VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ EN EL JUICIO DE AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 348/2012 1. En el asunto citado al rubro, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estaba llamada a determinar si la interpretación efectuada por el Tribunal Colegiado sobre las instituciones de la patria potestad (específicamente en cuanto a su pérdida por abandono) y de la adopción es acorde con el interés superior del menor, previsto en el artículo 4° de la Constitución. 2. La Primera Sala, por unanimidad de cuatro votos, decidió revocar la sentencia recurrida y amparar a los recurrentes. Si bien estoy de acuerdo con el criterio mayoritario en general, pues este asunto establece importantes lineamientos respecto de la operatividad del interés superior del menor en casos de adopción, no comparto algunas de las consideraciones expresadas en la resolución, específicamente las que sostienen: a) que en el caso concreto se actualizó un supuesto para decretar la pérdida de la patria potestad y b) la conclusión sobre la firme y absoluta irrevocabilidad del consentimiento externado para dar en adopción a un menor, por quien ejerce la patria potestad sobre él. I. Antecedentes del caso 3. En dos mil siete, una mujer embarazada contactó a una de los hoy recurrentes —quienes tenían la pretensión de ser padres adoptivos—, durante el último periodo de su embarazo con la finalidad de dar a su hija en adopción. El día del alumbramiento, ante un agente del Ministerio Público y mediante un acta circunstanciada, la madre biológica externó su voluntad de dar en adopción a la menor por cuestiones económicas y por ser el producto de un abuso sexual. Ese mismo día la menor quedó al cuidado de quienes pretendían su VOTO CONCURRENTE AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 348/2012 adopción, pues fueron ellos los que salieron del hospital con la recién nacida. 4. Cuarenta y siete días después del nacimiento de la niña, los ahora recurrentes promovieron un juicio especial de adopción. Casi dos meses después de iniciado el proceso, el abogado de la madre biológica contactó a la hoy recurrente para discutir la situación de la pequeña. Las versiones sobre esta comunicación son contradictorias. 5. Ciento cinco días después del nacimiento de la menor, la madre biológica se apersonó al juicio de adopción a manifestar su oposición y dos meses después promovió el juicio privilegiado de recuperación de guarda y custodia. 6. Por su parte, la actora en el juicio de adopción, en su calidad de tutora por ministerio de ley, promovió juicio ordinario de pérdida de la patria potestad en contra de la madre biológica. 7. Después de una serie de resoluciones judiciales y habiéndose acumulado los tres juicios civiles (juicio especial de adopción, juicio de pérdida de la patria potestad y juicio de recuperación de la guarda y custodia) el Juez de lo Familiar tuvo por desistida a la madre biológica de la demanda de recuperación de la guarda y custodia y, en cuanto a las otras dos pretensiones, resolvió tener por no probada la acción de adopción y desestimó la de pérdida de la patria potestad en oposición a los intereses del matrimonio. Esa decisión fue impugnada en apelación y, posteriormente en amparo, lo que finalmente concluyó con el dictado de una nueva sentencia en la que el juez del conocimiento acogió tanto la pretensión de pérdida de la patria potestad, como la de adopción. 8. En la apelación interpuesta por la madre biológica, la sala responsable revocó la sentencia del juez de primer grado. Los argumentos que sustentaron su decisión fueron: 1) que la niña nunca fue abandonada y que, por lo tanto, no puede estimarse que la madre biológica haya 2 VOTO CONCURRENTE AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 348/2012 perdido la patria potestad, 2) que el consentimiento para la adopción no puede ser otorgado ante el agente del Ministerio Público y 3) que el interés superior de la menor radicaba en crecer al lado de su madre biológica. 9. El Tribunal Colegiado que conoció del juicio de amparo esgrimió argumentos similares a los de la Sala para confirmar que en el caso no se demostró causa alguna de pérdida de la patria potestad ni que la permanencia con la madre biológica pusiera en riesgo el desarrollo de la menor. Asimismo, el órgano colegiado concluyó que el solo acuerdo de voluntades entre la madre biológica y los quejosos es ineficaz para declarar la adopción, pues en el caso, ésta se constituye por la declaración judicial. Con estas consideraciones, el Tribunal Colegiado resolvió confirmar la sentencia de la Sala Civil y negar el amparo solicitado por los demandantes de la adopción. 10. Contra esta resolución, dichos interesados acudieron al recurso de revisión, en donde impugnaron la interpretación constitucional realizada por el Tribunal Colegiado. II. Consideraciones de la Primera Sala que sustentan el fallo 11. La Primera Sala estimó que la interpretación realizada por el Tribunal Colegiado era errónea a la luz de la Constitución y formuló sustancialmente las siguientes consideraciones: 11.1. Respecto de la actualización de algún supuesto legal que trajera como consecuencia la pérdida de la patria potestad, la Sala resolvió que el Tribunal Colegiado no tomó en cuenta el interés superior del menor al determinar el significado del abandono de un menor, en la especie, una recién nacida. De conformidad con la sentencia, el abandono de un menor constituye el más radical 3 VOTO CONCURRENTE AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 348/2012 incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, incluso en el caso de que las necesidades del menor queden cubiertas por la intervención de otras personas. Ésta es la pauta interpretativa que deben tomar en cuenta los órganos judiciales al analizar las causales de privación de pérdida de la patria potestad previstas en la legislación de Puebla que hacen referencia al “abandono de un menor”, ya que estos supuestos denotan una situación de absoluto desprecio a las obligaciones parentales más elementales y primarias y que implican el abandono voluntario del menor. Así las cosas —se afirmó en la sentencia—, corresponde reiterar la pérdida de la patria potestad de la madre biológica. 11.2. Respecto de la figura de la adopción, la Primera Sala estimó que el interés del menor es el punto de partida y eje central en la figura de adopción, por lo que para su valoración deben seguirse diversos lineamientos, atendiendo siempre a las circunstancias específicas de cada caso para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor. 11.3. Sobre el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad para que se inicie el trámite de adopción de un menor, la Primera Sala consideró que el agente del Ministerio Público sí era autoridad competente para recibir la declaración y el consentimiento de la madre biológica. Por ello, en la especie, el consentimiento de la madre biológica otorgado en el hospital ante el Ministerio Público se estimó válido. 11.4. Ahondando sobre el tema del consentimiento, la mayoría sostuvo que cuando éste es otorgado por quienes ejercen la patria potestad del menor dado en adopción tiene el carácter de irrevocable. Lo anterior con el argumento de que el ordenamiento busca dotar a la adopción de la mayor estabilidad y, para ello, sustrae la continuidad de la misma de la voluntad de los 4 VOTO CONCURRENTE AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 348/2012 implicados. Por una parte—afirma—, con la irrevocabilidad del consentimiento se pretende la estabilidad y la seguridad de que deben gozar las cuestiones relativas al estado civil y, por otra, se busca garantizar la utilización coherente de la institución, dotando a las relaciones entre adoptantes y adoptados de la solidez y la firmeza de la que gozan las relaciones paterno-filiales por naturaleza. 11.5. Finalmente, la Sala estableció que el principio de mantenimiento del menor en la familia biológica no es un absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. 12. Con base en estas razones, la Primera Sala consideró que el Tribunal Colegiado se apartó de las directrices establecidas en el artículo cuarto constitucional, así como en los artículos 3.1 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, por lo que revocó la sentencia y reiteró la constitución de la adopción de la menor de edad a favor de los recurrentes, al señalar que se colmaron todos los requisitos para decretar la adopción de conformidad con la legislación del Estado de Puebla. III. Motivos de disenso respecto a las consideraciones del fallo 13. Como expresé líneas arriba, coincido con el criterio mayoritario en varios de los argumentos que llevaron a conceder el amparo a los recurrentes. El interés superior del menor es el punto de partida y eje central en la figura de la adopción y los lineamientos señalados en la sentencia para la operatividad de dicho principio como pauta interpretativa me parecen adecuados. 5 VOTO CONCURRENTE AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 348/2012 14. Sin embargo, como adelanté, existen dos cuestiones fundamentales con las que difiero de la posición mayoritaria. III.1 Actualización de la pérdida de la patria potestad 15. Mi diferencia central con las razones de la mayoría se refiere a la consideración consistente en que, en la especie, se actualizó la pérdida de la patria potestad por acreditarse el abandono de la menor. 16. En efecto, la mayoría de la Primera Sala afirmó en la página setenta de la sentencia que el abandono de un menor por sus padres en su acepción amplia está “vinculada al más radical incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad incluso en el caso de que las necesidades del menor queden cubiertas por la intervención de otras personas” y como tal “debe ser valorada como de extrema gravedad por los órganos judiciales”. Con este preámbulo justificatorio, la Sala señaló que “los tribunales, en aras de proteger al menor, deberán analizar en cada caso concreto las causas de abandono, la edad del menor y su madurez y autonomía, ya que en aquellos supuestos en los que el abandono se realiza al momento mismo del nacimiento, resulta patente el radical desinterés de los progenitores respecto del menor”. 17. De ahí que sea incorrecta —sostienen mis compañeros—, la conclusión del Tribunal Colegiado en el sentido de que el abandono requiere necesariamente la comprobación de un peligro real para el menor, ya que la posibilidad de despojar a los titulares de su potestad paterna puede hacerse depender tanto de un resultado, como de la creación de una situación de riesgo. 18. En conclusión —sostuvo la Sala—, la cuestión que debe evaluarse para la privación de la pérdida de la patria potestad es la creación de una situación de riesgo, ya que “el daño al menor se ha de derivar no tanto de la situación en la que éste se encuentra (en el caso concreto la 6 VOTO CONCURRENTE AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 348/2012 menor fue atendida desde el primer momento de su nacimiento por la recurrente) sino de que la conducta de los progenitores puede resultar lesiva para los intereses prioritarios del menor, al no revelarse como adecuadas para su futura formación personal” (página setenta y dos de la sentencia). 19. No comparto la conclusión de la mayoría ya que, a mi juicio, dicha posición implica pasar por alto e inobservar, de manera velada, lo dispuesto en el Código Civil para el Estado de Puebla. 20. En efecto, la legislación civil del estado de Puebla vigente en el momento de la controversia, aplicable para la resolución de esta controversia, contempla taxativamente los supuestos en los que los derechos de la patria potestad pueden perderse por abandono.1 En efecto, de conformidad con el artículo 628 del Código Civil para el Estado de Puebla, el padre, madre, abuelo o abuela perderán los derechos de la patria potestad cuando, en su caso: 1) abandonen a su hijo o nieto por más de tres meses, si éste quedó a cargo de alguna persona; y 2) abandonen por más de un día a su hijo o nieto si el menor no hubiere quedado al cuidado de alguna persona y el abandono sea intencional. De los antecedentes del caso, narrados en la propia sentencia, se desprende que ninguno de los dos supuestos se actualizó en la especie. Artículo 628.- Los derechos de la patria potestad que se confieren a quien o a quienes la ejercen, se pierden: […] IV.- Cuando el padre, madre, abuelo o abuela, en su caso: a) Expongan a su hijo o nieto; b) Abandonen a su hijo o nieto por más de tres meses, si éste quedo a cargo de alguna persona; c) Abandonen por más de un día a su hijo o nieto si el menor no hubiere quedado al cuidado de alguna persona y el abandono sea intencional. d) No Permitan de manera reiterada que se lleven a cabo las convivencias decretadas por autoridad competente o en convenio aprobado judicialmente. . 1 7 VOTO CONCURRENTE AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 348/2012 21. La construcción justificatoria ofrecida por la mayoría tiene como premisa un juicio de valor: “el abandono es una abdicación total, voluntaria e injustificada de los deberes inherentes a dicha función”. Al respecto, debo decir que independientemente de lo que como persona yo pudiera pensar acerca de otra que abandona a un menor, las consecuencias legales que de ello se derivan no se encuentran en el reproche moral del hecho sino en el ordenamiento jurídico que prevé los supuestos objetivos de su procedencia, sin otorgar discrecionalidad al juzgador, quizá por la gravedad de la decisión. De ahí que no pueda compartir el enfoque de mis compañeros ministros. 22. A mi parecer, en el caso de que la Sala hubiera estimado que la ley aplicable no era adecuada o que sus disposiciones son insuficientes para lograr la plena observancia al interés de los menores o incapaces, hubiera podido analizarse la constitucionalidad de la disposición del código civil estatal que prevé la figura del abandono como causal para la pérdida de la patria potestad. Dicho análisis tendría que abarcar un estudio sobre la posible infra-inclusión o sobre-inclusión de las posibles medidas de privación de la patria potestad, a la luz del interés superior del menor. Incluso podría proponerse una interpretación conforme de dicha disposición con la Constitución. Sin embargo, nada de ello se realiza en el estudio mayoritario sobre la actualización de la pérdida de la patria potestad. Simplemente, se sostiene que la conducta de la madre biológica fue tan grave que el Tribunal Colegiado, en aras del interés superior de la menor, debió de haber reiterado la pérdida de la patria potestad. 23. Por estas razones, considero que, en la especie, no se actualizó el abandono de la menor por su madre biológica y, por ende, esta última nunca perdió la patria potestad. Lo anterior —y debo ser enfático al respecto— resulta perfectamente compatible con la aseveración de que la adopción se constituyó debidamente, toda vez que fue el 8 VOTO CONCURRENTE AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 348/2012 consentimiento de la madre biológica otorgado ante el Ministerio Público (estimado válido por esta Primera Sala) el que permitió la tramitación de la adopción de la menor. III. 2. Firme y absoluta irrevocabilidad del consentimiento de quienes ejercen la patria potestad del menor dado en adopción 24. La segunda cuestión con la que no concuerdo es la afirmación absoluta sobre la irrevocabilidad del consentimiento de quienes ejercen la patria potestad del menor dado en adopción (página noventa y nueve del proyecto). 25. A mí parecer, la posición mayoritaria confunde el consentimiento para el trámite de la adopción con la adopción misma. Me resulta claro que una vez decretada judicialmente una adopción, la misma adquiere la condición de irrevocabilidad en aras de la estabilidad y la seguridad que deben revestir la figura. Sin embargo, me genera dudas extender dicha irrevocabilidad al consentimiento que se exige de los que ejercen la patria potestad durante el proceso de adopción y hasta antes de que ésta se constituya legalmente, sin que en el caso se admita la posibilidad de analizar cada caso concreto para determinar la existencia de excepciones, sustentadas en las circunstancias (tanto de la persona como de su entorno) en que tal consentimiento fue otorgado y que, eventualmente, pudieran derivar en una posible revocabilidad de la voluntad de quien ha decidido dar en adopción a su hijo. 26. Por las razones apuntadas, disiento respetuosamente de las consideraciones expresadas en la sentencia. 9 VOTO CONCURRENTE AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 348/2012 MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA LIC. HERIBERTO PÉREZ REYES MMA/LHOV 10