Norberto Dario Rinaldi.

EN BUSCA DE UNA DEFINICION
(…del concepto y contenido de los
“Principios Generales del Derecho”)
Contribución presentada por el Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, Universidad de Morón y Universidad Católica de Salta,
Norberto Darío Rinaldi al XV
CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO celebrado en Morelia (MEJICO) los
días 16,17 y 18 de Agosto de 2006.
I) INTRODUCCION
Los Principios Generales del Derecho son enunciados como
fuentes formales de Derecho en la legislación de varios países
latinoamericanos. Concretamente el art. 16 del Código Civil de Vélez
Sarfield así lo establece remitiéndonos a muy ambiguos fragmentos del
Digesto ( D.22.5.13 y D.19.5.11).
No obstante la doctrina en general no ha llegado a formular una
definición acerca de qué debe entenderse por “Principios Generales del
Derecho”, y, en definitiva, cuáles son; habiéndose producido largos e
infructuosos debates en torno al tema.
Pretendemos iniciar una búsqueda del concepto y contenido de
esta figura y para ello recurrimos en primer término a las fuentes
justinianeas, remitiéndonos fundamentalmente a lo que dice el propio
Justiniano en la Constitución Deo Auctore ( C.1.17. 10) y Juliano en el
Digesto (D1.3.32).
La grave dificultad que representa para nuestra mentalidad
moderna el hecho de que los romanos no tuvieron tendencia a efectuar
teorizaciones, intentamos suplirla recurriendo a las pocas ocasiones en
que encontramos definiciones abstractas, como el intento de Paulo en
Comentarios a Plaucio ( D.50.17.1)
Esta contribución termina propiciando que los llamados “Principios
Generales del Derecho” no son otra cosa que las normas que surgen del
Derecho Romano en la más amplia de sus acepciones.
II)
Nos abocaremos a continuación a buscar dirimir una cuestión que
presenta para el jurista moderno no pocas dificultades.
Muchos ordenamientos jurídicos modernos - los de nuestra
Latinoamérica no son, en general, una excepción- establecen como
fuente formal supletoria de derecho a los llamados “Principios Generales
del Derecho”. Esta remisión ha obligado a los juristas a formular de
alguna manera una definición concreta de esos principios, ya que, si
deben aplicarse para solucionar casos concretos, es imprescindible que
la doctrina tenga una clara concepción de los mismos.
La primer pregunta que debemos hacernos es si la cuestión debe
encararse desde el campo teórico de la filosofía del derecho o si por el
contrario nos encontramos frente a la existencia de normas jurídicas
vinculantes establecidas por los legisladores cuyo contenido resulta
imprescindible conocer, por lo que habría que acudir a la concreta
ciencia del derecho. A mi juicio resulta evidente que cuando los
legisladores ordenan a los jueces no dejar sin resolver ningún caso por
inexistencia de ley al respecto debiendo recurrir en última instancia a los
Principios Generales del Derecho, están determinando claramente que
esos principios no sólo existen, sino que en algún lugar deben estar
explicitados. Los Principios Generales del Derecho no son, entonces,
una abstracta mezcla de normas morales, éticas y religiosas, sino que
tienen que materializarse en formulaciones jurídicas concretas que
puedan ser invocadas por los jueces como los criterios de objetividad a
los que necesariamente deben remitirse al dictar sentencia.1
Los sistemas jurídicos vigentes deben considerarse como si
fueran completos, no pudiendo quedar ningún caso sin poder ser
resuelto por no hallarse regulación. Precisamente es por eso: para que
no existan las llamadas “lagunas”; que los legisladores obligan a los
jueces a resolver todos los casos “dentro” del sistema y, previendo que
pudiera no haber solución explícita para algún caso, lo completan en
muchas legislaciones con apelaciones a los llamados –con ligeras
variantes- Principios Generales del Derecho.
Precisamente, que todo sistema jurídico es hermético y que los
jueces deben resolver conforme al mismo es en sí un Principio General
que fuera claramente enunciado por Justiniano. 2
DIAZ COUSELO, JOSE MARIA “Los Principios Generales del Derecho” Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires, 1971 pag 22
2
JUSTINIANO Const. Deo Auctore 10.
1
III)
Establecida la premisa de que los Principios Generales del
Derecho son normativa vigente3 a la que deberían recurrir los jueces en
caso de no encontrar solución en las leyes, cabe ahora preguntarse
cuales son esos principios, donde están enumerados -si es que lo estány donde deben buscarlos los encargados de dictar sentencias cuando los
necesiten.
IV)
Conviene aclarar en primer término que cuando se habla de
“principios” se hace referencia a dos cuestiones distintas. Por un lado el
principio es el inicio, el origen de una cosa. Así se utiliza el término
cuando se hace referencia a iniciar un camino, una obra literaria o un
período de gobierno4. Pero también se usa el término para referirse a la
esencia de algo, al fundamento teórico de una formulación científica o
una regla de conducta ética. No queda claro en general en la doctrina si
cuando los legisladores remiten a los jueces a los “Principios Generales
de Derecho” se refieren a los orígenes históricos del derecho o a su
fundamento y ese campo de oscuridad ha dificultado la tarea de
entender claramente qué son y donde pueden hallarse.
V)
Los juristas que han intentado encontrar una definición abarcativa
de los Principios Generales parten en general de dos planteos que
permiten clasificar sus posiciones como iusnaturalistas y positivistas
(estas últimas también llamadas “historicistas”) respectivamente.
Los primeros sostienen, con pequeñas variantes, que los
Principios Generales del Derecho son “juicios de valor, anteriores a la
formulación de la norma positiva” inherentes a la condición humana,
inmutables y vinculados al orden justo de la sociedad. Es la posición que
SCHIPANI, SANDRO. “Principia Iuris. Principium Potissima Pars” “Roma E América
Dirittto Romano Comune Tomo 3/1997. MUCHI EDITORE, Roma 1997 página 3 y ss.
4
A mi juicio es en este sentido que Gayo utiliza la palabra “principium” en D 1.2.1. Ello se
infiere naturalmente de la lectura completa del párrafo y de los que lo siguen en el mismo
Digesto y se adjudican a Pomponio. Resulta particularmente convincente el hecho de que el
segundo título esté dedicado a recopilar el desarrollo histórico del Derecho Romano. De la
misma manera lo interpreta Schipani en la obra que se cita en la nota anterior (ver especialmente
página 14 punto C). Dejo de lado las citas de Ciceron que se hacen en ese trabajo por cuanto a mi
juicio sus palabras deben ser consideradas desde el campo de la filosofía y, más específicamente,
el de la filosofía política.
3
históricamente ha sostenido la escuela clásica de derecho natural y cuya
principal dificultad consiste en que no hay formulación alguna de esas
normas, abriéndose un campo muy peligroso a la subjetividad de los
jueces que podrían encontrar soluciones contradictorias para casos
iguales, simplemente porque sus convicciones morales o religiosas
difirieran.
En la otra vereda se encuentran los juristas que sostienen que los
principios generales están incluidos en el derecho positivo y que deben
encontrarse dentro del sistema, en las escalas superiores de la pirámide
constitucional. El principal problema de esta forma de pensar es que,
definitivamente, no son pocos los casos que no pueden solucionarse con
esta hermética forma de encararlos.
Habida cuenta de que la cuestión acerca de qué debe entenderse
por “Principios Generales del Derecho” no puede resolverse en forma
enteramente aceptable en ninguna de las dos posiciones, corresponde
intentar una solución desde un punto de vista alejado de la polémica
filosófica, con un criterio práctico.
Indudablemente los romanistas tienen que participar de la
discusión.
VI)
El prestigioso jurista alemán Fritz Schulz escribió en la mitad de la
cuarta década del siglo XX una obra que denominó “Principios de
Derecho Romano” 5 en la que, a pesar del título, está lejos de referirse a
lo que hoy es materia de nuestra investigación, refiriéndose por el
contrario a lo que podríamos denominar “características” del Derecho
Romano. En esa obra Schulz menciona conceptos como la simplicidad,
la conservación de las tradiciones, la preferencia por los cambios
paulatinos en lugar de las modificaciones radicales y a los límites que
imponen la pietas, la fides y la humanitas a la libre voluntad, entre otras.
Coincidimos con Pugliese en que el trabajo de Schulz “no es muy útil
para nuestro tema, a pesar de su intrínseco valor”, porque no se refiere
concretamente a principios generales del derecho.6
Entre los trabajos más modernos encontramos que Schipani, esta
vez en uno de sus muchos trabajos hechos durante su larga y fecunda
5
SCHULZ, FRITZ “Principles of Roman Law” Oxford at the Clarendas Press, Londres 1936
tarea de investigación sobre los alcances y significados de la deuda
externa latinoamericana, hace, aunque con especial referencia a ese
tema, una enumeración de algunos de los principios generales del
derecho.7 En ese trabajo el prestigioso jurista italiano enumera entre
otros como principios generales a la buena fe objetiva que las partes se
deben, las teorías del abuso de derecho, de la lesión enorme, del favor
debitoris, de la excesiva onerosidad
sobreviniente y del beneficium
competentiae.
Debe sumarse a ese esfuerzo las colaboraciones presentadas por
diversos
juristas
latinoamericanos
y
europeos
en
el
Congreso
Internacional “Mondus Novus. America” cuyas actas fueran publicadas
en la revista “Roma e America. Diritto Romano Comune”8
VII)
Las codificaciones que se fueron implementando a partir del siglo
XIX estuvieron fuertemente influenciadas por la idea de que cada
sistema jurídico nacional debía ser autosuficiente9 y completo, de modo
tal que no fuera necesario recurrir a legislaciones foráneas. Sobre esa
idea es que se establecieron en general normas de aplicación supletoria
para los casos en que se hubieran producido lo que se dio en llamar
“lagunas” legislativas.
El código Napoleón, si bien obliga a los jueces a resolver todos los
casos que se le presenten, no contiene una norma explícita respecto de
los principios generales del derecho, sin perjuicio de que en las
discusiones se haya rondado la cuestión.
El código italiano de 1865 y más claramente el de 1942, adoptaron
el criterio de que los principios generales del derecho deben encontrarse
dentro “del ordenamiento jurídico del estado”10
PUGLIESE GIOVANNI “I Principi Generali del Diritto. L´esperienza romana fino a
Dioclesiano.” En Atti dei Convegni Lincei 96, Accademia Nazionale dei Lincei, Roma 1992 pág
70.
7
SCHIPANI, SANDRO “Principios Generales del Derecho para un “código tipo” de los
contratos en América latina”
8
ROMA E AMERICA TOMOS 18 Y 19. En el Congreso, celebrado entre el 26 y el 29 de
Noviembre de 2003, se dedicó una jornada al estudio de los principios generales del derecho,
derechos humanos y populares. Si bien no se hizo una referencia concreta a la conceptualización
de los “Principios Generales del Derecho” resultó evidente que la mayoría de los autores
sostenían posiciones similares a las esbozadas por Schipani en el trabajo al que hemos hecho
referencia, siguiendo la idea de que los principios generales se encuentran delineados en lo que
ha dado en llamarse el Derecho Romano Común.
6
9
SHIPANI, SANDRO Opus cit. p. 3
Código Civil Italiano art 12.
10
El Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de
La Haya, en su art. 38 párrafo tercero menciona la aplicación de “los
principios generales del Derecho reconocidos por las naciones
civilizadas”.
VIII)
Como hemos visto la doctrina ha interpretado la esencia de los
principios generales del derecho en dos sentidos: para la escuela del
derecho natural son normas anteriores y superiores al orden legislativo,
inmutables y cognoscibles a través de la razón; para la escuela
positivista, en cambio, los principios generales deben encontrarse dentro
del sistema legislativo y se encontrarían específica o genéricamente
expresados en a Constitución Nacional. 11
IX)
El código Civil Argentino establece en su artículo 16 lo siguiente:
”Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún
la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del
derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
En la nota respectiva Vélez Sarfield nos introduce, una vez más,
en una de sus habituales contradicciones. Por lo pronto afirma que el
texto es conforme al art. 7 del Código Civil de Austria, lo que no es cierto,
ya que el art. 7 del mencionado código dice textualmente ”No pudiendo
ser resuelto un caso, ni por las palabras ni por el sentido natural de una
ley, deberá estarse a los casos semejantes resueltos en las leyes y
tomarse en consideración los fundamentos de otras leyes análogas. Si,
no obstante, el caso jurídico permanece dudoso, deberá decidirse de
acuerdo
con
los
rechtsgrundsätzen)
principios
naturales
teniendo
en
del
cuenta
Derecho
las
(natürliche
circunstancias
y
meditadamente apreciadas”12. De la lectura serena del texto austríaco,
surge claramente su alineación filosófica con la escuela iusnaturalista, lo
que ciertamente se distancia del texto Velezano.
11
SALVAT, RAIMUNDO Tratado de Derecho Civil Argentino, I, Buenos Aires, 1957, p.152 y,
en igual sentido, G. BORDA, Manual de Derecho Civil, Parte general, Buenos Aires, 1986,
p.65.
12
GOROSTIAGA, NORBERTO, “El Código Civil y su reforma ante el Derecho Civil
Comparado”, Buenos Aires, 1940, Tomo I pág 199, nota 11
Se ha sostenido que las verdaderas fuentes del texto del art. 16
del Código Civil Argentino pueden encontrarse en el art. 7 del proyecto
de Código Civil Uruguayo de Eduardo Acevedo y el Código Sardo inspirador del anterior- que modifica sustancialmente el texto austríaco al
reemplazar el último párrafo incluyendo: “Cuando el caso permanezca
aún dudoso deberá decidirse por los principios generales del derecho,
tomando en consideración todas las circunstancias del caso.”13
Resulta evidente que es fundamental el reemplazo que se hace en
el Código Argentino de “principios naturales del derecho” por “principios
generales del derecho”, ya que la aparentemente inocente modificación
lleva al art. 16 a ser incluido dentro de la corriente que se ha dado en
llamar positivista.
En la misma nota incluye luego Vélez dos referencias al Digesto
cuyo examen ha servido de disparador de la propuesta que se habrá de
formular más adelante en este trabajo.
En efecto, la nota al art. 16 menciona en primer término un
fragmento de Papiniano ( D 22. 5. 13) que en la parte que nos interesa
dice así:
“…sin embargo, lo que omitieron (“olvidaron”, “pasaron por
alto”) las leyes, no debe omitirlo el escrúpulo (“atención”, “cuidado”) de
los jueces”14. El único sentido en que cabe entenderse esta cita es que el
Juez debe llenar el claro legislativo y no puede dejar de juzgar aduciendo
silencio u oscuridad de las leyes.
De lo expuesto surge claramente que esta cita no corresponde al
art. 16 sino al anterior del Código Civil Argentino que dice textualmente
que “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes”.
También es desconcertante la inclusión en la nota del fragmento
atribuido a Pomponio ( D19. 5. 11), ya que el título en el que está
incorporado trata en general de las acciones in factum y el pequeño
segmento del párrafo que podría asimilarse a la cuestión se refiere en
realidad a la facultad que se le adjudica al pretor de suplir la ley en lo que
ésta hubiere extraviado15.
13
DIAZ COUSELO, José María Opus cit. Pag. 34
“…verumtamen quod legibus omissum est non omittetur religione iudicantium…”
15
D 19.5.11 : “Dado que no esta completo el número de las acciones, se requieren muchas veces
acciones por el hecho (in factum). Pero también a aquellas acciones que nos dan las leyes, si la
ley es justa y necesaria, las suple el pretor en lo que le falta a la ley, que es lo que hace en la ley
Aquilia dando acciones por el hecho, acomodadas a la ley Aquilia; y esto lo exige la aplicación
práctica de aquella ley”.
14
No ayudan tampoco a dilucidar la cuestión las citas de la Partidas
que se incluyen en la nota, que también parece que hubiera sido mejor
ubicarlas dentro de la nota del art. 15.
Con respecto al modo en que debe interpretarse lo dispuesto por
el Código Civil Argentino, aparece como sumamente importante lo
propuesto en las Undécimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
celebrado en Buenos Aires en el año 1987. En esa ocasión la Comisión
Nº 9 entendió que la referencia a los Principios Generales del Derecho
que hizo Velez “remite fundamentalmente a la obra de los jurisconsultos
romanos…”16 .
IX)
En este estado de la cuestión conviene recurrir a las fuentes
romanísticas para intentar encontrar allí una nueva vertiente que nos
puedan iluminar acerca de qué debe entenderse por “principios
generales del derecho” y donde podemos encontrarlos.
Los autores suelen citar con merecida reverencia a Ulpiano
cuando en el inicio de su obra “Reglas” introduce palabras que Justiniano
incorpora en el Digesto en el primer título del primer libro: ”Los preceptos
del derecho son estos: vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada
uno lo suyo”17 .
El texto completo de lo resuelto en esa Comisión dice así: “I)Los códigos civiles
latinoamericanos imponen a los principios generales del derecho como pautas integradoras o
interpretativas de las leyes (Argentino art.16; Uruguayo art. 16, Colombiano art. 32;
Guatemalteco art. 2430, del Distrito Federal de Méjico de 1932 art. 10; Brasileño de 1916 art.
4,Panameño de 1917 art. 13; Peruano de 1934 art. VVVI del Título Preliminar; Paraguayo de
1985, art 6, Venezolano art. 4 y equivalentes expresiones se encuentran en el C.C. de Ecuador en
su art. 18, párrafo 7 y en el CC Procesal Civil Chileno de 1902 art 170. El C.C. Peruano hace
también un primer paso hacia la identificación del Derecho de los pueblos latinoamericanos. II)
Los principios generales del Derecho son normas axiológicas que, aún inexpresadas, tienen
función similar a la de otras y valen para toda una materia (negocios jurídicos, propiedad,
familia, responsabilidad civil, etc.), para toda una rama del Derecho (civil, penal, administrativo,
constitucional, etc.), o, directamente para toda la esfera de las relaciones jurídicas. III) La
referencia del legislador a los principios generales del Derecho remite fundamentalmente a la
obra de los jurisconsultos romanos, a la “iurisprudentia”, en la que se apoyan las modernas
legislaciones. Ello es inexcusable con relación a los Códigos Civiles Latinoamericanos, por ser
todos ellos de base romanista. IV) Basándonos en lo expuesto, recomendamos que, al reformarse
el art 16 del código Civil, sea redactado de la siguiente manera: ”Si el caso no pudiera ser
resuelto por las palabras ni por el espíritu de ley, se tomarán en cuenta su finalidad, las leyes
análogas, los usos y costumbres, los principios generales del Derecho y preferentemente del
sistema jurídico latinoamericano, conforme a las circunstancias del caso.” Ven virtud e lo
expuesto en los puntos anteriores, considerando la naturaleza doctrinaria del derecho argentino,
cuyo espíritu emana principalmente del contenido de las notas de Vélez Sarfield, y con el fin de
fortalecer el sistema jurídico latinoamericano, se recomienda a todas las Universidades argentinas
la enseñanza del Derecho Romano, también como propedéutica al estudio de Derecho.
17
“Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum quique tribuere.” (D
1.1.10.1) .
16
Convenimos con Pugliese18 en que lo que Ulpiano esboza con
esas palabras no son otra cosa que órdenes o reglas morales o éticas
tan amplias y generales que no pueden ser incluidas más que como
elegantes modos de iniciar un discurso, aunque resulten poco
coincidentes con la precisión que el derecho exige. Aparentemente
Ulpiano era muy afecto a las frases rimbombantes, lo que lo llevaba a
cometer diversos deslices como cuando hace derivar la palabra ius de
iustitia, cuando la realidad demuestra que es exactamente al revés. Decir
que hay que “vivir honestamente, no causar daño y dar a cada uno lo
suyo”, como que “el derecho es el arte de lo bueno y equitativo”
(adjudicado a Celso)19 o que “la jurisprudencia es el conocimiento de las
cosas divinas y humanas”, puede quedar bien en un discurso o servir
para clases de retórica, pero de ninguna manera tiene precisión jurídica.
Quizás podría interpretarse que Ulpiano se refiere en ese párrafo
no al derecho en sí, sino a los fines del derecho, a su fundamentación
filosófica; pero decididamente esos preceptos no son normas jurídicas
sino normas éticas. Resulta evidente que son los legisladores quienes
tiene que cumplir con su tarea de manera tal que se tenga en cuenta lo
que dice Ulpiano y luego repite casi textualmente Justiniano en las
Institutas.20
Para los hispanoparlantes ha sido quizás motivo de mayor
confusión una traducción -a nuestro juicio equivocada- de la palabra
“praecepta” en la difundida versión española del Corpus Iuris Civilis de
Ildefonso García del Corral. En efecto, el muy prestigioso sabio traduce
en su obra la palabra “praecepta” por “principios”, cuando en realidad la
traducción correcta es “preceptos” y estas palabras (“preceptos” y
“principios”) no son, por cierto, sinónimos21. Un precepto (palabra de
deriva de praeceptum) es una orden, un mandato o una regla; mientras
que un principio (que deriva de “principium”) se refiere al origen o
fundamento de algo. Cabe consignar que la traducción de Alvaro D´Ors
PUGLIESE, GIOVANNI, Opus cit. Pág 23. Dice allí: “Il passo e collocato dal Lenel propio
all`inizio del libro indicato in scriptio (libro I delle Regulae). Il suo contenuto è evidentemente
etico-sociale, anzique specificamente giuridico: ció si avverte, non solo nel suo primo elemento
(honeste vivere), ma anche negli altri due…”
19
Respecto de la frase que Ulpiano atribuye a Celso recomiendo vivamente el trabajo
recientemente publicado por el profesor Ricardo Ginés en la revista “Lecturas de Derecho
Romano IV”, pag. 37 y ss.
20
Dice Pugliese: “Queste direttive corrispondono a valori etici o etici-sociale così ampi e anche
così generici da non essere assimilabili ai principi generali…” PUGLIESE GIOVANNI, opus
cit. Pag 74.
18
y la aún más moderna de Pierangelo Catalano coinciden en traducir
“praecepta” por “preceptos”.
A mi juicio debe tomarse muy detenidamente en consideración la
frase que incluye Justiniano en su Constitución Deo Auctore (C. 1. 17. 1.
10)22 cuando, atribuyéndolo a Salvio Juliano dice “debere omnes
civitates consuetudinem Romae sequi quaes caput est orbis terrarum “.
Lenel relaciona en su magistral Palingenesia Iuris Civilis
23
esas
líneas, con el fragmento del mismo Juliano que resulta incluido por los
compiladores Justinianeos en D 1.3.32. Allí se dice: “De quibus causis
scriptis legibus non utimur, id custodiri oportet, quo moribus et
consuetudine inductum est; et si qua in re hoc deficeret, tunc quo
proximum et consequens ei est; si nec id quidem appareat, tunc ius, cuo
urbs Roma utitur, servari oportet
24.
De la lectura atenta de lo consignado en la Deo Auctore y el citado
fragmento del Digesto se puede deducir que el orden supletorio sugerido
por Juliano y aceptado con beneplácito por Justiniano establece que si
no se puede encontrar la solución en las leyes, se debe recurrir a los
usos y costumbres y si estos (usos y costumbres) no se encontraren ( “et
si qua in re hoc deficeret” ) debe observarse el Derecho Romano. Por si
hubiera alguna duda, Justiniano aclara en Deo Auctore que no es sólo la
Roma que llama “antigua” (es decir la ciudad ubicada a orillas del Tiber)
sino la “nuestra” es decir, la que para aquel tiempo era la “actual”,
obviamente: Constantinopla. Resulta evidente que, lo que Justiniano
quiere decir -dando en realidad una orden- es que el Derecho Romano,
tomado en su conjunto, es un sistema hermético que debe encontrar la
solución en el texto legal, en su defecto en los usos y costumbres recordemos que durante el Derecho Postclásico las costumbres
integraban el Derecho Romano- y, si no hay solución en leyes ni
costumbres, el caso debe resolverse conforme… el propio Derecho
Romano.
21
No se entiende la razón por la cual García del Corral traduce en D 1. 1. 1. Pr. la palabra
“praecepta” por “principio” y en otros segmentos (D 1.3.1) lo traduce, ahora correctamente, por
“precepto”.
22
C. 1.17.10 “… todas las ciudades deben seguir la costumbre de Roma que es la cabeza de la
tierra…”
23
PALINGENESIA IURIS CIVILIS a cura di Luigi Capogrossi Colognesi. Edit. Il Cigno Galileo
Galilei, Roma, pág 480
24
“En aquellas causas en que no usamos las leyes escritas, se debe guardar lo que por los usos y
la costumbre se ha introducido; y si esto faltare en algún asunto, entonces lo que sea más
parecido y congruente; y, si tampoco apareciere esto, entonces debe observarse el derecho que
usa la urbe Roma.
Cabe preguntarse qué se habrá entendido por “el Derecho que se
usa en Roma” habida cuenta que se trataba de cuestiones para las que
no se había hallado en las leyes ni en las costumbres una respuesta al
específico caso. Me parece que este es el punto crucial de la cuestión y
que la solución debemos encontrarla, precisamente, dentro del Derecho
Romano.
X)
Encuentro imprescindible hacer una mención a las “reglas”
mencionadas en el Digesto (50.17) ya que podría interpretarse que en
esa
enunciación,
ciertamente
abstracta,
podrían
hallarse
específicamente enunciados algunos principios generales del derecho.
Adelantemos que ciertamente es así en ciertos casos como, por ejemplo,
cuando se establece: “non debet, cuis plus licet, quod minus est, non
licere” (D.50. 17. 21)25 , “nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam
ipse haberet” (D 50. 17.54)26 y algunos otros.
Pero el propio Justiniano nos advierte a través de Paulo en D 50.
17.1 que “El derecho no se toma de la regla, sino que la regla se hace
conforme el derecho”27, por lo que podriámos convenir en que las reglas
mencionadas en el entero título 17 son sólo orientativas y que tratan de
resumir la causa para una mejor interpretación.
Ciertamente la pregunta acerca de si esas reglas, sólo por estar
mencionadas en el título respectivo, deberían ser consideradas
“principios generales”, merece una respuesta negativa 28. No obstante es
cierto que, como veremos más adelante, algunos principios generales
están allí claramente expuestos, como es el caso de los ejemplos
mencionados más arriba. También conviene recordar que en otros
pasajes del Digesto se mencionan algunas reglas con carácter
claramente normativo como es el caso de la regla Catoniana (D
34.7.1,pr). Pattaro29 afirma que fue Labeón el que la denominó “regla”
dado que antes se la mencionaba como “sentencia” Catoniana y que lo
hizo porque consideraba la “regla·” como “norma”.
CONCLUSION:
“El que puede lo más, debe poder lo menos”.
“Nadie puede transferir a otro más derecho del que él tiene”
27
“Non ex regula ius sumatur, sed ex iure, quod est, regula fiat”
28
Conforme PUGLIESE, GIOVANNI, opus cit. Pág. 80.
25
26
Ya fue dicho que una de las principales dificultades que tenemos
los estudiosos del Derecho Romano para poder definir concretamente
los Principios Generales del Derecho es que los juristas romanos fueron
reacios a las teorizaciones y, salvo raras excepciones, su obra fue
principalmente
práctica,
atendiendo
casos
concretos
antes
que
generando posiciones doctrinarias abstractas.
No obstante por imperio de la razón más que de la fuerza, el
sistema jurídico que crearon los romanos se impuso en su momento
como derecho directamente vigente en Europa y es hoy “común
denominador jurídico y cultural para la mayoría de los pueblos de la
tierra”30 .
Los “Principios Generales del Derecho” al que acuden hoy los
legisladores para llenar los vacíos de los sistemas legislativos son una
formulación genérica que, como hemos visto, no tiene una interpretación
unívoca en la doctrina, a punto tal que usualmente se los menciona sin
hacer aclaración alguna, lo que permite una inmensa variedad de
posiciones al respecto.31 Para unos autores los “Principios Generales del
Derecho”
son
los
preceptos
de
cierto
“derecho
natural”
que,
curiosamente, a veces son adjudicados a creaciones sobrenaturales,
otras veces se los hace derivar de la propia naturaleza, en ciertas
ocasiones se confunden con principios ideológicos, y en otras se los
hace derivar de mandamientos religiosos. No faltan autores para los que
los Principios Generales no son otra cosa que disposiciones que deben
encontrarse dentro de cada uno de los sistemas constitucionales,
produciéndose la paradoja de pretender que las soluciones a los casos
que caen dentro de las “lagunas” deben buscarse dentro de las mismas
legislaciones que las han creado.
En el afán de proponer una definición del concepto permítasenos
esbozar cuáles son, a nuestro criterio, los elementos fundamentales de
los Principios Generales del Derecho.
En primer término digamos que los Principios Generales del
Derecho son verdaderas normas jurídicas, es decir que se trata de
derecho vigente. No son, en consecuencia, regulaciones que haya que
29
PATTARO ENRICO Atti del XV CONGRESSO NAZIONALE SOCIETA ITALIANADI
FILOSOFIA GIURIDICA E POLITICA Dott. A. Giuffré Editore, Milan 1987, pág. 35
30
RINALDI, NORBERTO “Lecciones Ampliadas de Derecho Romano” Edit. Edictum, Buenos
Aires, 2006, pág. 159
imaginar o encontrar en otras ciencias, ni en otras disciplinas, ni en las
costumbres; ni tampoco deben deducirse de la naturaleza, ni de
principios religiosos, sino que deben buscarse en un sistema jurídico
escrito, tangible, al que se pueda recurrir sin hallar vaguedades sino
claras, específicas y terminantes normas escritas.
Esas normas son sólo supletorias de las normas escritas vigentes
en cada sistema nacional. Al decir que son normas supletorias nos
pronunciamos claramente a favor de que los Principios Generales del
Derecho no están por sobre las Constituciones Nacionales ni son
normas a las que deba atenderse cuando entren en conflicto con las
leyes de cada país. Sirven para los casos de ausencia de ley, no pueden
entrar en conflicto con ellas.
Los Principios Generales del Derecho son normas universales, es
decir que valen para todos los sistemas jurídicos, por lo que no puede
haber “principios nacionales”. Es por eso que son fuente formal de
derecho en cuestiones de derecho internacional, tal como lo aplican los
Tribunales de La Haya.
Los Principios Generales de Derecho son normas perfectas según
la clasificación de Ulpiano, lo que implica que los actos realizados contra
lo que dispongan serán nulos.
Los Principios Generales del Derecho son normas generales, es
decir que no hay principios específicos de ninguna “rama” del derecho, 32
sino que se entienden aplicables al derecho en su conjunto y unicidad.
Habida cuenta de los elementos que a nuestro juicio son propios
de los Principios Generales del Derecho, nos animamos a definirlos
como
normas
jurídicas
vinculantes,
universales,
perfectas,
generales, supletorias de los sistemas jurídicos vigentes que deben
ser utilizadas para los casos en que cada sistema jurídico no pueda
resolver una cuestión.
Ahora bien, esbozada la definición que precede, y sin perjuicio de
aceptar desde ya las críticas, sugerencias y propuestas que se vayan
elaborando,
corresponde tratar de establecer cuáles son esas las
normas que integran los Principios Generales del Derecho.
31
Conforme COSTA, JOSE CARLOS, Temas de Derecho Romano, pág 19 y ss. Buenos Aires,
1994.
Todos los sistemas codificados modernos, entre los cuales,
obviamente, se encuentran los latinoamericanos; reconocen su origen
directo o indirecto en el Corpus Iuris Civilis y todo el desarrollo posterior
que se hizo sobre esa obra. Aparece entonces como enteramente lógico
que se deba acudir a la recopilación Justinianea para tratar de colegir
cuál fue el criterio que se utilizó en ella para atender los casos en que los
jueces no encontraran en las leyes la solución a los casos que se les
plantearan.
En el Corpus Iuiris Civilis nos encontramos con una solución que
surge de la armónica interpretación de lo que Justiniano dispone en su
Constitución Deo Auctore y lo que Juliano enseña desde el Digesto
cuando se refiere al derecho “quo urbs Roma utitur”33.
Conforme lo que fue expresado en el transcurso de este breve
trabajo podemos concluir que los Principios Generales del Derecho
los podemos encontrar en el Derecho Romano34 entendido en su
concepto más amplio, es decir, el sistema jurídico elaborado por los
Romanos, recopilado por Justiniano, sistematizado y actualizado
por las diversas escuelas romanísticas posteriores, recepcionado
por las codificaciones modernas
y que sirve de común
denominador jurídico y cultural para la mayoría de los pueblos de la
tierra.35
32
En contra: Punto II) de la resolución de las Undécimas jornadas Nacionales de Derecho Civil
mencionadas ut supra.
33
D 1.3.32
34
SCHIPANI, SANDRO Opus cit. Pág 22 en criterio levemente restringido respecto del que
proponemos, e incorporando una interpretación más amplia que la que aquí se hace de la palabra
“principio”, dice: “Los Principios Generales del Derecho hay que buscarlos en el Corpus Iuris
Civilis, en el sistema en él codificado, en las obras maduradas a partir de él, que los han
desarrollado, que deben ser releídos en modo principial (en el combinado y polivalente
significado de “principio”).”
35
RINALDI, NORBERTO Opus cit. Pág 139