso del tiempo. La legislación Mexicana señala que se presume hijo de los cónyuges: los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde la celebración del matrimonio; Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio sin importar que sea por nulidad o por divorcio estos términos inician desde el momento en que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial.35 Es importante mencionar que los plazos de ciento ochenta y trescientos días fueron fijados desde el derecho Romano, pero estos términos tienen un fundamento médico que considera que al establecer el tiempo mínimo para los nacimientos prematuros debería ser de 186 días y un máximo de 286; Pero los legisladores establecieron 180 días para los prematuros y 300 días para los tardíos. El Código Procesal Civil Mexicano establece que el que intente demandar contra su cónyuge, le nace el derecho de solicitar al juez de lo familiar su separación. Así también establece, que en el divorcio por mutuo consentimiento mientras se decrete el divorcio, el juez puede autorizar la separación de los cónyuges de forma provisional. Puede darse el caso que el hijo sea ilegitimo, aún naciendo dentro del matrimonio, esto tiene lugar cuando se esta siguiendo un juicio de divorcio o nulidad y la sentencia tarda mucho tiempo en dictarse y el hijo haya nacido después de los 35 SÁNCHEZ MARQUES Ricardo, Derecho Civil parte general, Personas y Familia, 2ª Edición Editorial Porrua México Año 2002 Pág. 420 - 32 - trescientos días que establece la ley, pero aún dentro del matrimonio. En este caso al marido le bastará demostrar que está separado de su esposa desde hace más de trescientos días para contradecir la paternidad, por lo tanto la madre ó el hijo tendrán que demostrar que el marido fue el autor del embarazo. En el Derecho Mexicano se considera prueba plena el acta de nacimiento y el acta de matrimonio tanto para demostrar la maternidad como la paternidad. Estos son documentos valederos (erga omnes) lo que significa Frente a todo mundo pues estas actas son las prueba de dos hechos, por un lado prueban el matrimonio de los padres y por el otro prueban que una persona es hijo de ambos cónyuges. 36 El padre tiene derecho a desconocer o contradecir la paternidad del presunto hijo si este, nace antes de los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio y después de los trescientos días de la disolución, pues en este caso el marido no tiene qué aportar prueba alguna y quien éste interesado en la existencia de la filiación es quien deberá probar, pues la Ley mexicana apoyada por la ciencia médica establece que biológicamente esta comprobado que el plazo mínimo de gestación es de ciento ochenta días; Aún cuando con los avances de la ciencia médica moderna, el nacido antes de los ciento ochenta días pueda tener expectativas de vida. También podrá el marido contradecir la presunción legal, probando la imposibilidad que él tuvo para tener acceso carnal con su mujer durante los diez meses anteriores al nacimiento, demostrando su ausencia del domicilio de la mujer, también lo podrá hacer demostrando que la mujer le haya ocultado el nacimiento del presunto hijo. Es importante mencionar que la acción de desconocimiento de la paternidad no tendrá lugar, cuando el hijo nazca dentro de los ciento ochenta días de celebrado el matrimonio, si tienen lugar a los requisitos siguientes: a) si se prueba que el padre 36 SÁNCHEZ MARQUES, Ricardo, Ob, Cit. Pág. 424 - 33 - tuvo conocimiento del embarazo antes de la celebración del matrimonio b) si concurrió al levantamiento del acta de nacimiento, y si ésta fue firmada por él o si tienen la declaración de no poder firmar c) si el padre ha reconocido expresamente como suyo al hijo de su mujer. En la Legislación Mexicana la adopción era conocida y practicada de forma independiente, ya que la ley de sucesiones por testamento y abintestato en el Art. 18 señala que quedan abolidas las leyes que concedan derechos a los hijos adoptivos. La legislación civil de 1870 y 1884, omitió considerar la adopción; Sin embargo, esta aparece regulada en la ley sobre relaciones familiares la cual considera la adopción como el acto legal por el cual la ley en mención consideraba como mayor de edad a los que hubieran cumplido 21 años, por tanto, esa era la edad adquirida para la adopción. El Código Civil de 1928 que entro en vigor en 1932, en el Art. 390 concedía el derecho de adoptar a los mayores de 40 años que no tuvieran descendientes, aún menor o aún incapacitado. Sin embargo por reforma pública el 31 de marzo de 1938, la edad para poder adoptar se redujo a los 30 años. Más tarde se volvió a reformar y en 1970 la edad para poder adoptar se redujo a 25 años; Los mayores de 40 años, siempre y cuando estén en pleno ejercicio de sus derechos a que tengan descendientes, pueden adoptar a un menor o incapacitado, aún cuando este sea mayor de edad siempre que el adoptante tenga diecisiete años más que él adoptado y que la adopción se beneficie a éste. En el derecho Mexicano la adopción tiene una naturaleza contractual, pues por una parte se requiere voluntad del adoptante y por la otra parte la aceptación del menor adoptado, cuando esté haya cumplido 14 años y de los que ejercen la patria potestad del menor que se trata de adoptar. En algunos casos puede autorizar la adopción el Presidente Municipal como se advierte en el contrato, pero en el que no es suficiente el acuerdo de voluntades para - 34 - que este surta efectos legales, será necesaria la investigación del Estado en sus funciones judiciales que dicte una resolución acordando la adopción y una vez que cause ejecutoria, quedara consumada la adopción.37 No debe confundirse la adopción con la legitimación, ya que esta permite que los hijos fuera de matrimonio se legitimen por el subsecuente matrimonio de los padres, en cambio en la adopción no existe ese vínculo de padre e hijo, se establece el vinculo artificial ente ellos con los efectos de la relación padre hijo. 3.4 LEGISLACIÓN COSTARRICENSE En el Derecho Costarricense, se establecen tres tipos de filiación, las cuales son: la filiación natural, la filiación adoptiva y la filiación legítima, las cuales explicaremos a continuación: La primera, resulta del comercio carnal entre un hombre y una mujer que no son unidos por el vínculo del matrimonio. La segunda, resulta de un convenio solemne por el cual el individuo adoptado, adquiere los derechos de hijo con relación a la persona que lo adoptó y la tercera es la que reconoce su razón de ser en el matrimonio y es la relación que existe entre el hijo y dos personas unidas legalmente por el vínculo del matrimonio. La filiación legitima se subdivide en: filiación legitima propiamente dicha y en afiliación legitimada: Filiación legitima es la que tienen los hijos concebidos durante el matrimonio de sus padres y la filiación legitimada es la que tiene los hijos cuyos padres se casan posteriormente a su nacimiento; la filiación natural se subdivide en filiación natural adulterina y en el filiación natural incestuosa. 37 Sánchez Marques, Ricardo, Ob, Cit. Págs. 482 - 35 - La filiación natural espuria es la que tiene los hijos que proceden de padres que, en la época de su concepción, no puedan casarse por existir entre ellos impedimento por razón de matrimonio preexistente (filiación adulterina) ó de parentesco en los grados prohibidos por la ley.38 Las diversas filiaciones producen cada una consecuencias distintas por lo que respecta en el modo de probarlas, pues los hijos legítimos y los legitimados gozan de la plenitud de los derechos de hijos entre la familia de sus padres y tienen derecho a participar en la sucesión general, adquiriendo los mismos derechos que los hijos nacidos fuera del matrimonio de sus progenitores sin tener necesidad del reconocimiento de sus padres para poder invocar los derechos que por ley se le atribuyen. Los hijos naturales simples guardan una situación inferior a la de los nacidos dentro del matrimonio pues no entran a la familia de sus padres, ya que el vínculo que hace nacer el parentesco natural no existe más, que entre el hijo y el padre que lo reconoció. Pues sus derechos de sucesión son mucho menos intensos que el de los hijos legítimos y de los legitimados, ya que finalmente no pueden invocarse en calidad de hijo, sino con previo reconocimiento de sus padres. En cuando a los hijos espurios, casi no gozan de ningún derecho pues apenas las leyes conceden la facultada de pedir alimentos para que no mueran de hambre. En términos generales, les está prohibido investigar su procedencia. Los legisladores para justificar el equivocado sistema que han adoptado dicen que haciendo recaer la culpa en los hijos, se piensa que lo que la ley busca es castigar a los padres, pues con esto, se les hace sentir el peso de la deshonra de sus hijos, para alejarlos de comprometerse en uniones ilícitas, pues es un modo equivocado de razonar de parte de los legisladores, al hacer caer la culpa de los padres sobre los 38 CAUTO RICARDO, Derecho Civil personas, volumen 3, creación Grandes maestros del Derecho Civil Serie Personas y bienes, editorial Jurídica Universal Pág. 257 - 36 - inocentes hijos, esto más bien se trata de alejar a los padres de comprometerse en uniones ilícitas y se les estimula a contraer compromisos, desligándolos de todas las responsabilidades para con los hijos que procreen, haciendo impune su delito, atentando con los principios humanitarios sagrados como el matrimonio mismo.39 Debemos mencionar que la conciencia pública, tiene un sentido mejor ubicado que el de los legisladores y lo peor del caso es que estos últimos no aceptan los razonamientos lógicos de las personas, pues tan digno es el hijo nacido dentro del matrimonio como el que nace fuera de él. Y aún más atenciones debería tener este último por la desgracia que lo rodea y no es para menos no contar con los cuidados y atenciones que los hijos nacidos dentro del matrimonio reciben de sus padres. 39 CAUTO RICARDO, Ob. cit. Págs. 261 y 264 - 37 - CUADRO SINÓPTICO DE DERECHO COMPARADO, DOTRINA O LEGISLACION CONCEPTOS CHILE ARGENTINA MÉXICO COSTA RICA EL SALVADOR Filiación Según el autor Chileno Enrique Saavedra filiación es, él vinculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre. Para el autor Argentino Jorge Oswaldo Azpiri, la filiación se define como: Él vínculo familiar que une una persona con el hombre que lo engendró o con la mujer que lo alumbró. Para el autor Mexicano Ricardo Sánchez Márquez, la filiación equivale a la procedencia de los hijos respecto de los padres. EL Código de familia Costarricense da a entender por filiación al vínculo existente entre el hijo y sus padres. Clases de filiación El Código Civil Chileno en el Art.179 clasifica por naturaleza a la filiación en matrimonial o no matrimonial, estableciendo también que se puede dar por adopción. El Código Civil Argentino en su Art.240 clasifica por naturaleza a la filiación en, matrimonial y en extramatrimonial, así como jurídica ( adoptiva) El Código Federal Mexicano establece que la filiación puede ser por naturaleza que se clasifica en matrimonial, extramatrimonial y por adopción. Clases de adopción Con la dictación de la Ley 19.620 desaparece la adopción simple y se mantiene sólo la plena (la que se denomina, en el contexto actual, ADOPCION.) De acuerdo al Código Civil Chileno las formas de establecer la paternidad se dan por reconocimiento que es siempre voluntario y por sentencia judicial en juicio de filiación. Para las clasificaciones de filiación natural. Según el Código Argentino la adopción puede ser Plena o Simple. Simple cuando confiere al adoptado la posición del hijo biológico y Plena cuando confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. La paternidad Matrimonial se establece por Disposición de la Ley, por Reconocimiento Voluntario o por Declaración Judicial. La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal. Según el Código Civil Federal Mexicano, La adopción puede ser conjunta o individual. Si el adoptante es único, la adopción es individual. En el Derecho Costarricense, se establecen tres tipos de filiación, las cuales son: la filiación natural, la filiación adoptiva y la filiación legítima, todas protegen el derecho de los hijos. La adopción puede ser conjunta o individual. Si el adoptante es único, la adopción es individual. De acuerdo al Art. 133 del Código de Familia, filiación es el vínculo de familia existente entre el hijo y sus padres. Respecto del padre se denomina paternidad y respecto de la madre, maternidad. La Filiación puede ser, por consanguinidad ó por adopción. El Art.134 del Código de Familia (elimina la discriminación basándose en el origen de la filiación) Formas de establecer la paternidad Las formas de establecer la paternidad de los hijos no matrimoniales son por reconocimiento voluntario o por una sentencia que declare la paternidad. Mientras que la matrimonial se da por disposición de la ley, por reconocimiento voluntario o por declaración judicial. - 38 - El Código Costarricense, Hace una distinción entre los hijos nacidos dentro del matrimonio como los nacidos de relaciones extramatrimoniales, auque en ambas la paternidad se da por disposición de ley, por reconocimiento voluntario o por declaración judicial. El Código de Familia establece en su Art. 166. Que la adopción puede otorgarse en forma conjunta ó individual. El Código de Familia establece en el Art. 135., que La paternidad se establece por disposición de la ley, por reconocimiento voluntario o por declaración judicial. CONCLUSIONES Concluimos nuestro trabajo de investigación definiendo que en nuestra legislación, en cuanto al derecho de familia el Estado juega un papel importante al establecer los mecanismos legales necesarios para el hijo cuyo padre se niegue a reconocerlo voluntariamente, tenga la oportunidad de abocarse por él o en representación su madre a los tribunales correspondientes para promover los procesos de reconocimiento de paternidad, obligando al supuesto padre para que se responsabilice ; quedándole también a este la opción de demostrar que no es el padre biológico de ese hijo. Gracias a la oportuna intervención del Estado en cuanto al establecimiento Judicial de paternidad, se elimina toda desigualad de condiciones de los hijos, pues al ser declarada Judicialmente la paternidad le nace al hijo todos los Derechos que como tal le corresponden; tales como contar con un padre responsable de su educación, seguridad personal, alimentación y otros. La normativa establece que ante la negativa de los padres de reconocer voluntariamente su paternidad, se declare ésta en forma judicial, esto trae como consecuencia resultados positivos y negativos; por un lado se beneficia el niño o la niña por que obtendrá un nombre, apellido y hasta un “padre” y por otro lado podría no beneficiarse por que sólo obtiene un apellido, pero no un padre que le brinde cariño protección y todo lo que conlleva una figura paterna responsable. - 39 - REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS CALDERON DE BUTRIAGO, ANITA y otros, Manual de Derecho de Familia; Publicado por el Ministerio de Justicia; Centro de Información Jurídica; 3ª Edición; San Salvador, 1996. ISBN 84-89544-10-7. CABANELAS, GUILLERMO; Diccionario Enciclopédico; Volumen 6 Tomo I, 21ª Editorial Heliasta S.R.L.; Buenos Aires. ISBN 950-885-046-9. BARRERO, DOMINICO; Derecho Privado. Derecho de Familia; Tomo II, Ediciones Jurídicas, Europa, America, Año 1967, Buenos Aires. BOSSERT GUSTAVO A. ZANNONI; EDUARDO A; Manual de Derecho de Familia; 4ª Edición Actualizada y ampliada Editorial Astrea Desalma; Buenos Aires; 1996 DI PIETRO, ALFREDO; LAPIEZA ELLÍ Y ÁNGEL ENRIQUE; Manual de Derecho Romano; 4ª Edición, Editorial Desalma, Buenos Aires, 1994 OSORIO, MANUEL; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Política y Sociales; Publicado por Editorial Heliasta S.R.L. 28 Edición, Buenos Aires, república de Argentina, 2001. ISBN 950-508-243-6 Constitución de la República de El Salvador; Aprobado por decreto Constituyente No. 38 de fecha 15 de Diciembre de 1983; Ediciones FESPAD; Publicado en el Diario Oficial No. 234; Tomo No. 281; San Salvador 16 de Diciembre de 1983. ISBN 84-8272-116-X Código de Familia; aprobado por decreto No.677; publicado en el Diario Oficial No. 231; Tomo No. 321; San Salvador, 13 de Diciembre de 1993. - 40 - Ley Procesal de Familia, aprobado por decreto No. 133; publicado en el Diario Oficial No. 173; San Salvador, fecha 20 de Septiembre de 1994. ISBN: 8475851150 Documento base y exposición de motivos del código de Familia, año 1994 MÁRQUEZ, S. RICARDO, Derecho Civil, Editorial Porrua, 2ª Edición, México, 2002 BELLUCIO AUGUSTO CESAR; Manual de Derecho de Familia, Editorial Desalma, Buenos Aires. PETIT EUGÉNE; Tratado Elemental de Derecho Romano; 9ª Edición, Editorial, Época S.A. México 1977 Pág. CAUTO, RICARDO, Derecho Civil Personas, volumen 3, Creación Grandes Maestros del Derecho Civil Serie Personas y bienes, editorial Jurídica Universal - 41 - - 42 - DECLARATORIA JUDICIAL DE PATERNIDAD (Sentencia Definitiva) “Documento obtenido en la página Web de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Consultado el 10 de Octubre de 2007, disponible en www.jurisprudencia.gob.sv “ (Ref.: 97-A-07 CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCION DEL CENTRO, SAN SALVADOR, A LAS CATORCE HORAS DEL DIA VEINTINUEVE DE JUNIO DE DOS MIL SIETE. Conocemos del recurso de apelación interpuesto por la Licenciada NORA BEATRIZ MELENDEZ, en su carácter de apoderada del señor **********************, quien es mayor de edad, empleado, del domicilio de Ilopango, Departamento de San Salvador, contra la interlocutoria proveída por el JUEZ DE FAMILIA DE SOYAPANGO, Licenciado JULIO CESAR CHICAS MARQUEZ, en el proceso de DECLARATORIA JUDICIAL DE PATERNIDAD, promovido por la señora *********************, quien es mayor de edad, estudiante, del domicilio de Soyapango, en su carácter de representante legal de la niña ******************, a través del Licenciado NOEL GALICIA GARCIA, quien actúa conjuntamente con la Licenciada JUANA MILAGRO MARTINEZ, ambos Agentes Auxiliares del Procurador General de la República. Se admite el recurso por reunir los requisitos de ley. I. A Fs. 39 y 41 se encuentran las resoluciones impugnadas que en lo pertinente a los puntos apelados, resolvieron en su orden: continuar con el trámite legal correspondiente, consecuentemente se señaló fecha para la celebración de audiencia preliminar. - 43 - Inconforme con el proveído la Licenciada MELENDEZ interpuso recurso de apelación por medio del escrito de Fs. 47/48, afirmando que la resolución recurrida ocasiona agravios a su representado, al respecto señaló: * Que al contestarse la demanda se relacionó que el señor *************, trabaja como militar desde el mes de enero de mil novecientos noventa y cinco y ha sido elegido por el Ministerio de Defensa Nacional, para formar parte del octavo contingente del Batallón Cuscatlán, que ejecuta una misión oficial en el territorio de Irak, y regresará a El Salvador el día treinta y uno de agosto de este año, lo cual se acreditó por medio de la constancia extendida por el Jefe del D-I personal, del Comando de Fuerzas Especiales de la Fuerza Armada de El Salvador. * Que cuando se verificó la notificación del emplazamiento el señor *************** ya se encontraba fuera del país, por lo que dicho acto se realizó a través de la esposa del demandado señora ****************, que por la imposibilidad de su representado para regresar al país se contestó la demanda en los términos contenidos en el escrito de Fs. 26/27 y 38. * Es por las razones expuestas que se solicitó al Tribunal a quo, que la celebración de la audiencia preliminar se trasladara a una fecha posterior al treinta y uno de agosto de este año, además porque el reconocimiento de paternidad es una decisión personalísima que sólo puede ser otorgado por el señor ***************. * Que el supuesto de autos encuadra en lo regulado en el Art. 43 C.C., como "caso fortuito o fuerza mayor", cuando hay un imprevisto que no es posible resistir, tal es el caso de los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, en el sub judice el señor ******************, cumple una misión oficial ordenada por el Ministro de Defensa, por lo que es entendible que no es la voluntad del demandado estar fuera - 44 - del territorio nacional, amén de que ese evento fue anterior al emplazamiento. Que no hay posibilidad alguna de que el demandado regrese al país el veinticinco de abril. * Que si el demandado no está presente en la Audiencia Preliminar, no podrá afirmar o negar la paternidad de la niña **************, además no habrá forma para que manifieste su consentimiento en la práctica del examen de ADN, o en todo caso no se podrá obtener las muestras para dicho examen. Por las razones expuestas es que se ha solicitado la suspensión del proceso y que el señalamiento para la celebración de la audiencia preliminar sea con fecha posterior al treinta y uno de agosto de este año. * Que sus peticiones quedaron sin respuesta por parte del a quo, vulnerándose los Arts. 3, 11, 18, Cn. Finaliza solicitando se revoquen las resoluciones impugnadas y consecuentemente se suspenda el proceso y se señale audiencia con fecha posterior al treinta y uno de agosto de este año. Por auto de Fs. 49 se tuvo por interpuesto el recurso y se mandó a oír a la parte actora, al efecto la Licda. MARTINEZ, por medio de escrito de Fs. 53 señaló: * Que la Licda. MELENDEZ, ha interpuesto recurso de apelación en el que se sobreentiende que simultáneamente ha interpuesto recurso de revocatoria, ya que en el acápite afirma que interpone recurso de apelación, pero en el petitorio solicita que se revoquen las resoluciones, que la Ley permite la revocatoria con apelación subsidiaria pero no en la forma propuesta por la parte demandada. - 45 - * No obstante la anterior confusión ya que no se hizo una petición en concreto a esta Cámara, expresa que no existe oposición de su representada de que se revoque el punto impugnado, solicitando que se tomen en cuenta las circunstancias de caso fortuito y fuerza mayor que impiden al demandado estar en la celebración de la Audiencia Preliminar. II. Así las cosas el objeto del recurso se constriñe a determinar a partir del material que milita en autos y de las normas aplicables al caso, si procede revocar, confirmar o modificar la resolución apelada. La resolución apelada, tiene su génesis en el escrito de contestación de Fs. 26/ 27, así como en el de subsanación de prevenciones de Fs. 38; en el primero se relata los hechos aludidos en la apelación referente a que el demandado ejecuta misión oficial en el Estado de Irak como parte del octavo contingente del Batallón Cuscatlán que presta servicios militares en dicho país; en el segundo escrito que pretendía aclarar prevenciones de Fs. 34, claramente expone que se solicita la suspensión del proceso hasta que el señor **************** regresé al país, además se afirma que la misión oficial finaliza el treinta y uno de agosto de este año. Al escrito de contestación se adjuntaron dos constancias, ambas emitidas por el Coronel ******************, Jefe del D-I personal, del Comando de Fuerzas Especiales de la Fuerza Armada de El Salvador (Fs. 30 y 33), en ambas se destaca que el señor ***********, forma parte del octavo contingente del Batallón Cuscatlán, destacado en el estado iraquí, en el período comprendido entre el uno de febrero al treinta y uno de agosto ambas fechas de este año, en la constancia de Fs. 33 se agrega que dicha misión fue formulada por acuerdo emitido por el Ministro de la Defensa Nacional. La suspensión del proceso, puede decretarse de forma oficiosa o por instancia de parte, la primera -suspensión oficiosa- requiere que la sentencia a dictar en el - 46 - proceso dependa de lo que se resuelva en otro proceso cuya jurisdicción es diferente a la familiar. Respecto a la suspensión del proceso a instancia de parte, el Art. 28 L.Pr.F., no determina motivo alguno que fundamente su petición, por ende y aplicando el principio dispositivo las partes están habilitadas a solicitarlo por cualquier circunstancia, lo cual será valorado por el juez de acuerdo a su grado de razonabilidad, en definitiva la suspensión del proceso constituye una medida cautelar que garantiza las resultas del juicio. No obstante lo anterior, para que proceda la suspensión a instancia de parte, es preciso que la petición se realice de común acuerdo por las partes, el Art. 28 L.Pr.F., a la letra reza: "Las partes de común acuerdo, podrán solicitar la suspensión del proceso por un plazo que no exceda los tres meses. La solicitud de suspensión podrá presentarse oralmente durante audiencia o por escrito firmado por las partes. Vencido el término de la suspensión, el Juez continuará el proceso." En el sub judice la petición de suspensión del proceso por las razones supra mencionadas no se realizó conjuntamente con la parte actora; sin embargo a criterio de este Tribunal, ello ha quedado convalidado en la medida en que la parte demandante ha manifestado en su escrito de Fs. 49 que no se opone a la suspensión del proceso, lo que en definitiva implica el común acuerdo de las partes en la suspensión de la causa, por lo que resulta procedente ordenar la suspensión hasta el día treinta y uno de agosto de dos mil siete, fecha en la que se ha manifestado regresará el demandado al territorio nacional. Es preciso enfatizar que aún cuando no existió un pronunciamiento en concreto, por parte del a quo que denegara la suspensión del proceso, se entiende que al haber - 47 - impulsado la tramitación del mismo, señalando fecha para la celebración de Audiencia Preliminar, tácitamente denegó la petición de suspensión. Debemos destacar que la suspensión del proceso, es una medida que debe ser concedida razonablemente atendiendo a las circunstancias que la motivan, en el sub lite sin duda alguna el mayor inconveniente de la ausencia del señor ************* lo constituye la realización de la prueba científica de ADN que requiere su presencia, ahora bien dicha prueba aún no ha sido ordenada por el a quo, ya que la ordenación de pruebas se efectúa hasta en la fase saneadora de la audiencia preliminar Art. 109 L.Pr.F.; en ese sentido la audiencia preliminar puede ser celebrada sin la comparecencia del demandado siempre y cuando su apoderada lo represente en la misma, en cuanto a los argumentos señalados por la Licda. MELENDEZ respecto al reconocimiento de *****************, la posición del demandado está claramente definida en su contestación de Fs. 26/27, por lo que no es válido afirmar que se coarta el derecho del señor ************* de reconocer a la mencionada niña, por cuanto ha sido enfático en negar los extremos de la demanda, sin embargo, estimamos procedente suspender el trámite del proceso, en tanto concurren las voluntades de ambas partes y el fundamento se encuentra dentro de los límites mínimos de razonabilidad. En virtud de las afirmaciones efectuadas por la Licda. MARTINEZ, aclaramos que el término revocación proviene del latín revocatio, que implica "dejar sin efecto una decisión, anulación, sustitución de una orden o fallo por autoridad superior." (Guillermo Cabanellas de Torres. Diccionario Jurídico Elemental.) En ese sentido la utilización del término revocar en el petitorio de la apelación, no implica per se la interposición del recurso de revocatoria, la apelante ha sido clara en afirmar que interpone recurso de apelación y que pretende la revocación de las resoluciones apeladas, lo cual es permitido por el ordenamiento legal, el Art. 148 inc. - 48 - 2 L.Pr.F. a la letra reza: "Al interponer el recurso deberá indicarse los puntos impugnados de la decisión, la petición en concreto y la resolución que se pretende." Además el Art. 161 L.Pr.F. cuando se refiere a las resoluciones que pueden emitirse en un recurso de apelación, estipula que "Al resolver el recurso la cámara podrá confirmar, modificar, revocar o anular la resolución impugnada (...)". Reiteramos que la resolución que se pretende y la que finalmente emita el Tribunal de alzada –en especial cuando revoca- no implica que se haya conocido de un recurso de revocatoria. Por los argumentos expuestos de conformidad a los Arts. 3, 7, 28, 147, 148, 149, 153, 160, 161 L.Pr.F., esta Cámara Resuelve: Revócase la resolución que ordenó continuar con el trámite del proceso y la que señaló fecha para la celebración de Audiencia Preliminar, en consecuencia suspéndase la tramitación del mismo hasta el día treinta y uno de agosto del presente año; proceso que continuará oficiosamente con su tramite, señalándose fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar. Ejecutoriada ésta resolución devuélvase el expediente al Tribunal de origen junto con certificación de la misma. Notifíquese. PROVEIDA POR LOS MAGISTRADOS DR. JOSE ARCADIO SANCHEZ VALENCIA Y DR. PABLO EDGARDO PORTILLO HURTADO. A. COBAR A. SECRETARIO. - 49 - IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO (Sentencia Definitiva) “Documento obtenido en la página Web de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Consultado el 10 de Octubre de 2007, disponible en www.jurisprudencia.gob.sv “ REF: 138 – A – 2005 CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO; SAN SALVADOR, A LAS QUINCE HORAS CON DIECINUEVE MINUTOS DEL DÍA TREINTA Y UNO DE MAYO DE DOS MIL SEIS. Conocemos de la apelación interpuesta por la Licda. ANA DELMI CALLES ORTEGA, apoderada de la señora *******************, mayor de edad, empleada, del domicilio de Tonacatepeque. Impugna la sentencia definitiva, decretada por la JUEZA CUARTO DE FAMILIA de esta ciudad, Licda. ANA GUADALUPE ZELEDON VILLALTA, en el proceso que inicialmente se promovió como IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO de los niños ******************* y *******************, de apellidos *******************, promovido contra el señor ******************* por el Lic. JULIO CESAR MELENDEZ VILLEDA, Agente Auxiliar del Procurador General de la República, en representación de los referidos menores y posteriormente se adecuó oficiosamente a IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO E IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD respectivamente, emplazándose además a la señora *******************. Se confirma la admisión del recurso por llenar los requisitos mínimos de Ley. - 50 - VISTOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES En la demanda de Fs. 1/2 presentada por el Lic. JULIO CESAR MELENDEZ VILLEDA, en representación de los niños *******************y ******************* ambos de apellidos *******************, en síntesis se expresó: Que el derecho de investigar la verdadera filiación es de toda persona, por lo que con fundamento en los Arts. 139 y 156 C. F. y 143 L. Pr. F. demanda en proceso de impugnación de reconocimiento voluntario al señor *******************, en virtud de que el referido señor se atribuyó la paternidad de los niños *******************y *******************, y los reconoció voluntariamente sin ser su padre, situación que ya era de su conocimiento antes de los asentamientos, en tanto que al niño *******************lo reconoció en la celebración del matrimonio contraído con la señora ******************* y a la menor ******************* dentro del mismo. Razón por la cual pidió al tribunal a – quo declarara en sentencia definitiva que los mencionados niños no pueden tener como padre al demandado. Mediante auto de Fs. 12 la jueza a – quo admite la demanda adecuando la pretensión y aclarando: "…que en el caso del menor ******************* se trata de una impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad, Art. 156 C. F.; puesto que tal reconocimiento se dio en la celebración del matrimonio de los señores ******************* y *******************, y no dentro de dicha institución jurídica, tal como puede apreciarse en la certificación de la partida de nacimiento del referido menor; caso contrario ocurre con la menor *******************, ya que ésta nació dentro del matrimonio de los mencionados señores, por lo que tal pretensión es una impugnación de paternidad atribuida por ministerio de Ley, Art. 151 C. F.; considerándose parte demandada tanto el padre como la madre del menor"(SIC.); razón por la cual la a - quo ordenó realizar el emplazamiento a los señores ******************* y *******************. - 51 - A Fs. 19 en el escrito de contestación de la demanda, presentado por el Lic. JOSE EMILIO TAMAYO AGUILERA apoderado del señor *******************, en síntesis expresó: que efectivamente ambos menores fueron reconocidos por su representado, como sus hijos, el primero antes de contraer nupcias con la señora ******************* y el segundo dentro de dicho matrimonio. Agregó que no estaba de acuerdo con algunos pasajes contenidos en la demanda por ser carentes de veracidad y contener una inflexión completamente diferente, pues los conflictos dentro del matrimonio se dieron a partir de los hechos de infidelidad realizados por la señora *******************. Por otra parte manifestó que admitía los hechos de la demanda siempre y cuando la parte demandante probará fehacientemente los extremos de lo pedido, especialmente el resultado de la prueba de ADN. Por su parte la Licda. ANA DELMY CALLES ORTEGA apoderada de la señora *******************, mediante escrito de Fs. 24 contestó la demanda en sentido afirmativo, por ser ciertos los hechos narrados en la misma, y en síntesis se adhirió a las pretensiones expuestas en la demanda. II. A Fs. 50/55 se encuentra la sentencia recurrida, dictada el día tres de mayo del año dos mil cinco, la que en relación al punto impugnado resolvió: "No ha lugar a impugnar la paternidad del señor ******************* respecto de la menor *******************, por no haberse establecido los extremos de la demanda". (Sic.) Inconforme con tal decisorio mediante escrito de Fs. 56/59 se alzó la Licda. ANA DELMY CALLES ORTEGA expresando que la resolución anterior carece de fundamentos fácticos y jurídicos por cuanto las pruebas científicas de ADN no son concluyentes en sus resultados, ya que, según se sabe en la actualidad y específicamente con el proyecto genoma humano se ha establecido que cada núcleo - 52 - de las células humanas posee aproximadamente treinta y un mil genes y con ello se ha establecido la localización que ocupan estos genes en los veintitrés pares de cromosomas del núcleo. Cita como fuente de información la Biblioteca de Consulta Microsoft ® Encarta ® 2005 © 1993 – 2004. Argumenta la Licda. CALLES que le resulta irrisorio que se hayan analizado quince marcadores genéticos polimorficos haciendo consideraciones de carácter científico genético encontrado en la misma fuente ya mencionada que refiere: el ADN analizado en el proyecto genoma humano procede, por lo general, de muestras de sangre o de tejido obtenidas de varias personas anónimas. Selera – genomics, por su parte, ha utilizado el ADN de seis individuos de distintos grupos étnicos. La diferencia entre el genoma en dos individuos se ha estimado entre el 0,05 y el 0,1%. Esto significa que aproximadamente uno de cada 1000, o de cada 2000 nucleótidos son distintos entre una persona y otra. Por lo tanto, las diferencias entre muestras de ADN de distintos individuos son muy pequeñas en comparación con sus similitudes. La apelante considera que en el caso que los hechos narrados en la demanda, las contestaciones del demandado y las de la litisconsorte proporcionen un resultado contradictorio, la jueza a – quo en base a lo dispuesto en el Art. 119 L. Pr. F. podría ordenar nuevamente la práctica científica de ADN, en el señor *******************, a quien su mandante le atribuye la paternidad, ya que éste arrojaría un resultado congruente a los hechos depuestos por todos los interesados, ya que el demandado asumió un comportamiento similar al que esta Cámara denomina como voluntad procreacional, atribuyéndose en relación a la menor por parte del demandado una paternidad ficta para efectos meramente jurídicos, sin embargo jamás demostró la voluntad procreacional, pues la referida niña no lo conoce, ni mantiene relaciones ni trato con el demandado a pesar de estar obligado jurídicamente por sentencia de divorcio. - 53 - Que a pesar de que en este caso no procede el allanamiento del Art. 143 L. Pr. F. y la ley exige prueba específica, ello no es óbice para reforzar la verdad de los hechos ordenando otro tipo de prueba, como lo dispone el Art. 51 L. Pr. F. Que el resultado del decisorio no se puede constreñir al resultado de la prueba científica, debiendo ordenarse el ADN en el señor *******************. Termina su libelo pidiendo a ésta Cámara que del análisis de la prueba vertida en el proceso se revoque lo proveído por la jueza a – quo decretando la impugnación de la paternidad que se pretende desplazar respecto de la menor *******************. Por su parte el Lic. JULIO CESAR MELENDEZ VILLEDA evacuó los argumentos de la apelación mediante escrito de Fs. 75 expresando sucintamente su conformidad con el fallo dictado por considerarlo legal. El Lic. JOSE EMILIO TAMAYO AGUILERA apoderado del demandado, no obstante su legal notificación no evacuó tales argumentos. III. Con lo expuesto tenemos que el quid de esta alzada se circunscribe a determinar si es procedente revocar o confirmar la sentencia impugnada en el punto que declaró no ha lugar a la impugnación de paternidad del señor ******************* respecto de la menor *******************, y si es pertinente practicar la prueba de ADN en el señor *******************. La jueza a – quo ha sostenido como razones de su decisión (ratio decidendi) a Fs. 52 que el resultado de la prueba del ADN concuerda con lo narrado respecto de que el niño *******************era un hijo concebido por la señora *******************con hombre distinto al demandado *******************. La prueba científica del ADN - 54 - concuerda entonces con los hechos narrados que fundamentan la impugnación del reconocimiento voluntario del referido niño. Ahora bien respecto a la niña ******************* la a – quo en base a la misma prueba de ADN tiene por establecida la verdad biológica de su filiación, rechazando las alegaciones de la Licda. ANA DELMY CALLES ORTEGA al querer hacer prevalecer su pretensión e interés en base a los hechos que riñen con la verdad biológica acreditada en autos, la a – quo sostiene: "… que es más preocupante el solicitarse un fallo que no concuerde con la veracidad biológica, lo que denota una voluntad obstinada de la madre de la menor de pretender ignorar la realidad que se desprende de la propia conducta personal con la valoración que se ha hecho anteriormente, las consecuencias de las conductas personales de los padres, son asumidas por los hijos, en este caso la conducta de la señora *******************dejando de lado las consideraciones de tipo moral, debe advertirse que violenta los derechos de sus hijos, por lo que este tribunal le recomienda que asuma su maternidad con responsabilidad dado que el saber el origen es un derecho humano, no puede ser objeto de la voluntad de los padres por lo que la filiación dimana de los vínculos sanguíneos de los padres e hijos…", "…Al respecto de la prueba científica del ADN éste tribunal quiere hacer algunas consideraciones, tomando como base estudios sobre la materia que han realizado juristas como Primarosa Chieri y Eduardo A. Zannoni, en su libro "Prueba del ADN"(Edit. Astrea, 2001); para lo que se hace necesario citar parte del contenido del mismo, cuando sus autores refieren que: "la información genética de todos los organismos vivos se haya contenida en una sustancia química de alto peso molecular denominada Ácido Desoxirribonucléico (ADN), el cual es una larga molécula que forma una doble hélice y es el material encargado de almacenar y transmitir la información genética... la molécula del ADN representa nuestra primera cédula de identidad, un verdadero documento biológico que nos identifica como seres únicos, a excepción de los gemelos univitelinos"..." - 55 - Consideró además que la técnica STR (Short Tandem Repeat) se ha transformado en el marcador estándar utilizado en todo el mundo para el desarrollo de los bancos de datos forenses. Cita a los E. U. A. y Europa como los referentes principales de esa técnica utilizada. Concluyendo la a – quo que la prueba científica del ADN, constituye una prueba certera de la paternidad que se le atribuye a un individuo, argumentaciones que esta Cámara comparte en toda su extensión. Consta en el proceso a Fs. 40/41 el informe de investigación biológica de la paternidad elaborado por el Instituto de Medicina Legal suscrito por la Dra. Josefina Armida Morales de Monterrosa, Médico Genetista, y por el Lic. Carlos Alfonso Paniagua Domínguez, Profesional de Genética Forense, quienes en su informe presentan las siguientes conclusiones: Tomando en cuenta los resultados obtenidos en el estudio de los polimorfismos de ADN (ver tabla) y el hecho de que cada persona posee un perfil genético o ADN que ha sido heredado en un 50% por su madre biológica y el otro 50% por su padre biológico, el Sr. Danilo Antonio Colorado Morán NO se puede excluir como padre de la menor ******************* hija de la Sra. Milagro de los Ángeles Araujo Novoa. El índice de Paternidad es de 2, 389, 222. 18, valor que indica cuantas veces es mayor la probabilidad del presunto padre, con respecto a un hombre tomado al azar de la población. La Probabilidad de Paternidad es de 99.9999 % que corresponde según los predicados verbales de Hummel a: Paternidad Prácticamente Probada. Ante resultados tan concluyentes resulta inoficioso acogernos al planteamiento de la Licda. ANA DELMY CALLES ORTEGA, el cual pese a lo profundo de la - 56 - investigación sobre el proyecto genoma humano no desvaloriza el resultado que determina una paternidad prácticamente probada, siendo hoy por hoy el medio más idóneo para establecer la filiación, resultando inútil practicar una prueba de ADN en tercera persona que ni siquiera es parte en el proceso. Pretender que lo afirmado por la madre y parcialmente aceptado por el padre (en lo que respecta a la infidelidad) tiene mayor valor que la verdad biológica que arroja la prueba del ADN, la que incluso el mismo demandado solicitó a costa de la parte demandante es lo que realmente resulta no sólo irrisorio sino irresponsable e inmoral, por cuanto la misma ley ha dado prevalencia al nexo biológico por sobre otro tipo de pruebas, así lo establece el Art. 149 Inc. 2°. Tan importante es dicha prueba que la negativa a su realización ha de ser valorada para emplazar la paternidad y la maternidad; Art. 140 L. Pr. F. Tampoco debe perderse de vista que el demandado al haber contraído nupcias con la señora ******************* y conformado un hogar común, lógicamente sostuvo relaciones sexuales con dicha señora, aún y cuando ella en esa misma época sostuviera relaciones extramatrimoniales con el señor *******************; por lo que el vínculo filial en este caso sólo podrá determinarse a través del ADN tal y como lo ordenó la a – quo con el resultado conocido. No se trata entonces que la valoración del juez (a) será suplantada por lo que afirmen los peritos, por el contrario será el juez (a) quien dará el valor que corresponde a cada medio de prueba de acuerdo a la idoneidad y pertinencia del mismo, dado que el derecho ha de tener un enfoque interdisciplinario e ir de la mano con los adelantos técnicos y científicos. Sin pretensiones de querer invadir áreas de conocimiento propias de especialistas en materia genética, el hecho de que actualmente existan proyectos como el citado por la recurrente, no contradice necesariamente los resultados de un examen de ADN, vislumbrándose una conducta maliciosa al querer invalidar el resultado de ADN que le fue desfavorable sin atacar aquel que le fue favorable. Es por eso que la fundamentación del recurso resulta incongruente, puesto que los argumentos que - 57 - desacreditan el ADN respecto de la niña ******************* deberá observarlos también para con el niño ***********, ya que donde existe la misma razón debe prevalecer la misma disposición. En otras palabras existe doble moral al tratar de utilizar la falta de consistencia del ADN en situaciones que sólo van en su provecho y no en su contra, perdiendo con ello la seriedad y objetividad que ha de caracterizar la probidad profesional. Por todo lo expuesto esta cámara considera que no es dable acceder a lo peticionado por la Lic. CALLES ORTEGA, ya que con la prueba aportada ha quedado plenamente establecida la paternidad del Sr. ******************* respecto de la niña *******************, por lo que se confirmará la sentencia impugnada que declaró sin lugar el desplazamiento de la paternidad. Con base en lo expuesto y con fundamento en los Arts. 151, 152 C. F.; 51, 56, 161 L. Pr. F.; en nombre de la República de El Salvador esta Cámara FALLA: A) Confirmase la sentencia venida en apelación que declaró no ha lugar a impugnar la paternidad del señor ******************* respecto de la niña ******************* por estar apegada a derecho. B) No ha lugar a realizar la prueba de ADN en el señor ******************* por no necesaria. Devuélvanse los autos al Tribunal remitente con certificación de esta sentencia una vez quede firme. NOTIFIQUESE. PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS DOCTOR JOSÉ ARCADIO SANCHEZ VALENCIA y LICDA. RHINA ELIZABETH RAMOS GONZÁLEZ. SECRETARIO - 58 - - 59 - UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS PLAN DE TRABAJO: “LA FILIACIÓN, PRESUNCIONES DE PATERNIDAD” PRESENTADO POR: ABRAHAN MOISÉS HERNÁNDEZ GUARDADO RICARDO RAÚL SAGASTUME CORTEZ PARA OPTAR AL GRADO DE: LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS ASESORA: LICDA. IRMA LETICIA BELTRÁN VILLEDA SEPTIEMBRE DE 2007 SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTROAMERICA - 60 - ÍNDICE No. Págs. INTRODUCCION ......................................................................................... i I- DIAGNOSTICO GENERAL ...................................................................... 1 II- OBJETIVOS ............................................................................................. 3 III- ESTRATEGIAS ....................................................................................... 4 IV- METAS ................................................................................................... 5 V- RECURSOS ............................................................................................ 5 VI- POLITICAS ............................................................................................. 8 VII- CONTROL Y EVALUACIÓN.................................................................. 9 ANEXOS ..................................................................................................... 11 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ............................................................ 13 - 61 - INTRODUCCION La presente investigación tiene su fundamento legal en la Institución de la Familia, delimitada a la filiación y las presunciones legales de paternidad según lo establecen los Artículos 146 del Código de Familia y el 143 de la Ley Procesal de Familia. Por otro lado se analizará el origen y evolución de la filiación y las presunciones legales de paternidad, los diferentes modos de establecerlas legalmente, la naturaleza jurídica y las clases de filiación, las diferentes pruebas aceptadas legalmente para establecerlas, comparación de la aplicación del derecho de familia en El Salvador con aquellas legislaciones que son similares, como lo es Chile y Argentina y finalizaremos haciendo algunas criticas y recomendaciones En el primer capitulo hablaremos de las diferentes etapas que ha tenido la institución de la Filiación en Legislaciones como Babilonia, Grecia, España, Roma y El Salvador, la nuestra la abordaremos a partir del Código Civil de 1860, también hablaremos del porque se establecían las diferentes clases de hijo, como lo eran los hijos legítimos e ilegítimos, naturales, espurios, adulterino, incestuosos, sacrílegos y bastardo, así también, en este capítulo hablaremos de cual a sido el comportamiento que la institución a tenido tanto en la época antigua como en la época contemporánea. En el segundo capitulo desarrollaremos los diferentes modos de establecer la paternidad, la naturaleza jurídica, las clases de filiación, consanguínea y por adopción y sus características; de igual forma, el procedimiento para declararla y como impugnarla. En el tercer capitulo estará compuesto por derecho comparado en la aplicación de la legislación de familia en los diferentes países que sus cuerpos de ley son similares a la Legislación Salvadoreña elaborando un cuadro sinóptico de las similitudes y diferencias encontradas y por último concluiremos con algunas críticas y recomendaciones aplicables en materia de familia . i I. DIAGNOSTICO GENERAL La filiación y la presunción de paternidad en El Salvador encuentran su asidero legal por primera vez en el Código Civil de 1860 donde se Normaban las reglas para la filiación y como el Estado presumía la paternidad legal del hijo; así mismo en dicho Código se establecía la siguiente clasificación de los hijos, estos eran: hijos legítimos e ilegítimos, se les daban la categoría de legítimos a aquellos que eran concebidos durante el matrimonio de sus padres, e hijos ilegítimos los concebidos fuera del matrimonio, también se clasificaba los hijos naturales y espurios los hijos naturales eran los que al tiempo de la concepción podían sus padres casarse con sus madres sin dispensa, con tal que el padre los reconociera por instrumentos Público o acto testamentario, el hijo espurio es el concebido de mujer soltera o viuda y de padre desconocido, el hijo adulterino era aquel concebido en adulterio lo cual consistía en que uno de los dos padres por lo menos estaba casado con otra persona al momento de concebir al hijo, los incestuosos eran aquellos hijos concebidos entre padres que estaban en Línea recta de consaguinidad o afinidad, Los hijos sacrílegos eran los concebidos entre padres de los cuales alguno era clérigo de ordenes mayores, o persona ligada por voto solemne de castidad en una orden religiosa reconocida por la Iglesia Católica, el hijo bastardo es él ilegitimo que no siendo de dañado ayuntamiento, no había sido reconocido voluntariamente por su padre. Pero fue a partir de las reformas del 30 de marzo de 1880 que la situación del hijo mejora notablemente pues ya permite al padre el reconocimiento voluntario sin importar cual es el origen de su filiación; pero el reconocimiento forzoso y la indagación de la paternidad se mantenía igual, pues el Código de Napoleón sigue prohibiendo que se investigue la paternidad de los hijos, porque se establecía que los hombres acaudalados podrían ser victimas de chantajes económico. -1- Fue con estas reformas que se marca la diferencia en cuanto al establecimiento de la paternidad, la cual dura hasta la Ley de reformas al Código Civil decretada el 4 de Agosto de 1902, así se fueron incorporando una serie de reformas aumentando las formas de reconocimiento del hijo, incorporándose el reconocimiento voluntario. La normativa Constitucional de 1983 específicamente en lo que se refiere a la Familia en la sección primera del Capitulo II de nuestra Carta Magna en su Art. 36 nos dice que toda persona tiene derecho a tener un nombre que lo identifique, la Ley secundaria regulara esta materia; esto es lo que aplicamos como base Constitucional que ampara el derecho de acción para investigar, extinguir o modificar un estado filial de paternidad pues el hijo tiene el derecho de saber quien es el verdadero padre. Entra entonces el principio de igualdad el cual adquiere relevancia al entrar en vigencia el nuevo Código de familia pues aquí desaparecen todas esas clasificaciones que se les daban a los hijos, quedando expreso, en la ley la igualdad de los hijos sin importar la condición en que estos fueran concebidos. El documento base es la exposición de motivos del código de familia, pagina 88, se cita a Suárez Pertierra Gustavo, y para este autor “El principio de igualdad mas que un derecho fundamental autónomo o aislado es un principio informador del ejercicio de los derechos fundamentales”36. La igualdad carece de contenido propio, funcionando como criterio de desarrollo de los derechos fundamentales; para ser mas especifico el Art. 36 de la Constitución de la República en su primer inciso proclama que: “los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio y los adoptivos, tienen iguales derechos frente a sus padres, es obligación de estos dar protección, asistencia, educación y seguridad” 36 SUÁREZ PEREIRA Gustavo, Curso de Familial Tomo 1,3ª edición, Editorial Depalma, Buenos Aires 1958, Pág. 85 -2- II. OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL. ¾ Estudiar ampliamente las clases de filiación que establece nuestro ordenamiento jurídico, así como también las presunciones de paternidad. OBJETIVO ESPECÍFICO. ¾ Identificar los diversos procedimientos que la ley establece para proteger la integridad de los hijos frente a los padres por medio de las presunciones de paternidad. -3- III. ESTRATEGIAS La investigación a realizar sobre la temática de la Filiación y las Presunciones de Paternidad en El Salvador, tendrá como estrategia consultar Bibliotecas de San Salvador, que estén especializadas en la materia de Derecho, así como también entrevistaremos algunos Jueces de Familia, ya solo así conoceremos como se aplica la ley en la institución de la filiación y las presunciones de paternidad, tanto doctrinariamente como en la practica La técnica a utilizar sobre el tema a investigar será la búsqueda bibliográfica combinada con la investigación de campo, por medio de las entrevistas. Nuestro mayor propósito es lograr obtener al máximo una verdadera coordinación del tanto con el asesor como con el equipo que conformamos la investigación de la monografía. -4- IV. METAS ¾ Conocer el procedimiento legal para establecer la filiación y las presunciones de paternidad. ¾ Identificar cuales son los mecanismos utilizados por la legislación Salvadoreña para salvaguardar los Derechos de los niños que no fueron reconocidos por sus padres biológicos. ¾ Finalizar el trabajo investigativo en el tiempo estipulado por la Universidad. V. RECURSOS RECURSO HUMANO El grupo esta compuesto por dos egresados de la carrera de Ciencias Jurídicas Abraham Moisés Galileo Hernández Guardado y Ricardo Raúl Sagastume Cortés, que en la realización y el desarrollo de nuestra investigación seremos por una profesional en Derecho de Familia. -5- asesorados RECURSOS FINANCIEROS ETAPA DE PLANIFICACION RECURSOS COSTOS Alimentación $75.00 Papelería $ 15.00 Fotocopias $ 25.00 Tiempo en Internet $ 15.00 Energía eléctrica $ 50.00 Agua purificada $ 10.00 Combustible y depreciación de automóvil $100.00 Teléfonos celulares $75.00 Impresiones $ 40.00 Lápices y lapiceros $ 5.00 Memoria USB $ 15.00 Bibliografía adquirida $ 25.00 Imprevistos $ 100.00 Total $ 550.00 ETAPA DE EJECUCION RECURSOS COSTOS Alimentación $50.00 Papelería $ 15.00 Fotocopias $ 25.00 Energía eléctrica $ 50.00 Agua purificada $ 10.00 Combustible y depreciación de automóvil $50.00 Teléfonos celulares $50.00 Impresiones $ 40.00 Lápices y lapiceros $ 5.00 Imprevistos $ 25.00 Total $ 320.00 -6- ETAPA DE INFORME FINAL RECURSOS COSTOS Alimentación $ 25.00 Papelería $ 1.00 Fotocopias $ 40.00 Energía eléctrica $ 40.00 Agua purificada $ 10.00 Combustible y depreciación de automóvil $50.00 Teléfonos celulares $50.00 Computadora e Impresiones $ 40.00 Cañón de Proyección $ 50.00 Anillado y empastado $ 45.00 Imprevistos $ 50.00 Total $401.00 ETAPAS DE RECURSOS FINANCIEROS ETAPAS SUB TOTAL ETAPA DEPLANIFICACION $ 550.00 ETAPA DE EJECUCION $ 320.00 ETAPA DE INFORME FINAL $401.00 TOTAL DE GASTOS $1,271.00 -7- RECURSOS MATERIALES Descripción 3 Computadoras 1 Impresor 3 Teléfonos celular 1Fotocopias 1 Grabadora 1 Calculadora 2 Vehículos automotores 2 Casas de habitación 2 Papel para apuntes Energía Eléctrica Bibliotecas VI. POLITICAS Misión “Formar profesionales competentes, innovadores, emprendedores y éticos, mediante la aplicación de un proceso académico de calidad que les permita desarrollarse en un mundo globalizado”. Visión “Ser una de las mejores universidades del país reconocida por la calidad de sus egresados, su proceso permanente de mejora continua y su investigación relevante aplicada a la solución de los problemas nacionales”. -8- Políticas Grupales ¾ Trabajar con armonía y responsabilidad para que nuestra investigación sea un importante legado a las futuras generaciones de profesionales. ¾ Desarrollar un trabajo con principios éticos, aplicando nuestro mayor esfuerzo y entusiasmo; también tener la certeza que enriquecerá el conocimiento de las futuras generaciones de estudiantes. ¾ Que nuestra investigación contribuya a la solución de los problemas sociales que los niños Salvadoreños enfrentan con respecto a la irresponsabilidad de los padres. VII. CONTROL Y EVALUACIÓN Constantemente revisaremos los avances realizados y los obstáculos que se nos presenten; así como también buscaremos la mejor forma para resolverlos; lo anterior nos será de mucho beneficio para asegurar la calidad de nuestro trabajo en cuanto a aspectos de forma y de fondo, lo mismo que cumplir con el tiempo que se nos ha asignado por la Universidad para concluir con la entrega del mismo. ¾ Se tendrá especial cuidado en que la investigación se apegue a lo establecido en los objetivos planteados, de esta manera confirmaremos que nuestra investigación se encamina por el rumbo correcto; previendo inconsistencias de la investigación que nos puedan desmejorar el desarrollo de este trabajo. ¾ Se utilizará la técnica de las evaluaciones cruzadas a nuestros aportes individuales a este trabajo por parte de los compañeros integrantes del grupo, de esta manera todos estaremos a tiempo de hacer las correcciones pertinentes y las observaciones que sean necesarias. -9- ¾ Aprovecharemos al máximo las horas de asesorías asignadas, en cuanto a tiempo, anotaciones, sugerencias, experiencias, despejar dudas; y todo lo relacionado en la investigación propuesta - 10 - VIII. ANEXOS CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES DEL PLAN DE TRABAJO DE LA TEMATICA FILIACIÓN, PRESUNCIONES DE PATERNIDAD ACTIVIDADADES MESES SEMANAS 1.- Inscripción al Curso preparatorio para la elaboración de la monografía 2.- Desarrollo del Curso preparatorio para la elaboración de la monografía 3.- Asignación del tema 4.- Investigación bibliográfica del tema asignado AGOSTO 1 2 3 SEPTIEMBRE 4 1 2 3 4 OCTUBRE 1 2 3 4 NOVIEMBRE 1 2 * * * * 5.-Notificación de Asesores de nombramiento * 6-Notificación a Egresados sobre nombramiento de Asesores y entrega del plan de trabajo 7.- Reuniones con el grupo y Asesor para elaboración de Monografía. * * 8- Entrega de Monografía1° versión * 9.- Devolución demonografía a Egresados * 10.- Reuniones con el grupo y Asesor para elaboración de Monografía. * 11.- Entrega de Monografía 2° versión * 12.-Entrega de Monografía a jurados examinadores * 13.-Presentación de Monografía * 14.- Entrega de Monografía empastadas * - 11 - 3 4 PLAN DE TRABAJO CON EL ASESOR PARA EL DESARROLLO DE LA MONOGRAFÍA ACTIVIDADADES MESES AGOSTO DE ASESORIA SEMANAS 1 2 3 * * * * 1.- Planificación del Trabajo 2.- Discusión sobre la Bibliografía a utilizar 3.- Orientación de cómo elaborar el plan de trabajo 4.- Revisión y corrección sobre el plan de trabajo 5.-Planificación para el Desarrollo del Contenido 6- Revisión de avances del Capitulado 7.- Revisión Final de Monografía 4 SEPTIEMBRE OCTUBRE 1 2 3 4 1 2 * * * * * 3 NOVIEMBRE 4 1 * * * * * * * * * * * - 12 - 2 3 4
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