La diferencia de edad entre adoptante y adoptado en la llamada

II ENCUENTRO NACIONAL DE DOCENTES UNIVERSITARIOS CATOLICOS
UNIVERSIDAD CATOLICA ARGENTINA
COMISION 107
Responsable :
Dr. ATILIO ALVAREZ
LA DIFERENCIA DE EDAD ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO
EN LA LLAMADA ADOPCION DE INTEGRACION O
INTEGRATIVA
Autora:
ELSA ROSA BIANCO
Profesora Adjunta a cargo de la Cátedra de Derecho Internacional Privado
Defensora Oficial de Pobres y Ausentes – Jujuy
UNIVERSIDAD CATOLICA DE SANTIAGO DEL ESTERO
DEPARTAMENTO ACADEMICO SAN SALVADOR
Tele-Fax 0388-4236139
[email protected]
BUENOS AIRES - OCTUBRE DEL AÑO
II ENCUENTRO NACIONAL DE DOCENTES CATOLICOS
UNIVERSIDAD CATOLICA DE SALTA
LA DIFERENCIA DE EDAD ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO EN LA
LLAMADA
ADOPCION DE INTEGRACIÓN O INTEGRATIVA
I- LA ADOPCIÓN: UNA INSTITUCIÓN DE PROTECCIÓN FAMILIAR Y SOCIAL
Las instituciones jurídicas aparecen como constelaciones de normas de
Derecho organizadas sistemáticamente, orientadas por principios propios y
destinadas a establecer derechos y deberes en una determinada esfera de la vida
social, con fines perfectamente preestablecidos.
La adopción, ubicada en lugar privilegiado para ser llamada a satisfacer los
reclamos de la formación integral del menor, responde en un todo a la idea de
institución jurídica.
Por ello el Derecho de Familia, la define como la “institución fundada en un
acto de voluntad del adoptante y que por medio de una sentencia judicial crea
una relación de filiación asimilada en sus efectos a la filiación matrimonial”
La adopción es una institución de protección familiar y social, especialmente
establecida en interés del menor, para dotarlo de una familia que asegure su
bienestar y desarrollo integral.
No puede dejar de advertirse, y aún cuando se consigne la protección familiar
y social, que es indudable que al fundamentarla en el interés superior del menor y
determinarse la finalidad de otorgarle el marco sociocultural familiar que garantice
su pleno desarrollo, se está reconociendo plenamente que se trata de una típica
institución protectora de la minoridad.
Las repercusiones que se producen en la familia y en la sociedad, son el
resultado de aquella función esencial de protección al menor adoptado.
La adopción es un medio de prevención del abandono del niño y en
consecuencia, de defensa y respeto de los derechos garantizados en la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, hoy incorporada a la Constitución Nacional
como derecho positivo argentino.
II- EL DESAMPARO Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA ADOPCIÓN
La reforma constitucional de 1994, incorporó entre los pactos internacionales
con jerarquía constitucional a la CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS DEL NIÑO, cuyo art. 21, dispone: “Los estados que reconocen o
permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial”
Principio éste reafirmado por el Convenio suscripto en La Haya, no ratificado
por nuestro país, sobre la protección del niño y la cooperación en materia de
adopción internacional, que ha llevado a los principales tribunales constitucionales
de América y de Europa, a apelar a esta pauta, consideración primordial del interés
superior del niño, para resolver los conflictos que presenta la figura de la adopción.
Asi, la Corte Constitucional Italiana afirmó: “la adopción debe encontrar en la
tutela de los intereses fundamentales del menor su propio centro de gravedad, por lo
que debe llegarse siempre a la solución más adecuada al desarrollo de su
personalidad en un contexto de vida sano, equilibrado, afectivo y educativo”.
Las leyes y códigos consagran expresamente ese principio, por ejemplo en
art. 176 del CC español dispone: “La adopción se constituye por resolución judicial,
que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptado”. Nuestro CC en el art. 321
inc. i, en la redacción impuesta por la ley 24.779, dice “el juez o tribunal en todos los
casos deberá valorar el interés superior del menor”.
De acuerdo a la redacción de nuestra ley, el Juez en todos los casos y sin
excepción alguna, deberá valorar el interés del niño, ello no implica una facultad sino
que configura una imposición de la ley al magistrado.
Al decir de D’Antonio, esta prerrogativa-deber que se establece como
standard jurídico conforma el ejercicio de la función judicial en una de sus variadas
manifestaciones de aplicación normativa, pero el juez no debe perder de vista que el
interés superior del menor debe estar presente en el primer lugar en toda decisión
que afecte al niño, conviertiéndose en principio interpretativo y módulo de valoración
de las normas aplicables sean de índole sustancial o formal.
Igualmente, no puede dejar de distinguirse el “interés superior del adoptado” y
la inmediata solución que la adopción proporciona a su problema de desamparo. Si
bien es cierto que el desamparo y el abandono, funcionan como disparadores del
proceso adoptivo, esto representa sólo uno de los aspectos del problema a
solucionar. La valoración que debe hacer el juez al momento de decidir una
adopción, además de resolver el problema de desprotección, debe ser hecha a partir
de variables socioculturales que van mucho más allá de esa desprotección o el
desamparo.
El menor desamparado, como sujeto de derecho, tiene una procedencia, una
identidad y una pertenencia sociocultural que, obviamente, la ley debe respetar,
como claramente lo establece la Convención sobre los Derechos del Niño. Por lo
tanto es menester que cada caso sea considerado dentro de la compleja relación del
niño con “su mundo”.
Intimamente relacionado con ello está la cuestión de la edad del adoptado al
momento de la adopción, pues constituye un hecho al que es necesario asignarle la
trascendencia que efectivamente tiene a la luz de los hallazgos que sobre el tema
han producido la sociología y la psicología de nuestro tiempo.
Es unánimemente aceptado por las ciencias de la conducta que la influencia
que sobre la personalidad ejercen las experiencias de los primeros cinco o seis años
de vida es, en gran medida, condicionante de numerosos comportamientos adultos,
lo que no quiere decir que experiencias posteriores no ejerzan influencia alguna. Lo
que se quiere significar es que la magnitud de la influencia de los primeros seis años
de la vida es manifiestamente condicionante de su conducta futura.
Está
insuficientemente probado, asimismo, que las experiencias negativas tempranas del
niño tenderán a persistir, aún cuando las circunstancias de la vida se le tornen
francamente favorables, y que las experiencias positivas tenderán también a
persistir, aunque el medio se presente francamente adverso.
Es conveniente también tener en cuenta que durante ese período el niño ha
alcanzado su maduración psicofisiológica, ha aprendido la lengua, ha incorporado
otros significados y ha aprendido los principales modos de relación social a partir de
un manejo, si bien rudimentario, de las pautas culturales de su medio.
La socialización secundaria, esto es, su largo aprendizaje del mundo de las
instituciones, se inaugura ahora. Pero esa socialización secundaria estará
fuertemente marcada por su socialización primaria y es conveniente, como lo ha
demostrado la sociología del conocimiento, la psicología social y las investigaciones
antropológicas, que haya continuidad, en cuanto a contenidos y modalidades de
aprendizaje, entre una y otra socialización. Con la adopción, en mayor o menor
medida, esa continuidad se quiebra, y la magnitud de esa quiebra estará dada por la
edad del menor, por una parte y por la distancia cultural, social y lingüística
existente no ya sólo entre adoptado y adoptante sino entre los respectivos mundos
socioculturales de ambos,
Por ello la ley ha dejado en manos del Juez, una vez constatada en forma
directa la realidad del adoptado, su entorno y su familia biológica, la valoración del
“interés superior del niño”, esa ambigua expresión que a veces queda circunscripta a
las circunstancias que imponen la necesidad de la adopción, como puede ser la
desprotección o el abandono. En efecto, más allá del abandono, del maltrato, de la
desprotección, hay un cúmulo de situaciones propiamente “culturales” de enorme
incidencia que debería tener en cuenta el Juez para determinar lo beneficioso o no
de una adopción, siempre teniendo en mira el interés superior del menor, pero que
terminan condicionadas e incluso opacadas al momento de tomar una decisión, por
la situación de desamparo en la que se encuentra.
III- LA FAMILIA “ENSAMBLADA”
Según Cecilia Grosman, cuando se constituye un nuevo núcleo familiar, con
hijos de uno o ambos integrantes de la pareja provenientes de una unión anterior, se
configura la denominada “familia ensamblada”. Una de las preocupaciones
esenciales en estas familias es cómo lograr la integración de los niños de un vínculo
precedente que viven en el nuevo hogar que se conforma. La relación entre un
cónyuge y los hijos del otro ha sido prácticamente ignorada por el orden legal y son
limitados los derechos que se crean entre el padre o madre afín
(padrastro/madrastra) (hijastro). Este silencio es aún más intenso cuando se trata del
vínculo entre un conviviente y los hijos del otro.
IV- LA ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN: NECESIDAD DE LEGISLARLA EN
FORMA ESPECÍFICA.
La adopción de integración, que no es tratada en forma específica en nuestro
ordenamiento legal y se la asimila en su trámite con la adopción simple, es el
mecanismo que con mayor frecuencia es utilizado para otorgar entidad jurídica al
lazo que se genera entre un cónyuge y los hijos del otro. Generalmente, esto sucede
cuando se trata de los hijos de la mujer que el nuevo marido desea adoptar. La
pareja aspira a que estos niños ostenten el mismo apellido que los hijos comunes de
la nueva unión, con iguales derechos personales o patrimoniales.
Si bien en nuestro país no existen datos sobre el número de adopciones con
fines de integración, si los hay en otros países, en especial en Europa. Asi en
Inglaterra, en el año 1992, más de la mitad del total de adopciones era de padres
afines. Igual proporción se observó en Alemania, donde se producen 3500
adopciones de hijos afines por año. En Suiza, las adopciones del hijo del cónyuge
representan aproximadamente, la mitad del conjunto de las adopciones
pronunciadas en el curso de los últimos cinco años.
Es indudable que se acude a la adopción de integración pues la ley no ofrece
suficientes recursos para consolidar la relación entre un cónyuge y los hijos del otro.
Esta necesidad debe tener una respuesta específica en el campo legal que respete
los diferentes funcionamientos, pero al mismo tiempo reconozca la realidad de una
convivencia que genera relaciones cotidianas, fuente de responsabilidad, sostén
emocional y asistencia material de los niños y adolescentes.
La adopción de integración requiere interpretaciones y elaboraciones propias
destinadas a preservar la historia e identidad familiar del niño que se adopta, por ello
se hace necesaria su incorporación legal como una categoría independiente con
requisitos propios o bien la flexibilización de los exigidos, sobre todo en lo que hace
a la edad para adoptar y la diferencia de edad entre adoptante y adoptado.
La doctrina, formuló severa crítica a la circunstancia de no haberse
contemplado el supuesto de adopción por un cónyuge del hijo del otro,
encontrándose ambos esposo vivos, calificando Mazzinghi, de penosa tal omisión.
V- NECESIDAD DE LA FLEXIBILIZACIÓN DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR
LA LEY
Si bien la diferencia de edad que debe existir entre adoptante y adoptado,
según sostiene Zannoni, sirve a los fines de proteger la esencia misma de la
institución, posibilitando ejercerla con madurez afectiva y humana, la situación
debiera resolverse por los jueces en cada caso concreto, sin que aparezca
necesario establecer normativamente determinaciones sobre diferencia de edades,
menos aun en el caso de las adopciones de integración.
Vaz Ferreira se pronuncia en tal sentido cuando propicia la siguiente
regulación del supuesto. “Entre adoptante y adoptado debe en todos los casos existir
una diferencia de edades que el juez considere compatible con una relación de
paternidad o maternidad”
Asi, conforme lo establece el art. 337 del CC, la violación del requisito de
diferencia de edad entre adoptante y adoptado acarrea la nulidad absoluta de la
adopción.
Mas cabe destacar que, de ninguna manera, dicha consecuencia se puede
producir en las “adopciones de integración” posición que encuentra respaldo en
algunos pronunciamientos judiciales y que se sustenta en la necesaria diferenciación
que corresponde efectuar entre los requisitos legalmente exigibles para constituir la
adopción de menores de edad y estas que soslayan tal espectro normativo de índole
proteccional haciendo inaplicables varias de sus disposiciones.
El principio general que establece el art. 315 del CC habilita a toda persona a
solicitar la adopción del hijo del cónyuge o concubino, matrimonial, extramatrimonial
o adoptivo, siempre que reúna las condiciones previstas por la ley.
Si bien el Código mantiene, cuando se trata del hijo del cónyuge, las mismas
condiciones impuesta a cualquier adoptante, la especificidad de la relación exige
modificar los requisitos comunes en cuanto a la edad para adoptar y la diferencia de
edad entre adoptante y adoptado, lo que ya viene haciendo la Jurisprudencia por vía
interpretativa en el caso concreto.
El principio del “interés superior del niño” es lo que ha permitido a la
Jurisprudencia flexibilizar dicha normas en los casos de la adopción de integración.
En algunos pronunciamientos se tuvo en cuenta que la relación venía precedida por
un vínculo familiar de muchos años, como consecuencia del casamiento entre el
pretenso adoptante y el progenitor del menor que fructificó en un trato de cariño y
respeto que se pretendía consolidar con la adopción. Se consideró que al no estar
contemplada la adopción de integración era necesario interpretarla en concordancia
con los fines que la sustentaban, juzgándose inconveniente negarla cuando el niño
se hallaba de hecho integrado a una familia y se deseaba dar fuerza legal a dicha
relación.
Este pensamiento jurisprudencial tuvo su reflejo en diversos proyectos de ley
que eliminaron la exigencia de la diferencia de edad e igualmente dejaron sin efecto,
en estos supuestos, la edad ordinaria exigida para adoptar y el plazo de guarda.
Este es el criterio seguido en muchas legislaciones que atenúan las
condiciones para lograr el emplazamiento adoptivo, en cuanto a los requisitos de
edad y diferencia de edad entre adoptante y adoptado (Francia, Suiza, Alemania,
Bélgica, Portugal, Luxemburgo y San Salvador). El Código Civil de Quebec de 1995
suprime la condición de la diferencia de edad. El Código Civil francés, disminuye la
edad mínima requerida (art. 343-2) y la diferencia de edad de 15 años se reduce a
10 años cuando se trata del hijo del cónyuge e, incluso, faculta al juez a
pronunciarse a favor de la adopción por justos motivos, aún cuando la diferencia de
edad fuese inferior (art. 344 CC.
El nuevo régimen de adopción establecido en la Ley 24.779 elimina el
requisito de la diferencia de edad cuando el esposo supérstite quiere adoptar al hijo
adoptivo del cónyuge premuerto (art. 312). Si este caso es admitido no se ve la
razón para negarlo en el caso del hijo adoptivo o biológico del cónyuge vivo. Como
se ha sostenido en un fallo, no resulta lógica esta diferenciación, como tampoco
parece tener coherencia esperar el fallecimiento del cónyuge para poder concretar la
adopción.
Tampoco hay obstáculo alguno para que una persona adopte al hijo de quien
se halla unido de hecho si reúne las condiciones establecidas en la ley. La Cámara
Nacional Civil en pleno dejó sin efecto un plenario anterior, en el cual se establecía
“que no corresponde la adopción del hijo matrimonial de una persona por otra,
cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado o está
casado en fraude de la ley extranjera”. En el nuevo acuerdo plenario se sostiene que
“el fallo cuestionado crea una inhabilidad para ser adoptante y para ser adoptado en
determinadas circunstancias no han sido previstas a tal efecto por la ley...”.
El Dr. Bossert sostuvo en la oportunidad que la conveniencia o inconveniencia
de la adopción no se resuelve en categorías a priori. El núcleo conformado a partir
de una nueva unión de hecho, que muchas veces existe ante la imposibilidad de
formalizar el vínculo (divorcios conflictivos), no es de por sí una familia “sospechosa”
o “desviada”. Por consiguiente, en cada caso, deberá examinarse la conveniencia
de la adopción integrativa, teniendo en cuenta las cualidades personales del
concubino y no el mero hecho de que no se haya celebrado el matrimonio.
Pareciera entonces que no es conveniente que la ley presente esquemas de
requisitos excesivamente cerrados; por el contrario, debe ofrecer una serie de
posibilidades, pluralidad de opciones que permitan que cada situación sea resuelta
conforme a las circunstancias singulares que el caso presenta. Más aún, en esa
apertura, el legislador debe consagrar, como regla, la primacía del interés del menor
por encima del interés de los padres biológicos y el de las demás personas que
puedan verse afectadas por la adopción”
VI – LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA EN TORNO A LA DIFERENCIA MINIMA
DE EDAD.
Los pocos casos publicados que tratan el tema presentan dos tendencia bien
definidas, en un extremo, se ubican las decisiones que rechazan la adopción
cuando no se cumple con el requisito de la diferencia de edad entre el pretenso
adoptante y el adoptado, aunque se alegue la finalidad integrativa de la adopción y
en el otro, se encuentran las sentencias que, siempre en el caso de la adopción
llamada de integración, permiten excepcionar a la regla de la diferencia de edad.
En un caso en que el peticionante, cónyuge de la madre del menor, no
cumplía los requisitos de edad mínima ni tampoco con el de la diferencia de edad, el
tribunal negó la solicitud con el fundamento de que “aun en el supuesto de que el
adoptante pudiera eventualmente tener las condiciones personales necesarias y la
relación con el menor fuere óptima, frente a la sanción de nulidad prevista en la ley,
el órgano jurisdiccional se encuentra imposibilitado de dar curso al pedido”. El fallo
distingue entre los requisitos de admisibilidad y los de conveniencia y solo cumplidos
los primeros, sostiene, puede ingresar al control de los segundos
La sala H. de la C. Nac. Civ. concedió la adopción solicitada por el cónyuge
de la madre, sólo trece años mayor que la edad, dándose las siguientes
circunstancias de hecho:
a) El pretenso adoptante era el único sostén del hogar en el que convivía con
su esposa, tres hijos biológicos de ésta y un hijo de dos años, común al
matrimonio.
b) El grupo estaba totalmente integrado y la carencia de un nombre común
generaba prejuicios reales serios a la menor de 13 años.
c) Los daños eran también de orden material, pues no obstante probar que
era persona a cargo del sistema de seguridad social al que estaba acogido
el pretenso adoptante no protegía a la menor.
d) La menor tenía un excelente rendimiento en el colegio y el pretenso
adoptante firmaba la libreta escolar.
El tribunal se fundó en las siguientes razones:
-La diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado encuentra su
fundamento en la necesidad de que el vínculo legal, resultante de la adopción sea lo
más parecido al biológico y apunta a una relación paterno filial madura para el
adecuado ejercicio de los roles de cada uno en el seno de la familia. En el caso, en
los hechos, éste propósito se verificaba: el adoptante estaba casado con la madre
hacía seis años y daba trato de padre a la menor.
-No es lógico que la ley autorice la adopción de integración aún sin la
diferencia de edad cuando se adopta al hijo adoptivo del cónyuge premuerto y no
cuando se adopta al hijo biológico del cónyuge vivo.
-La diferencia de edad tiene justificación cuando la relación entre el adoptante
y adoptado comienza a partir de la adopción o inicio de la guarda, pero es diferente
cuando esa relación ha sido precedida por un trato familiar de muchos años, como
consecuencia del matrimonio del adoptante y la madre del adoptado, que ha dado
lugar a una relación afectiva fundada en el respeto y el cariño que se pretende
consolidar con la adopción.
-La interpretación de la ley de adopción no debe efectuarse sobre la base de
la aplicación axiomática de categorías, sino que éstas están en permanente
confrontación con las respuestas que la comunidad va dando a los requerimientos
de la equidad. Para que el derecho no se divorcie de la vida, es decir, para que la ley
sirva a la justicia, nada más saludable que transitar por los cauces que va abriendo a
la realidad.
-La adopción, en el caso, constituye un elemento de seguridad para la
eficiencia del vínculo y satisface el orden público que la ley quiere proteger con la
diferencia de edad: contraría el sentido común que la jurisdicción niegue
reconocimiento a una relación paterno filial cuando existe un menor que quiere y
necesita el padre que, de hecho, convive en familia desde hace años con quien
considera su verdadero padre y tiene un hermano nacido de la unión de su madre
biológica y el solicitante de la adopción. En esta situación, considerar que la
diferencia de edad es un imperativo insoslayable impuesto por el orden público,
choca contra el sentido común.
Dice Aida Kemelmajer de Carlucci que si bien deben admitirse los “peligros”
de la jurisprudencia flexible, no cabe más que adherirse a ella porque, a diferencia
de otras figuras jurídicas cuyo norte es la “seguridad” (por ej: los plazos de la
prescripción extintiva, de la caducidad sustancial y procesal, de la cosa juzgada y de
tantas otras) la adopción tiene justificación y fundamento en los valores: Justicia,
Solidaridad, Paz Social. Siendo así, debe entenderse que el interés abstracto del
legislador debe ceder, excepcionalmente, ante el interés concreto que se presenta
ante los ojos del juzgador. Si bien en abstracto, se trata de un tema de elección de
medios, en concreto, el conflicto es de valores: el rechazo de la adopción puede, en
el caso, dejar un niño marginado o, como mínimo con graves e intolerables
perturbaciones. El juez no puede cerrar los ojos a esa realidad cuando la
Convención Internacional de los Derechos del Niño, que él, como funcionario público
está obligado a respetar, le manda lo contrario. Recuérdese: “bene judicat quid bene
distinguit” por eso, si el fin tenido en miras por el legislador no se da en el supuesto
bajo juzgamiento, el juez debe distinguir y considerar que la prohibición no rige el
caso, y si la norma no permite distinguir, debe declararla inconstitucional si viola un
valor implícito en el ordenamiento superior del Estado.
Además, si excepcionalmente los padres hacen un uso “incivilizado” de la
adopción, es el juez quien, si ejerce adecuadamente sus funciones, está en mejor
posición para detectar la patología y denegar la adopción haciendo aplicación
estricta de la ley.
Si bien es verdad que el juez no debe ceder a la política de los hechos
consumados, a veces, los hechos hablan con tanta crudeza que no hay modo de
cerrar los ojos cuando la solución contraria daña gravemente al niño.
No debe perderse de vista que si el “bien común”, “el interés público” o como
quiera llamársele, golpea fuertemente el derecho fundamental de un niño a tener
una familia, quiere decir que no es tal “bien común”.
VII- ALGUNOS FALLOS: SUMARIOS.
-La necesidad de una diferencia de 18 años de edad entre adoptante y
adoptado, reviste singular importancia cuando la relación entre ellos comenzaría a
efectivizarse a partir de la adopción o del comienzo de la guarda, pero sin dudas,
ofrece otro ángulo de visión cuando esa relación viene precedida por un trato familiar
de muchos años, como consecuencia del casamiento entre la adoptante y el padre
del adoptado y que fructificará en un trato de respeto y cariño que se pretende
consolidar con la adopción.
CAM. NAC. APEL. CIV. SALA 3 - JO94546 1995 05 08
-La interpretación de la norma que realizamos desentraña su verdadero
sentido y finalidad, aunque no se ciña estrictamente a la literalidad del texto legal, la
integra dentro del sistema de la ley. La exigencia apunta a comprobar la existencia
de una diferencia temporal que posibilite ejercer la paternidad adoptiva con madurez
en una real dialéctica paterno filial y la aplicación directa de criterios que fijen
parámetros inamovibles resulta a menudo arbitraria.
El derecho de familia no se condice con el legalismo rígido y absoluto. Su
hermenéutica debe dirigirse a consolidar el núcleo familiar y a obtener la solución
justa en el caso particular, sin que ello signifique ignorar la norma.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la aplicación de la ley debe
efectuarse equitativamente, de acuerdo con la valoración y apreciación de los
hechos específicos traídos a conocimiento de los magistrados. Hacer justicia no
importa otra cosa que la recta determinación de lo justo “in concreto”, lo que se logra
con la realización del derecho de acuerdo con las situaciones reales que se
pretenden. Así se torna exigible conjugar los principios enunciados en la ley con los
elementos fácticos del caso para que la decisión jurisdiccional resulte valiosa.
CAM. DE APEL.CIV. Y COM. 91 SALA CORDOBA
VIII- UN FALLO DE LA PCIA. DE JUJUY
En fallo divido el Tribunal de Familia de la Pcia. de Jujuy, resolvió otorgar la
adopción del hijo biológico menor sin filiación paterna al cónyuge de la madre, aun
cuando no se da el presupuesto del art. 312 de la ley en cuanto a la diferencia de 18
años de edad entre adoptante y adoptado, sentando así el precedente de la
autonomía del juzgador cuando se trata de evaluar el principio constitucional del
“interés superior del niño” y de proteger el bien jurídico familiar.
Parece valioso transcribir las partes sustanciales del fallo de la mayoría: ...“En
el caso y siguiendo los lineamientos trazados por estos autores y teniendo presente
fundamentalmente el principio rector del “interés superior del niño” que es
indeterminado, sujeto a la comprensión y extensión propios de cada sociedad y
momentos históricos...”constituyendo”...un instrumento técnico que otorga poderes a
los jueces, quienes deben apreciar tal interés en concreto, de acuerdo a las
circunstancias de cada caso. El caso constituye una de las llamadas adopciones de
integración en donde se pretende que el hijo extramatrimonial de la esposa sea
adoptado por el esposo. El niño carece de padre que lo haya reconocido
constituyendo el solicitante –esposo de su madre- el que en los hechos cumple esa
función. Y lo hace de una manera responsable y afectuosa. Que desventaja puede
entonces acarrear a la familia, a la sociedad, a la justicia en definitiva, rechazar el
pedido de adopción por la falta de diferencia de edad (que en el caso es de 15 años)
cuando en los hechos se da la relación de padre e hijo.
Nos ponemos en la situación del niño que pretende ser adoptado. Un
rechazo de la acción significaría para él un grave y tal vez irreparable daño moral, ya
que se sentiría excluido, discriminado y tal vez, hasta repudiado, porque no puede
ser considerado como en lo que en los hechos es “el hijo” que pretende tener un
status igual al de su hermano...”
TRIBUNAL DE FAMILIA- ADOPCIÓN SIMPLE DEL MENOR IAC. SOLICITADA POR
EE-15-10-99
IX- EL TEMA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO.
Si bien en el punto 122 de los FUNDAMENTOS DEL PROYECTO DE
CÓDIGO CIVIL textualmente se dice que “Ni la edad del adoptante ni la diferencia
de edad entre el adoptante y adoptado se exigen para adoptar al hijo biológico o
adoptivo del otro cónyuge, ya que no hay razón para discriminar entre aquellos”, tal
pensamiento no se traduce en el articulado del PROYECTO DE CODIGO CIVIL.
En el Capitulo III del Título IX del Libro Tercero del Proyecto de Código Civil,
el art. 642 al hablar de los requisitos para ser adoptante, establece una excepción en
el caso de la adopción del hijo del cónyuge con respecto a la edad mínima del
adoptante. Pero no lo hace en el inc. b) cuando habla de la diferencia de edad entre
adoptante y adoptado, que según lo que norma el art. 663 del Proyecto, su violación
sigue acarreando la nulidad absoluta de la adopción.
En consecuencia poco se avanza en el tema, porque más allá de los
inconvenientes que genera la falta de edad mínima, lo que esta prácticamente
superado con la redacción del inc. a), el más serio problema en las llamadas
adopciones de integración se plantea en cuanto a la diferencia de edad entre
adoptante y adoptado por la grave sanción que trae aparejada su violación, más allá
del criterio interpretativo amplio de la jurisprudencia y las facultades que da la ley al
juez de la causa para que meritúe la conveniencia o no de otorgar la adopción en
base a la realidad del caso concreto y los principios consagrados en la Convención
Internacional de los Derechos del Niño.
X- CONCLUSIONES
A modo de corolario y en base a la experiencia diaria que se vive en los
Tribunales del país y en especial en la Pcia. de Jujuy, donde, a pesar de no manejar
estadísticas del tema es posible afirmar que alrededor del 50% de las adopciones
que se inician son integrativas, cabe concluir:
1- Siendo la adopción una institución jurídica que actúa como medio preventivo de
situaciones de riesgo y abandono de los menores, no parece lógico encorsetarla
legalmente con requisitos excesivamente rígidos que dificulten la tarea del juez.
2- El interés superior del niño debe primar en toda resolución judicial, aun por
encima de los intereses de los terceros que intervienen en el proceso adoptivo.
3- Lo principal es el ser humano y sus necesidades y eso es lo que debe proteger y
amparar la ley. Su interés debe ser valorado teniendo en cuenta las
circunstancias de cada caso en particular.
4- El fin de la adopción consiste en satisfacer las necesidades del menor a través
de un marco adecuado, que le ofrezca las condiciones necesarias para
protegerlo física y emocionalmente.
5- En vista a la reforma integral del derecho privado que se está encarando, es
conveniente que al legislar no se pierda de vista la interpretación jurisprudencial
que los jueces viene haciendo del tema, flexibilizando los requisitos legales en
aras de la defensa del interés superior del niño
6- La adopción de integración debe ser legislada en forma especial en nuestro
ordenamiento jurídico, teniendo a la vista las características propias que lleva
implícita, lo que obliga al legislador a flexibilizar los requisitos exigidos, en
especial, lo que hace a la edad mínima exigida del adoptante y la diferencia de
edad entre adoptante y adoptado.
7- De no ser tratada en un capítulo especial, a los arts. 642 inc. b) y 663 inc. b) del
Proyecto de Código Civil, deberá agregársele la frase “a excepción de los casos
en que se trate de la adopción del hijo del cónyuge”, para evitar los problemas
que hoy se le presenta a los jueces, cuando tienen que fallar las adopciones de
integración.
ELSA ROSA BIANCO
BIBLIOGRAFIA
-D’ANTONIO, DANIEL HUGO – Régimen Legal de la Adopción - Ley 24.779
-LLOVERAS, NORA – Nuevo Régimen de Adopción – Ley 24.779
-PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA
ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS – EDITORIAL LA LEY
ARGENTINA
–
-KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA – De los llamados requisitos rígidos de la ley
de adopción y el interés superior del niño. Breve paralelo de la jurisprudencia
italiana y argentina – JURISPRUDENCIA ARGENTINA 16-9-98.
-GROSMAN, CECILIA Y MARTINEZ ALCORTA, IRENE – La adopción de
integración y la familia ensamblada – JURISPRUDENCIA ARGENTINA 16-9-98.
-SALOMON, MARCELO; HEREDIA, LUIS Y FUENTES, JUAN – Revocación de la
adopción plena: un debate pendiente – JURISPRUDENCIA ARGENTINA 16-9-98.