1 LA POSESIÓN PACÍFICA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO MOISÉS ARATA SOLÍS1 1. Planteamiento del tema. La posesión pacífica, como uno de los requisitos de la posesión útil para adquirir por prescripción la propiedad de un bien2, es de aquéllos conceptos en los que existe un franco desacuerdo entre la doctrina y la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema. Mientras la doctrina mayoritaria habla de la pacificidad como un concepto unívocamente correspondiente a la no violencia, la jurisprudencia nacional, desde hace un buen tiempo, viene hablando de simple no controvertibilidad, de forma tal que para calificar a la posesión como pacífica, no basta la ausencia de violencia inicial o posterior sino que, además, se requiere que hasta el momento en que se pide la prescripción no hayan existido procesos judiciales de los que se desprenda la controvertibilidad de la posesión del prescribiente. En consecuencia, para la línea jurisprudencial que anotamos, si bien toda posesión pacífica es no violenta no toda posesión no violenta es una posesión pacífica. Nos interesa mostrar en detalle las coordenadas de la línea jurisprudencial que hemos esbozado en el párrafo precedente, expresar sus alcances y consecuencias para los conflictos entre el propietario que no posee y el poseedor que habiéndose comportado como propietario durante el lapso de tiempo establecido por la ley, considera haber cumplido con todas las demás exigencias que la ley establece para adquirir la propiedad por prescripción. Trataremos de encontrar una racionalidad interna en dicha perspectiva, daremos cuenta de las razones de la doctrina sobre el tema y, también, apuntaremos las consecuencias que ella ha tenido en la legislación especial sobre formalización de la propiedad informal. Sin embargo, queremos ir un poco más allá, queremos revisar las consecuencias de dicha línea jurisprudencial por encima de los casos 1 2 Abogado. Profesor de Derechos Reales en la Universidad de Lima Los otros requisitos de la “posesión útil”, según se desprende de la lectura del artículo 950 del C.C., son: (i) el poseer como propietario, es decir, actuar como si se fuera tal, sin importar si se tiene o no la convicción de serlo, siendo este un requisito que, en principio, descarta la adquisición por prescripción de parte de los poseedores inmediatos, debiendo advertirse, además, que los servidores de la posesión y los representantes del poseedor ni siquiera son poseedores sino que, en todo caso, ejercen la posesión para otro y, por ende, no tienen derecho a prescripción alguna; (ii) la publicidad de la situación posesoria, requisito que descarta a los denominados poseedores clandestinos, es decir, a aquéllos que no muestran ante la comunidad un comportamiento que exteriorice - bajo los parámetros sociales aplicables al tipo de bien del que se trate - su condición posesoria en toda su extensión; y (iii) la continuidad de la posesión, requisito que permite limitar el acceso a la prescripción por quien haya sufrido interrupciones naturales o civiles que, generalmente, dan lugar a la irrelevancia del tiempo pretérito a la causal de interrupción y a la necesidad de iniciar el computo de un nuevo plazo. Debe anotarse también que los requisitos de la posesión útil son comunes a la prescripción ordinaria o corta y la extraordinaria o larga, con la peculiaridad que en el caso de la ordinaria se aunarán a ellos los requisitos del justo título y la buena fe. El plazo precriptorio aplicable no forma parte de la posesión útil, porque no define a la posesión que sirve para prescribir sino que permite medir el tiempo que ella debe durar para lograr el efecto adquisitivo. 2 concretos en los que ella se ha pronunciado, nos interesan más los efectos reflejo que ella pueda tener en otros ámbitos del quehacer jurídico en los que el instrumento de la prescripción adquisitiva resulta ser una institución útil, efectos que tal vez quienes los producen no se los hayan prefigurado o, incluso, piensen, que son los que precisamente buscaban evitar con su decisión. Desde esta perspectiva de compulsa permanente entre las razones de la jurisprudencia con las concepciones doctrinarias y las consecuencias prácticas que ella tiene para la praxis de la institución de la que se trate, se entiende que cada operador jurídico no genera, con el material normativo que le es asignado para el caso, lo que a su entender constituye el mejor producto individual que él pueda brindar a las partes en función a su interpretación de los hechos y de las normas aplicadas, sino que al resolver cada caso concreto está generando un producto social, su decisión trasciende al caso y a las partes involucradas en él, ella es vista como un mensaje a la sociedad, muchas veces tan o más efectivo que el que la ley pueda enviar, sobre como conducirse en casos similares. La predictibilidad del sentido en que se pueden resolver los conflictos por la autoridad, representa en los tiempos actuales una expresión tangible del valor seguridad jurídica, la racionalidad de los individuos los lleva a no esperar a que se presente un conflicto para preguntarse como probablemente se resolverá el mismo, sino que lo usual es que actúen de manera preventiva y, en consecuencia, para cuando corresponda tomar una decisión que suponga haber verificado la condición posesoria de un potencial prescribiente, utilizarán las mismas razones que sustentan las decisiones de la autoridad sobre el tema, de ahí que nos interese conocer no sólo lo directo y explícito del mensaje contenido en las líneas jurisprudenciales que analizamos sino también lo indirecto o implícito y quizás hasta lo subliminal. 2. Las coordenadas de la jurisprudencia nacional sobre el tema. Los casos en los que la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el concepto de “posesión pacífica” son los que corresponden a recursos de casación planteados tanto en procesos de prescripción adquisitiva de propiedad como en procesos de oposición a la inscripción de propiedad solicitada al amparo del denominado “trámite administrativo de prescripción adquisitiva de dominio de un predio rural”, instaurado por el Decreto Legislativo 667. La causal casatoria, generalmente, ha sido la prevista en el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil, esto es, la de interpretación errónea de una norma de derecho sustantivo como es la contenida en el artículo 950 del Código Civil referida, entre otras cosas, a los requisitos que debe cumplir la posesión del interesado para ser considerada como una posesión útil para obtener prescripción adquisitiva de propiedad. En ocasiones la discusión sólo ha versado sobre el concepto de “posesión pacífica” y, en otras, también ha comprendido a los otros requisitos y a la propia naturaleza de la pretensión mediante la cual se invoca la prescripción adquisitiva, siendo ello el motivo para que, en unos casos, el pronunciamiento aísle dicho concepto y, en 3 otros, se llegue a correlacionar y hasta imbricar el mismo con los demás requisitos y la propia naturaleza de la pretensión. Las coordenadas fundamentales de dicha jurisprudencia son las siguientes: 2.1. El sentido del término “pacífico” es el que resulta del sentido común y no el del lenguaje técnico jurídico. Puesta en discusión, a través del recurso de casación respectivo, cuál deba ser la interpretación correcta del alcance del requisito de la “posesión pacífica” a que se refiere el artículo 950 del Código Civil, la Corte Suprema sostiene que la interpretación del mismo ha de efectuarse sobre la base del sentido común del término y no en base algún sentido técnico jurídico que pueda encontrarse en la doctrina. En ese sentido se ha señalado que “…conforme nos ilustra la Real Academia Española, el término ‘pacífico’ o ‘pacífica’ hace referencia a algo ‘tranquilo, sosegado, que no provoca luchas o discordias’. En tal sentido, se puede afirmar que la posesión pacífica debe ser entendida como aquella que se ejerce sin perturbación y aceptación de los demás integrantes de la sociedad. (…) que en tales linderos de razonabilidad, no se aprecia error alguno en la interpretación (…) de la norma contenida en el artículo novecientos cincuenta del Código Civil (…) la existencia de procesos judiciales relacionados con la titularidad del inmueble sub-litis, provoca que la posesión alegada deje de tener la calidad de pacífica(…) la tramitación de dichos procesos tiene como lógica consecuencia que la alegada posesión deje de ser pacífica debido a la existencia de luchas y discordias …” (CAS. Nº 1126-01 LA LIBERTAD, publicada3 el 30.05.03)4 2.2. Lo “pacifico” es equivalente a lo “no controvertido” y no sólo a lo “no violento”. Pasando al ámbito específico del concepto de pacificidad para la institución de la prescripción adquisitiva y evaluando el significado que con relación a la observancia de dicho requisito puedan tener ciertos hechos “no tranquilos”, “no sosegados” o “controvertidos” podemos encontrar dos sub-líneas de pensamiento jurisprudencial una que calificaríamos como extrema y otra de moderada. La primera de ellas exige, para tener por acreditada la pacificidad, que no exista ni siquiera violencia al inicio de la posesión y que el decurso posterior de la posesión no sólo se mantenga de manera no violenta sino también de modo no controvertido. En ese sentido la Corte, en un caso en el que – según la reseña del recurso de casación que la Corte hace las pruebas de la posesión de la demandante databan del 18 de junio de 1977, la demanda de prescripción había sido interpuesta el 31 de enero 3 4 Salvo indicación de fuente distinta, la publicación a la que nos remitimos es la que se efectúa en el diario oficial El Peruano Similar es el argumento utilizado por la Corte en la Casación Nº 120-00 TACNA publicada el 28 de febrero del 2003. 4 del 2001 y el despojo de parte de su posesión que había padecido la demandante había ocurrido cuando “ya habían transcurrido veintitrés años; es mas, la interrupción de parte de su posesión ha ocurrido después de que interpuso su demanda de prescripción adquisitiva”, sin embargo, se señala que “no se da el requisito previsto por la Ley, respecto a la posesión pacífica del inmueble (…) ya que existe una denuncia por perturbación de la posesión…”5 por lo que entendía la Corte que “…la interpretación correcta de la norma implica la confluencia de varios requisitos entre los que se encuentran, el que la posesión sea pacífica, esto es que la posesión no se haya adquirido por la fuerza, que no esté afectada por la violencia, y que no sea objetada, judicialmente, en su origen…” (CAS. Nº 1454-2002 CHINCHA) 6. La segunda sub-línea jurisprudencial alude simplemente a la afectación que para la pacificidad representa la existencia de procesos, terminados o pendientes, en los que se ha cuestionado la posesión del prescribiente. Se ha dicho lo siguiente: “... la pacificidad como presupuesto para acreditar la presente acción significa que la posesión de quien pretende ser declarado propietario por prescripción, debe transcurrir sin generar ningún conflicto con los derechos de los demás, que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesión ha sido cuestionada a través de un proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sub-litis. (...) la posesión pacífica (...) se ha visto interrumpida por varios procesos judiciales (...) como lo son los procesos sobre interdicto de retener y de interdicto de recobrar (...) a lo que se debe agregar el proceso de desalojo por ocupación precaria que la demandada tiene iniciado contra la actora…” (CAS. Nº 199-2004 HUAURA, publicada el 31.10.05)7. Resulta interesante, dentro de esta línea de pensamiento jurisprudencial, resaltar que en algún caso se ha intentado reforzar la misma señalándose que “… conforme a la mejor doctrina, posesión pacífica es aquella que se obtiene sin violencia alguna (nec vi), esto es, que no es adquirida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza y continúa en esa forma mientras no 5 6 7 Cabe indicar que la persona que se menciona como denunciada por perturbación tiene un nombre distinto al de la demandante y, por su apellido, se podría deducir que esa tercera persona sería pariente de otra que en el proceso tuvo la condición de litisconsorte coadyuvante y que fue encontrada en posesión del bien el día en que el Juez llevó a cabo la inspección del inmueble. La Corte señala que estos son hechos que vienen comprobados por las instancias de mérito y que no pueden ser discutidos en casación, pero lo cierto es que este argumento es más propio de una sentencia en la que se declara la improcedencia de una demanda y no de una en la que se emite un pronunciamiento de fondo sobre la causal casatoria, que como en el caso reseñado era la de correcta interpretación del artículo 950 del C.C. A nosotros, con la sola lectura de una ejecutoria suprema, no nos es posible evaluar si se juzgaron adecuadamente los hechos, pero si podemos pronunciarnos sobre la línea interpretativa sentada por la Corte Suprema sobre la norma denunciada en casación. Ese también es el sentido de la Casación Nº 1370-2003 SANTA, publicada el 30.03.05. El mismo argumento puede encontrarse en la Casación Nº 78-96/HUÁNUCO, transcrita por SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro en “Título Supletorio & Prescripción Adquisitiva. En la vía civil y notarial”, editorial LEJ, Lima 2003, págs. 163 y 164. También pueden verse la Casación Nº 2260-2004 AREQUIPA publicada el 31.07.06. 5 sea perturbada, en los hechos y en el derecho. En consecuencia la posesión deja de ser pacífica, cuando judicialmente se requiere la desocupación (…) En ese sentido se pronuncia: Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, ver las voces posesión pacífica y posesión violenta; Jorge Eugenio Castañeda en ‘Los Derechos Reales’, Lima, mil novecientos cincuentidos, página doscientos cincuentiocho; y Eleodoro Romero, en ‘Los Derechos Reales’, segunda edición, página ciento sesenticinco …”(CAS. 2092-99/LAMBAYEQUE)8 Hemos dicho que, usualmente, las líneas jurisprudenciales analizadas se han venido dando dentro de procesos en los que se discutía, en vía de casación, la correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil, pero en algún caso, la segunda sub-línea jurisprudencial, a la que venimos aludiendo, se ha emitido en procesos en los que el recurso de casación estaba fundado en la causal de contravención a las normas que garantizan el debido proceso, prevista por el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil. Se trata de un proceso en el que la propia demandante había ofrecido en su demanda “…como medios de prueba el Expediente (…) sobre desahucio por ocupante precario seguido por la Sanidad de las Fuerzas Policiales contra la demandante (…); así como el Expediente (…) sobre título supletorio seguido por la demandante contra el Ministerio Público; los cuales fueron admitidos por el juzgador en audiencia de conciliación de fojas (…) en donde el Juez ordena se oficie al Archivo general de la Corte Superior de Justicia de Ucayali para que remita los mismos …”. Al parecer los expedientes no fueron remitidos por lo que el Juez resolvió prescindir de los mismos. Así, en la sentencia de primera instancia “…se consideró que no es necesaria la valoración de dichos expedientes por existir en autos pruebas suficientes para resolver la litis y (…) en la de vista no se hace referencia a dichos expedientes fenecidos…”. La Corte Suprema, partiendo de considerar que “…la pacificidad, como presupuesto para acreditar la presente acción, significa que la posesión de quien pretende ser declarado propietario por prescripción debe transcurrir sin generar ningún conflicto con los derechos de los demás; siendo de considerar que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesión ha sido cuestionada a través de algún proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sub litis…”, advirtió que, si bien el expediente de formación de títulos supletorios no había sido encontrado en el Archivo General, de autos se desprendía la existencia de copias de lo actuado en el proceso de formación de título supletorio (demanda, oposición, sentencia de primera instancia y sentencia de segunda instancia que anulaba todo lo actuado y declaraba inadmisible la demanda), “…documentos que deberán ser valorados por el juzgador a fin de determinar la pacificidad de la posesión antes referida…”, en tanto que respecto del expediente de desahucio no obraba en autos el oficio que debía haberse cursado para su remisión, “…lo que resultaba necesario a fin de determinar su real existencia y así analizar la cuestionada pacificidad, toda vez que de autos no aparece la 8 Transcrita por SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro; op. cit., págs. 155 a 158.. 6 demanda ni las sentencias del mismo; por lo que el juez deberá proceder a remitir el oficio respectivo solicitando la remisión del expediente mencionado …”. En función a dichas consideraciones, finalmente, la Corte Suprema, con fecha 4 de diciembre del 2001, declaró “FUNDADO el recurso de casación (…) NULA la de vista (…) su fecha dos de marzo del presente año; e INSUBSISTENTE la apelada (…) su fecha dieciséis de octubre del año dos mil; y MANDARON que el juez expida nuevo fallo con arreglo a la presente resolución …” (CAS. Nº 1298-2001-UCAYALI)9 2.3. La “no controvertibilidad” de la posesión se debe prolongar en el tiempo hasta el momento en que se pide la prescripción adquisitiva y no hasta que se cumple el plazo de prescripción aplicable. Planteada en sede casatoria la cuestión de saber hasta que momento debe el poseedor acreditar las circunstancias que configuran la posesión útil para prescribir, si hasta el momento en que vence el plazo señalado por la ley para el tipo de prescripción adquisitiva de la que se trate o si hasta el momento en que se invoca en sede judicial la prescripción, la Corte Suprema ha señalado lo siguiente: “…la posesión del predio materia de litis, alegada por el recurrente data de mil novecientos setentiocho ; sin embargo, su posesión no es pacífica , toda vez que el actor ha sido demandado (…) sobre Desalojo por ocupación precaria (…) que a la fecha de interposición de la demanda de prescripción adquisitiva – siete de marzo de mil novecientos noventisiete – el accionante ya tenía conocimiento del proceso de desalojo …”(CAS. Nº 0647-99-DEL SANTA publicada el 02.01.02) 10. La línea señalada se encuentra íntimamente entroncada con la discusión sobre la naturaleza de la pretensión de prescripción adquisitiva de la propiedad y, consecuentemente, de la sentencia que ampara dicha pretensión. Si se trata de una pretensión declarativa se deberá probar la posesión útil hasta el momento en que vence el plazo de prescripción aplicable, pero si se trata de una pretensión constitutiva se deberá probar la posesión útil hasta el momento mismo de la interposición de la demanda. A su vez, si es lo primero, la sentencia correspondiente se pronunciará sobre la situación existente al tiempo del vencimiento del plazo aplicable, pero si es lo segundo, la sentencia se pronunciará, considerando incluso los hechos acaecidos después del vencimiento del plazo y hasta la interposición de la demanda. La Corte Suprema, siguiendo un razonamiento algo contradictorio en sí mismo, ha señalado recientemente que “…la prescripción adquisitiva, en esencia es un modo de adquirir el dominio de un bien, a través del ejercicio fáctico de uno o más atributos del derecho de propiedad, por el lapso y la exigencias fijadas (sic) por la ley, siendo eminentemente declarativa, pues busca el reconocimiento de un derecho, y por tanto necesariamente requerirá de 9 Publicada en la Revista Peruana de Jurisprudencia, Volumen Nº 37 sobre “Prescripción Adquisitiva de Dominio”, Editorial Normas Legales, Lima, febrero del 2005, págs. 42 a 44. 10 El sentido de la línea jurisprudencial glosada en el texto principal se encuentra reiterado, entre otras, en la Casación Nº 1370-2003 SANTA publicada el 30.03.05, la Casación Nº 199-2004 HUAURA publicada el 31.10.05 y la Casación Nº 770-97 HUAURA publicada el 29.12.98. 7 un pronunciamiento judicial al respecto, de donde se desprende que el simple transcurso del tiempo y la sola posesión del bien no son suficientes para su reconocimiento (…) Por tanto, al haberse concluido en la impugnada que el cumplimiento del plazo previsto en el artículo 950 del Código Civil, no convierte a la accionante en propietaria del bien sub materia, la Sala de Mérito ha efectuado una correcta interpretación de la citada norma, decisión que se ve corroborada por lo dispuesto en el artículo 952 del mismo Código, norma que al reconocer los efectos declarativos de la sentencia dictada en un proceso de prescripción adquisitiva de dominio, tiene como finalidad otorgar seguridad jurídica a los poseedores del bien, debiendo de ser expedida únicamente ante el requerimiento de tutela jurisdiccional de éstos. (…) Que además, el Colegiado de origen advirtió acerca de la demanda de reivindicación (…) incoada por la (…) propietaria con derecho inscrito (…) motivo por el cual la posesión invocada en los presentes autos no puede ser considerada pacífica, incumpliéndose de esta manera con una de las exigencias previstas en el artículo 950 del Código Civil, aún cuando dicho emplazamiento haya sido efectuado con posterioridad al cumplimiento de los diez años de posesión que invoca la demandante…” (CAS. 1548-2005 LIMA, publicada el 02.04.07)11 En algún caso la Corte Suprema ha sostenido una posición contraria y ha dicho al respecto que: “…tal proceso judicial iniciado luego de los diez años exigidos por la Ley en nada enerva la continuidad y pacificidad exigida, máxime si como ya se expuso los demandados no han contradecido lo esbozado por la recurrente, en el sentido que su posesión se inició en el año mil novecientos setenta y ocho …”(CAS. Nº 766-2004 LIMA publicada el 30.09.05). En el caso mencionado la Corte Suprema casó la sentencia de la Corte Superior que había revocado la sentencia estimatoria de primera instancia y, en consecuencia, declaró nula la de vista y pronunciándose sobre el fondo de la controversia, confirmó la sentencia de primera instancia que – como repetimos – había declarado fundada la demanda de prescripción adquisitiva. El caso es interesante porque, salvo el intento de culpar a los demandados por no haber cuestionado, en su momento, la fecha de inicio de la posesión de la demandante, no parece existir ninguna razón distinta para que los cuatro vocales que suscribieron dicha sentencia se apartasen de la línea jurisprudencial que ya se tenía establecida, de ahí que el voto de los tres vocales que estuvieron en discordia con lo resuelto señala que “(...) no existe en autos interpretación errónea del artículo novecientos cincuenta del Código Civil, cuando el Colegiado Superior señala que la posesión pacífica (...) debía prolongarse incluso una vez cumplido el plazo de posesión fijado en la ley y que, siendo así, ésta debía hacerse extensiva y permanente hasta la fecha de interposición de la demanda en la que se pretende la declaración judicial de propiedad por prescripción. (...) la actora ha acreditado la posesión del inmueble sub litis desde el año 1980, siendo que en el año 1999 los propietarios de dicho bien interpusieron en su contra demanda de desalojo por ocupación precaria 11 Similar argumentación puede apreciarse en la Casación Nº 1370-2003 SANTA publicada el 30.03.05 y en la Casación Nº 0647-99 DEL SANTA publicada el 02.01.02. 8 (...) esto es, antes de interponer la presente acción de prescripción adquisitiva ya se había requerido a la poseedora la desocupación y entrega del citado bien.” (CAS Nº 766-04 LIMA publicada el 30.09.05)12 2.4. La controvertibilidad o falta de pacificidad determina la interrupción del plazo prescriptorio de forma tal que resultan imbricados los requisitos de pacificidad y continuidad. De la mano con la idea que la pacificidad es un requisito que debe estar presente no sólo durante el plazo prescriptorio señalado por la ley, sino hasta que se invoca la prescripción, lo que a su vez se vincula con la idea – contradictoriamente expuesta – de que se trata de una pretensión constitutiva, se ha precipitado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, como consecuencia necesaria de todo lo anterior, que “… la posesión deja de ser pacífica, cuando judicialmente se requiere la desocupación (…) existe interrupción civil de la posesión, cuando el propietario reivindica la cosa, a consecuencia de lo cual, en virtud de la intimación judicial, la posesión deja de ser pacífica …” (CAS Nº 2092-99 LAMBAYEQUE publicada el 07.04.00)13 Aún cuando la línea señalada es la mayoritaria hemos podido encontrar que en un caso en el que los demandantes, además de discutir el tema de la pacificidad, habían planteado como causal casatoria “…la inaplicación del artículo novecientos cincuentitres del Código Civil, argumentando que a pesar de la existencia de procesos judiciales (…) sin embargo los recurrentes no han perdido la posesión sobre el predio materia de litis, ni menos han sido privados de ella, por lo que el término de la prescripción adquisitiva no se ha interrumpido absolutamente …”. En dicha oportunidad la Corte dejo constancia de la diferencia entre el requisito de la pacificidad y el de la continuidad, aunque tal diferencia no fuera determinante de lo que se resolvió, al señalar que “…habiéndose establecido en autos la falta de uno de los requisitos indispensables para que opere la figura de la prescripción adquisitiva de dominio, como lo es la posesión pacifica del bien, la invocación del artículo novecientos cincuentitres del Código Civil, también resulta impertinente, más aún si la impugnada ha concluido que los recurrentes no han acreditado el plazo posesorio que de manera directa argumentan haber ejercido…” (CAS. Nº 2099-2001 CAJAMARCA publicada el 31.10.03) 12 Adviértase que en un caso como el planteado, en el que la posesión útil se había iniciado antes de la vigencia del Código Civil de l984, de conformidad con lo previsto por el artículo 2122 del C.C., el único plazo precriptorio extraordinario aplicable era el transcurrido entre el 14 de noviembre de l984, fecha de entrada en vigencia del Código, y el 14 de noviembre de l994, toda vez que el plazo extraordinario que regía al tiempo del inicio de la posesión útil era el de 30 años previsto por el artículo 874 del C.C. de 1936. En ese sentido, resultaba irrelevante para el caso si la posesión de la demandante se había iniciado en 1978 como dicen los vocales que con su voto hicieron sentencia o en 1980 como dicen los vocales que estuvieron en discordia. 13 Puede encontrarse similar razonamiento en la Casación Nº 199-2004 HUAURA del 31.10.05, la Casación Nº 2260-2004 AREQUIPA publicada el 31.07.06, la Casación Nº 2684-02 LA LIBERTAD publicada el 30.05.03 y la Casación Nº 0647-99 SANTA publicada el 02.01.02.. 9 3. Las consecuencias de las líneas jurisprudenciales anotadas para los conflictos entre lo propietarios no poseedores y los poseedores prescribientes. Por el momento, queremos mantenernos dentro del mismo ámbito en el que se han desplegado los conflictos en los que se han emitido los pronunciamientos jurisprudenciales que hemos mencionado en el punto anterior, en aquél espacio que oficialmente aparece asignado para el efecto prescriptorio de la posesión, por los artículos 950 al 953 del Código Civil14 y por algunas leyes especiales15, esto es, el de constituir un modo de adquirir la propiedad. Las consecuencias prácticas previsibles para dichos conflictos son las siguientes: 3.1. La posesión iniciada con violencia física o moral se encuentra excluida del efecto prescriptorio. El ordenamiento jurídico dispensa a la posesión diversos efectos protectores: defensa posesoria extrajudicial e interdictal, apropiación de frutos, reembolso de mejoras, prescripción adquisitiva, etc. No todo poseedor puede acogerse a todos los efectos previstos por la ley, el único efecto común a toda clase de poseedores es el de la defensa posesoria extrajudicial, para gozar de los demás efectos se requiere cumplir algún requisito adicional al solo poder de hecho – voluntario y autónomo – que en la concepción social vigente se entiende como la posesión de un bien, así los interdictos sólo son factibles respecto de la posesión de inmuebles y de bienes muebles inscritos, la apropiación de los frutos como modo de adquirir exclusivamente vinculado a la posesión sólo es aplicable respecto de los poseedores ilegítimos de buena fe, algunas mejoras son reembolsables (las necesarias y las útiles, estas últimas siempre que sean anteriores a la citación con la demanda de restitución) y otras no (las suntuarias), sólo los que poseen como propietarios o como titulares de una servidumbre aparente pueden adquirir dichos derechos por prescripción 14 Valga señalar que el propio Código, en su artículo 1040, contempla, igualmente, el fenómeno prescriptorio adquisitivo, ordinario y extraordinario, respecto de un derecho real sobre cosa ajena como lo es el de servidumbre, siempre que se trate de una de carácter aparente. En estos casos el comportamiento del poseedor es el correspondiente al de un titular de la servidumbre, la necesidad de publicidad de la situación posesoria resulta implícita (porque sólo son prescriptibles las servidumbres afirmativas y aparentes), se exige expresamente la continuidad en la posesión, pero no se menciona a la pacificidad, aunque entendemos que – al margen del alcance que deba atribuirse a dicho requisito – es una exigencia aplicable por analogía con lo previsto por el artículo 950 en la medida que no constituye una excepción o restricción sino simplemente un elemento configurador del supuesto de hecho del que deriva uno de los efectos a los que conduce la protección de la posesión dentro del ordenamiento jurídico. 15 Tal es el caso, por ejemplo, del Decreto Legislativo Nº 667 que prevé la inscripción de la posesión de predios rurales mediante la acreditación ante el Registrador de la posesión y explotación económica directa, contínua, pacífica, pública y como propietario de los mismos por un plazo de 1 año si se trata de predios inscritos de propiedad estatal (art. 20º) y de 5 años si se trata de predios de propiedad de particulares (art. 22º). Dichas inscripciones se convierten en inscripciones de propiedad si después de las notificaciones y publicaciones pertinentes no se formula oposición judicial, siendo esa la razón por la que se suele hablar de una “prescripción administrativa”. 10 siempre que ostenten una “posesión útil” por el plazo que señala la ley en cada caso, etc. De acuerdo con la primera sub línea jurisprudencial que hemos reseñado en el numeral 2.2. del punto anterior, la Corte Suprema ha estimado que la barrera de la pacificidad, que la ley establece para el acceso de los poseedores a la prescripción adquisitiva, debe ser elevada a un punto tal que nadie que halla accedido a la posesión de manera violenta pueda desarrollar a futuro una posesión útil para prescribir, el vicio genético perseguirá al poseedor por todo el tiempo de su posesión. En resumen, no se acepta la purga de la violencia, la violencia no sólo es un mal comienzo sino que es el comienzo de una carrera sin premio para quien llega al final, aún cuando la posesión que quisiera hacer valer el demandante sea una que, después de terminados los hechos violentos, se desenvolvió sosegada y tranquilamente. Por consiguiente, no importa el tiempo que transcurra desde que el poseedor tome posesión, el propietario siempre podrá recuperar la posesión del bien. Cabría preguntarse ¿cuál sería la posición de la Corte en un supuesto en el que el poseedor inicial violento hubiere transmitido su posesión a otro? Aunque no hemos encontrado un precedente sobre el particular, suponemos que si la Corte es coherente con su propia posición, por lo menos, no admitirá la suma del plazo posesorio del primer poseedor porque este sería considerado como un tiempo inútil para la prescripción. Por cierto, sería mucho más restrictiva la interpretación jurisprudencial si no solo no se permitiera sumar sino que se entendiera como producida una suerte transmisión del vicio genético del anterior poseedor. 3.2. La violencia física o moral durante el curso del plazo prescriptorio perjudica al prescribiente, aún cuando se trate de una violencia legítima. El derecho proscribe el uso de la violencia como medio para resolver los conflictos, estos se deben resolver por los cauces establecidos y acudiendo a la autoridad competente, toda vez que en el mundo moderno es el Estado quien ha monopolizado el uso de la fuerza. Sin embargo, excepcionalmente, la propia ley permite la autocomposición unilateral de un conflicto, permitiendo al sujeto agredido acudir a las vías de hecho para rechazar la violencia que contra él se ejerce. En el ámbito del derecho de posesión se prevé la figura de la defensa extrajudicial de la posesión, conforme a la cual “el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias” (art. 920 del C.C.). En suma, puede el poseedor, para mantenerse en la posesión, ejercer una violencia legítima (si se ajusta a los cánones establecidos por el art. 920) o ilegítima (si se actúa fuera de dichos cánones), en uno u otro caso, si se trata de un poseedor prescribiente la violencia habrá ocurrido durante el plazo prescriptorio, por lo que corresponderá preguntarse sobre la 11 incidencia que esas vías de hecho pudieran tener respecto al requisito de la pacificidad. No hemos encontrado algún caso en el que específicamente se discuta si la violencia ejercida correspondía a un supuesto de legítima defensa posesoria, pero del concepto general que en reiteradas oportunidades la Corte Suprema ha sostenido respecto de la posesión pacífica, cuando lo que se discutía era, en unos casos, sólo la incidencia de la violencia inicial y, en otros, sólo la incidencia de procesos sobrevivientes al inicio de la posesión, se puede advertir que no se hace distinción entre la violencia reprobada por el derecho y la que, bajo determinadas circunstancias, se encuentra justificada por la propia ley. En consecuencia, se puede pensar que si, como lo hemos visto en el numeral 2.1, siguiendo el sentido común del término pacificidad, se ha llegado a decir que “la posesión pacífica debe ser entendida como aquella que se ejerce sin perturbación y aceptación de los demás integrantes de la sociedad” (CAS. Nº 1126-01 LA LIBERTAD), entonces, es previsible que la Corte no efectúe distinción alguna y que probada una perturbación fáctica se estime que la posesión dejó de ser pacífica. Así lo deja entrever la Corte cuando, dentro de la primera sub-línea jurisprudencial referida en el numeral 2.2 ha dicho que es preciso que “la posesión no se haya adquirido por la fuerza, que no esté afectada por la violencia y que no sea objetada judicialmente en su origen” (CAS. 14542002-CHINCHA). 3.3. No importan los resultados de los procesos, sólo importa litigar para así enervar la pacificidad requerida. Si la posesión pacífica es entendida sólo como incontrovertibilidad, entonces, no es tan importante para el propietario – para evitar la prescripción adquisitiva, o mejor aún, la extinción de dominio a la que ella conduce – obtener un resultado favorable, sino únicamente mantener al poseedor en una suerte de zozobra procesal. Los precedentes muestran la referencia a procesos concluidos de manera desfavorable para el propietario, ahora demandado por prescripción adquisitiva, pero que – al entender de la Corte – aún cuando no hallan concluido con una sentencia de mérito a favor de aquél, han tenido por su sola existencia la virtud de dejar una huella indeleble en la posesión del pretendido prescribiente, consistente no en convertir en violenta su posesión sino simplemente en una situación conflictiva, fuente de cuestionamientos, discordias y luchas, en suma, en una posesión no pacífica. Bajo el razonamiento indicado el sólo litigar se vuelve una forma de no perder, de inmunizar al propietario frente a las pretensiones del poseedor, el primero siempre tendrá la posibilidad de volver a la carga, es como si las vidas procesales fueran inagotables para el propietario. 3.4. Es temerario aportar al proceso de prescripción adquisitiva, como prueba de la posesión útil, los procesos fenecidos que se hubieren seguido por o contra el poseedor. 12 El esfuerzo del legislador por facilitar la prueba de la posesión a través de distintos medios, como las presunciones posesorias, en particular la de continuidad (art. 915 del C.C.), o la previsión expresa del mantenimiento excepcional de la posesión aún cuando no exista el poder de hecho que la tipifica (arts. 904 y 953 del C.C.), resulta, en la práctica judicial, inversamente proporcional a la dificultad que existe para lograr persuadir al órgano jurisdiccional de la posesión que se ostenta y, en especial, de la extensión en el tiempo de la misma. Acaso la dificultad es explicable porque a diferencia de los demás derechos reales en los que la dificultad consiste en probar una titularidad derivada de uno o más hechos jurídicos efímeros en el tiempo pero usualmente documentados o, por lo menos, verificables a través de otros medios probatorios, en el caso de la posesión de lo que se trata es de probar una situación fáctica sostenida en el tiempo y usualmente desplegada de manera informal. La mencionada dificultad puede conducirnos a pensar que, a falta de otras pruebas o para abundar en las pruebas ofrecidas, se considere como una muy buena prueba de la posesión a los procesos fenecidos en los que halla sido parte el poseedor, tanto aquéllos en los que fue demandado porque prueban que quien lo demandó aceptó o partió del presupuesto que él estaba en posesión como aquéllos en los que fue demandante porque prueban que se comportó como lo haría un propietario en la defensa o perfeccionamiento de su derecho. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte nos dice que se trataría de un grave error en la estrategia procesal del poseedor, estaría él mismo aportando la prueba de la falta de utilidad de su posesión para efectos prescriptorios, los procesos revelarían una posesión en controversia, una situación de litigiosidad incompatible con el ambiente de quietud y reposo con que se espera que se desenvuelva la posesión para ser considerada pacífica, es más ni siquiera se espera que el poseedor, como consecuencia de su comportamiento como propietario, inicie procesos encaminados a la formalización o perfeccionamiento del derecho que pretende ejercer en la creencia que efectivamente lo ostenta en virtud del título por el que accedió a la posesión (poseedor de buena fe) o, simplemente, en la intención de ostentarlo (poseedor de mala fe), porque a él sí se le pide – implícita pero indefectiblemente – obtener resultados favorables en los procesos que inicie. Si su aventura procesal hacia la acreditación de la titularidad que fácticamente ejerce no llega al puerto de una sentencia favorable, quizás su suerte esté echada, la parte contraria podrá ofrecer en el proceso de prescripción el mérito de dichos actuados y así enervar el requisito de la pacificidad, sólo le queda no asumir la actitud temeraria de ser él quien aporte la prueba de su falta de pacificidad. 3.5. Aún cuando no preexistan procesos y el plazo prescriptorio esté vencido, lo que importa es que el prescribiente interponga su demanda antes que el propietario lo emplace con su pretensión restitutoria. Las razones de la Corte sobre este punto no parecen coherentes, por un lado, se reconoce el carácter declarativo de la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio (fundado en lo previsto por el artículo 950 del Código Civil), pero por otro, se señala que tratándose de una pretensión que debe 13 invocarse a pedido de parte y nunca de oficio, entonces, el reconocimiento judicial de la prescripción adquisitiva supone la necesidad de su invocación previa al emplazamiento con la pretensión restitutoria del propietario (argumento fundado en el artículo 952 del Código Civil). La conclusión a la que se llega es que los requisitos de la posesión útil, en particular la pacificidad (entendida como incontrovertibilidad), deben darse en el tiempo no hasta que vence el plazo prescriptorio sino hasta que se invoca la prescripción en el proceso destinado a hacerla valer como modo de adquirir. De esta forma, el plazo legal para resolver la atribución de la propiedad a favor del prescribiente deja de ser un lapso de tiempo determinado por la ley y pasa a ser indeterminado, durará hasta que una de las dos partes involucradas emplace a la otra con su pretensión, si el poseedor con su pretensión de prescripción o si el propietario con su pretensión de restitución. Desde la misma perspectiva, se podría decir, también, que si algún efecto se atribuye al plazo legal aplicable es sólo el de determinar que a partir de entonces se puede pedir la prescripción, pero no existe beneficio sustantivo alguno, las exigencias establecidas para que la posesión sea hábil para prescribir deben probarse, por lo menos, hasta el tiempo de interposición de la demanda, lo que para efectos de evaluar la pacificidad significa que, hasta entonces, no sólo no haya mediado violencia sino que tampoco haya sido emplazado el poseedor con una pretensión del propietario encaminada a obtener la restitución del predio. En esta carrera por ser el primero en llegar a pedir, se aprecia en el tratamiento que la Corte da al prescribiente y el que da al propietario, alguna sutil diferencia, mientras al primero se le pide sólo llegar a interponer su demanda al segundo se le exige haber emplazado con su pretensión restitutoria al poseedor. 3.6. La falta de pacificidad es una causa de interrupción del plazo prescriptorio que se entiende prolongado hasta la interposición de la demanda de prescripción, pero que tiene efectos más graves que otras causales de interrupción. Para la Corte, el requisito de la posesión pacífica resulta, a través de la noción de incontrovertibilidad con la que ella se identifica, imbricado con el de la continuidad, porque se entiende que si se prueba la existencia de controversias o litigios, entonces, no sólo falta la pacificidad sino que, además, la posesión se interrumpe. Pero tal implicación va más allá, lo que se colige de la severidad con la que la Corte trata a quien entiende como un poseedor no pacífico, es que, a diferencia de otras causales de interrupción, como la interrupción de la posesión por un plazo mayor a un año, en las que comúnmente se acepta que cesada la causal el poseedor vuelve a empezar el cómputo del plazo posesorio, esta causal jurisprudencialmente construida – la de controvertibilidad - mas que interrumpir el plazo tiene por efecto aniquilar cualquier pretensión ulterior del poseedor. 14 En efecto, si bien dicha causal resulta parcialmente16 superpuesta a la interrupción civil que se produce con el emplazamiento judicial del poseedor, la controvertibilidad – como lo hemos visto anteriormente – marca al poseedor para siempre con el signo de la inutilidad de su posesión, aún cuando el proceso del que ella deriva hubiere concluido sin un pronunciamiento de fondo que ordene la restitución de la posesión. En suma, es una interrupción que no sólo priva de todo valor al tiempo pretérito a su producción sino también al tiempo posterior a su cese. 4. Intentando hallar una explicación de las “barreras” desde el propio razonamiento judicial. Los resultados de la interpretación del requisito de la pacificidad para la prescripción adquisitiva que trasuntan de las líneas jurisprudenciales expuestas son evidentemente restrictivos y su simple lectura permitiría colegir que la Corte Suprema mira con disfavor al instituto de la prescripción adquisitiva17. Corresponde preguntarse por las razones de este desdén, de este empeño por elevar el grado de dificultad que de por sí existe en los procesos judiciales para obtener el amparo de una pretensión de prescripción adquisitiva. En alguna ocasión, la Corte ha sostenido que el fundamento de la prescripción adquisitiva sería uno de orden subjetivo. Se ha dicho que “…es el original propietario quien por su desinterés en la posesión de predio lo pierde en favor del poseedor…” (Casación 2014-97-JAEN publicada el 05/08/00). Dentro de dicho contexto sería coherente pensar que si se prueba que el propietario siguió procesos encaminados a lograr la restitución del bien, aunque no hubiere logrado su cometido, la sola existencia de los mismos probaría que no ha existido desidia alguna de su parte, sino que, por el contrario, ha luchado por recuperar su bien y, en consecuencia, no se merece la pérdida de dominio a la que correlativamente conduciría la prescripción adquisitiva a favor del poseedor. Sin embargo, tal racionalidad no explicaría porqué la Corte considera también como fuente de controvertibilidad a los procesos iniciados por el propio poseedor, salvo que se piense que la razón por la que no obtuvo un resultado favorable fue la laboriosidad con la que el propietario se opuso a la pretensión. En otros casos la Corte ha sostenido que el fundamento de la prescripción adquisitiva es uno de orden objetivo, es decir, no hay una relación premiosanción entre la adquisición del prescribiente y la pérdida de dominio del anterior propietario, idea que no se podría conciliar con la protección constitucional que se establece a favor del derecho de propiedad. Precisamente, en alguna ocasión el demandado por prescripción denunció en casación “… la inaplicación de los artículos setenta de la Constitución 16 Decimos “parcialmente” porque como hemos visto, la Corte considera que también puede existir controvertibilidad cuando es el propio poseedor quien plantea una pretensión encaminada a la formalización o perfeccionamiento del derecho de propiedad que de facto ejerce. 17 A similar conclusión podría llegarse del estudio de los precedentes referidos al requisito de la continuidad de la posesión. 15 Política del Estado y novecientos veintitrés del Código Civil, cuyos dispositivos regulan la inviolabilidad del derecho de propiedad y los atributos que ella confiere…”. Sin embargo, la Corte al resolver el recurso señaló que “... si bien las normas que se citan como inaplicadas regulan el derecho a la inviolabilidad del derecho de propiedad y los atributos que ella confiere, también lo es, que mediante la institución de la prescripción adquisitiva de dominio, se consolida una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo, convirtiendo un hecho en derecho”(CAS Nº 3390-02 LIMA publicada el 28.02.05). El fundamento objetivo expresado por la Corte hecha por tierra cualquier intento de vincular su posición sobre la posesión pacífica con la protección del interés que por el bien pudiera haber mostrado el propietario durante los procesos que él inició o en los que él fue demandado, es más, parece quedar claro que, al menos por lo que se dice, no deberíamos pensar que existe alguna preocupación de la Corte con relación a la constitucionalidad de la prescripción adquisitiva. Lo anterior nos lleva a pensar que, salvo un prejuicio no expresado por la Corte respecto de la validez formal de la institución de la prescripción adquisitiva o una suerte de mea culpa en los casos – bastante frecuentes en que el propietario litiga pero, después de varios años, obtiene sólo una sentencia inhibitoria18, su posición restrictiva respecto de los alcances del requisito de la pacificidad respondería simplemente a una convicción que resulta tributaria de la visión tradicional sobre la funcionalidad de este instituto que percibe en él únicamente lo mismo que la ley se afana en presentar: un modo de adquirir la propiedad que, aún objetivamente explicado, resulta ser una forma remota pero alcanzable para que una determinada persona – incluido el usurpador y el ladrón - pueda quedarse, por la fuerza de los hechos y del tiempo, con lo que es ajeno. 5. Revisando las razones de la Corte. Manteniéndonos en el ámbito de los conflictos entre poseedor prescribiente y propietario afectado, queremos ahora contraponer las razones de la Corte a las de la doctrina mayoritaria que, por cierto, al igual que la Corte, parte de la idea generalizada de entender que la prescripción adquisitiva, también denominada usucapión, “es la adquisición del dominio u otro derecho real 18 Es muy común, en la práctica judicial, que los propietarios acudan a la vía sumarísima del desalojo, fundándose especialmente en la causal de precariedad, pero que por razones que no corresponde analizar en este lugar, en múltiples ocasiones dichos procesos concluyen con sentencias que declaran la improcedencia de la demanda e invitan al demandante a iniciar una nueva acción, ahora en la vía de conocimiento. Valdría reflexionar, en todo caso, sobre la relación que pueda existir entre las justificaciones que se encuentran – incluso en procesos de reivindicación - para proteger al presunto poseedor ilegítimo pleno cuando ocupa la posición de demandado (existencia de edificaciones, falta de identidad, discusiones sobre titularidad, etc.) y las razones que se encuentran para no amparar a ese mismo poseedor cuando demanda la prescripción adquisitiva de dominio (falta de pacificidad, amplitud en la aplicación de causas de interrupción, inobservancia de requisitos formales, rigidez en la apreciación de la prueba de la posesión, etc.). Quizá podría lanzarse como hipótesis de trabajo la existencia de una tendencial aversión de nuestros tribunales a toda modificación judicial de las posiciones jurídico reales vinculadas con la posesión de los bienes, lo que llevaría a la comunidad a pensar que en sus operaciones de intercambio si bien es relevante contar con un título material y formal, así como con la publicidad registral del derecho adquirido, es mucho más importante preocuparse por adquirir simultáneamente la posesión del bien del que se trate. 16 poseíble, por la posesión continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley”19. Corresponde, entonces, revisar uno a uno los argumentos de la Corte frente a los argumentos de la doctrina: 5.1. El significado común o vulgar versus el significado técnico del término pacificidad. El derecho en general y el derecho escrito en particular, se valen del lenguaje para comunicar sus preceptos a sus destinatarios. Esta natural necesidad de todo ordenamiento jurídico de comunicarse y entenderse con sus destinatarios para poder aplicar sus preceptos a los hechos que se producen en la realidad se encuentra necesitada siempre de la tarea interpretativa, esto es, de una actividad que “puede definirse adecuadamente como una técnica integradora del mensaje legislativo, ya que por obra suya (simple o compleja, inmediata o prolongada, fácil o dispendiosa) dicho mensaje adquiere verdadera consistencia en la comunicación a los interesados”20. En el umbral de esta tarea el operador jurídico se encuentra con una primera herramienta que a la que se ha dado en llamar “interpretación gramatical o literal”. Si el derecho utiliza el lenguaje para comunicarse con sus destinatarios parece natural aproximarse al sentido del mismo mediante un método que consiste en “examinar la literalidad del precepto en cuestión: las reglas de la expresión literaria, en cuanto a la significación directa y sintáctica de las palabras utilizadas por el legislador – tanto el texto como el contexto – ”21. Pero, para interpretar la ley no basta conocer el sentido literal de la misma, ello sería como pretender decir que se conoce una casa porque se ha visto el interior desde el umbral de la misma, cuando para conocerla realmente hay que recorrerla en toda su extensión y conocer hasta sus más recónditos confines. Desde hace ya mucho tiempo se tiene la convicción que para interpretar la ley no basta acudir a un diccionario de la lengua común, ni siquiera a un diccionario de términos jurídicos, se debe transitar también por los antecedentes históricos, la lógica, la sistemática, la finalidad del precepto, el referente socioeconómico, etc. Sólo la ilusión propia de una apresurada aproximación inicial nos puede llevar a pensar que todas estas herramientas puedan ser consideradas como fases distintas que devienen en necesarias en función al menor o mayor grado de complejidad del texto a interpretar cuando en realidad “no son ni pueden ser fases cronológicas o lógicas distintas; son, mas bien, perfiles y criterios de un proceso cognoscitivo unitario. La interpretación es, por definición, lógico-sistemática y teleológica-axiológica, es decir, tiene como fin la actuación de los nuevos valores constitucionales”22. 19 ALBALADEJO, Manuel, “La Usucapión”, Centro de Estudio del Colegio de Registradores de la Propiedad; Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2000, pág.. 13. 20 FROSINI. Vittorio citado por ESPINOZA, Juan, “Los principios contenidos en el Titulo Preliminar del Código Civil Peruano de 1984”, Segunda edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, pág. 315. 21 GARCÍA AMIGO, Manuel, “Instituciones de Derecho Civil. Parte General”, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1979, pág. 193. 22 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Op. Cit., pág. 316. 17 Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior y manteniéndonos, por el momento, bajo la perspectiva de la interpretación literal, resulta pertinente advertir que ordinariamente la ley se vale del lenguaje en su sentido común o vulgar y esto es así en la medida que los destinatarios de sus preceptos no son los peritos en derecho sino la comunidad en general. Sin embargo, “las leyes no hablan siempre – cada vez menos – con un lenguaje accesible a todos sus destinatarios. Las palabras empleadas tienen a veces un significado estrictamente técnico, que se ha depurado históricamente por la doctrina científica que está definido por la misma disposición u otra distinta. Eso significa que de la lectura de un texto legal, un profano en la materia puede alcanzar a percibir un significado que no se ajusta al que puede, de modo inmediato, desprenderse para un jurista. Habrá que considerar por tanto el especial ‘juego de lenguaje’ jurídico”23. El uso de un lenguaje técnico en el derecho, a diferencia de lo que sucede en otros ámbitos del conocimiento, no puede quedar totalmente desconectado del lenguaje general, en la mayoría de veces lo que hace el lenguaje técnico jurídico es contraer a determinado sentido la riqueza de matices que podamos encontrar para una determinada palabra o frase en el lenguaje común. De ahí que se afirme que “un uso especial del lenguaje por parte de la ley prevalece, por regla general, sobre el uso general del lenguaje, sin embargo, hay que recurrir de nuevo a éste cuando es patente que la ley se ha desviado aquí de su uso especial del lenguaje. El uso general del lenguaje no se presta ciertamente a mucho en estos casos. Pero señala como siempre, el marco dentro del cual tiene que radicar el significado de lo buscado (…) Una interpretación que ya no radica en la esfera del posible sentido literal, ya no es interpretación, sino modificación del sentido. Con ello no se dice que ésta esté siempre prohibida al juez, pero precisa especiales presupuestos y pertenece a la región del desarrollo abierto del Derecho”24. Para nuestro tema, la cuestión literal radica en determinar si el adjetivo “pacífico” que, según la ley, debe – entre otras cosas – caracterizar a la posesión útil para prescribir, debe entenderse en el sentido común del término, que es un sentido amplio conforme al cual lo pacífico se asocia con lo sosegado o tranquilo, con lo que está libre de discordias, es decir, con un sentido cuyos alcances excluyen no solo la violencia sino, en general, cualquier controversia o cuestionamiento a la posesión o si, por el contrario, debe entenderse que el término en mención tiene un sentido técnico – depurado en el tiempo por la doctrina- que lo identifica específicamente con lo que no sea violento o, más precisamente, con lo que no resulte indebidamente violento. Nuestra ley simplemente habla de la pacificidad con la que debe haber poseído el bien el prescribiente (art. 950º para la prescripción de bienes inmuebles y art. 951º para la de bienes muebles), pero no define qué es lo 23 DE LA HIGUERA GONZALES, Luis María, “Interpretación y aplicación de las normas” en DELGADO DE MIGUEL, Juan Francisco (Coordinador General), “Instituciones de Derecho Privado”, Tomo I, Volumen 1º, Consejo General del Notariado y Civitas Ediciones, S.L., Madrid, 2005, pág. 277. 24 LARENZ, Kart, “Metodología de la Ciencia del Derecho”, Segunda Edición, Editorial Ariel, Barcelona 2001, pág. 318. 18 que deba entenderse por posesión pacífica. A diferencia de otros ordenamientos jurídicos como el francés, el español o el argentino, los artículos 905 al 911 del Código Civil, referidos a las “Clases de posesión y sus efectos”, no contemplan la figura de la posesión viciosa (genero que comprende los vicios de discontinuidad, violencia, clandestinidad e, incluso, equivocidad en la posesión) con cargo a cuya configuración pudieran extraerse – bajo un razonamiento a contrario - conclusiones sobre lo que deba entenderse por posesión pacífica. Si alguna conclusión pudiera obtenerse de nuestra regulación positiva es que al haberse regulado en el artículo 921 del Código Civil el posible uso de las denominadas “vías de hecho” como medio para que el poseedor pueda defender extrajudicialmente el mantenimiento de su posesión resulta evidente que la misma violencia que expresamente se contempla como una vía legítima para mantener la posesión mal podría considerarse como reprobada al tiempo de examinar los requisitos para adquirir el dominio u otro derecho real prescriptible en base a la posesión así conservada. Sin embargo, esta conclusión que nos parece obvia y sobre la cual volveremos más adelante, no parece estar presente en la tajante dicción de los precedentes que hemos estudiado, debiendo advertirse, además, que se trata de una conclusión que resulta ya no de la literalidad de la ley sino de una interpretación lógica y sistemática de las normas mencionadas. A falta de una determinación legal de lo que debe entenderse por posesión pacífica debemos proceder a inquirir sobre la posible existencia de un sentido técnico de la pacificidad que pudiera decantarse de la doctrina científica. La doctrina mayoritaria parte de la idea clásica, según la cual, la exigencia de una posesión pacífica debe tener aplicación durante todo el tiempo invocado por el poseedor, haciendo notar que si bien el derecho reprueba toda violencia que acompañe a la toma de posesión de un bien, tal repudio sólo concierne a la violencia inicial, entendiendo, por consiguiente, que la pacificidad requerida – para efectos prescriptorios – está referida al mantenimiento de la posesión libre del uso de una violencia indebida durante todo el tiempo posterior al cese de la violencia inicial. Lo expresado por la doctrina clásica sobre el particular es lo siguiente: “Vicio de violencia.- El vicio de violencia sólo se aceptaba en derecho romano en cuanto a la violencia que acompañaba a la toma de posesión; el poseedor actual turbado por un tercero, podía repeler la fuerza con la fuerza. El art. 2233 parece concebido aún bajo tal sistema: ‘los actos de violencia no pueden originar una posesión capaz de producir la prescripción’. Evidentemente, sólo se refiere a la violencia inicial. Sin embargo, los autores modernos y la jurisprudencia exigen que la posesión sea pacífica durante todo el tiempo. Hacen notar que la ley, en su art. 2229, requiere una posesión pacífica palabra que carecería de sentido si se la aplicara a quien hubiera conservado por medio de la violencia la posesión. Sin embargo, dos atenuaciones se han adoptado al nuevo principio: 19 1º Los actos de violencia posteriores a la entrada en posesión son indiferentes si constituyen lo que se conoce por violencia pasiva, o sea cuando el poseedor es objeto de coacciones de hecho sin cometerlas él; se dice que es inadmisible que pueda depender de un tercero convertir en viciosa su posesión realizando actos perturbadores contra aquél. 2º Los actos de violencia, aún cuando fueren cometidos por el poseedor mismo con el fin de conservar su posesión (violencia activa), son indiferentes si se realizan muy de tarde en tarde. Esta doble atenuación, ¿no entraña la repulsión del sistema moderno? Sólo debiera ser viciosa la posesión adquirida con violencia. El vicio originado por la violencia es temporal: tan pronto como la violencia cesa, la posesión útil comienza (art. 2233). Esta regla da lugar a una diferencia entre el derecho francés y el romano, según el cual, la posesión adquirida violentamente continuaba viciada, aún después de cesar la violencia; para purgarla del vicio, era necesario que la cosa volviese a manos de su legítimo poseedor. La violencia es un vicio relativo. El poseedor actual si ha expulsado a otra persona que pretendía ser propietario, goza de una posesión viciosa respecto a este anterior poseedor; pero si el verdadero propietario es un tercero a quien los actos de violencia no han alcanzado, la posesión estará exenta de vicio frente a éste, dando lugar a las acciones posesorias y a la usucapión en su perjuicio”25. Siguiendo dicha línea clásica de entendimiento de la posesión pacífica, la doctrina actual nos dice que “ser pacífica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza. Por tanto, aún obtenida violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró el nuevo estado de cosas”26. Mucho más sintéticamente, se ha dicho que de lo que se trata es de no admitir “un estado de hecho violento”27 Esta sinonimia que encuentra la doctrina tradicional entre posesión pacífica y posesión no indebidamente violenta ha tenido eco en la doctrina nacional cuando señala que “la posesión pacífica es exactamente lo contrario de la posesión violenta. Esto significa (…) que la violencia no debe persistir. La cesación de la violencia transforma la posesión en pacífica. Además, debe tenerse en cuenta que el poseedor puede hacer uso de la fuerza, y ello no servirá para demostrar que la posesión es violenta; o, en otro supuesto, que 25 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge, “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Tomo III, Cultural S.A., La Habana 1946, págs. 156 y 157. 26 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, “op cit”, pág. 69. 27 TRABUCCHI, Alberto, “Instituciones de Derecho Civil”, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1967, pág. 455. 20 es el de la violencia pasiva, que es la que sufre el poseedor por causa de un extraño”28. Comentando el Código Civil vigente y la interpretación jurisprudencial del requisito de la pacificidad se ha dicho, también, que “es lógico que el legislador habilite la usucapión sólo al poseedor pacífico, esto es, al poseedor sin el vicio actual de la violencia. En tal sentido, este requisito debe entenderse dentro de ciertos límites, pues su aplicación extensiva implicaría que nadie pueda ganar la propiedad por usucapión, si es que antes no ha adquirido la posesión por medio de una entrega voluntaria (…) Si la posesión pacífica fuese aquella que no lesiona la situación jurídica de otra persona, entonces la usucapión no tendría objeto (…) Por la misma razón, la posesión pacífica no significa que ésta sea ‘incontrovertida’, ya que este requisito no es requerido por la norma (…) la discusión sobre la propiedad no altera el hecho pacífico de la posesión; en realidad, la reivindicatoria o cualquier otra acción de tutela de la propiedad, lo que logran es interrumpir la usucapión, pero NO ELIMINAN la posesión. Por tanto, las interpretaciones extensivas, o meramente gramaticales del vocablo ‘pacífico’, deben ser descartadas”29 Otro autor nacional, luego de señalar que “la posesión debe ser exenta de violencia física y moral” y de reconocer que existe coincidencia en la doctrina en que “una vez que hayan terminado los actos de violencia, recién en ese momento se puede considerar que existe posesión pacífica que vale para prescribir”, expresa, con cierto sarcasmo, que “la existencia de procesos judiciales previos entre las partes o con terceros no afecta la posesión pacífica (podrá ser causal de interrupción del plazo para prescribir), pero existe jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya que los procesos son la forma más pacífica de resolver los conflictos”30 Ahora bien, es posible encontrar en la doctrina algún matiz respecto de lo que llamamos la línea clásica o tradicional de entendimiento del requisito de la pacificidad. Se trata de una posición para la cual no existe una relación de correspondencia unívoca entre posesión pacífica y posesión no violenta. Se señala al respecto: “Evidentemente toda posesión violenta es no pacífica y toda posesión pacífica es no violenta. Pero puede una posesión carecer del carácter de pacífica, sin que para ello medie necesariamente la violencia 28 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, “Los Derechos Reales”, Tomo I, Cuarta Edición, Talleres Gráficos P.L. Villanueva, Lima, 1973, pág. 138. La cita, aún cuando corresponde a una edición posterior a la citada en la Casación CAS. 2092-99/LAMBAYEQUE (ver supra 2.2.), pone en evidencia que el autor citado, al menos en la última edición de su obra, no participaba de la opinión de la Corte. La no repetición de dicha cita en posteriores casaciones y el que la cita de lo supuestamente expresado también por el autor Eleodoro ROMERO ROMAÑA en la página 165 del Tomo 1 de su obra “Los Derechos Reales”, segunda edición, Talleres Gráficos Marco, Lima, s/f, página que en realidad corresponde al tratamiento de la interrupción de la prescripción y no al requisito de la pacificidad que, por cierto, no es desarrollado por dicho autor, nos llevan a pensar que se trató simplemente de dos citas no coherentes con lo que se sostenía por la Corte, de ahí que al parecer se prefirió después acudir, simplemente, a la cita del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. 29 GONZALES BARRÓN, Gunther, “Derechos Reales”. Jurista Editores E.I.R.L., Lima 2005, págs. 672 y 673. 30 BERASTAÍN QUEVEDO, Claudio, “Requisitos de la prescripción adquisitiva” en “Código Civil Comentado”, Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima 2003, págs. 320 y 321. 21 (…) posesión pacífica es aquella que ha sido adquirida con arreglo a derecho y sin lesionar otra posesión, es decir, la que ha sido adquirida sin lesionar el derecho que todo poseedor tiene de ser respetado en su posesión. Este derecho queda lesionado cuando fácticamente se invade una esfera posesoria aunque no se empleen para ello medios violentos (…) es pacífica toda posesión que se adquiere sin contrariar la voluntad del anterior poseedor, bien porque se cuenta con su consentimiento o bien porque la cosa no está poseída de hecho”. Sin embargo, se acepta que: “El carácter no pacífico que originariamente tuviera la posesión, se subsana con la prescripción de las acciones ordenadas al restablecimiento del orden posesorio (…) Durante ese tiempo el despojado ha continuado siendo un poseedor ad interdicta y un poseedor ad usucapionem. Sólo con el transcurso de ese plazo, la posesión del nuevo poseedor se hace apta para usucapir”31. Se trata de una sutil diferencia que guarda relación no con la posibilidad, que se desprende de nuestra jurisprudencia, de que pueda existir una posesión no pacífica no derivada necesariamente de la violencia sino simplemente de la controvertibilidad de la posición del poseedor, sino con un tema que se vincula con la inexistencia de una transmisión intervivos o mortis causa entre el poseedor actual y el anterior, lo que habilita a éste último o a sus herederos a reclamar la restitución posesoria. En concreto, para nuestro derecho la sutileza de dicha posición radicaría en que no solo sería no pacífica la posesión adquirida con violencia física o moral sino también la adquirida con abuso de confianza y, en general, mediante cualquier acto unilateral que lesione el derecho de otro de seguir poseyendo. En todos esos casos, el poseedor anterior estaría en condiciones de invocar la existencia de un despojo como sustento de un interdicto de recobrar que debe ejercer dentro de un año de ocurridos los hechos (art. 921 del Código Civil concordante con los artículos 598, 601 y 603 del Código Procesal Civil). El tema se reconduce a saber si en todos los supuestos de “vicio inicial” de la posesión, una vez cesados los actos que los determinan, la posesión útil para prescribir comienza inmediatamente o si se debe esperar a que, al año de ocurridos los hechos, prescriba esa suerte de “posesión incorporal” que habría conservado, durante dicho lapso, el poseedor anterior. Abordaremos el tema más adelante al tratar de la “purga de los vicios iniciales”. La posición mayoritaria de la doctrina sobre el sentido de la posesión pacífica ha sido acogida en la jurisprudencia de otros países como en Argentina, sosteniéndose que: “El requisito de que sea pacífica la posesión significa que no haya mediado violencia para adquirirla o mantenerla”32. Debemos mencionar, finalmente, que en esta búsqueda del sentido del término pacificidad hemos podido encontrar que en la legislación histórica, en algún momento, se reconoció un sentido más amplio al carácter pacífico de la posesión, como cuando en Las Siete Partidas se definió al poseedor pacífico como el “tenedor della en paz, de manera que non gela demanden 31 DIEZ–PICAZO, Luis, “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Volunen Tercero, Editorial Civitas, Cuarta Edición, Madrid, 1995, págs. 579 y 580. 32 Citada por CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., “Usucapión”, Rubinzal-Culzoni Editores, Segunda Edición, Buenos Aires, 2006, pág. 193. 22 en todo aquel tiempo que el la pudo ganar” P.3, XIX; 1833. . Señala Manuel Albaladejo34 que esa era también la posición de García Goyena, quien invocaba a su favor el mencionado precepto. Igualmente, hemos podido encontrar, en la doctrina actual, la posición aislada de algún autor que al analizar los requisitos de la posesión útil para prescribir señala respecto a la misma que: “También ha de ser pacífica y no interrumpida, en alguna forma esta exigencia parece reiterativa, ya que si se interrumpe la posesión a instancias del verdadero dueño, aquélla deja de ser pacífica y se trueca en controvertida”. Mas adelante amplía ésta idea inicial al precisar que “La posesión es pacífica cuando carece de violencia y cuando no está inquietada por actos de perturbación que deban ser rechazados por la acción interdictal tendente a mantener la posesión. Deja de ser pacífica si se produce una oposición judicial o la tenencia (sic), lo que provoca la interrupción de la prescripción por carecer de uno de los requisitos inexcusables para que esta se pueda producir”35. Quienes participan de la posición clásica sobre este tema cuestionan dicha posición, señalando que: “Lo de la paz de la posesión del usucapiente, no es que no le demanden, porque si ciertamente la demanda puede dar lugar a que se le prive de la posesión, o puede interrumpir la usucapión, es ése su campo, pero no el de quitarle el carácter de pacífica, que se refiere a que la posesión no sea violenta”36. Nos está claro que para la doctrina mayoritaria la pacificidad equivale al mantenimiento de la posesión sin necesidad del uso de una violencia indebida durante todo el tiempo invocado para efectos de la prescripción, siendo irrelevante, para efectos de tener por cumplido dicho requisito, el que la posesión haya sido controvertida o discutida por el propietario o por otro. Sin embargo, la adhesión mayoritaria a una postura no es determinante para concluir que se trate de la mejor lectura del texto legal, debemos ir mas allá del texto para poder afirmar que – por lo menos - la interpretación que se sostiene es la más acorde con la naturaleza y función de la institución de la que se trate. Pero, antes de llegar a dicho punto es preciso, todavía, recorrer algunos otros tópicos que resultan tanto de los contornos de la jurisprudencia analizada como de la legislación especial que desarrolla la prescripción adquisitiva en materia de formalización de la propiedad informal. 5.2. La reprobación de la violencia y la purga de los vicios iniciales. La primera sub línea jurisprudencial identificada el numeral 2.2. pone en evidencia que la Corte Suprema reprueba el acceso a la prescripción 33 Citada por CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., “Op. Cit.”, pág. 193. Op. Cit., pág. 69. 35 MENÉNDEZ HERNÁNDEZ, José, Comentario al artículo 1941 del Código Civil Español. En la obra “Comentario del Código Civil”, Tomo 9, bajo la presidencia y coordinación de SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio. Editorial Bosch. Barcelona 2000, pág.s 418 y 419. 36 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Op. Cit., pág. 69. Puede verse, igualmente, las citas que hemos efectuado líneas arriba de los autores nacionales GONZALES BARRÓN, Gunther y BERASTAÍN QUEVEDO, Claudio. 34 23 adquisitiva, de los poseedores que hayan iniciado su posesión de manera violenta (ver las Casaciones Nº 1454-2002 CHINCHA y 209299/LAMBAYEQUE citadas en dicho numeral) cualquiera fuere el tiempo transcurrido después de ocurridos dichos hechos. Esta sub línea coloca a nuestra práctica judicial – sobre el requisito de la pacificidad - en el mismo punto en el que ella se encontraba en la época del derecho romano en que “la posesión adquirida por la violencia continuaba afectada por este vicio hasta que la cosa volvía a manos de su propietario, o había algún arreglo con él”37. La situación en el derecho moderno es absolutamente diferente porque si bien los Códigos Civiles decimonónicos como el francés, el español o el argentino contienen disposiciones expresas38 que al reprobar el vicio inicial de la violencia dejarían entrever que al igual que en el derecho romano éste vicio, como otros (por ejemplo, la clandestinidad), marcarían para siempre al poseedor como alguien que, además, de poseer ilegítimamente y de mala fe, es considerado, específicamente, como un poseedor vicioso, lo que hace que o bien no pueda gozar de algunos de los efectos que sí se reconocen a favor de los poseedores ilegítimos de mala fe, pero no viciosos, o que se le impongan responsabilidades y, en general, consecuencias más gravosas que las que se imponen a estos últimos. Sin embargo, esos mismos Códigos contienen, a renglón seguido o al momento de regular la prescripción adquisitiva, disposiciones de las cuales se colige, explícita o implícitamente, que se trata de un vicio que puede ser purgado39. La doctrina entiende que “se purga un vicio cuando éste queda borrado. La 37 COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., “Curso Elemental de Derecho Civil”, Tomo Segundo, Volumen II, Editorial Reus S. A., Madrid, 1923, pág. 898. 38 Código Civil francés “Artículo 2233.- Los actos de violencia no pueden fundamentar tampoco una posesión capaz de operar la prescripción …” Código Civil español “Artículo 441.- En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otrote la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente. Artículo 444.- Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión”. Código Civil argentino “Artículo 2354.- Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición”. 39 Código Civil francés “Artículo 2233.- …La posesión útil sólo comienza cuando ha cesado la violencia”. Código Civil argentino “Artículo 3959.- La prescripción de las cosas poseídas por fuerza, o violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión” El Código Civil español no contiene una norma equivalente a las antes citadas, pero autorizada doctrina señala que:”Lo que no cabría admitir nunca es que la adquisición no pacífica de la posesión marque a ésta indefinidamente, de forma que por ella no se pueda nunca usucapir porque sea para siempre posesión no pacífica. Que esto no es así lo prueba, sin ir más lejos, el art. 1956, que permite usucapir las cosas hurtadas o robadas incluso a los que las hurtaron o robaron” (ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Op. Cit., pág. 72) 24 purga puede ser total (para todas las instituciones) o parcial, y con efectos sólo para el futuro, o con efectos retroactivos”40. Ahora bien, a diferencia de los Códigos decimonónicos antes citados, nuestro Código Civil vigente, al igual que el Código Civil de 1936, no contiene referencia alguna a la división de los poseedores de mala fe en viciosos y no viciosos, al parecer a nuestro legislador le parece bastante y suficiente el conjunto de consecuencias gravosas o menos favorables que se establecen de modo general para todos los poseedores de mala fe, como son la mayor responsabilidad en los casos de pérdida o detrimento del bien (art. 909), la obligación de devolver los frutos percibidos o los que se debieron percibir (art. 910), la imposibilidad de fundar en el título que puedan ostentar una adquisición mobiliaria a non domino (arg. a contrario arts. 903 y 948) o una preferencia frente a los títulos concurrentes de otros sobre el mismo bien mueble (arg. art. 1136) y los mayores plazos requeridos para poder invocar la prescripción adquisitiva (arts. 950 y 951). De esta falta de referencia a la posesión viciosa, en especial a la violenta que es la que nos interesa en esta oportunidad, se podrían extraer dos conclusiones que, a nuestro entender, serían apresuradas y erróneas. Una primera conclusión sería de orden conceptual y consistiría en suponer que ello obedecería a que nuestro Código, en materia posesoria, ha seguido, en lo fundamental, “el mismo sistema posesorio de los códigos alemán, suizo y del Brasil. Tal sistema no es exactamente el de Ihering como lo advierten sus interpretes, sino la fusión del antiguo sistema de la Gewere germana y la possessio romana”41. Como se sabe, éste sistema suele ser denominado objetivo, en contraposición al calificado como subjetivo, que fue el que siguieron Códigos decimonónicos como los mencionados en el párrafo anterior. La diferencia entre ellos la determina la manera en que cada uno se aproxima a las relaciones voluntarias que de facto se establecen entre los sujetos de derecho y las cosas, para el aprovechamiento de la utilidad – no exclusivamente económica - que estas les puedan brindar; mientras el sistema objetivo parte de considerar que toda relación de dicha naturaleza debe ser considerada como posesión y, en consecuencia, su titular (el poseedor) goza – bajo los presupuestos que para cada caso se establecen - de los efectos que cada ordenamiento pueda prever para tal institución, salvo que la propia ley excluya a determinadas relaciones de dicha protección42; en cambio, el sistema subjetivo parte de distinguir – en base a un elemento anímico o intencional, adicional a la simple voluntariedad de la relación, denominado animus domini – entre relaciones de posesión y relaciones de tenencia, entendiéndose que las primeras gozan de mayores efectos protectores que las segundas, hecho este último que – en la actualidad - resulta desvirtuado 40 LOPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. “Derechos Reales”, Tomo 1, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1989, pág. 476. 41 VALENCIA ZEA, Arturo, “La Posesión”, Editorial Temis Librería, Tercera edición, Bogotá, 1983, pág. 118. 42 Esto es lo que ocurre en nuestro país con el servidor de la posesión, identificado como aquél que posee bajo las órdenes e instrucciones de otro, en virtud a una relación de dependencia o subordinación. Tal relación material se encuentra excluida de los efectos de la posesión por el art. 897º del Código Civil. 25 por las reglas positivas de los países que lo acogen, las cuales en su mayoría han creado mecanismos de protección interdictal a los que pueden acceder poseedores y tenedores; y, han previsto, también, que otros efectos como la prescripción adquisitiva puedan ser alcanzados no sólo por los poseedores, sino también por algunos tenedores de relaciones que expresan el ejercicio de derechos reales distintos a la propiedad. De modo similar, al interior de la familia de Códigos que siguen el sistema posesorio objetivo, se entiende que tal objetividad no significa que se haya descartado el elemento volitivo primario que debe existir en toda relación posesoria, tampoco que todas las relaciones calificadas como posesorias produzcan los mismos efectos ni, mucho menos, que en la asignación o privación de efectos no se tengan en cuenta factores subjetivos como la buena o mala fe u otras circunstancias que puedan ser calificadas como de orden o cariz subjetivo (el haber contraído una relación de mediación posesoria, el comportamiento como titular de un derecho de propiedad, las presunciones relativas, etc.), que permitan distinguir entre poseedores que pueden gozar o verse afectados por unos u otros efectos43. En ese sentido, para el tema que nos ocupa, resulta significativo destacar que en el derecho alemán, considerado como paradigmático del sistema posesorio objetivo, se diga lo siguiente: “La posesión obtenida por acto de autoridad propia prohibida (despojo) es posesión ‘viciosa’ (§ 858 ap. 2). Sigue siendo viciosa en manos de cualquier sucesor universal aunque sea de buena fe y es viciosa igualmente para el sucesor singular que al adquirirla conozca los vicios de la posesión de su causante inmediato. Al sucesor singular se ha de equipar 43 Estas comprobaciones nos permiten advertir que si bien los sistemas subjetivo y objetivo se encuentran, según opinión común de la doctrina, influenciados por Savigny y Ihering, respectivamente, lo cierto es que en los ordenamientos positivos no sólo se encuentran rastros de una variada influencia romana, canónica, del derecho común medieval, germánica, etc. sino que, fundamentalmente, se encuentran respuestas a las exigencias propias de nuestro tiempo y a las características de los sistemas de transferencia de propiedad y publicidad registral que rigen en cada país. Así por ejemplo, independientemente del carácter subjetivo u objetivo bajo el cual se ordenen las relaciones posesorias, se nota, en muchos de ellos, una clara tendencia a extender la protección posesoria interdictal a toda clase de relaciones fácticas, sea que estas se muestren como el ejercicio de una titularidad dominial, de un derecho real distinto (usufructo, uso, algunas servidumbres, superficie, garantías que impliquen desposesión, etc.) e, incluso, de derechos personales que comportan el ejercicio de una relación posesoria (arrendamiento, comodato, etc.), lo que resultaría inconcebible en el Derecho Romano y para los propios autores mencionados, quienes en realidad lo que hicieron fue tratar de explicar las fuentes romanas que aún regían en su época bajo el ropaje de “derecho común”. Cosa similar sucede con otros efectos de la posesión como la usucapión, así en un régimen posesorio objetivo como el alemán que se encuentra acompañado de un sistema registral constitutivo sólo se admite la prescripción secundum tabulas, mientras que en un régimen posesorio objetivo como el peruano que se encuentra acompañado de un sistema consensual de transferencia de la propiedad sí se admite la prescripción contra tábulas, lo que nos acerca más a sistemas subjetivos como el español o el argentino en los que si bien para la transferencia de dominio se sigue la teoría del título y modo, la publicidad registral no es constitutiva, por lo que se admite la prescripción contra tábulas. Esto nos lleva a pensar que clasificar a los sistemas posesorios en subjetivos y objetivos tiene quizás pocos efectos prácticos, mucho más eficiente sería pensar en una división de los sistemas fundada en las consecuencias protectoras o desventajosas que la posesión pueda tener para quienes la ostentan, según las características de los sistemas de transferencia de propiedad y de publicidad registral dentro del cual se insertan. Tal era el criterio práctico del Derecho Romano en el que, como lo señala Luis DIEZ-PICAZO (Op. Cit. pág. 539) originariamente se distinguían tres clases de situaciones: la possessio naturalis que era una tenencia sin protección alguna, la possessio civilis que era una situación de poder protegida por los interdictos y possessio a secas o possessio ad interdicta que era una situación que además de estar protegida por los interdictos podía llegar a convertirse en propiedad mediante la usucapión. 26 a todo el que haya obtenido la posesión, si bien no como sucesor jurídico del autor, temporalmente después de éste”44. La consecuencia práctica que tiene en dicho ordenamiento el que alguien sea considerado como poseedor vicioso se encuentra vinculada a la defensa judicial de la posesión pues, si bien se admite que el poseedor vicioso pueda ejercer las pretensiones por privación y por inquietación, como cuando el ladrón las ejerce contra el segundo ladrón, se tiene que las referidas “pretensiones se excluyen únicamente si la posesión del demandante es viciosa precisamente frente al demandado o frente a su causante y si, además, la posesión del demandante ha sido obtenida durante el último año (‘exceptio vitiosae possessionis’) a contar desde la fecha de la privación o inquietación en que se funde la pretensión del demandante; de suerte que el espacio de tiempo entre las dos violaciones de la posesión no puede pasar de un año”45. La excepción que se menciona constituye un resabio del derecho romano que de alguna manera autoriza al poseedor anterior para ejercer violencia contra el poseedor actual vicioso, fuera ya de los cánones establecidos para la defensa extrajudicial de la posesión, bajo la sola condición de actuar así dentro del año en que él fue afectado, para luego defender su posición de demandado con la excepción de fondo antes mencionada, todo lo cual nos resulta incompatible con las concepciones actuales sobre reprobación de la violencia y búsqueda infatigable de la paz jurídica que presiden la regulación moderna de la defensa posesoria46. La segunda conclusión sería una de carácter práctico y residiría en estimar que, a falta de una regulación positiva de la denominada posesión viciosa (recordemos que la derivada de la violencia es una de sus modalidades) y de la ulterior posibilidad –expresamente contemplada por otras legislaciones – de purgar la misma, se entienda que al exigir el artículo 950 del Código Civil que, para efectos prescriptorios, la posesión invocada tenga el carácter 44 WOLFF, Martín, “Derecho de Cosas” en ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; y, WOLFF, Martín, “Tratado de Derecho Civil”, Tercer tomo, Volumen I, Bosch Casa Editorial, Tercera Edición, Barcelona, 1971, pág. 105. 45 Ibidem, pág. 114. 46 El artículo 953º del Código Civil, al hacer referencia a la interrupción natural de la prescripción que se produce por la pérdida (voluntaria o involuntaria) de la posesión, señala que la misma quedará sin efecto si el poseedor la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye la misma. Como quiera que la ley no distingue si la recuperación extrajudicial ocurre de modo voluntario o no, esto podría llevarnos a pensar que si ello se logra de manera violenta el poseedor podría quedar a salvo de la reacción judicial del primer despojante, invocando la violencia inicial del demandante y el hecho que el segundo despojo haya ocurrido antes de transcurrido un año desde el primer despojo. Sin embargo, ello supondría desconocer el sentido y finalidad de la regulación de la protección posesoria que nuestro ordenamiento jurídico consagra a favor de todo poseedor, incluido aquél que adquirió la posesión mediante la violencia. Al respecto basta poner en evidencia la patente diferencia que existe entre la exceptio vitiosae possessionis a que se hace referencia en el derecho alemán y la defensa de fondo que, conforme al segundo párrafo del artículo 603 del Código Procesal Civil, puede plantear el demandado por interdicto de recobrar, consistente en invocar y probar “que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920º del Código Civil”, es decir, mediante el uso de la legítima defensa posesoria que, entre otras cosas, requiere ser ejercitada “sin intervalo de tiempo” entre la acción del verdadero despojante y la reacción recuperatoria del verdadero poseedor. Sólo si se acredita la observancia de los cánones establecidos para esta vía composición unilateral del conflicto se declarará la improcedencia de la demanda, de lo contrario, aún cuando el demandante sea quien primero quebrantó la paz jurídica, la demanda referida al segundo quebrantamiento de la paz jurídica, efectuado esta vez por el anterior poseedor, será amparada. 27 de pacífica (no violenta en el sentido mayoritariamente aceptado) se estaría excluyendo de la prescripción a todo poseedor que hubiere accedido de manera violenta a la posesión sin posibilidad de invocar la figura de la purga del vicio inicial. Aunque no se encuentre expresada exactamente en esos términos, debemos convenir que tal es la conclusión a la que arriba nuestra Corte Suprema en la sub línea jurisprudencial que comentamos. Consideramos que tal conclusión resulta equivocada, la razón por la que en otros ordenamientos jurídicos se necesita establecer, de modo general o específicamente para el tema de prescripción adquisitiva, que es posible purgar la violencia inicial, es porque dichos ordenamientos –a diferencia del nuestro- contienen disposiciones expresas que tipifican y reprueban a la denominada posesión viciosa, de ahí que se necesite, a su vez, de una norma expresa que modifique tal calificación cuando se ha modificado la conducta del poseedor, para que así éste pueda gozar de los efectos que en dichos ordenamientos se atribuyen a los poseedores de mala fe simples o no viciosos. Esta es la conclusión a la que se ha llegado, incluso, en ordenamientos jurídicos como el español que contienen categóricos rechazos a la violencia47, sin que a la par exista una disposición contundente sobre la purga de dicho vicio, entendiendo la doctrina mayoritaria que “la represión de la violencia, que cuenta de manera muy importante, tanto en el fundamento de la posesión como en su régimen jurídico, no puede operar, sin embargo, de manera ilimitada (…) El acto violento excluye la posesión para el que lo comete y no afecta a la posesión. Pero esto es así con subordinación a determinadas circunstancias concernientes al comportamiento, y no de manera definitiva o indefinida”48. En suma, no existe inconveniente alguno para que la posesión inicialmente violenta y, por ende, inútil para la prescripción, no pueda, por efecto del cambio de circunstancias de las que a continuación hablamos, convertirse en una posesión pacífica y, por tanto, útil para efectos prescriptorios. La única cuestión que queda por resolver es si para purgar el vicio basta el cese de los actos de violencia o si, además, es necesario que el despojado pierda, en virtud de la prescripción de la pretensión interdictal, la “posesión incorporal” que habría conservado en mérito de lo previsto por los artículos 921 y 953, conforme a los cuales la interrupción natural producida por el despojo no impide que él pueda, a través de un interdicto de recobrar, recuperar esa misma “posesión natural o material” que había dejado de tener como consecuencia del despojo, caso en el cual lo ocurrido pierde toda incidencia respecto al plazo prescriptorio que pudiera haber estado discurriendo a favor del poseedor despojado, ahora repuesto en la posesión. Para algunos esta segunda postura es la más razonable “ya que transcurrido el año y prescrita la acción del despojado, la posesión del despojante vicioso se consolida al no tener contradicción. Ello sin perjuicio 47 48 Ver los artículos 441 y 444 del Código Civil español citados en la nota 38. HERNÁNDEZ GIL, Antonio. “La posesión”, Editorial Civitas S.A., Madrid, l980, págs. 444 y 445. Ver, igualmente, DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., págs. 579 y 580 y la posición de ALBALADEJO GARCÍA, Manuel citada en la nota 39. En contra, PUIG BRUTAU, José, “Caducidad, Prescripción Extintiva y Usucapión”, Bosch Casa Editorial, Tercera edición actualizada y ampliada, Barcelona, 1996, pág. 20. 28 de las acciones reales que quizá podría intentar el despojado”49. Sin embargo, como se ha señalado: “la ley no puede producir efectos de hecho ni puede impedir que un suceso, aunque se halle reprobado por ella, se realice de facto, es evidente que cuando dispone que la posesión no puede adquirirse viciosamente, es decir, de forma violenta o clandestina, que los actos de este tipo no afectan a aquélla, y que a pesar de todo la conserva el despojado, se refiere a que, si bien el despojante adquiere una posesión – aunque sea viciosa -, como hecho, aquél continúa teniendo una posesión como derecho (posesión incorporal, en la que se transmuta la posesión como hecho, que tenía)”50 de lo que se colige como conclusión, que por cierto compartimos, que: “El plazo de un año, (…)no lo es para que comience a ser poseedor el adquirente ni para que la ley estime cesada por su transcurso la violencia, sino para que el despojado – que conserva (…) la posesión (incorporal) como derecho – pueda recuperar, mediante interdicto, la posesión como hecho. Y si la recupera se entiende en su beneficio, que no la perdió (…); y se entiende también en perjuicio del poseedor despojante al que después se le priva de ella, que no la tuvo: Pero si no la recupera, el plazo necesario para que éste usucapa se calcula incluido el año que, aunque amenazado de restitución, poseyó”51. 5.3. La exclusión de todo tipo de violencia en la solución de conflictos y los casos de uso legítimo de la misma. Como lo hemos visto en el numeral 3.2., si bien de los pronunciamientos analizados no se puede advertir que en alguno de ellos la cuestión debatida haya tenido relación con un supuesto de mantenimiento de la posesión mediante el uso de la violencia que la ley autoriza a usar al poseedor para mantener e, incluso, recuperar la posesión que ostenta, lo cierto es que dada la contundencia con la que dichos pronunciamientos exigen que la posesión haya sido mantenida sin perturbación, llegándose, incluso, a pedir la concurrente aceptación de los demás miembros de la sociedad (ver la CAS. Nº 1126-01 LA LIBERTAD citada en el numeral 2.1.) resulta previsible pensar que la Corte en un supuesto de defensa extrajudicial de la posesión pudiera considerar que la violencia que promovió un tercero contra el poseedor y que este se vio precisado a repeler llegando a utilizar para el efecto las denominadas “vías de hecho”, configurarían un supuesto que teñiría de violencia a la posesión y la haría inútil para la prescripción. Hemos adelantado en el numeral 5.1. que tal interpretación sería ilógica, toda vez que se estaría sancionando a quien hizo uso de una violencia que el propio Estado ha autorizado a ejercer, bajo las circunstancias especiales en las que ocurre dicha defensa posesoria, y que la convierten en legítima. Desde antiguo la doctrina se ha mostrado conforme con este razonamiento al sostener que si durante la posesión que uno ostenta es “perturbado por tentativas reiteradas de usurpación; no ha sido más que una larga disputa. Sin embargo, no por eso mi posesión dejará de ser considerada como 49 PAPAÑO, Ricardo José; KIPER, Claudio Marcelo; DILLÓN, Gregorio Alberto; y, CAUSSE, Jorge Raúl, “Derechos Reales”, Tomo I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, l989, pág. 77. 50 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Op. Cit, pág. 70. 51 Ibidem, pág. 72 29 pacífica. Al rechazar la violencia, al hacer respetar mi posesión, he usado del derecho que pretendo tener. No he hecho otra cosa, en realidad, que lo que habría hecho un propietario verdadero al que se le disputase la cosa”52. En ese sentido podemos decir, también, que lo que es legítimo para efectos de mantener la posesión no puede ser considerado vicioso o espurio para efectos de gozar del efecto más importante que la ley reconoce al poseedor que ha logrado conservar la posesión durante el plazo establecido para que lo aparente se convierta en derecho. Resulta claro que la violencia será legítima y no afectará al carácter pacífico de la posesión si la misma se desenvuelve dentro de los cánones establecidos por el artículo 920 del Código Civil, es decir, si el poseedor es perturbado o, incluso, despojado, por efecto de la agresión de un tercero, la violencia que se vea precisado a ejercer para mantener o recuperar su posesión será legítima si se cumplen los requisitos de inmediatez y racionalidad previstos en dicho dispositivo legal53. El primer requisito esta referido al ¿cuándo? de la defensa posesoria y se resuelve en que “entre el ataque y la defensa debe existir una verdadera unidad de tiempo, o sea que ante la agresión, se debe producir sin intervalo de tiempo la reacción. En caso contrario, no quedará al desposeído otra alternativa que recurrir a la justicia”54: Se trata de una exigencia que vincula en el tiempo a la acción del agresor con la secuencial reacción del poseedor, de forma tal que la inmediatez de la defensa está referida a la oportunidad en que ocurre la acción agresora y no a la oportunidad en que el poseedor toma conocimiento de aquélla acción que ya hubiere dado lugar a la instauración de una nueva posesión. Sin embargo, los conflictos posesorios nos muestran situaciones en las que la cuestión no se reduce a una acción seguida de una reacción, sino que a ésta última le sigue inmediatamente una nueva acción que, a su vez, da lugar a otra reacción y así sucesivamente, ¿cómo saber en qué momento deja de cumplirse el requisito de la inmediatez? quizás sea útil hacer un símil con la mar embravecida por la tormenta en la que al golpe de una gran ola sigue el de otra más fuerte y, luego, otra más implacable que las anteriores y entre el ir y venir de una y otra no hay forma de saber cual es la secuencia que les corresponde, pero como la tormenta no puede durar toda una vida, sino que siempre le sobreviene la calma, ese es el momento en que uno debe preguntarse ¿quién tiene la posesión? si el despojante que ya logró instaurar una nueva posesión sobre el bien o si el poseedor que logró sobreponerse a la tormenta, si es lo primero, entonces, el poseedor deberá acudir a la vía judicial y, si es lo segundo, se debe entender que se ejerció la legítima defensa posesoria. 52 COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Op. Cit., pág. 899.. La doctrina extranjera, en particular la argentina, fundándose en el texto de sus normas sobre el tema, suele hablar de dos requisitos más: una agresión violenta y la imposibilidad de intervención del poder público. Cfra., por ejemplo, AREAN, Beatriz, “Curso de Derechos Reales”, Tercera edición ampliada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pág. 161. En nuestra opinión lo primero es un presupuesto para que tenga lugar la defensa, pero no un requisito de la misma, mientras que lo segundo está contemplado dentro de la amplia formula que utiliza nuestro Código para referirse al requisito de la racionalidad. 54 AREAN, Beatriz, “Op. Cit.”, pág. 161. 53 30 El segundo requisito alude al ¿cómo? de la defensa posesoria. El artículo 920 del Código simplemente habla de “abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”. En algún tiempo se entendía dicha exigencia como referida a que “debe existir proporcionalidad entre los medios empleados en la agresión y los utilizados en la resistencia”55, pero como la idea de proporcionalidad parecería conducir a una equivalencia matemática entre los medios utilizados por el agresor y los utilizados por el poseedor y, por consiguiente, cualquier medio de defensa considerado superior podía conducir a considerar que la violencia del poseedor era ilegítima y generadora de responsabilidad civil e, incluso, penal, modernamente, siguiendo las enseñanzas del derecho penal sobre la legítima defensa, la doctrina menciona que esta “es una cuestión de hecho que quedará reservada al arbitrio prudente del juez, quien deberá hacer mérito también de lo dispuesto en el (…) Código Penal, que habla de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla”56. En este sentido, resulta significativo hacer referencia a la evolución del elemento racionalidad dentro de la figura de la legítima defensa en nuestro Código Penal de 1991, cuyo artículo 20, en su versión original, hacía referencia sólo a la “necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla”, pero, posteriormente, fue modificado por la Ley 27936 del 12 de febrero del 2003, para hacer referencia a lo siguiente: “Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa”. 5.4. La exacta relevancia probatoria que tienen los procesos seguidos entre el propietario y el prescribiente o entre éste y un tercero, concluidos sin sentencia o mediante sentencias inhibitorias o desestimatorias. Del mismo modo que es poco probable que un propietario haya descuidado la defensa de su derecho de propiedad por un tiempo demasiado largo como para que otro pueda adquirirlo por prescripción, sino que lo usual – como lo demuestran las casaciones que hemos reseñado – es que haya intentado la recuperación mediante pretensiones diversas (desalojo, reivindicación, restitución, mejor derecho a la propiedad, etc.); es previsible, también, que el poseedor, aún cuando se trate de uno ilegítimo de mala fe, haya, por su parte, intentado formalizar o perfeccionar el derecho que de facto ejerce, mediante pretensiones diversas (otorgamiento de escritura pública, formación de títulos supletorios, mejor derecho a la propiedad, etc) ejercidas, a veces, contra el propietario y, en otras ocasiones, contra un tercero. Uno y otro se han esforzado, pero los procesos han concluido de alguna de las formas siguientes: (i) sin sentencia u otro acto que tenga el valor de cosa juzgada (como los supuestos de abandono, improcedencia liminar y desistimiento); (ii) por sentencia inhibitoria, es decir, sin pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, como cuando, 55 56 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, “Op. Cit.”, pág. 170. PAPAÑO, Ricardo José y OTROS, “Op. Cit.”, pág. 132. 31 finalmente, se declara la improcedencia de la demanda; o, incluso, (iii) por sentencia que declara infundada la demanda, como cuando el poseedor demandó alguna pretensión fundada en algún modo de adquirir distinto a la prescripción adquisitiva, pero no pudo demostrar la existencia del modo invocado. En ninguno de los supuestos mencionados existe cosa juzgada sobre lo que será materia de controversia en el proceso de prescripción adquisitiva, porque no hay sentencia o acto con efectos equivalentes o la sentencia es inhibitoria; o, porque, simplemente, el fondo de lo resuelto fue distinto a lo que ahora se pretende, esto es, la declaración de propiedad fundada en la prescripción adquisitiva. Sin embargo, el que no exista cosa juzgada que pueda ser invocada como excepción procesal, no quita el preguntarse si algún “efecto” se pueda extraer para este nuevo proceso. La segunda sub línea jurisprudencial que hemos reseñado en el numeral 2.2. encuentra que tales procesos, al margen de encontrarse concluidos en la forma antes reseñada, sí han producido un efecto sustantivo sobre lo que ahora se debate en el proceso de prescripción adquisitiva, han trocado la posesión pacífica que hasta entonces podía haber tenido el poseedor en una posesión controvertida y, por consiguiente, no pacífica. Hemos rechazado que sea correcto asimilar controvertibilidad con no pacificidad, pero al margen de lo hasta aquí expuesto y antes de revisar otros temas que se encuentran íntimamente vinculados con el planteado, como la naturaleza de la pretensión prescriptoria, la necesidad de su invocación por la parte beneficiada y la interrupción del plazo prescriptorio, es importante analizar, en abstracto, cuáles pudieran ser los “efectos” que pueda provocar la conclusión de un proceso anterior, en alguna de las formas antes indicadas, sobre lo que se discute en un proceso posterior. De lo dispuesto por el artículo 240 del Código Procesal Civil se desprende que las partes pueden ofrecer como prueba documental el mérito de “expedientes” administrativos o judiciales, los cuales pueden encontrarse en trámite o fenecidos, si es lo primero, entonces, corresponde a la parte interesada presentar copias certificadas del expediente; en cambio, si es lo segundo, se puede ofrecer el expediente mismo mediante la acreditación de su existencia. No pide la ley que los expedientes se hayan seguido entre las mismas partes ni que en caso de encontrarse fenecidos lo hayan sido por sentencia sobre el fondo de la controversia. La doctrina habla de “la prueba trasladada”57 y se plantea una serie de cuestiones y requisitos derivados de la circunstancia de haberse seguido el proceso entre las mismas partes, entre alguna de las partes y terceros, si se trata de prueba documental auténtica o no, de pruebas practicadas en un proceso anulado, etc. En nuestra ley procesal parece que lo que se ofreciera fuera el expediente en sí en el que ha quedado documentado un proceso anterior y no las pruebas actuadas en el mismo. Sin embargo, la lectura de los artículos 198 y 221 del Código Procesal Civil permiten colegir que son las pruebas válidamente obtenidas en otro proceso las que tienen eficacia probatoria en el proceso en el que se ofrezcan, pudiendo, incluso, el juez aceptar – motivadamente 57 Cfra. DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Teoría general de la prueba judicial”, Tomo I, Quinta edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2002, págs. 349 y siguientes. 32 pruebas que hayan sido actuadas sin conocimiento de la parte contra la que se invocan y que la referencia al “expediente” parece buscar ser lo suficientemente comprensiva del mérito probatorio que pueda atribuirse, también, a las declaraciones contenidas en actuaciones judiciales o en los escritos que obren en el expediente ofrecido. Los procesos en sí mismos y, por consiguiente, los expedientes en los que se ha dejado constancia de su existencia, nada acreditan, sólo permiten aportar al nuevo proceso más medios probatorios que allí obren y que quedarán sujetos a la regla de la valoración conjunta y razonada de la que nos habla el artículo 197 del Código Procesal. Coincidimos en que “corresponde al juez del nuevo proceso calificar la prueba, para obtener sus conclusiones personales, por lo cual no está vinculado por las que aceptó el juez del anterior”58. Es la valoración probatoria practicada en el nuevo proceso la que podrá extraer conclusiones para la decisión que deba tomarse sobre el tema de fondo, como cuando, por ejemplo, en un proceso de ineficacia por fraude al acreedor se concluye que las pruebas en su conjunto acreditan una actuación en fraude al demandante o cuando en un proceso de indemnización de daños y perjuicios se concluye que ha quedado demostrado un ejercicio irregular de un derecho en agravio del demandante. En suma, el sólo hecho de acreditar que se ha litigado no es en sí mismo prueba de nada, son los hechos que puedan ser considerados por el juez como probados con dicho litigio anterior los que podrán configurar el supuesto de hecho previsto por una norma sustancial, pero el litigio en sí mismo no tiene efectos sustantivos para la suerte de una pretensión invocada en un proceso distinto que – como en el caso de la prescripción adquisitiva – tendrá un contenido distinto al de la que fue materia del proceso anterior. En la medida que no compartimos el criterio de considerar que la norma sustantiva atribuya al hecho de litigar, a la “controvertibilidad” sobre el bien que se pretende prescribir, el carácter de un evento suficiente para desvirtuar la pacificidad de la posesión, pensamos que no existe inconveniente alguno para que las partes dentro de un proceso de prescripción adquisitiva puedan ofrecer expedientes judiciales o administrativos que les permitan probar los hechos que sustentan sus pretensiones, así el demandante podría probar con dichos procesos que se comportó como lo haría un propietario, que en su oportunidad se verificó que se encontraba en posesión, que cuenta con un título para la posesión, etc; por su parte, el demandado podría probar que, por ejemplo, en alguno de los procesos que siguió contra el poseedor se probó que este no contaba con título alguno o que su título era el de un inmediato, que no se encontraba en posesión del bien, etc. Toda la riqueza probatoria que pueden aportar dichos expedientes para el debate sobre la prescripción adquisitiva demandada se pierde en nuestra práctica judicial por el hecho de considerar que lo que, en sí mismo, acreditan esos expedientes es controvertibilidad y, por consiguiente, inutilidad de la posesión invocada por falta de pacificidad. 58 Ibidem, pág. 351. 33 5.5. El carácter relativo del vicio de la violencia frente al carácter absoluto del vicio de “controvertibilidad” al que se refiere nuestra jurisprudencia. El vicio de la violencia ilegítima que entendemos afecta al requisito de la posesión pacífica, además de ser un vicio temporal, toda vez que como lo hemos visto, la doctrina acepta la purga de dicho vicio, es un vicio relativo, porque “sólo puede ser invocado por la persona víctima de las vías de hecho o de las amenazas. En efecto, admitir que una persona no violentada pueda también prevalerse de ella sería desconocer el carácter transitorio del vicio de la violencia”59. Aún cuando consideramos que la sola controvertibilidad no torna en no pacífica a la posesión del prescribiente, la revisión de los precedentes de la Corte Suprema60 permite advertir que el vicio de “controvertibilidad”, construido por la jurisprudencia de nuestro país, resulta ser un vicio absoluto, porque se concluye que el mismo existe no sólo cuando han existido situaciones de violencia o procesos previos entre quienes son parte en el proceso de prescripción adquisitiva, sino también cuando en esos hechos o procesos previos fueron terceros contra quienes actuó el poseedor o fueron terceros quienes actuaron contra el poseedor. En suma, no sólo se ha trocado el vicio de violencia en el vicio – evidentemente más amplio – de controvertibilidad, sino que, además, se ha atribuido a éste un alcance más grave que el que tradicionalmente se le atribuye al de violencia, porque puede ser invocado contra el prescribiente por quien quiera que sea el demandado, aún cuando éste no haya sido parte en los hechos o en el proceso del que se hace derivar la controvertibilidad. Tal construcción jurisprudencial resulta contraria a la evolución de la figura de la prescripción adquisitiva que nos muestra una clara tendencia hacia una elaboración objetiva de la figura que facilite la prueba tanto de la posesión útil como la del plazo requerido, así tenemos que: (i) la prueba de la posesión misma resulta objetiva o bien porque el sistema posesorio es objetivo y se pide simplemente “comportamiento como propietario” o el sistema es subjetivo porque se requiere del “animus domini” pero la prueba se hace objetiva a través de los denominados “actos posesorios”; (ii) se brinda al poseedor actual la posibilidad de la suma de plazos posesorios de sus antecesores; (iii) se elimina la referencia a la transmisión de las mismas calidades posesorias del antecesor; (iv) se permite purgar los vicios posesorios; (v) la mayoría de vicios son considerados relativos; (vi) se eliminan las causas de suspensión del plazo prescriptorio; (vii) se establecen presunciones a favor del poseedor, en particular la de continuidad de la posesión; etc. y, aunque en todo ello no esté lejano un cierto sacrificio de la equidad, resulta evidente que este proceso de 59 COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Op. Cit., pág. 899. En igual sentido, ver la opinión de PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge citada en el numeral 5.1. Véase en la doctrina nacional la opinión de CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Op. Cit., pág. 138; compartida por RAMIREZ, Eugenio María, “Tratado de Derechos Reales”, Tomo I, Editorial Rodhas, Lima, 1996, pág. 542. 60 Véase, en particular, las Casaciones 1454-2002-CHINCHA y 1298-2001-UCAYALI citadas en el numeral 2.2. 34 objetivización de la figura responde a los principios de seguridad jurídica y estabilidad del tráfico que resultan más beneficiosos para la sociedad. 5.6. La naturaleza de la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio y la necesidad de su invocación, a pedido de parte, como requisito para su comprobación como modo de adquirir. Los precedentes, a los que hemos hecho referencia en el numeral 2.3. del presente artículo, ponen en evidencia lo difícil que resulta para la Corte61 la lectura de los artículos 950 y 952 del Código Civil y su relación con la inserción de la pretensión de prescripción adquisitiva – y por consiguiente de la sentencia estimatoria de la misma – dentro de la clasificación doctrinaria de las pretensiones, atendiendo a la índole del pronunciamiento que persiguen. Se advierte, en un primer momento, el reconocimiento del carácter declarativo de la pretensión – basta para su amparo el cumplimiento de los requisitos y el plazo fijados por la ley -, pero inmediatamente después surge la duda, derivada del hecho que la ley hace referencia a que es el poseedor quien debe invocar en juicio el efecto adquirido, y se termina por afirmar que los requisitos de la posesión útil deben prolongarse en el tiempo hasta que se interponga la demanda de prescripción. Dicho en otras palabras, se concluye que la pretensión es sólo nominalmente declarativa porque funcionalmente – en aras de “otorgar seguridad jurídica a los poseedores del bien” (sic)62 - operará como una de naturaleza constitutiva. El problema no parece estar en el texto de la ley que, como lo reconoce la propia Corte, es claro en señalar el carácter declarativo de la pretensión. En efecto, además del hecho que el artículo 950 del Código Civil señala que: “La propiedad inmueble se adquiere por prescripción …”(las negritas son nuestras), mediante la posesión ejercida bajo las condiciones y en los plazos establecidos por la ley, según se trate de la prescripción ordinaria o extraordinaria; tenemos que el artículo 952 señala, textualmente, lo siguiente: “Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario”63 (las negritas son nuestras). La dificultad parece estar, desde el punto de vista sustantivo, en saber qué ocurre con la propiedad en el tiempo intermedio entre el vencimiento del plazo y la invocación de la prescripción, así como, qué debe entenderse que ocurre cuando el prescribiente no invoca la prescripción o cuando “renuncia a la prescripción ganada”. A su vez, en el terreno procesal, se discute la aplicación de las categorías bajo las cuales la doctrina procesal clasifica a las pretensiones frente al desarrollo procesal de la prescripción como modo de adquirir: ¿cómo explicar un hecho adquisitivo, supuestamente acaecido 61 Ver la Casación 1548-2005-LIMA citada en el mencionado numeral. Ver casación citada en la nota anterior. 63 El segundo párrafo hace referencia tanto al mérito inscribible de la sentencia estimatoria como al efecto cancelatorio que ella tiene respecto del dominio de quien pudiera figurar, hasta entonces, como propietario en el registro respectivo. Sin embargo, estos efectos accesorios de la sentencia estimatoria si bien suponen algún grado de ejecución posterior a la sentencia, no la convierten en una de condena en la medida que no imponen al demandado la ulterior ejecución forzada de un determinado comportamiento, sino que tienen por destinataria a la entidad gestora del Registro Público correspondiente. 62 35 en un momento anterior, respecto al cual la ley procesal arbitra un proceso contencioso abreviado destinado a hacerlo valer contra el propietario anterior? y ¿porqué, a diferencia de otras pretensiones declarativas, la prescripción adquisitiva parece necesitar de una suerte de “consumación o perfeccionamiento sujeto a control judicial”?. Sólo para efectos didácticos, analizaremos cada perspectiva por separado: i) La perspectiva sustantiva.- Desde esta perspectiva corresponde analizar cuál es el valor del hecho del cumplimiento del plazo establecido por la ley para la prescripción. La duda sobre si el efecto es automático o no, radica en la incidencia que pueda tener la necesidad de invocar la prescripción adquisitiva para hacerla valer – en vía de defensa de fondo o en vía de acción - frente al propietario anterior, duda que resulta exacerbada por el hecho que en algunos ordenamientos jurídicos – como consecuencia de la regulación unitaria de la prescripción extintiva y la adquisitiva - se regula positivamente la figura de la “renuncia a la prescripción ganada”64, lo cual lleva a la doctrina a pensar en la existencia de una “situación de interinidad”65 entre el momento del cumplimiento del plazo y el de su alegación, a discutir sobre en cabeza de quién está la propiedad mientras tanto y a preguntarse sobre qué sucede si el poseedor renuncia expresa o tácitamente (mediante la no alegación) a la prescripción ganada. Para algunos el derecho de propiedad, en última instancia, se habría mantenido en cabeza del propietario no poseedor, en ese sentido, se sostiene, por ejemplo, que “la situación creada [por la renuncia a la prescripción] no parece significar otra cosa que una mera derelictio, que en vez de convertir la cosa abandonada en una res nullius a disposición del primer ocupante, hace renacer el derecho del antiguo dueño, que más que extinguido por la prescripción adquisitiva se encontraría en un estado de latencia, en una verdadera expectativa análoga a la que ostenta un derecho sometido a una condición suspensiva. Este derecho puede hacerse efectivo contra cualquiera, no perdiendo su virtualidad más que en el caso en que por el nuevo adquirente se excepcione la usucapión operada. Depende, en definitiva, de la voluntad del poseedor el hacer o no efectivo su derecho” 66. Para otros la interinidad representa una verdadera incertidumbre por cuanto “el efecto automáticamente producido, queda, por decirlo de algún modo, a disposición del beneficiado o favorecido, que es 64 Código Civil español “Artículo 1935.- Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada; pero no el derecho a prescribir para lo sucesivo. Enriéndese tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido. Artículo 1937.- Los acreedores y cualquier otra persona interesada en hacer valer la prescripción, podrán utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario.” Código Civil argentino “Artículo 3963.- Los acreedores y todos los interesados en hacer valer la prescripción, pueden oponerla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario. Artículo 3965.- Todo el que puede enajenar, puede remitir la prescripción ya ganada, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo.” 65 DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pág. 742. 66 DE COSSIO Y CORRAL, Alfonso, “Instituciones de Derecho Civil”, Tomo II, Reimpresión de la segunda edición, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1993, pág. 102. 36 quien puede ponerlo en juego. Ello significa que entre el momento de la consumación y el momento de la puesta en juego, existe una cierta situación de interinidad, que puede resolverse en favor de cualesquiera de los dos derechos en conflicto: del usucapiente, si este invoca la usucapión o del antiguo titular, si aquél no realiza la invocación o renuncia a la prescripción ganada” 67. Finalmente, hay quien opina que “la posibilidad de renunciar a la ‘usucapión’ de cualquier objeto cuyo plazo se cumplió (…), ha de reconducirse a una suerte de readquisición por el vetus dominus – según Albaladejo, al amparo de una condición resolutoria de renuncia -, más que al reconocimiento de un dominio que éste ha perdido. Pues resulta incóngruo que puedan ser dueños, a la vez, el nuevo y el antiguo propietario: tampoco cabría hablar de una pervivencia de la acción reivindicatoria del antiguo coexistente con la propiedad del nuevo. Para justificar la nueva titularidad del vetus dominus, determinada por la renuncia, y no por una donación, la adquisición del usucapiente habrá de entenderse condicionada resolutoriamente a su renuncia, de modo que si ésta acaece, renace la propiedad en el vetus dominus por obra de la condición, y no como una concesión gratuita del usucapiente (Albaladejo); o, en último término, reconocer existente, con los Mazeaud, una obligación natural de restituir que serviría de causa a la retransmisión”68 Las disposiciones de nuestro Código Civil vigente sobre prescripción adquisitiva, a diferencia de lo que sucedía con el artículo 876 del Código Civil de 1936, conforme al cual, regían para la prescripción adquisitiva “las reglas establecidas para la extintiva en cuanto sean aplicables”, no contienen norma de remisión alguna a la regulación de la prescripción extintiva. Para algunos esta pudiera ser una omisión involuntaria del legislador, pero en realidad si tenemos en cuenta que desde el Código Civil de 1936 nuestro sistema – al igual que otros códigos modernos como el alemán, el suizo, el brasileño, el portugués, el italiano, etc – acogió el sistema dualista de regulación de la prescripción, tratando de modo separado a la prescripción adquisitiva o usucapión y a la prescripción extintiva o liberatoria, podemos concluir que la desvinculación entre una y otra figura no es algo involuntario sino el colofón de un largo proceso de independización conceptual y funcional de ambas instituciones. Se ha dicho al respecto que: “La existencia de una nítida distinción entre usucapión y prescripción extintiva constituye hoy uno de los postulados firmemente asentados en la moderna doctrina del Derecho Civil. No obstante haberse encontrado históricamente confundidas, especialmente en lo que concierne a la usucapión extraordinaria, y no obstante no ser todo lo claras que fuera de desear las fronteras en los códigos entroncados con la codificación francesa, se trata ciertamente de una doctrina firme e incuestionable. Distinta es la naturaleza y la función de uno y otro instituto, distintos son sus requisitos y distintos sus efectos.”69 67 DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pág. 742. LACRUZ BERDEJO, José Luis, Op. Cit., pág. 191. 69 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, “La Prescripción extintiva. En el Código Civil y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Civitas Ediciones, Madrid 2003, pág. 53. 68 37 En efecto, aún cuando ambas prescripciones tienen elementos comunes como son el hecho de estar sustentadas en el transcurso de un determinado lapso de tiempo, en la inactividad del titular de un derecho y en el correlativo perjuicio y beneficio final que corresponde a cada una de las partes involucradas (en la prescripción extintiva, el titular de un derecho cualquiera pierde la posibilidad de obtener la protección jurisdiccional de su pretensión y, concomitantemente, la otra parte queda liberada del deber que tenía para con aquél; mientras que, en la prescripción adquisitiva, nos encontramos con el titular de un derecho real cuyo dominio se extingue o, por lo menos, se ve afectado como consecuencia de la adquisición configurada a favor de otro), también es verdad que existen diferencias que justifican el tratamiento diferenciado de ambas clases de prescripción, diferencias que por cierto no están dadas, como se sostiene comúnmente, por la sola circunstancia de que una extingue una facultad (la de obtener la protección jurisdiccional de un derecho) y que otra da lugar a la adquisición de un derecho (el derecho de propiedad o el de servidumbre), porque, como hemos visto, en ambos casos existen efectos extintivos y adquisitivos, sino por dos elementos que brindan una diferencia final y sustantiva: (i) el tipo de conducta que observan las personas involucradas, porque mientras en la extintiva tanto el beneficiario como el afectado simplemente observan una conducta omisiva consistente, para el primero, en no cumplir con aquel deber al que se encuentra sujeto y, para el segundo, en no exigir el cumplimiento de dicho deber; en cambio, en la prescripción adquisitiva, las conductas de los involucrados son diversas entre sí, el beneficiario debe desarrollar una conducta activa consistente en comportarse con respecto al bien del modo que exige la ley, en tanto que el afectado simplemente deberá observar una conducta omisiva, consistente en no reclamar la restitución o libertad de su derecho; y, (ii) el fundamento de la extinción, tema en el que hay que distinguir entre el hecho que respecto de ambas prescripciones se pueda advertir la presencia de normas de orden público y el hecho que la racionalidad final de ambas instituciones sea distinta, toda vez que, mientras en la prescripción extintiva el interés inmediatamente protegido es uno de naturaleza privada, el que concierne a las partes en conflicto, en la prescripción adquisitiva se advierte la fuerte presencia de un interés público o social que, en la concepción tradicional y mayoritaria, se engarza con la idea de certeza en las relaciones jurídicas vista desde la perspectiva de los beneficios que ello reporta para la sociedad en su conjunto y, en la posición que sostenemos, se vincula con el problema de la prueba de la propiedad. Lo anterior nos lleva a pensar que el tiempo intermedio que existe, entre el vencimiento del plazo establecido por la ley para la prescripción y la invocación de la misma, tiene distinto significado según estemos hablando de prescripción extintiva o de prescripción adquisitiva. En ambos supuestos la invocación está en manos del beneficiario, si no la invoca no podrá probarla y, por consiguiente, para el mundo de los efectos prácticos ella no habrá producido consecuencia jurídica alguna. Sin embargo, en la prescripción extintiva – en la medida que el asunto sólo concierne a quien reclama un derecho (un acreedor o el titular de un derecho real distinto a la propiedad) y al prescribiente (un deudor o el tercero en general que hubiere 38 lesionado un derecho real distinto a la propiedad) – la invocación, en principio, sólo ocurre una vez y tiene un efecto liquidatorio de la controversia entre partes a las que ella concierne, de ahí que la doctrina moderna pueda sostener que en tal fenómeno son identificables “al menos dos ‘fases’ muy marcadas: a) Una, que podemos llamar ‘preliminar’ que va desde el surgimiento de la relación jurídica (y de las consecuentes situaciones jurídicas subjetivas: activas o de ventaja, y pasivas o de desventaja) hasta el vencimiento del periodo de tiempo señalado por la ley. Una fase marcada por la no actuación de la relación que provoca una situación modificativa de aquella (eficazmente llamada por Troisi de mera ‘prescriptibilidad’) en la que la situación subjetiva activa pasa de la plena ‘tutelabilidad’ a una ‘atenuada’, pues surge en el sujeto pasivo de la relación (prescribiente o, también, en quienes tengan legítimo interés) una situación de ventaja (poder-carga) de completar con su actuar el fenómeno prescriptorio; y, b) Una segunda que podemos llamar ‘constitutiva’ en la que el fenómeno prescriptorio se perfecciona por el actuar de quien se beneficia con él, pasándose así de la mera ‘prescriptibilidad’ (modificativa) a la ‘prescripción’ (extintiva) propiamente dicha, con la consiguiente ‘liberación’ del sujeto pasivo de la relación” 70. Una teoría como la expuesta, al reconocer que “la prescripción no produce de suyo efectos extintivos y que la extinción definitiva del derecho, así sea retroactiva, se obtiene solamente con la previa alegación de parte del sujeto o de los sujetos interesados en valerse de la prescripción”71, permite entender, de manera coherente, algunas figuras vinculadas a la prescripción extintiva como la renuncia a valerse de la prescripción, porque no impone la necesidad de recurrir a la reviviscencia de un derecho supuestamente extinto, o el pago de una deuda ‘prescrita’, porque permite entender los supuestos de pago no espontáneo o pago por un incapaz. Cosa muy distinta es la que ocurre en la prescripción adquisitiva, toda vez que, en la medida que se trata de un medio para identificar a alguien como el nuevo titular de un derecho real que, por ende, gozará de la denominada oponibilidad erga omnes y estará llamado a acceder a la denominada oponibilidad frente a terceros interesados, el momento de la producción del efecto adquisitivo (y del consiguiente efecto extintivo) no puede quedar identificado con las múltiples oportunidades en que el prescribiente, con plazo ya ganado, pueda requerir, en sus conflictos con terceros, invocar y probar la posesión y plazo exigidos por la ley para la prescripción, sino con el momento mismo en que vence el plazo que necesite ser invocado por el poseedor. Sin embargo, esta afirmación inicial debe ser complementada con la complejidad de los conflictos en los que pudiera verse involucrado el poseedor frente a terceros, así como la apreciación de las consecuencias de lo probatorio, las cuales parecieran enturbiar la certeza de la aseveración formulada. 70 ARIANO DEHO, Eugenia, “Renuncia y alegación de la prescripción entre el Código Civil y el Código Procesal Civil”, en Ius et Veritas Nº 33, Lima 2006, pág. 199. 71 BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; y, BUSNELLI, Francisco, “Derecho Civil”, Tomo I, Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogota 1992, págs. 501 y 502 39 Un ejemplo nos ayudará a entender mejor lo que sostenemos, imaginemos que X ha poseído útilmente un inmueble por más de 10 años y que después de vencido dicho plazo es demandado por reivindicación por A quien invoca ser aún el propietario. Tal como lo hemos demostrado líneas arriba, X podría invocar la prescripción adquisitiva como medio de defensa de fondo y, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 927 del Código Civil, la demanda de A debería ser declarada improcedente. Ahora bien, concluido el proceso de reivindicación, X se va de viaje fuera del país, deja cerrado el inmueble y encomienda el pago de los tributos y servicios a sus abogados, pero al retornar al país al cabo de 2 años, encuentra que el inmueble ha sido invadido por B. En ese momento, ya no es posible invocar el interdicto de recobrar por lo que se ve obligado a demandar la reivindicación invocando la prescripción adquisitiva como medio de prueba72 de su derecho, caso en el cual la demanda debería ser amparada y restituírsele la posesión. Sin embargo, como hasta entonces, X únicamente habría logrado dos pronunciamientos judiciales que sólo alcanzan con sus efectos a A y B, decide iniciar un procedimiento de prescripción adquisitiva, es decir, invocar ahora la prescripción en vía de acción, con el propósito de obtener una sentencia que constituya el título inscribible de su derecho que le permita, en adelante, probar su derecho en mérito a la publicidad registral, pero resulta que para entonces es C quien en la titulación del inmueble figura como presunto propietario y a quien X ni siquiera puede oponer la cosa juzgada derivada de los procesos anteriores. Ciertamente, X volverá probar su posesión por el plazo y en las condiciones exigidas por la ley, con lo cual su pretensión debería ser amparada. Para finalizar supongamos que X, no inscribe la sentencia favorable que obtuvo en el último proceso mencionado y, de pronto, recibe la notificación de una nueva demanda de reivindicación interpuesta, esta vez, por D quien ha comprado el inmueble de C y ha inscrito su derecho. En esta oportunidad X, cansado de los problemas judiciales que ha tenido con respecto al inmueble, decide no invocar la prescripción adquisitiva ni, por cierto, ofrecer como medio probatorio lo actuado en los procesos anteriores, entonces, la demanda es amparada y X es, finalmente, lanzado del inmueble. Cabe preguntarse ¿en qué momento se completó el fenómeno prescriptorio?, ¿al sólo vencimiento del plazo prescriptorio o al tiempo de su invocación? Si fuera esto último, ¿estaremos hablando de la primera, de la segunda o de la tercera invocación o de todas a la vez, según estemos hablando de uno u otro afectado?; ¿pudiéramos pensar que el único y verdadero momento en el que X pudiera haber adquirido el derecho de propiedad hubiera sido con la inscripción de la sentencia que amparó su demanda de prescripción adquisitiva?, pero si fuera esto último ¿cómo podría conciliarse tal solución con el carácter no constitutivo de nuestro sistema registral?; ¿no sería mejor resolver el tema de modo similar a lo que ocurre en los conflictos derivados del carácter consensual de nuestro 72 Para efectos de esta parte del caso planteado debemos suponer que estamos hablando de un inmueble no inscrito, toda vez que de tratarse de un predio inscrito a nombre de un tercero (en el caso podría ser A), la prueba de la propiedad contra un tercero se vería afectada por el principio de legitimación registral (art. 2013 del C.C.) conforme al cual se presumiría que el propietario es A, lo que perjudicaría a X, siempre que, por cierto, se aporte al proceso la prueba de lo inscrito. 40 sistema de transferencia de la propiedad inmueble, en los que frente a terceros en general – al margen de los problemas probatorios que puedan existir - vale la adquisición consensual, en tanto que frente a terceros interesados se requiere haber accedido a un signo de publicidad prevalente como lo es, para esos casos, el registro? La respuesta a las interrogantes planteadas, exige distinguir la oponibilidad del derecho del tema probatorio. Desde punto de vista de la oponibilidad, el derecho de propiedad supone exclusión de todos los demás y, por consiguiente, todo ordenamiento jurídico que reconozca la propiedad privada no puede admitir la existencia simultánea de dos o más titulares de derechos de propiedad excluyentes entre sí73 y cuando surgen supuestos de pretensiones concurrentes de propiedad sobre un mismo bien, siempre se debe establecer, en la ley o en la jurisprudencia, criterios de prevalencia entre los títulos invocados para llegar a identificar a un propietario. Sin embargo, lo que sucede en los sistemas de adquisición de derechos reales no sujetos a un régimen de publicidad registral constitutiva, como el nuestro, es que la oponibilidad de tales derechos tiene dos grados de alcance distintos, que se despliegan en momentos diferentes. Una es la absolutez u oponibilidad erga omnes de los derechos reales de la que goza el titular de cada derecho real frente a los terceros en general, a los que simplemente les corresponde respetar lo ajeno, bastando al titular –para reclamar la efectiva exclusión de los terceros en general- demostrar la existencia de su derecho, cosa que, en nuestro caso hipotético, habría hecho X al vencer a A y B; mientras que, otra es la oponibilidad frente a terceros interesados que protege al titular que ha logrado o mantenido su emplazamiento en un signo de publicidad (el posesorio o el registral) considerado por la ley como prevalente, lo que le permite vencer a terceros que, al igual que él, estaban interesados en adquirir derechos con cargo al mismo bien, pero que no hubieran alcanzado el signo prevalente, cosa que, en nuestro caso hipotético, habría logrado X contra C, toda vez aún cuando existe discusión en nuestra doctrina74 sobre si el prescribiente con plazo ganado puede, al amparo de lo dispuesto por el artículo 952 del Código Civil, vencer al tercero que, conforme a lo dispuesto por el artículo 2014 del Código, adquirió bajo la fe del registro desconociendo que la posesión de aquél ya ha cumplido con las exigencias y el plazo exigido por ley para la prescripción, consideramos que, si bien “el art. 952 no está concebido para regular el conflicto entre el tercero registral protegido y el adquirente por prescripción, sino que únicamente prevé la forma en que la actual información 73 Cosa distinta es el caso de la copropiedad y demás situaciones de comunidad real en las que la pluralidad de sujetos es construida por la ley de manera no excluyente. 74 Se trata sólo de una discusión doctrinal toda vez que, en la práctica, como consecuencia de las líneas jurisprudenciales de nuestra Corte Suprema sobre la posesión pacífica, tenemos que el conflicto se resuelve amparando al prescribiente, si demanda primero, o al propietario, si emplaza primero. Como quiera que esto último es lo más frecuente, podría decirse que la Corte Suprema, con su interpretación de la manera en que opera el requisito de la posesión pacífica, estaría en muchos casos “corrigiendo” la ineficiente prevalencia del signo posesorio sobre el signo registral establecida por el artículo 852 del Código Civil (ver nota siguiente), pero como lo hemos adelantado desde el inicio del presente trabajo, esta mayor protección al propietario es sólo aparente, en realidad parte del prejuicio de ver a la prescripción adquisitiva sólo como un modo de adquirir, olvidándose que la misma cumple otras funciones mucho más nobles y eficientes. 41 sustantivamente inexacta del Registro será sustituida por la nueva información sobre la titularidad que surge de la prescripción adquisitiva (…) no podemos desconocer que dicha perspectiva estática y no conflictiva queda modificada por efecto de la facultad que tiene el poseedor de sumar plazos posesorios, facultad que le permite hoy convertir al propietario amparado por la fe del Registro en el propietario anterior”75. En suma, frente a terceros en general, la fecha de adquisición que invocará el prescribiente será la que corresponda al último día del plazo legal transcurrido desde el inicio de la posesión útil, en cambio, frente a terceros interesados, como ocurre en el caso de quien adquiere la propiedad del bien bajo la fe del registro, la fecha de adquisición que invocará el prescribiente será la que corresponda al mismo día en que se entienda producida la inscripción del derecho del tercero76, porque será al final de ese día en que el prescribiente computará, su posesión útil, hacia el pasado, hasta llegar a cumplir el plazo establecido por la ley. Ahora bien, viendo las cosas desde el punto de vista probatorio, en el ámbito de las controversias privadas el prescribiente tiene siempre el control de lo probatorio y sólo lo que él pueda invocar y probar será lo que finalmente exista, de ahí que valga traer a colación el viejo adagio según el cual “tanto vale no tener un derecho, como no poder probarlo”77 Será el prescribiente quien decida si invoca y prueba el plazo prescriptorio y, si lo hace, determinará, en función a los medios probatorios con los que cuente, cuál es, en concreto, el plazo que invocará para vencer a los terceros con los que se enfrente, bajo la sola condición que, si se enfrenta a terceros en general, se trate de un plazo que haya vencido antes de plantearse el conflicto en la vía judicial, mientras que, si se trata de un tercero amparado en la fe del registro, deberá invocarse un plazo que haya vencido después de la inscripción del derecho de aquél pero antes de que se desenlace la controversia en sede judicial. Resulta claro que para nuestra forma de ver el tema, cuando el prescribiente decide no invocar la prescripción adquisitiva, cosa que en nuestro caso hipotético ocurre cuando X al ser demandado por D, decide no defenderse, no es necesario recurrir a los vericuetos de la figura de la “renuncia a la prescripción ganada” propia de la prescripción extintiva, sino que es suficiente apreciar la conducta del poseedor desde el 75 ARATA SOLÍS, Moisés, Principio de oponibilidad. En: Código Civil Comentado, Tomo X, Gaceta Jurídica, Primera edición, Lima, 2005. pág. 504. Por cierto, lo transcrito corresponde a nuestra interpretación de la legislación vigente, lo cual no quita que, en nuestra opinión, se trate de un supuesto anómalo de prevalencia del signo posesorio por sobre el signo registral que, hasta en tanto se den – y si se llegan a dar – las condiciones materiales y culturales para adoptar un sistema registral constitutivo, debiera ser modificado siguiendo, por ejemplo, el modelo español conforme al cual con el propósito de proteger al tercero registral frente al usucapiente se le permite, siempre que haya ignorado realmente la posesión como dueño de aquél, interrumpir la posesión dentro del año siguiente a su adquisición. De esta forma se evitaría que, como sucede en la práctica, el signo posesorio actúe como un “efecto sorpresa”, en desmedro de la mayor seguridad que ofrece el signo registral, pero sin renunciar a que, finalmente, el signo posesorio pueda actuar como un medio para unificar el mundo de la realidad de los hechos con el mundo abstracto de las titularidades. 76 Se debe tener presente que, conforme a lo dispuesto por el artículo IX del Reglamento General de Registros Públicos, “los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del asiento de presentación, salvo disposición en contrario”. 77 DEVIS ECHEANDIA, Hernando, Op. Cit., pág. 4. 42 punto de vista probatorio, así tanto cuando decide no prevalerse de la usucapión como cuando hablamos de la renuncia expresa, lo que hace el poseedor es crear a favor de otro la prueba en contrario de aquello que ya había ocurrido. ii) La perspectiva procesal.- Establecido el hecho sustantivo consistente en que la adquisición de la propiedad por el prescribiente se verifica con el vencimiento del plazo invocado y no con la invocación, nos interesa saber cuál es la naturaleza procesal de la invocación que hace el prescribiente de tal acontecimiento en el proceso al que se refiere el artículo 952 del Código Civil. Tal invocación, para el derecho procesal, ocurre dentro del contexto de una pretensión, esto es, de una declaración de voluntad del actor contenida en el petitorio de la demanda, sustentada en la existencia de hechos que – según su entender- determinan la existencia de un derecho sustantivo cualquiera a favor del actor y mediante la cual se solicita que este último sea actuado a través del órgano jurisdiccional respectivo mediante una sentencia estimatoria que vincule al demandado en determinado sentido, conforme a los efectos establecidos por el ordenamiento jurídico para dicho derecho. “Así como acción no es igual a derecho, tampoco pretensión implica la existencia del derecho, y puede darse el caso de pretensiones fundadas e infundadas. También puede presentarse la circunstancia de una persona que tenga el derecho, pero que no haga uso de la pretensión ni de la acción”78. Según la índole del pronunciamiento jurisdiccional que la pretensión persigue, la doctrina procesal suele hablar de pretensiones de conocimiento, de ejecución y cautelares, subdividiendo al primer grupo en pretensiones de sentencias: (i) declarativas (“tienden a lograr una sentencia que elimine un estado de incertidumbre jurídica (…) la sentencia no es ejecutable (…) produce sus efectos el día del nacimiento de la relación jurídica, es decir, tiene efectos retroactivos”); (ii) constitutivas (“a través de las mismas se obtiene la creación, modificación o extinción de nuevos estados jurídicos (…) En esos casos existe, a partir de la sentencia, un nuevo estatus que antes no existía (…) produce un doble efecto en el sentido de hacer cesar un estado jurídico existente y simultáneamente crea un nuevo estado jurídico(…) Los efectos (…) se producen desde el momento mismo de la sentencia”); y, (iii) de condena (“se impone al justiciable el cumplimiento de una prestación, susceptible de ejecutarse sea en sus bienes, mediante la ejecución forzada, sea en su propia persona, mediante la privación de la libertad (…) En cuanto a sus efectos, éstos se producen en forma retroactiva al día de la notificación de la demanda”) 79 78 MONROY CABRA, Marco Gerardo, “Principios de Derecho Procesal Civil”, Tercera edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1988, pág.158. 79 Cfra. la clasificación de las pretensiones y la exposición detallada de las definiciones citadas en BACRE, Aldo, “Teoría General del Proceso”, Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, págs 319 a 325. 43 Mas allá del texto expreso de los artículos del Código Civil citados por la propia Corte sobre la naturaleza de la pretensión de prescripción adquisitiva, a nosotros nos parece bastante y suficiente, para corroborar el carácter declarativo de la misma, el que el artículo 927 del Código Civil autorice al prescribiente a invocar la prescripción adquisitiva como medio de defensa o excepción de fondo, al señalar que si bien la denominada acción reivindicatoria es imprescriptible, la misma “no procede contra aquél que adquirió el bien por prescripción” y la razón de tal improcedencia es, precisamente, el hecho que al haber operado automáticamente la prescripción, el derecho de propiedad invocado por el actor ya no le pertenece, se encuentra ahora en el patrimonio del demandado y, en consecuencia, lo que corresponde es declarar en dicho proceso, con valor interpartes y, hasta ese momento, sin trascendencia frente a terceros, que el ex propietario no puede reivindicar lo que ya no es suyo. Somos conscientes que, en nuestra práctica judicial, no se admite al poseedor prescribiente, demandado por reivindicación, invocar, como parte de su defensa de fondo80, este hecho extintivo de la relación jurídica (la de propiedad) invocada por el actor en su demanda, porque absurdamente se entiende que quien puede invocar la prescripción de la que habla la ley es sólo quien ya la ha hecho valer antes, en vía de acción, en el correspondiente proceso contencioso de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva, lo cual convierte al supuesto de la ley en un imposible práctico: a nadie que haya sido vencido en un proceso de prescripción adquisitiva se le ocurriría demandar reivindicación, el conflicto razonablemente previsible al que alude la ley sólo puede estar referido al caso en que existe un ex propietario que, premunido de la verosimilitud que deriva de la titulación que ostentaba, pretende reivindicar el bien de quien es ahora su nuevo propietario, aunque este no haya aún iniciado un 80 Decimos que se trata de una defensa de fondo toda vez que, dado el carácter taxativo con el que ha sido regulado, por el artículo 446 del Código Procesal Civil, el tema de las excepciones proponibles por el demando, no es posible aplicar por analogía la “excepción de prescripción extintiva”, a la que se refiere el inciso 12 de dicho artículo, a los casos en que el demandado por reivindicación puede invocar la prescripción adquisitiva, la cual deberá invocar como defensa de fondo y no como excepción procesal. En ese sentido, estimamos correcto que el Poder Judicial rechace la “excepción de prescripción” que los demandados por reivindicación suelen invocar, tal como se resolvió en la Casación Nº 1450-99-TACNA publicada el 31.01.03, aunque no compartimos sus fundamentos, porque revelan que, aun cuando el demandado hubiera invocado la prescripción adquisitiva como defensa de fondo, la misma también habría sido rechazada, precisamente por considerarse a la pretensión respectiva como una de carácter constitutivo y susceptible de hacerse valer únicamente en el proceso contencioso abreviado regulado por el Código Procesal Civil en sus artículos 504 a 508. En efecto, en los considerandos de dicha Casación se señala, entre otras cosas, lo siguiente: “…siendo absoluto el derecho de propiedad y, por tanto, implícita la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, no puede oponerse al ejercicio de la facultad reivindicatoria la adquisición por prescripción de un bien inmueble que no haya sido declarado como tal previamente en instancia judicial; la sola posesión por un número indeterminado de años no legitima la adquisición de la propiedad por quien la ocupa, pues es preciso determinar la convergencia de una serie de requisitos, tales como si la posesión ha sido ejercida ‘como si fuera propietario’ o si ha existido justo título o buena fe, lo que no puede ser discutido al momento de resolver la excepción de prescripción extintiva, por no ser materia controvertida (…) que, aplicando e interpretando correctamente el artículo novecientos cinuentidos del Código Civil vigente, así como el artículo ochocientos setentidos del derogado Código Civil de mil novecientos treintiseis, es indispensable promover acción judicial para ser declarado propietario de un inmueble por prescripción …” 44 proceso para lograr su reconocimiento formal como tal. Se ha dicho en ese sentido que “el cumplimiento del plazo poseyendo en calidad de dueño es bastante para conferir inmediatamente la propiedad. El usucapiente, desde entonces, no es (como en la praescriptio longi temporis del Derecho romano) un mero tenedor a quien no puede reclamar el antiguo dueño por haber prescrito la acción reivindicatoria, sino, él mismo, dueño que ha adquirido la propiedad (la servidumbre, etc.) por un medio, apto para ello, cual es la prescripción adquisitiva (…) Por eso puede, a su vez, reivindicar la cosa de quienquiera, lo que quizá no podría si fuera mero poseedor. A su vez el vetus domini ha dejado de ser propietario, y por eso por lo que ha perdido la acción reivindicatoria (que es la propiedad en acción, e inseparable de ella)” 81 Como lo hemos adelantado, ocurre con la prescripción adquisitiva algo similar a lo que sucede con las transferencias de propiedad inmobiliaria verificadas en virtud al solo consenso traslativo del que nos habla el artículo 949 del Código Civil. Se trata de adquisiciones que no pueden ser opuestas frente a terceros interesados. Al no existir medios fehacientes y confiables que puedan informar de la mutación real producida, si bien los terceros en general, respetarán la posición de prescribiente fundándose simplemente en la noción de ajenidad (el bien no les pertenece y, por tanto, es ajeno), en tanto que aquél seguirá actuando ante la comunidad, como ya lo ha venido haciendo desde el inicio de su posesión útil; en el caso de los terceros interesados en conocer, ya no si el bien es ajeno, sino si el mismo pertenece al prescribiente y cuáles son las cargas o gravámenes que soporta, como sucede con el interesado en adquirir, del prescribiente, la propiedad o un gravamen con cargo al bien o con su acreedor interesado en obtener una medida cautelar sobre el bien, dichos terceros no tendrán forma de asir su derecho a una construcción jurídica sólida y tangible, podrán ver las pruebas de la posesión útil por el plazo exigido por la ley, pero se preguntarán ¿quién soy yo para tener por comprobada la prescripción?; ¿qué ocurriría si en el tiempo intermedio que no se me ha podido probar, pero que la ley presume a favor del poseedor, se interrumpió la prescripción?; ¿cómo publicitar la adquisición de mi derecho, si el del prescribiente no está formalizado ni mucho menos publicitado?. Pero tal dificultad no es privativa de los terceros interesados que tratan con el prescribiente82, en la otra cara de la moneda está el propio prescribiente que, convertido en nuevo propietario, se preguntará, igualmente, ¿cómo acredito mi derecho en el mercado inmobiliario?; ¿cómo hacer para gozar de los beneficios de una titularidad acreditada y publicitada por el Registro? El problema ha sido planteado desde hace mucho tiempo por la doctrina procesal, que preocupada, no por la explicación de los “efectos sustantivos 81 LACRUZ BERDEJO, José Luis, “Elementos de Derecho Civil” , Tomo III, Volumen Primero, Tercera Edición Reimpresión Revisada, José María Bosch Editor S.A., Barcelona, 1991, pág. 191. 82 Adviértase que estamos hablando de parte del grupo de los “terceros interesados”, específicamente nos venimos refiriendo a los que quieren derivar derechos con cargo al derecho del prescribiente. En el acápite anterior, referido a la perspectiva sustantiva, nos hemos referido al grupo de los “terceros interesados” que tratan la adquisición del bien con el anterior propietario que aún figura en el Registro como tal y a quienes, el prescribiente – amparado en los dispuesto por el art. 952 del C.C. – podrá vencer volviendo a computar su plazo prescriptorio. 45 producidos” conforme a la ley civil, sino por los medios puestos a disposición de las personas para acreditar y hacer valer esos efectos sustantivos, de forma tal que los derechos cuya producción ha sido atribuida por la ley civil a la verificación de cierto presupuesto de hecho puedan vivenciarse y disfrutarse en el mundo real del sujeto al que favorece dicha asignación, ha dicho lo siguiente: “Los actos materiales de la posesión continuada durante los tradicionales treinta años, producen la usucapión. El poseedor se ha hecho dueño. La cosa poseída ya es suya, con exclusión de cualquier otro y la ley civil le proclama único propietario del bien al cual en olvido del propietario anterior, él ha aplicado sus desvelos. Y aquí termina, para el civilista, el drama posesorio. Pero, como en muchos órdenes de la vida, donde un drama termina, comienza otro. El poseedor transformado en dueño, lo menos que puede preguntarse es: ¿y ahora qué?; ¿cuál es el signo externo de que de poseedor me he transformado en propietario?; yo no dudo de que si alguien me ataca, tendré en la prescripción una defensa eficaz para repelerlo; pero ¿y si quiero vender mi propiedad adquirida al precio de tanto esfuerzo, hallaré quien me la compre? La ausencia de documentación para esa propiedad adquirida en el mundo de los hechos ¿no constituirá su principal enemigo? La simple información, sin eficacia plena ¿no transforma a la propiedad así adquirida en una propiedad de segunda zona, una tierra de nadie, que sólo será adquirida con agio y vendida al precio vil de la incertidumbre? Este es un problema de todos los días. La posesión treintañal depara al propietario un derecho cargado de sospechas. A pesar de lo que dice el Código Civil, él es un dueño a medias. Su dominio no será tal, en tanto no tenga en sus manos un instrumento técnico suficientemente idóneo como para eliminar la sospecha. Es aquí donde el auxilio de la doctrina del proceso civil ha sido de resultados eficaces al derecho civil. El problema de la usucapión resulta ser, en último término, un problema de prueba”83. Hoy en día nos parece indiscutible la existencia de pretensiones y, por consiguiente, de sentencias que contienen la mera declaración84 de un derecho, como una de las tantas formas en las que se puede manifestar la tutela jurisdiccional. Sin embargo, no siempre ha sido así, en particular para la pretensión de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva. En muchos países, a falta de una disposición expresa de la ley, el desarrollo, por vía jurisprudencial, de un proceso destinado a la comprobación de la 83 COUTURE, Eduardo J., “Declaración judicial de la prescripción adquisitiva”, en “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, Tercera edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, pág. 313. 84 La doctrina actual prefiere hablar de pretensiones “merodeclarativas” para dejar a salvo el hecho que, igualmente, en otra clase de pretensiones como las constitutivas y las de condena existe un previo contenido declarativo de derechos. 46 prescripción adquisitiva que permita al nuevo dueño contar con un título que acredite su derecho tropezó con “el prejuicio de que la acción civil sólo nace frente a la violación de un derecho y tiene por objeto una condena que, mandando dar, hacer o no hacer cosa alguna, restablezca el derecho dentro de sus anteriores límites, restituyéndolo a la normalidad”85. Si el antiguo propietario nada hace contra el prescribiente ¿como explicar que este lo demande? La respuesta, en el estado actual del derecho procesal, es la siguiente: “[E]s suficiente una fundada incertidumbre dentro del sistema del derecho, para percibir que allí hay algo que no funciona bien, y que es lógico que la autoridad de los jueces sea puesta al servicio de quienes requieran, con fundadas razones, una declaración oportuna que ponga fin a esa inquietud. Lo que no se permite, al amparo de este principio, es el planteo de cuestiones académicas o declaraciones que no tengan un fin útil, o interpretaciones abstractas, o cuestiones cuyo alcance práctico no se perciba fácilmente. Para que pueda prosperar la acción declarativa, se requiere: a) Que haya incertidumbre respecto de las relaciones de derecho; b) Que tal incertidumbre apareje daño actual al actor, en el comercio jurídico; c) Que la sentencia de declaración baste, además de eliminar la incertidumbre, para prevenir el daño. Cumplidas estas condiciones, puede reputarse que la aspiración del actor se halla amparada por la ley. No es necesario para esto un precepto expreso”86. En función a dichas consideraciones se tiene que, en virtud a la forma automática, pero no apta para ser simultáneamente formalizada87, en que se produce el modo de adquirir a favor del poseedor prescribiente, se tiene que al sólo vencimiento del plazo establecido por la ley el poseedor se transforma en dueño (arts. 950 y 951) y, entonces, el adquirente por 85 Ibidem, pág. 342. Puede verse también, para el caso del derecho argentino, el estudio de SPOTA, Alberto G. “La sentencia declaratoria de la prescripción adquisitiva en el derecho argentino, su procedencia, sus efectos ‘erga omnes’ (adición al estudio precedente)” en COUTURE, Eduardo J., Op. Cit., págs. 379 y sgts. 86 Ibidem, págs. 342 y 343. 87 Por cierto, la prescripción adquisitiva no es el único modo de adquirir que se encuentra en estas condiciones, en general dicha dificultad está presente en muchos de los modos originarios como la apropiación, la especificación, la mezcla y confusión de bienes muebles, pero también en las figuras de aluvión y avulsión aplicables a los inmuebles. El tema, obviamente, tiene mayor relevancia para los bienes inmuebles, toda vez que para las cosas muebles a las que se aplican los modos de adquirir mencionados se tiene que o la entidad económica involucrada no es significativa o los terceros adquirentes quedan cubiertos por la protección que les brinda el artículo 948 del Código Civil. 47 prescripción se halla en condiciones de repeler todo intento de reivindicación por parte del ex - dueño (art. 927), todo lo cual constituye una situación jurídica inequívoca. Sin embargo, también es cierto que “hay un contraste entre la firmeza de su condición para repeler en juicio las agresiones de terceros, y la situación en que se halla para demostrar, pacíficamente, en el comercio jurídico su condición de dueño (…) el poseedor carece habitualmente de título que acredite su condición. Nunca habrá certeza respecto de la propiedad por él adquirida, porque nunca se sabrá si existe alguien con mejor derecho que el suyo. Y, en consecuencia, la propiedad así obtenida, se halla en un régimen de implícita sospecha que disminuye su valor económico. La incertidumbre apareja un abatimiento de su valor venal (…) El orden jurídico no puede tolerar que quien es legítimamente propietario, se halle en la vida tal como si no lo fuera; o por lo menos, sin poder gozar de todos sus atributos” 88 En nuestro país, el Código Civil de 1852 contempló en sus artículos 536 al 555 la “Prescripción de dominio” como una modalidad del fenómeno prescriptorio general, junto con la “Prescripción de acciones”, sin considerar en ningún momento la posibilidad de su invocación en vía de acción, lo que conducía a aplicación de las reglas generales de la prescripción, entre ellas, el artículo 530, conforme al cual sólo se establecía que la prescripción debía invocarse en vía de excepción, en cualquier estado de la causa. Es recién con el Código Civil de 1936, que siguió en este punto al Código Civil brasileño de l91689 y, a través de él, al Código Civil alemán90, que se 88 Ibidem, págs. 335 y 336. El artículo 550 de dicho Código disponía que “aquél que por treinta años, sin interrupción ni oposición, poseyera como suyo un inmueble, lo adquirirá en dominio independientemente del título y buena fe, que, en tal caso se presumen; pudiendo requerir al juez que así lo declare por sentencia, la cual le servirá de título para la transcripción en el Registro de inmuebles”. El vigente Código Civil brasileño del 2002, establece en su artículo 1241 lo siguiente: “Podrá el poseedor requerir al Juez que sea declarada, mediante usucapión, la propiedad inmueble. Parágrafo único. La declaración obtenida conforme a este artículo constituirá título hábil para el registro en el Catastro del Registro de Inmuebles”. 90 Como sabemos en el derecho alemán sólo es admisible la denominada prescripción tabular: “Una persona está inscrita en el Registro (en la tábula), pero no es propietario. Al cabo de treinta años, habrá ‘usucapido’ (§ 900). No obstante, debe haber tenido al mismo tiempo la posesión corporal (‘posesión en nombre propio’). No se exige la buena fe, por lo que puede ususcapir un estafador” (HEDEMANN, J. W., “Tratado de Derecho Civil”, Vol. II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pág. 166). Ahora bien, el BGB al regular la usucapión tabular no menciona a la acción para hacerla valer, la referencia a una vía procedimental específica, en la que debe probarse una posesión en nombre propio durante treinta años, aparece en el § 927 del BGB que prevé la figura de la caducidad del derecho de propiedad, previo procedimiento intimatorio instaurado por el poseedor contra el propietario, cuando el verdadero propietario no está inscrito en el registro inmobiliario o estándolo “…no se ha practicado en el Registro desde hace treinta años un asiento que requiriese el asentimiento del propietario…” estableciéndose que “…[a]quél que ha provocado la setencia de exclusión obtiene la propiedad por la circunstancia de hacerse inscribir en el Registro como propietario…”. Decimos que no se trata de un supuesto de usucapión, menos de una usucapión contra tábulas, porque si bien, en el procedimiento intimatorio, el demandante debe probar posesión por el plazo de ley, ello no será, por sí, suficiente, para amparar su pretensión porque se cita al propietario y sólo “[s]i no comparece nadie, se dicta la sentencia de caducidad. Si alguien comparece se sobresee el procedimiento, o bien en la sentencia de caducidad se dejan a salvo los derechos del compareciente (…); en este último caso, la caducidad se pronuncia contra todos menos el compareciente. La sentencia de caducidad tampoco tiene efecto contra el tercero que está inscrito como propietario antes 89 48 reconoció expresamente, mediante el artículo 872, de contenido casi idéntico al artículo 952 del Código Civil vigente, el derecho del prescribiente a “entablar juicio para que se le declare dueño”91. En lo que respecta a la legislación procesal tenemos que el Código de Procedimientos Civiles de 1912 organizó en sus artículos 1296 al 1305 un procedimiento denominado “Formación de Títulos Supletorios”, en virtud del cual el propietario de un inmueble que no tuviera documentos comprobatorios de su dominio, podía solicitar al Juez la formación de los mismos para luego poder inscribir su dominio y si bien, en la práctica, un poseedor que hubiere adquirido el dominio por prescripción adquisitiva podía invocar con éxito dicho procedimiento, siempre que no se le comprobara lo contrario, lo cierto es que la jurisprudencia92 tenía establecido que los títulos supletorios sólo eran admisibles tratándose de predios no inscritos a nombre de otro, por lo que la doctrina entendía que en tales casos debía seguirse un “juicio declarativo de la usucapión que extinguirá el derecho del primitivo inscribiente”93. Fue bastante después de haber entrado en vigencia el Código Civil de 1936 que, a través del Decreto Supremo Nº 015-68-JC del 9 de agosto de 1968, se modificó el artículo 1305 del Código de Procedimientos Civiles para efectos de establecer un procedimiento no contencioso de declaración de propietario, mediante el cual se desarrollaba la acción a que se refería el artículo 872 del Código sustantivo, sea que se tratara de un inmueble inscrito o no, precisándose lo que la jurisprudencia ya había sancionado en el sentido que, por su parte, el procedimiento de formación de títulos supletorios, además de tener por legitimado activo al propietario sin títulos comprobatorios de su dominio, sólo era aplicable a bienes inmuebles no inscritos. En la actualidad, el Código Procesal Civil de 1993, en sus artículos 504 a 508 regula como un proceso contencioso abreviado al de “Prescripción adquisitiva” como la vía que tiene “el poseedor para que se le declare como propietario” (inc. 2 del artículo 504). Admitida positivamente e indiscutida dogmáticamente la posibilidad que tiene todo poseedor de incoar una acción para hacer valer su pretensión de de dictarse aquella, ni siquiera contra aquel cuya propiedad se halle asegurada mediante asiento de contradicción. Por consiguiente, si una de estas personas fuera realmente propietario, la sentencia de caducidad carece de todo efecto sustantivo” (WOLFF, Martín, “Op. Cit”, pág. 400). 91 Resulta curioso advertir como por haberse seguido, a través del Código Civil brasileño, un modelo objetivo de regulación de la posesión como el alemán, en el que, por el carácter constitutivo de las inscripciones, el procedimiento de caducidad, referido en la nota anterior, sólo conduce a la propiedad del poseedor en la oportunidad en que se obtiene la inscripción de la sentencia estimatoria; se llega a contemplar expresamente – a partir del Código Civil de 1936 - la invocación de la prescripción adquisitiva “en vía de acción”. Lógicamente, la importación fue realizada considerando el carácter declarativo de la pretensión y de la sentencia, pero esto permitió que en nuestro país, desde 1936, quedara zanjada de manera positiva – a diferencia de otras legislaciones latinas que siguieron el modelo subjetivo - cualquier discusión sobre las vías para la invocación de la prescripción: o en vía de excepción de fondo que se opone a la pretensión de reivindicación o en vía de acción mediante el correspondiente procedimiento de declaración de propietario. En ese sentido, resulta apropiado concluir que se trato de una importación reflexiva y útil de la ley extranjera. 92 Cfra. ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, Op. Cit., págs. 170 y 171 y CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Op. Cit., págs. 502 y 503. 93 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Op. Cit., pág. 503. 49 ser declarado propietario de un bien por prescripción adquisitiva, tenemos que sobre la naturaleza de la sentencia estimatoria de la demanda respectiva se ha dicho lo siguiente: “La sentencia de prescripción adquisitiva es de mera declaración. El actor tiene un derecho evidente e inequívoco. Pero por la forma excepcional en que ese derecho ha sido adquirido, carece de una prueba perentoria que acredite su condición respecto de terceros. Esa imposibilidad de probar su condición le apareja incertidumbre y perjuicio, en el doble sentido que ya se ha indicado: que nunca puede tener la seguridad de que no exista un tercero con mejor derecho que el suyo, y que los terceros no reconocerán su condición ni asignarán al objeto de su dominio el valor que realmente tiene, precisamente por la implícita incertidumbre en que se halla. Mediante el proceso, el poseedor procura hacer cesar la incertidumbre. Nada más. No se pide al juez que mande dar, hacer o no hacer alguna cosa. Se pide, simplemente, una declaración. Frente a la prueba plena del hecho posesorio, no habiendo objeciones fundadas del representante de los posibles derechohabientes; frente a un procedimiento regularmente seguido, el juez declara que se ha poseído en condiciones aptas para adquirir el dominio. No se reconoce el dominio, ni se condena a nadie a “perpetuo silencio” frente a ese dominio. El dominio no necesita reconocimiento, porque se ha adquirido de pleno derecho por la posesión treintañal hábil. La ley no reclama fórmulas solemnes para consolidarlo”94. En similar sentido se ha señalado, respecto de la “acción de pertenencia” regulada por la legislación colombiana, lo siguiente: “El título que engendra el dominio y por sí mismo lo constituye y representa, no es, como erróneamente puede pensarse, la sentencia judicial ejecutoriada y registrada, sino la prescripción en sí misma consumada. Entonces como el juez tan solo se limita a comprobar dentro del juicio la existencia de los requisitos que generan la prescripción, como secuela decide que el actor ha ganado el dominio por el modo de la prescripción, ordinaria o extraordinaria según el caso, pero el derecho de propiedad existía, previamente al fallo, en cabeza del demandante, es lógico concluir de manera indubitable que se trata de una típica acción declarativa. Asimismo es acción real porque es una de las formas previstas por el Estado para tutelar la propiedad privada sobre los bienes, el derecho real por excelencia. 94 Ibidem, págs. 344 y 345 50 También es acción principal porque subsiste independientemente, sin estar supeditada a ninguna otra cosa”95. En el derecho brasileño, aún cuando el texto expreso del artículo 1241 del Código Civil del 2002, al igual que el artículo 550 del Código Civil de 1916, hace referencia al derecho del poseedor de requerir al Juez para que declare adquirida, mediante usucapión, la propiedad inmueble lo cierto es que “algunos autores entienden que la sentencia y el registro de ésta son, también, requisitos para la adquisición por usucapión”96. Sin embargo la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de los tribunales reconocen que la sentencia pronunciada en la acción de usucapión “es meramente declaratoria y no constitutiva de derecho. El registro, por otro lado, sirve para dar publicidad a la adquisición originaria operada por la usucapión, resguardándose la buena fe de terceros y posibilitando, por parte del usucapiente, el ejercicio del ius disponendi. Además, se asegura así la continuidad del propio registro” 97 Para concluir este acápite, queremos señalar que quizás la mejor explicación de lo extenso que ha resultado nuestra argumentación sobre el carácter no conflictivo de la relación entre naturaleza declarativa de la pretensión de prescripción adquisitiva y la necesidad de la invocación, a pedido de parte, de dicha figura, al tiempo de resolver los conflictos que se pudieran presentar entre el prescribiente y quien invoca ser propietario no poseedor del bien, radica, fundamentalmente, en que, a nuestro entender, este es el punto medular del que derivan muchas de las demás líneas jurisprudenciales sobre la noción de posesión pacífica. En efecto, si 95 ACEVEDO PRADA, Luis Alfonso y ACEVEDO PRADA, Martha Isabel, “La prescripción y los procesos declarativos de pertenencia”, Cuarta edición, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 1999, pág. 223. Resulta particularmente ilustrativo el fallo de la Corte Suprema de Colombia de fecha 28 de febrero de 1955, citado por los mencionados autores, en el que se dijo lo siguiente: “…No comparte la Corte el concepto del recurrente según el cual ‘sobre una prescripción no declarada judicialmente no se puede asentar ningún dominio’. A este respecto reitera la doctrina expuesta en fallos de 25 de junio de 1923 y 10 de diciembre de 1953: ‘Siendo la prescripción adquisitiva título constitutivo (C.C., art. 765) y además, un modo de adquirir, bajo ciertas condiciones [sic] determinadas por la ley, por la sola circunstancia de cumplirse esas condiciones se adquiere el dominio de las cosas, y el favorecido por la prescripción puede alegarla, ya como defensa o como fundamento de una acción de propiedad, de la misma suerte que puede alegarse cualquier otro título de dominio. (…) El Tribunal al exigir que previamente se declare por sentencia judicial la prescripción para que pueda ser alegada como título adquisitivo de dominio, interpretó erróneamente los artículos 758 y 2534 del Código Civil, porque del hecho de que esas disposiciones le den el carácter de título y de escritura pública a la sentencia registrada que declara una prescripción adquisitiva, no se desprende que no pueda alegarse en juicio la prescripción fundada en los hechos que la generan, ya que es la posesión pacífica, pública y no interrumpida por un determinado número de años, el fenómeno que engendra el título y no la decisión judicial. Es injurídico sostener que la prueba del dominio del prescribiente dimana exclusivamente de la sentencia declarativa registrada a que se refieren los artículos 758 y 2534 del Código Civil, es decir, que ella es fundamento de una tradición. Si la prescripción adquisitiva es título constitutivo y, a la vez, modo de adquirir el dominio, resulta exótico pretender que la ley exige dos modos de adquisición de la misma cosa: la prescripción y el registro de la sentencia declarativa. Esta tan solo está llamada a producir la segunda de las finalidades del registro, una vez inscrita; esto es, a dar publicidad a la propiedad declarada de modo que produzca efectos contra terceros como lo estatuye el artículo 2534 citado …” (pág. 223 y 224). 96 DE MORAES SALLES, José Carlos, “Usucapiao de Bens Imóveis e Móveis”, Sexta edición, Editorial Revista de los Tribunales, Sao Paulo, 2006, pág. 80. 97 Ibidem. 51 quedara claro que la prescripción opera cuando vence el plazo que requiere ser invocado y no cuando se realiza tal invocación, no solo se entendería que la pretensión y, la consiguiente sentencia, tienen carácter declarativo con la consiguiente irrelevancia de hechos posteriores al vencimiento de dicho plazo (procesos concluidos o en trámite, iniciados después de tal evento), sino que también, cual efecto del hecho de verse en el mismo espejo, se podría advertir la irrelevancia para la pacificidad de aquéllos procesos declarativos, de condena o constitutivos que pudieron haberse iniciado, por el poseedor o contra el poseedor, antes del vencimiento del plazo pero que concluyeron sin un pronunciamiento final que reconozca derechos preexistentes, ordene restituir las cosas a un estado anterior o modifique la situación jurídica preexistente. 5.7. La falta de posesión pacífica y los supuestos de interrupción del plazo prescriptorio. Como hemos señalado en los numerales 2.4. y 3.6., la línea jurisprudencial mayoritaria de nuestra Corte Suprema determina que cuando existe controvertibilidad de la posesión y, por consiguiente, falta el requisito de la posesión pacífica, se entiende que en simultáneo se está en presencia de una causal más de interrupción del plazo prescriptorio y que, por ende, falta también el requisito de la continuidad, con la peculiaridad que esta causal de interrupción creada por la jurisprudencia, mas que generar un obstáculo para la utilidad del decurso prescriptorio previo que, de perdurar en el tiempo, evitará la posibilidad de un decurso posterior, constituye un evento que aniquila toda posibilidad ulterior de invocación de la prescripción. Antes de analizar las razones de la Corte sobre este punto, conviene señalar que curiosamente, en algún caso, cuando el demandado por prescripción adquisitiva en lugar de cuestionar, en su recurso de casación contra la sentencia de vista, la errónea interpretación del requisito de la posesión pacífica, lo que hizo fue invocar una errónea interpretación del requisito de la continuidad de la posesión por haber existido procesos ya concluidos entre las partes, se desestimo el recurso por considerarse que no existía interrupción. Las razones de la Corte fueron las siguientes: “... el proceso acompañado (...) sobre reivindicación, ha concluido por resolución que declara el abandono del proceso, la cual está consentida y firme por no haberse interpuesto ningún recurso impugnatorio; asimismo, el proceso ... sobre Nulidad de Documento, también ha concluido por resolución que declara el abandono del proceso, la cual está consentida y firme por no haberse interpuesto ningún recurso impugnatorio; por tanto no se ha interrumpido la prescripción en virtud de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo mil novecientos noventisiete del Código Civil; por otro lado, los procesos acompañados (...) sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio, seguida entre las mismas partes en el presente proceso, y sobre la propiedad del mismo inmueble materia de la pretensión en el presente proceso, ha concluido por una resolución inhibitoria que declara la nulidad de todo lo actuado, dándose por concluido el proceso, estando consentida y firme al no haberse interpuesto recurso impugnatorio alguno al igual que el proceso (...) sobre Desalojo por Ocupación Precaria seguido entre las 52 mismas partes y por el mismo bien, el cual ha concluido por sentencia inhibitoria, confirmada por la Sala que declara improcedente la demanda de desalojo, por lo que no se ha producido la alegada interrupción del plazo de prescripción, ni la pérdida de la posesión ni ha sido privada de ella por aplicación en contrario sensu de lo establecido en el artículo novecientos cincuentitrés del Código Civil” (CAS Nº 588-2004 AREQUIPA, publicada el 30.11.05). Luego de leer la sentencia antes citada y de comparar lo lúcidamente dicho, en tal ocasión, respecto al requisito de la continuidad, con lo que la misma Corte viene diciendo respecto del requisito de la pacificidad, a uno le queda la sensación que la diferencia entre la estimación o desestimación de dicho recurso sólo estuvo en que el demandado en lugar de invocar la causal de interpretación errónea del requisito de la posesión pacífica invocó la de interpretación errónea del requisito de la continuidad98. Los hechos comprobados, al respecto, por las instancias inferiores (existencia de procesos previos entre las partes) eran los mismos que se encontraban probados en los casos en que se ha discutido el cumplimiento del requisito de la pacificidad, pero el resultado es distinto porque, esos mismos hechos son vistos en un caso como acreditantes del incumplimiento de un requisito (el de la pacificidad) y en otro como insuficientes para acreditar el cumplimiento de otro requisito (el de la continuidad) conformante del mismo supuesto de hecho (la posesión útil y el plazo requeridos para la prescripción adquisitiva), entonces uno piensa que bajo las reglas que rigen para el recurso de casación el mismo termina siendo un acto de prestidigitación, todo parece depender de la habilidad del mago al que se contrata, para saber cuando utilizar las palabras mágicas “falta de pacificidad” o “falta de continuidad” o ambas a la vez. La continuidad, al igual que la pacificidad, es uno más de los requisitos que establece nuestra ley para considerar la existencia de una posesión útil para prescribir. Si nos atuviéramos al sentido textual del término deberíamos entender que si la posesión se define como “el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”, podríamos – de modo similar a lo que ha ocurrido con la jurisprudencia nacional sobre el requisito de la pacificidad – considerar que el poder o señorío de hecho continuo excluye cualquier intermitencia. Sin embargo, estaríamos olvidando que “es la opinión general, la que ha de dar la pauta para juzgar si la relación entre una persona y una cosa es o no un señorío de hecho. Señorío es lo que aparece como tal ante la conciencia común” 99 y que “el criterio de que se vale la opinión general es de diferente rigor, según se trate de determinar si se constituye una posesión, o si subsiste una posesión ya constituida, sea en la del poseedor antiguo, sea en la de un sucesor. En el primer caso, el criterio es más riguroso que en el segundo: sobre todo para la constitución 98 Quizás si hubiera optado por invocar ambos “errores” de interpretación, tal vez, el resultado habría sido similar al de la Casación 2099-CAJAMARCA que hemos citado en el numeral 2.4., caso en el cual si bien se hizo la diferencia conceptual entre continuidad y pacificidad, se concluyó que la controvertibilidad que derivaba de la existencia de procesos anteriores determinaba que, aún cuando el requisito de la continuidad no se encontrara afectado, sí se encontraba afectado el de la pacificidad. 99 WOLFF, Martín, “Op. Cit.”, pág. 42. 53 de una posesión – no tanto para la conservación de la posesión – se necesita la voluntad de tener el señorío”100, todo lo cual explica la existencia de posesión de acuerdo al comportamiento usual – muchas veces intermitente - que se observe según el tipo de bien del que se trate (por ejemplo, las casas de veraneo que se mantienen cerradas durante el invierno) y en los diversos supuestos de “espiritualización” que se reconocen (posesión mediata, posesión de bienes hereditarios, etc.). En suma, debemos convenir en que nuestra ley, al exigir el requisito de la continuidad de la posesión, no entiende que el poder de hecho haya de haber existido así durante cada instante del decurso posesorio que necesite ser invocado para la prescripción ni, mucho menos, que cada instante del mismo haya de ser acreditado. Al respecto, dos son las figuras que acuden en auxilio del poseedor y que nos ayudan a llegar al verdadero sentido del requisito de la continuidad: la del mantenimiento o conservación de la posesión y la presunción de continuidad de la misma. La posesión se adquiere de manera originaria, a través de la ocupación (para bienes inmuebles) y de la aprehensión (para bienes muebles), o derivada, mediante la tradición (acto intervivos) o la sucesión hereditaria (acto mortis causa). A diferencia de otras situaciones jurídico reales en que la adquisición se encuentra vinculada a la asunción de una titularidad y, en adelante, la prueba del derecho se contrae a la demostración del evento que generó dicha titularidad, la situación jurídico real a la que conocemos como posesión sólo pervive o se mantiene en la medida que se pueda probar que subsiste el poder o señorío de hecho del que habla la ley o que, por lo menos, se está en condiciones de acreditar la existencia de alguno de los supuestos, excepcionales por cierto, que permiten – conforme a ley – el mantenimiento de la posesión. Dos son los dispositivos del Código Civil que deben ser tenidos en cuenta sobre esto último, el primero de ellos establece que “se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera”, mientras que el Art. 953 señala que la pérdida o privación de la posesión que pueda padecer el poseedor, no tiene efecto alguno si recupera la misma antes de un año o si por sentencia se le restituye101. Se trata de dos supuestos respecto de los cuales se suele decir que suponen la “posesión incorporal” de un bien, toda vez que no se tiene de momento el poder de hecho pero sí la voluntad de seguir poseyendo. Por su parte la presunción de continuidad, prevista por el Art. 915 del Código Civil, facilita la prueba de la continuidad de la posesión en la medida que quien prueba la posesión actual y prueba haber poseído anteriormente, tiene a su favor la presunción de haber poseído en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. Dicha presunción “está fundada en un juicio de probabilidad, pues parece lógico que quien posee en un momento anterior y 100 101 Ibidem. Tal como lo hemos señalado en los numerales 5.2 y 5.3 la recuperación a la que se refiere la ley, por interpretación sistemática con la normas relacionadas con la defensa posesoria (Arts. 920 y siguientes), debe haberse llevado a cabo de manera voluntaria, de manera violenta pero observando todas las exigencias establecidas para la licitud de la defensa extrajudicial o por mandato judicial derivado de un proceso iniciado dentro del año de ocurridos los hechos y en el que se discute y recupera la posesión misma. 54 lo hace ahora haya poseído también en el tiempo intermedio. Requiere, por tanto, dos elementos esenciales: la posesión antigua y la posesión actual (…). Es evidente (…), que si se exigiera para la usucapión la prueba de que se ha poseído durante varios años continuamente, sería sumamente costosa. También debe considerarse que la naturaleza de la posesión no exige una insistencia constante sobre la cosa poseída, de modo que, según los objetos, los actos materiales pueden ser más o menos esporádicos (...). La posesión (…) es preciso probarla para que la presunción pueda operar. No es necesario, sin embargo, probar que la posesión ha durado inicialmente un tiempo determinado, es decir, no es preciso probar hechos posesorios que hayan durado un periodo determinado de tiempo (…). La presunción de continuidad en la posesión admite prueba en contrario (…). Si el contradictor prueba la falta de posesión durante algún tiempo intermedio, para que el poseedor pueda seguir beneficiándose de la posesión debe acreditar que no hubo auténtica cesación y pérdida de la posesión sino una mera interrupción y que ésta no fue superior al tiempo que le puede perjudicar: un año. El poseedor no tiene que probar la continuidad de la posesión durante todo el tiempo que alegue haber poseído si prueba los extremos, pero ante la prueba de falta de posesión por su adversario si debe demostrar que no se prolongó más de un año”102. Frente al concepto de continuidad, o mejor aún, de manera exactamente contrapuesta al mismo, surge, a favor del afectado por la prescripción, la figura de la interrupción. Se ha intentado sostener que no toda posesión sin interrupciones es una posesión continua, porque existen casos de intermitencia que a diferencia de la interrupción no producen la desaparición inmediata o, por lo menos, con alcances retroactivos de la posesión. Sin embargo, consideramos correcto decir que “En rigor, no existe la duplicidad de conceptos. La continuidad entendida como falta de interrupción, es un modo de definir la posesión no interrumpida. Por lo mismo, cierta discontinuidad en el ejercicio, que puede excluir la estricta continuidad, si no constituye interrupción – tal y como configura ésta el Código Civil – no afecta para nada a la posesión ni a la usucapión” 103. La interrupción de la prescripción adquisitiva no se encuentra definida por nuestra ley, en tanto que la regulación de la misma en el Libro de Derechos Reales es sólo parcial. Lo primero es irrelevante porque podemos acudir a la doctrina y encontrar que comúnmente se la define como “un hecho o (…) un acto jurídico que impide y pone fin a un fenómeno de usucapión iniciado”104, mientras que lo segundo sí tiene trascendencia, porque si se demuestra que la regulación específica es insuficiente, entonces, se precisa determinar la forma de completar el vacío normativo. En efecto, el único artículo que hace referencia a la figura es el artículo 953 conforme al cual “se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la 102 103 104 DE BUSTOS GOMEZ RICO, Modesto, “Comentario al Art. 459 del Código Civil español”. En: SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio, Op. Cit. Tomo 3, pág. 469. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, DIEZ-PICAZO, Luis, “Op. Cit.”, pág. 721. El autor considera a la definición transcrita como la tradicional porque, por su parte, estima que interrupción significa simplemente “que no es posible acogerse a la prescripción: que la prescripción ha quedado impedida”. 55 posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye”. Se trata del supuesto al que la doctrina conoce como el de la interrupción natural de la posesión. Como lo hemos adelantado, a diferencia del Código Civil de 1936 no existe una norma, similar a la contenida en el artículo 876 de dicho texto legal, conforme a la cual se establezca una remisión a las normas pertinentes que rigen para la prescripción extintiva y si bien entendemos que esto es parte de un largo proceso de diferenciación conceptual y preceptiva entre ambas prescripciones, no parece que responda a una técnica legislativa adecuada el no establecer una regulación positiva de todos los hechos o actos que se estiman como suficientes para causar una interrupción del plazo prescriptorio. Hemos dicho que la prescripción adquisitiva supone, desde la perspectiva del poseedor, una actividad que no es otra que la posesión ejercida del modo que señala la ley y, desde la perspectiva del afectado, una conducta omisiva, consistente en no reclamar la restitución o libertad de su derecho. Pero si ocurriera que sobreviniese un cese de la actividad o un reclamo del afectado, entonces, la prescripción dejaría de ser posible, en un caso porque se perdería el poder o señorío de hecho en el que se asienta la posesión misma (la doctrina habla, incluso, de interrupción de la posesión misma) y, en otro caso, porque, aún conservándose el hecho de la posesión, lo cierto es que la garantía que el ordenamiento brinda a quienes reclaman sus derechos de manera oportuna les asegura que la demora en el proceso en nada deba afectar al resultado condenatorio que pueda tener el mismo respecto del demandado. En el primer supuesto hablamos de la denominada interrupción natural, mientras que en el segundo hablamos de la interrupción civil. Coincidimos en que la clasificación, al menos por lo que concierne a los supuestos clásicos de pérdida de la posesión y reclamación por el propietario, “posee todo el rancio sabor de las clasificaciones escolásticas, pero desde el punto de vista práctico es perfectamente inútil y superflua (…) la ley no deduce de la distinción ninguna diversidad de consecuencias (…). Por otra parte, vale la pena observar que la distinción (…) no engloba la totalidad de los tipos de actos interruptivos. El art. 1948105 menciona como acto interruptivo al reconocimiento del derecho, expresa o tácitamente realizado por el sujeto pasivo. Y no puede saberse si este reconocimiento da lugar a una interrupción natural o civil, lo cual demuestra una vez más la inutilidad de la distinción”106. Volveremos más adelante sobre los efectos del fenómeno interruptivo y el caso del reconocimiento del derecho ajeno. Por el momento, queremos retomar el tema de la identificación, en nuestro derecho positivo, de las causales que producen dicho fenómeno. La redacción del artículo 953 del Código Civil no deja margen de duda en cuanto a que se regula el supuesto de la interrupción natural, pero respecto de la interrupción civil nada se dice. Quizás, como hemos vinculado el tema a la reclamación oportuna de los derechos, debiéramos pensar que la solución positiva pudiera encontrarse en la legislación instrumental. Sin embargo, el artículo 438 del Código 105 106 La referencia es al Código Civil español. DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pág. 723. 56 Procesal Civil, al ocuparse de los efectos del emplazamiento con la demanda, sólo señala en su inciso 4º a la interrupción de la prescripción extintiva, en tanto que el artículo 19 de la Ley de Conciliación (Ley Nº 26872) se limita a decir que “los plazos de prescripción y caducidad establecidos en el Código Civil se suspenden a partir de la fecha de presentación de la solicitud de Conciliación Extrajudicial”. Aunque esta última norma hable sólo de prescripción en general, por el contexto (tratamiento conjunto con la caducidad) no parece que se haya tenido pensado aludir a la prescripción adquisitiva y, por lo demás, no se interrumpe la prescripción, es decir, no se aniquila el valor del tiempo ya transcurrido sino que, simplemente, se suspende entretanto el cómputo del plazo. Ante esta orfandad normativa sólo quedan dos alternativas: o pensar que la reclamación no interrumpe la prescripción adquisitiva y, en consecuencia, aceptar que sea posible que, no obstante una oportuna demanda, en el curso del proceso se produzca la prescripción adquisitiva a favor del demandado o entender que, a falta de norma propia sobre la interrupción civil de la prescripción adquisitiva sean aplicables a la misma, por analogía, las reglas de la prescripción extintiva que resulten coherentes con la naturaleza de la prescripción adquisitiva. La Corte Suprema, en criterio que compartimos, ha optado por la segunda de las alternativas indicadas y, en ese sentido a dicho lo siguiente: “existen dos clases de interrupción de la prescripción adquisitiva, la natural y la civil, la primera corresponde al caso del abandono o la pérdida de la posesión y la segunda al caso en el que el deseo de continuar poseyendo se ve perturbado por presentarse a hacer valer sus derechos quien se considera como verdadero dueño, aunque el CC vigente haya omitido consignar una disposición similar a la contemplada en el Art.876 del CC de 1936, resulta evidente que la prescripción adquisitiva también es susceptible de interrupción civil, mediante el ejercicio de una acción conducente a cuestionar la posesión que se ejerce sobre el predio (…) la interrupción de la prescripción (…) sólo deja de surtir efectos en los casos del Art. 1997 del CC actual (…) que se refieren a la nulidad del emplazamiento, al desistimiento y al abandono” (CAS Nº 253-2000 LAMBAYEQUE publicada el 02.01.01)107. 107 Adviértase que la Corte sólo hace referencia a la causal de emplazamiento judicial y si bien los contornos de la casación resuelta justifican la no referencia a las otras causales de interrupción de la prescripción extintiva previstas por el art. 1996, cabe preguntarse cual sería la posición de la Corte respecto de la aplicabilidad de las demás causales. Entendemos que resulta claramente impertinente la de oposición judicial de la compensación (inc. 4) concebible únicamente dentro del ámbito de las relaciones obligatorias; la de intimación extrajudicial que permite la constitución en mora del deudor (inc. 2) no debiera ser rechazada sólo porque la figura de la mora no opera en las relaciones jurídico reales, porque de lo que se trata es de tomar la funcionalidad del supuesto: ¿es suficiente un requerimiento extrajudicial al poseedor para interrumpir la prescripción? en nuestra opinión, dentro del contexto de un sistema legal que tiende a la objetivización de la prescripción adquisitiva (ver lo expuesto en el numeral 5.5.) no nos parece apropiado que un acto privado pueda tener la trascendencia necesaria para producir un efecto tan grave (vicio absoluto) como el que produce la interrupción de la prescripción. En cuanto a la causal de reconocimiento de la obligación que para éstos efectos debe ser entendida como reconocimiento del derecho ajeno (inc. 1), comúnmente aceptada por la doctrina como pertinente para la usucapión, nos remitimos a lo que más adelante exponemos en el texto. 57 Para concluir esta visión panorámica de la interrupción de la prescripción resulta pertinente volver a tratar el tema de los efectos de las causales que la producen y la figura del reconocimiento del derecho ajeno. Sobre lo primero, coincidimos con la opinión de quienes consideran que no existe diferencia en cuanto a los efectos de una u otra causal, el titular del derecho, quienquiera que sea, siempre se aprovechará de la misma para afirmar y probar la falta de continuidad, sea porque se prueba que quien poseía perdió la posesión o porque él es el demandante o el sucesor procesal de quien demandó. De ahí que en la doctrina clásica se afirmara que “la discontinuidad es un vicio absoluto, es decir que puede ser invocado contra el pretendido poseedor por cualquier persona interesada en negarle esta cualidad”108. Por nuestra parte, consideramos que, una vez verificada la causal interruptiva natural o civil, se pueden producir cualquiera de las situaciones alternativas siguientes: (i) la interrupción se consolida a favor del derecho ajeno, porque el poseedor no retorna más a la posesión o porque simplemente la reclamación conduce a la restitución a favor del propietario; (ii) cesa la causal de interrupción y, en consecuencia, se entiende – por mandato de la ley - que la misma no produjo ningún efecto, como sucede si el poseedor retorna a la posesión antes de un año o si por sentencia es repuesto en la posesión, pero también cuando se producen ciertas causales por las que el proceso iniciado por el propietario concluye sin que se haya emitido un pronunciamiento de fondo o habiéndose emitido, el mismo no resulta estimatorio de la demanda; y, (iii) cesa la causal de interrupción en una oportunidad en la que ya no se está en condiciones de acogerse al mandato legal que priva a la causal de su efecto interruptivo, como sucede en los supuestos de retorno a la posesión después de un año o por sentencia pronunciada en un proceso iniciado después del año de producida la pérdida de la posesión109 e, incluso, en el supuesto de interrupción civil por reclamación judicial, podemos imaginar el supuesto en que después de obtenida una sentencia estimatoria, ésta no se ejecuta y prescribe el plazo para llevar a cabo tal ejecución. En cuanto a la causal de reconocimiento del derecho ajeno, la doctrina mayoritaria110 y la legislación comparada que trata el tema de manera expresa111 son unánimes en considerar a la misma como una causal de interrupción de la prescripción adquisitiva. El reconocimiento es considerado como un “negocio de declaración de certeza”112 que consiste en una declaración “unilateral y no recepticia” 113 del poseedor que puede tener lugar de manera expresa o tácita y, en virtud de la cual, reconoce que el derecho pertenece a otro que puede o no estar identificado en la declaración o, por lo menos, reconoce que el derecho no le pertenece. Sin 108 109 110 111 112 113 COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Op. Cit., pág. 898. Se trataría de una acción posesoria (no interdictal) o una acción petitoria, como una reivindicación. Cfra MESSINEO, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Tomo III, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1954, pág. 318; HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Op. Cit, pág. 473 y sgte; ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Op. Cit., págs. 174 y sgtes.; CALEGARI DE GROSSO, Lydia, Op. Cit.; pág. 246 y sgte. Cfra. Art. 2944 del Código Civil italiano, art. 1948 del Código Civil español y art. 3989 del Código Civil argentino MESSINEO, Francesco, Op. Cit., pág. 318. CALEGARI DE GROSSO, Lydia, Op. Cit., pág. 246. 58 dejar de identificar al reconocimiento como causal de interrupción se ha dicho que esto se explica “porque el poseedor, al considerar a otra persona como dueña, o como titular de un derecho real, deja de ser poseedor en concepto de dueño para convertirse, a lo sumo, en un poseedor en concepto distinto; y como para la usucapión es indispensable poseer en concepto de dueño, en cuanto se reconozca como dueño a otro, de cumplirse este requisito se incide en la interrupción. Para ello no es preciso que quien haga el acto de reconocimiento cese en la posesión; puede seguir en ella; mas en cuanto reconoce el dominio o derecho real en otra persona, deja de ser poseedor en concepto de dueño”114. No nos queda claro, de la opinión transcrita, dos cosas: (i) como pudiera diferenciarse la falta de continuidad que produciría el reconocimiento respecto del requisito de la posesión en concepto de titular del derecho que se pretende prescribir que – según se dice - también resultaría afectado por tal acto; y, (ii) si es cierto, a la luz de la experiencia jurídica, que el reconocimiento como acto unilateral y no recepticio genera, a futuro y en todos los casos, una posesión en concepto distinto al de dueño o si sólo se trata de una declaración que tiene efectos hacia el pasado pero que no encadena al desenvolvimiento posterior del hecho de la posesión y lo que tal comportamiento pueda mostrar frente a terceros. En nuestra opinión es necesario identificar adecuadamente el ámbito de actuación de ésta causal, para evitar confundir la misma con otras vicisitudes de la prescripción adquisitiva, lo cual nos lleva a apreciar que, desde el punto de vista del contexto fáctico en el que puede ocurrir dicho reconocimiento, caben las siguientes posibilidades: (i) el reconocimiento va acompañado de la entrega de la posesión a quien se reconoce como titular, supuesto en el cual el reconocimiento pierde relevancia como causal de interrupción y simplemente se está frente a un supuesto de cesación de la posesión; (ii) el poseedor conserva la posesión, pero acepta pasar a poseer como inmediato, supuesto en el cual habría que entender que al lado del reconocimiento se ha formulado, al beneficiario del mismo, una oferta para constituir una relación de mediación posesoria que de ser aceptada dará lugar – en virtud a un cambio en el título o concepto posesorio - a una posesión no apta para la prescripción adquisitiva, porque se deja de tener la cosa como dueño; y, (iii) el poseedor reconoce el derecho ajeno pero, a la par, mantiene un comportamiento objetivo como titular del derecho115. En los dos primeros casos el reconocimiento no es lo relevante sino la cesación de la posesión que como dueño se venía ejerciendo, porque se deja de ser poseedor o porque ya no se posee más como propietario. En cambio, en el tercer caso si podemos hablar de una causal de interrupción porque al margen del mantenimiento de la posesión se ha emitido una declaración irrevocable, a favor del afectado por la posesión, en el sentido que la posesión precedente no era útil para la prescripción, pero nada más. En la medida que el reconocimiento por sí mismo es un acto que ocurre en un determinado momento y respecto de una situación precedente, nada impide que, inmediatamente después, el poseedor decida seguir comportándose 114 HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Op. Cit., págs. 473 y 474. Debería considerarse incluida dentro de esta hipótesis el supuesto en el que la oferta del poseedor, mencionada en el acápite (ii), no sea aceptada por el destinatario o simplemente caduque. 115 59 como dueño. La prueba creada por el reconocimiento, dentro de un sistema claramente encaminado a la objetivización de la prescripción adquisitiva, no puede tener un valor absoluto, sólo perjudica al poseedor que formuló el reconocimiento y a sus herederos; y, beneficia al propietario actual y a quienes de él deriven su derecho a título singular o universal en sus conflictos con dicho poseedor y sus herederos, pero en ningún caso debiera perjudicar al tercero que derive sus derechos del poseedor, quien debe estar en condiciones de poder sumar a su plazo posesorio el de quien le transfirió la posesión, plazo anterior que a los ojos del tercero se encontraría acreditado por el comportamiento, objetivo y comprobable, del poseedor como titular, debiendo rechazarse la idea que aquél pueda verse sorprendido por un reconocimiento que no pudo conocer. Corresponde ahora volver a la cuestión que motiva el presente numeral. Al margen de coincidir o no con la Corte Suprema en el sentido de identificar al requisito de pacificidad como “no controvertibilidad”, ¿la falta de pacificidad debe ser entendida como una causal más de interrupción de la prescripción? Si la respuesta fuera afirmativa, entonces, deberíamos, igualmente, convenir en que probada la sobreviviente posesión como no propietario o la clandestinidad de la posesión, la prescripción también se habría interrumpido. Hemos de reconocer que en doctrina puede encontrarse la autorizada opinión de algún autor, según la cual, “la interrupción o cesación de la posesión adecuada para usucapir se llama interrupción natural, lo que engloba tanto la interrupción del propio hecho de la posesión, así si se deja de tener la cosa, como la interrupción de cualquiera de los requisitos que la posesión debe reunir para producir usucapión, lo que ocurriría, por ejemplo, si el poseedor sigue teniendo la cosa, pero reconociendo que es de otra cierta persona. Y ambas interrupciones, es decir, tanto la interrupción de la posesión, como la de los requisitos que debe reunir, así ser en concepto de dueño, pública o pacífica, cuando y desde que se producen cortan la usucapión, y aunque la posesión se recobre enseguida, o vuelva a ser enseguida en concepto de dueño, pública y pacífica, no por eso se reanuda la usucapión que venía corriendo, sino que al volver a tener otra vez la posesión en concepto de dueño, pública y pacífica, comienza desde entonces una nueva usucapión en la que no se computa el tiempo que se había estado usucapiendo antes” 116. No nos parece aconsejable que el requisito de la continuidad (del que la interrupción es su lado negativo) pueda absorber a todos los demás requisitos de la posesión útil para prescribir. Cada requisito debe tener su propio ámbito de acción y sus propias patologías, en atención a lo siguiente: (i) si aceptamos la posición contraria corremos el riesgo de generar decisiones judiciales que, pronunciándose sobre los mismos hechos, llegan a resultados contraproducentes, tal como podemos comprobarlo de la sola constrastación entre las casaciones citadas en el numeral 2.4. y la que hemos citado al inicio del presente numeral, porque el imbricar un requisito 116 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Op. Cit., pág. 154. De plano debe advertirse que el caso de interrupción de la posesión misma (pérdida de la posesión) no produce siempre la necesidad de iniciar un nuevo cómputo del plazo porque tanto nuestro Código (art. 953) como el Código Civil español (art. 1944) reconocen que la interrupción queda sin efecto si la posesión perdida se recupera dentro del año. 60 en otro puede dar lugar a interpretaciones contradictorias según se invoque la observancia o inobservancia de uno u otro requisito; (ii) la opinión citada no tiene en cuenta que los vicios correspondientes a uno u otro requisito no tienen la misma naturaleza que la interrupción que en principio es absoluta117, así los vicios de violencia y clandestinidad que son unánimemente considerados como relativos, porque sólo pueden ser invocados por el propietario que los padeció respecto del poseedor que incurrió en los mismos, no siempre dan lugar a un nuevo cómputo del plazo prescriptorio, esto sólo ocurrirá si son las mismas partes las que finalmente van a debatir la prescripción adquisitiva; y, (iii) tampoco se tiene en cuenta que en el caso que el poseedor deje de poseer como dueño lo que ordinariamente ocurrirá es que empezará a poseer como inmediato, en virtud a un nuevo título posesorio y, por ende, el tema queda sometido a los alcances de la discusión sobre si un poseedor inmediato puede lograr la interversión de su título para empezar a prescribir. 6. La reacción del legislador especial. Lejanos, como estamos aún, de los procesos de unificación normativa o recodificación de los que con mucha inquietud se habla en otros lugares del mundo, un signo de nuestro tiempo y lugar es la proliferación de la legislación especial que cual torrente devastador toma y retoma tanto los campos antes cultivados por los cuerpos normativos codificados como también los campos que les eran desconocidos en el tiempo en que fueron promulgados. Las razones invocadas para la existencia de dicha legislación especial, que afecta en mucho al Derecho Civil, han sido diversas, pero podríamos decir que, en lo sustancial, han girado en torno a la acusación de ineptitud de las normas y principios formales e individualistas del derecho privado tradicional para responder a las exigencias y a la dinámica de una sociedad descarnadamente dependiente de los índices diarios de la actividad económica, con problemas propios de una sociedad masificada y sumamente necesitada de la utilización de las nuevas tecnologías para su enrumbamiento e inserción en un mundo globalizado como el de nuestro tiempo. Sin embargo, lo que no se dice, al menos abiertamente, es que, además de tal descalificación de las reglas codificadas, existe una marcada tendencia a desconfiar de la capacidad de los operadores de justicia tradicionales para maniobrar con las nuevas reglas, y así, no sólo proliferan leyes especiales sino también organismos administrativos (llámense reguladores, supervisores, entes rectores, etc.) encargados de aplicar las nuevas reglas porque “interesa no tanto un razonamiento formal sino mas bien un razonamiento teleológico o finalista que oriente el sistema hacia los fines político-económicos propuestos”118. En ese orden de ideas tenemos que respecto a uno de los problemas más álgidos de nuestro país, como lo es el de la denominada “propiedad informal”, desde hace varias décadas se vienen dictando leyes especiales 117 118 Tener en cuenta la salvedad hecha al analizar la causal de reconocimiento del derecho ajeno, respecto del tercero que deriva sus derechos del poseedor. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, “Postmodernidad y Derecho”, Monografías Jurídicas Nº 86, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 1993, pág. 38. 61 destinadas a reconocer y formalizar el derecho de propiedad de quienes masivamente poseen terrenos como propietarios, pero sin haber observado las formalidades y exigencias de la legislación privada o pública que les permita adquirir o destinar los predios para los fines a los que en la realidad ellos los destinan. Los grados en que se genera la informalidad van desde el extremo de la invasión de terrenos (los llamados asentamientos humanos) hasta la creación silenciosa y sin violencia de poblaciones enteras que no han observado los parámetros tradicionales exigidos para su incorporación formal a la ciudad. Las causas de esta informalidad son diversas, existen razones de orden económico, social, demográfico, cultural, político, etc. Lo cierto es que la realidad se ha impuesto sobre la legalidad, los remedios de la legislación tradicional a favor del propietario afectado (reivindicaciones, desalojos, interdictos, denuncias por usurpación, etc.) son simplemente irrealizables, en tanto que, a su vez, los mecanismos de saneamiento contemplados en esa misma legislación tradicional para lograr la reconexión entre la legalidad formal y la realidad (prescripción adquisitiva, formación de títulos supletorios, rectificaciones de área, acciones sucesivas para la reconstrucción del tracto sucesivo, procesos de regularización de habilitaciones, etc.) se encuentran concebidos para resolver problemas individuales del mundo formal tradicional y sus costos son inalcanzables para cada poseedor. Para enfrentar el fenómeno de la informalidad predial se necesitan, básicamente, tres tipos de acciones: (i) la acción decidida y sistemáticamente organizada del Estado en pos de la formalización de la propiedad informal, bajo parámetros distintos a los de la legislación tradicional que, fundamentalmente, atiendan al carácter masivo del problema; (ii) la acción conjunta del Estado y del sector privado que dentro del contexto de un crecimiento económico sostenido aproveche dicha circunstancia para lograr crear incentivos y seguridades para la inversión inmobiliaria en el país, el acceso a una vivienda digna y, en general el acceso a la propiedad por todos los sectores sociales de forma tal que se desincentiven nuevas invasiones; y, (iii) el establecimiento de una política legislativa encaminada a la desregulación, la reducción de costos de acceso a la formalidad, el fortalecimiento de la cobertura y eficiencia del sistema registral y la acción decidida del Estado para poner en marcha un eficiente sistema catastral119 y la promoción de lo que se ha dado en llamar “cultura registral”, todo ello en aras de mantener dentro de la formalidad a quienes ya accedieron a ella. Nos interesa en esta oportunidad destacar la primera de las acciones mencionadas. Sobre el particular tenemos que la última ley dictada sobre la materia es la Ley de Desarrollo y Complementaria de Formalización de la Propiedad Informal, Acceso al Suelo y Dotación de Servicios Públicos, Ley Nº 28687, promulgada el 15 de marzo del 2006, las cual en su Título I 119 Se encuentran vigentes la Ley que crea el Sistema Nacional Integrado de Catastro y su vinculación con el Registro de Predios (Ley 28294), promulgada el 29 de julio del 2004, así como su respectivo reglamento. Sin embargo, hasta hoy no se percibe, de parte del Estado en general y en particular de las instituciones públicas y privadas involucradas ninguna política seria y coordinada que se encuentre destinada a lograr la eficacia social de dicha norma. 62 referido a la Formalización de la Propiedad Informal de Terrenos Ocupados por Posesiones Informales, Centros Urbanos Informales y Urbanizaciones Populares, cuyo artículo 2º declara “de preferente interés nacional la formalización de la propiedad informal, con su respectiva inscripción registral, respecto de los terrenos ocupados por posesiones informales, centros urbanos informales, urbanizaciones populares y toda otra forma de posesión, ocupación o titularidad informal de predios que estén constituidos sobre inmuebles de propiedad estatal, con fines de vivienda.” Si bien el dispositivo transcrito pareciera restringir la acción formalizadora de las entidades competentes respecto de terrenos de propiedad estatal, lo cierto es que dicha ley contempla, como mecanismos aplicables a la formalización de posesiones informales, centros urbanos informales y urbanizaciones populares ubicados en terrenos de propiedad privada, los siguientes: (i) procesos de conciliación entre los titulares del derecho de propiedad y los ocupantes propiciados por la entidad formalizadora120 (artículo 10); (ii) procedimientos administrativos de regularización de tracto sucesivo y de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio (artículo 11); (iii) procedimientos de saneamiento catastral y registral de las áreas geográficas de predios ubicados en las habilitaciones urbanas formales y en los cercados de las capitales de departamentos inscritos en el Registro de Predios (artículo 13); y, (iv) permuta de terrenos del dominio privado del Estado con terrenos de propiedad de particulares ocupados por posesiones informales con, por lo menos, 10 años de antigüedad a la fecha de entrada en vigencia de la ley. Nos interesa, para nuestro tema, la regulación del procedimiento administrativo de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio, el cual, según el artículo 11 de la mencionada ley, puede seguirse en forma individual o colectiva. El Reglamento del Título I de la Ley 28687, contenido en el D.S. Nº 006-2006-VIVIENDA, señala en su artículo 57 que pueden llevarse a cabo procedimientos de prescripción adquisitiva de dominio, tanto respecto del predio matriz sobre el que se asienta una posesión informal, un centro urbano informal o una urbanización popular, como respecto de los lotes individuales que serán adquiridos por sus respectivos poseedores. La declaración de propiedad se emitirá siempre que se acredite el ejercicio de la posesión por el plazo de 10 o más años cumpliendo los requisitos que establecen la Ley y su Reglamento. Cabe indicar que el artículo 11 de la Ley se remite a su vez al artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción del Acceso a la Propiedad Formal, D.S. Nº 009-99-MTC, el cual a su vez establece que la declaración de propiedad se emitirá por la entidad formalizadora a favor de quienes hayan adquirido los predios “al amparo de lo establecido por el art. 950 del Código Civil”. 120 Conforme a la ley comentada las entidades llamadas a conducir el proceso de formalización son las Municipalidades Provinciales (Ley 27972). Sin embargo, aún cuando esto es coincidente con los establecido por el art. 79 de la Ley Orgánica de Municipalidades, lo cierto es que por Ley 28923, al parecer reconociéndose la mayoritaria ineficiencia de aquellas, se ha establecido un régimen temporal y extraordinario de formalización y titulación de predios urbanos a cargo de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI), el cual tiene un plazo de duración de tres años contados a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, esto es, desde el 9 de diciembre del 2006. 63 Lógicamente, la mayor relevancia la tiene el procedimiento masivo porque permite formalizar la extinción de la propiedad del particular respecto del predio matriz y asignar la misma “a favor de los poseedores identificados en el empadronamiento y que de manera conjunta acrediten el cumplimiento de los requisitos para declarar fundada su pretensión” (art. 57 del Reglamento) y, luego, llevar a cabo el procedimiento de titulación individual. En cambio, los casos de prescripción adquisitiva individual sólo tendrán lugar respecto de quienes al tiempo del saneamiento integral no pudieron acreditar una posesión útil por el plazo establecido por la ley o también respecto a quienes a futuro adquieran por prescripción lotes ubicados en posesiones informales, centros urbanos informales y urbanizaciones populares “que hubieran sido objeto del proceso de formalización de la propiedad informal” (art. 80). Es el procedimiento masivo el que necesita ser conducido por la autoridad administrativa bajo parámetros que le permitan valorar la posesión del íntegro del predio matriz sobre la base de pruebas que ordinariamente estarán referidas a la posesión individual de los lotes, de ahí que se establezca que “en el caso del procedimiento de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio de predios matrices ocupados por Posesiones Informales, Centros Urbanos Informales y Urbanizaciones Populares, las pruebas de posesión de los lotes individuales que la integran serán valoradas en forma conjunta, pudiendo establecerse a partir de ellas, el cumplimiento de los requisitos respecto del predio matriz” (art. 53). Ahora bien, el legislador para asegurarse que la autoridad administrativa no tome como pauta de interpretación de los requisitos para la prescripción adquisitiva los que resulten de las líneas jurisprudenciales que hemos comentado en los puntos anteriores del presente estudio, ha establecido en el art. 58 lo siguiente: “Para declarar la propiedad por Prescripción Adquisitiva de Dominio a que se refiere el presente reglamento, se deberá cumplir con los siguientes requisitos: 58.1 Ejercer la posesión continua y sin interrupciones, por un plazo de diez o más años. Se entenderá cumplido este requisito aún cuando los poseedores pierdan la posesión o sean privados de ella, siempre que la recuperan antes de 1 (un) año o si por sentencia se les restituye. 58.2 Ejercer la posesión pacífica, es decir, exenta de violencia, de manera que la continuidad de la posesión se haya basado en circunstancias que no impliquen el uso de la coacción o la fuerza, independientemente de la forma como se originó la ocupación. Si la posesión se originó en forma violenta, el plazo prescriptorio comenzará a computarse desde la cesación de los actos violentos. Este requisito se entenderá cumplido si los poseedores en uso de la facultad que les confiere el artículo 920 del Código Civil, repelen la fuerza y recobran la posesión sin intervalo de tiempo. No afecta el requisito de la posesión pacífica, la interposición de denuncias o demandas judiciales o administrativas contra el poseedor, siempre que en éstas no se discuta el derecho de propiedad y se hayan iniciado con anterioridad al 31 de diciembre del 2004. Si estos procesos 64 hubiesen concluido favorablemente al demandante, se entenderá interrumpido el período prescriptorio a partir de la fecha de interposición de la acción. En los casos de demandas interpuestas con posterioridad al cumplimiento del plazo prescriptorio de 10 (diez) años, éstas no afectarán la prescripción ganada por el demandado, no surtiendo efectos de interrupción del período prescriptorio cumplido. En los casos de procedimientos de expropiación, durante el tiempo que transcurra desde el inicio del proceso judicial y hasta que no caduque, caiga en abandono o se presente alguna circunstancia similar, se suspenderá el período de prescripción. Presentado alguno de los supuestos referidos, la prescripción reanuda su curso, como si el tiempo de prescripción no hubiera sido suspendido. 58.3 Ejercer la posesión en forma pública, es decir reconocida por la colectividad, de modo tal que sea identificada claramente por los vecinos del predio matriz o del lote, según corresponda. . 58.4 Ser ejercida como propietario, es decir que los poseedores se comporten respecto del predio matriz o del lote individual como lo haría su propietario. No pueden adquirir por prescripción los arrendatarios, comodatarios, usufructuarios, usuarios o cualquier otro poseedor inmediato, salvo que pierdan dicha calidad y acrediten una posesión como propietarios por el plazo establecido. Los poseedores mediatos podrán prescribir, siempre que acrediten dicha calidad y cumplan con los requisitos establecidos en el presente reglamento.” Lo expuesto pone en evidencia no sólo que el legislador especial trata de evitar las interpretaciones restrictivas de la Corte Suprema que pudieran – por una falacia de falsa autoridad- replicarse en el actuar de la autoridad administrativa competente, sino que no es el Código Civil el que contiene tales restricciones a la prescripción adquisitiva sino que son las autoridades tradicionales (léase la Corte Suprema) quienes hacen sentir, a los destinatarios finales de las normas, que las instituciones civiles son más tradicionales, individualistas y restrictivas que lo que realmente son, porque tal como lo hemos intentado demostrar en el punto 5 del presente estudio, las razones de la Corte para interpretar restrictivamente el requisito de la pacificidad son por lo menos discutibles a la luz de la opinión mayoritaria de la propia doctrina tradicional. 7. La prescripción adquisitiva como medio de prueba de la propiedad inmobiliaria y las dificultades que se generan para el tráfico jurídico como consecuencia de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el requisito de la pacificidad. 7.1. La prueba de la propiedad inmobiliaria dentro de un sistema consensual con registro declarativo y no convalidante y la función de la prescripción adquisitiva dentro de los conflictos que pueden presentarse al interior del mismo 65 Se ha dicho respecto de la prueba de la propiedad, que “la esencia, naturaleza y contenido de un derecho es siempre inseparable de su prueba. La pretensión del derecho de tutelar la verdad se haya siempre limitada por la inaccesibilidad de la verdad en sí. Por eso la propia ontología del Derecho estriba en el conocimiento y la jerarquización de unos mecanismos de acceso a una verdad formal, que se declara dogmáticamente como la única verdad. Este principio es especialmente constatable con relación al derecho de propiedad; la propiedad en sí no existe, la concepción jurídica de la propiedad es la de una apariencia dogmáticamente definida como la propiedad; la realidad jurídica de la propiedad (la protección de la propiedad) es inseparable de su prueba”121. Para probar que alguien es titular de un derecho de propiedad, es necesario demostrar que se tiene el mismo en virtud de alguno de los denominados “modos de adquirir”, esto es, alguno de los diversos hechos que establece la ley como idóneos para producir la adquisición de la propiedad, como puede ser una compraventa, una donación, la muerte de una persona, el pago de una indemnización justipreciada, una apropiación de alguna de las pocas cosas (muebles) que no pertenecen a nadie, una ley que por su solo mandato ordene una transferencia, un acto de transformación de la materia prima ajena, el cumplimiento del plazo y de las condiciones establecidas para que el poseedor se convierta en titular de un derecho, etc. Sin embargo, se comprenderá rápidamente que en un mundo en el que, en principio, todos los bienes tienen dueño y en el que se respeta la libre iniciativa privada, el hecho normal y ordinario en virtud del cual las personas logran adquirir la propiedad es a través de negocios de intercambio de la titularidad preexistente celebrados con quienes hasta ese momento ostentan la titularidad de los mismos (actos de transferencia, denominados también “títulos” de propiedad). Nuestro Código Civil se ocupa de regular, en el Capítulo Segundo, Título II de la Sección Tercera del Libro de Derechos Reales, de manera incompleta122, los distintos modos de adquirir la propiedad. La lectura de los dispositivos referidos a la transferencia de la propiedad permite advertir que, a diferencia de la transferencia de bienes muebles (art. 947), la adquisición del derecho de propiedad sobre inmuebles sólo supone acuerdo de las partes para transferir el mismo. No se ha previsto, como exigencia adicional, el cumplimiento por las partes de un hecho simultáneo o posterior que pueda ser considerado como un signo de recognoscibilidad, es decir, la propiedad inmobiliaria puede nacer sin necesidad de la tradición o de la inscripción que son los medios que conducen a la publicidad posesoria o registral de los derechos reales. Un sistema como el antes descrito puede ser calificado como un sistema consensual de adquisición, en el que el acto de intercambio es considerado como suficiente para la incorporación del derecho real dentro del patrimonio 121 122 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, “Curso de Derechos Reales”, Tomo I, Editorial Civitas S.A., Madrid 1986, pág. 45. No está considerada, por ejemplo, dentro de dicha regulación la figura de la expropiación, como tampoco la sucesión hereditaria. 66 del adquirente, por oposición a aquellos sistemas en los que el título es un antecedente de la adquisición que debe ser seguido de un acto posterior consistente en la tradición del bien o en la inscripción del derecho (sistemas de título y modo) en los que el nacimiento de la propiedad coincide con el acceso por el adquirente a un signo de publicidad de su derecho. En consecuencia, demostrar que se ostenta un derecho de propiedad sobre un inmueble supone demostrar que se cuenta con un título o acto negocial, calificado por la ley como atributivo del derecho de propiedad. Pero esto último sólo será posible si se cumplen las dos condiciones siguientes: i) El acto debe haber sido otorgado por quien ostente, hasta entonces, el poder de disposición sobre el bien, esto es, el anterior propietario. ii) Debe tratarse de un acto jurídico válido, es decir, se deben haber cumplido con todas las exigencias de carácter estructural establecidas por la ley, así, los sujetos intervinientes deben haber expresado libremente su voluntad, deben tener capacidad para adquirir o disponer de sus derechos, así como para ejercerlos; el objeto del acto debe ser física y jurídicamente posible; se deben haber perseguido fines lícitos; y, debe haberse observado, en su caso, la forma establecida por la ley con carácter solemne. Dadas las condiciones mencionadas, se puede decir que los riesgos de un sistema consensual son los siguientes: i) La clandestinidad, es decir, la posibilidad de que el anterior propietario pueda practicar, respecto del mismo bien, más de un acto de disposición a favor de distintas personas. ii) El efecto en cascada de la invalidez o ineficacia negocial, derivado de la necesidad de contar con sucesivos contratos válidos y eficaces, toda vez que si en la historia del derecho adquirido uno de dichos contratos resultara nulo, anulable o ineficaz, esa vicisitud determinaría la pérdida de eficacia de todos los contratos posteriores. De lo hasta aquí expuesto, tenemos que si de lo que se trata es de acreditar el derecho de propiedad derivado de una transferencia, no basta la presentación del título en virtud del cual quien se afirma ahora como actual titular habría adquirido el mismo, sino que, además, se requiere comprobar que ese título deriva de quien, a su vez, era propietario. Como es obvio, probar estos dos últimos extremos no resulta fácil, podemos revisar los documentos que contienen los actos celebrados pero, en función a lo que observamos, no es posible afirmar que quede descartada la posibilidad de actos anteriores de transferencia; ó, de un vicio, precisamente, no documentado como podría ser el derivado de un acto de intimidación o de la existencia de un fin ilícito o de una simulación. Asimismo, podemos pedir que se nos acredite que, a su vez, quien le transfirió al actual titular era el 67 propietario, presentando el título en virtud del cual éste adquirió la propiedad, pero eso simplemente nos conducirá después a una idéntica necesidad, debemos revisar el título de quien a su vez efectuó dicha transferencia y así sucesivamente hasta poder llegar a una adquisición originaria o al dominio del Estado. Como la probanza indicada en el párrafo anterior resulta casi imposible, el derecho recurre a distintos medios que permiten tener por probado lo que, finalmente, es casi imposible demostrar. Esos medios son diversos y en muchos casos, dependen del tipo de conflicto que se pretende resolver. En unos casos hacemos uso de presunciones humanas, en otros de presunciones legales relativas o absolutas, también de pruebas jerarquizadas, etc. En ese sentido, teniendo en cuenta el carácter consensual de las transferencias inmobiliarias, la distinción entre conflictos con terceros en general y con terceros interesados, así como los supuestos de deficiencias patológicas en la titulación, a efectos de poder constatar la función que la prescripción adquisitiva puede cumplir, como medio de prueba, en el contexto de un sistema consensual complementado por la presencia de un sistema registral que produce diversos efectos sustantivos a favor de los titulares de derechos inscritos, podemos identificar los siguientes supuestos: i) Conflictos con terceros en general. En estos casos, el titular del derecho real para oponer su derecho no necesita imprescindiblemente acreditar que ha accedido a algún mecanismo de publicidad de su derecho, su sólo título puede ser un indicio suficiente del mismo, así lo ha reconocido, por ejemplo, nuestra Corte Suprema al señalar lo siguiente: “el superior colegiado (…) minimizando el título presentado por el actor … declaró improcedente la demanda al considerar que (…) carecía de evidente legitimidad para obrar … sin embargo de la escritura pública de compraventa (…) de fecha 26.01.93, se advierte que el demandante adquirió el lote de terreno rústico situado en el caserío Cacán (…) habiendo sido anotado en forma preventiva este acto jurídico… que la mencionada fecha de la escritura pública es la que le otorga al referido instrumento el carácter de ser fecha cierta, y no obstante carecer de una inscripción registral definitiva resulta ser título válido que acredita al accionante como propietario del inmueble antes precisado, en consideración a que la sola obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario de dicho bien, como lo señala el artículo 949 del CC (…) por lo que teniendo el actor la condición de propietario del predio (…) tiene el poder jurídico que le permite reivindicar su bien.” (Casación 1017-99 Publicada en El Peruano el 02.05.02). Esto responde a una razón muy simple, el tercero al que nos referimos, por su propio conocimiento, sabe que el bien es ajeno y, por consiguiente, si bien le favorecen su condición de demandado y, en muchos casos, la posesión que ejerce sobre el bien que determina la presunción relativa de propiedad a su favor (art. 912 del CC), todo lo cual obliga al titular del derecho de propiedad invocado a demostrar que efectivamente lo es para así acreditar el fundamento de su demanda y desvirtuar la presunción de propiedad, lo cierto es que la prueba 68 de la propiedad es, por así decirlo, libre o no necesariamente absoluta e incontrovertible. Por otro lado, si bien, por hipótesis, el conflicto con el tercero en general usualmente supone que éste se encuentra en posesión del bien, es posible que en algunos casos excepcionales los conflictos con terceros se presenten no obstante que el titular se mantiene en posesión del bien, como en una acción meramente declarativa de la propiedad frente a quien no tiene título alguno. En esos casos, aún cuando no se ejerza una acción interdictal, le podrá bastar al titular con demostrar la posesión actual para ampararse en la presunción relativa de propiedad establecida por el art. 912 del Código Civil. Por cierto, como se desprende de la parte final del artículo mencionado no podrán hacer uso de dicha presunción el poseedor inmediato frente al poseedor mediato ni el poseedor de un bien inscrito a nombre de tercero. Pero también el propietario, para evitar el riesgo de ampararse en la sola presunción de hombre que genera la acreditación de su título o el riesgo y las limitaciones que tiene la presunción relativa derivada de la sola prueba de la posesión actual, puede acudir a la prescripción adquisitiva, es decir, demostrar su propiedad acreditando que mantiene la posesión por un plazo igual o mayor al exigido por la ley. Si su propia posesión no fuera suficiente, se estudiarán los títulos correspondientes a los anteriores poseedores para verificar que los mismos constituyan “actos válidos”, lo cual permitirá, al actual poseedor, sumar a su plazo posesorio el de sus transferentes hasta llegar al plazo exigido por la ley para la prescripción. Esta revisión retrospectiva de los títulos y de la posesión que los acompaña, permitirá afirmar que el actual poseedor del bien es de todos modos el propietario del mismo porque si en los títulos de antigüedad mayor al plazo establecido por la ley para la prescripción pudiera existir algún vicio, lo cierto es que el mismo habrá quedado purgado en muchos casos por la prescripción extintiva de las acciones correspondientes y, en todos los casos, por la prescripción adquisitiva, lo que en la práctica y, en particular, cuando se estudia la titulación de un bien para efectos de su posible transferencia, permitirá afirmar que en el peor de los casos quien se nos presenta como propietario del bien es de todos modos el propietario: por los títulos o por la prescripción. De esta forma, la prescripción adquisitiva deja de ser vista como el posible premio a quien puede mantener durante un tiempo prolongado una situación de ilegitimidad posesoria y pasa a ser el soporte mismo de la propiedad a la que no aniquila sino que la renueva en cada oportunidad que sea necesario demostrar que ella existe. Finalmente, el propietario puede demostrar su derecho mediante la acreditación de la inscripción del mismo en los Registros Públicos. En abstracto, la prueba del derecho a través de su inscripción es una prueba más fuerte que la derivada de la publicidad posesoria, está amparada en el efecto legitimante de las inscripciones previsto en el art. 2013 del Código Civil, conforme al cual la información registral se presume cierta y legítima, salvo rectificación o invalidación, esto último sólo por mandato judicial. La mayor jerarquía de la inscripción frente a la posesión está establecida en la 69 parte final del art. 912 del Código Civil, conforme al cual la presunción de propiedad que la posesión genera no puede oponerse al propietario con derecho inscrito. La razón final de dicha jerarquización es la presunción absoluta de conocimiento de las inscripciones contenida en el art. 2012 del Código Civil. ii) Conflictos de títulos con terceros interesados. En estos casos, quien se afirma como propietario lo que pretende es evitar que terceras personas interesadas en ostentar algún derecho con cargo al mismo bien puedan invocar algún título que, de hacerse efectivo, resulte incompatible con el suyo, por ser excluyente o, por lo menos, limitante del mismo. Existe, respecto de un mismo bien, una suerte de “concurrencia conflictiva” que por un lado supone la prueba de la existencia y validez de los títulos, pero al mismo tiempo la insuficiencia de dicha prueba para vencer al adversario. Las esferas que corresponden al haz de facultades que cada concurrente pretende ostentar, se intersectan de modo tal que, por la forma en que se ha generado el título o por la pretensión de quien se afirma como su titular, no pueden coexistir sin sacrificio de la otra u otras. La lectura de los diversos artículos del Código Civil referidas a la solución de estos conflictos, tales como los arts. 1135 y 2022 permite advertir que existen hasta tres criterios debidamente jerarquizados que se expresan de la siguiente manera: (i) el primero que de buena fe accede al signo de recognoscibilidad de su derecho (publicidad registral o posesoria) es el preferido; (ii) a falta de publicidad de la titularidad, el que de buena fe cuenta con una prueba fehaciente de la antigüedad de su título es el preferido; y, (iii) a falta de publicidad o de una prueba fehaciente de la antigüedad del título, será preferido quien simplemente pueda demostrar la mayor antigüedad de su titular. Podría decirse, con razón, que los criterios antes mencionados contienen, a nivel de detalle, algunas incoherencias con nuestra propia realidad jurídica como puede ser el haber olvidado, en el tema de concurrencia de acreedores sobre bienes inmuebles (art. 1135), que existen inmuebles no registrados respecto de los cuales el criterio de preferencia debió ser la publicidad posesoria. Sin embargo, no podrá negarse que con la formulación de dichos criterios lo que en realidad se pretende es cubrir el riesgo de la clandestinidad que es propio de los sistemas consensuales de transferencia de derechos reales porque se pone a disposición del adquirente la posibilidad de registrar oportunamente su título para contar con la certeza de la irrelevancia de cualquier acto anterior o posterior a su adquisición otorgado a favor de terceros, pero no inscrito. Es más, si ninguno de los que ha entrado en conflicto hubiera accedido a la publicidad, en lugar de pasarse a la inmediata comprobación de la antigüedad del título, se opta por preferir –dentro de la clandestinidad – no a quien a través de la libre prueba pueda demostrar la mayor antigüedad de su título sino a quien tenga ciertas pruebas fehacientes –usualmente documentales- que 70 demuestren la fecha más antigua de su título (criterio de la fecha cierta más antigua)123. Es dentro del contexto de los conflictos de títulos con terceros interesados que actúa el principio de oponibilidad registral consagrado por el art. 2022 del Código Civil. Se jerarquiza a la prueba de la publicidad registral como algo más fuerte que las demás pruebas o indicios de una titularidad, de forma tal que la clandestinidad de dichas pruebas y los riesgos implicados quedan conjurados para el adquirente que logra parapetarse tras el signo de publicidad registral y se pone a buen recaudo de posibles “enemigos” que él no puede conocer pero que también pueden tratar o haber tratado con su transferente. La publicidad registral, siendo declarativa, porque los derechos nacen antes de su inscripción, produce verdaderos efectos sustantivos que hacen la diferencia entre un derecho inscrito y un derecho no inscrito, al punto de sostenerse que la resolución de este tipo de conflictos conduce a la ineficacia definitiva o, por lo menos, temporal del derecho no inscrito y que, por consiguiente, debe entenderse que el vencedor, aunque su título sea de fecha posterior, está realizando una adquisición derivada de quien actuó como su transferente y no de una adquisición a non domino. iii) Conflictos con terceros que pretenden oponer la invalidez o ineficacia de un acto anterior. En estos casos quien resulta como propietario en virtud del acto o actos posteriores lo que pretenderá es evitar que dichos terceros logren que el defecto patológico del que adolece la titulación de la que deriva su derecho pueda alcanzar al mismo. Para ello no le bastará demostrar que cuenta con un título porque, justamente, el defecto detectado en la titulación, desde la perspectiva de las reglas de la nulidad o ineficacia de los negocios jurídicos, muestra que el título que él tiene es ineficaz, que se trató de una adquisición a non domino. Tampoco será suficiente demostrar que su título está inscrito porque, a diferencia del supuesto anterior, este no es un “conflicto de títulos”, no se trata de enfrentar en el presente a quienes pretenden ostentar un título válido pero incompatible con el nuestro sino de enfrentar los vicios del pasado para evitar el aniquilamiento al que ellos normalmente conducen respecto de todo lo que se erige sobre las bases de un acto inválido o ineficaz. Se requiere, dar un paso más, se requiere demostrar que se tienen “mejores razones” para proteger y mantener en la “posición adquirida” a quien se nos presenta hoy como el titular, frente a quien – por cierto legítimamente- pretende la restitución de las cosas al pasado, hasta antes de que ocurriera el defecto patológico. Las “mejores razones” no son, por cierto, un tema dejado al libre arbitrio de quien deba evaluar el conflicto, sino que como dichas razones son una excepción a la regla general de lógica jurídica que opera en las 123 A la prueba de la inscripción precedente o de la fecha cierta más antigua la ley agrega el requisito de la buena fe. 71 transferencias derivativas, según la cual nadie puede dar más o mejor derecho que el que tiene, se debe entonces buscar en el ordenamiento jurídico un precepto o principio protector que permita mantener la adquisición de quien se presenta como titular actual aún con sacrificio del derecho del verdadero titular. Para el caso específico del tercero protegido por el Art. 2014 del Código Civil, tenemos que se trata del adquirente de un bien que practicó el acto de adquisición sobre la base de la información registral, siempre que esa adquisición sea a título oneroso y se inscriba a favor del adquirente, caso en el cual su derecho se torna en inatacable, siempre que los vicios precedentes a su adquisición no pudieran haber sido constatados de la información registral existente y no se tuviera, de otra forma, el conocimiento de los mismos. De lo que se trata ahora es de eliminar el riesgo de la posible existencia de defectos o vicios en la titulación que no pudieran ser advertidos de los documentos que la contienen. Esto guarda relación con otra característica del Registro en nuestro país, cual es la de ser no convalidante, lo que significa que el acto inscrito no queda sanado de los vicios que pudiera contener por el sólo hecho de haber accedido al Registro, de forma tal que siempre es posible demandar su nulidad y corregir la inexactitud del Registro (art. 2013 del Código Civil). Sin embargo, por los efectos específicos expuestos es fácil advertir que, aquí también, la publicidad registral tiene trascendentes efectos en lo que concierne a la protección de terceros que actúan de buena fe y cumplen con todas las exigencias para estar protegidos por el Registro, de forma tal que en lo que a ellos concierne lo que es una presunción de exactitud que admite prueba en contrario (art. 2013) se convierte en una presunción absoluta que da certeza a la adquisición que ellos han concertado con quien aparecía como facultado para otorgarla (art. 2014). iv) Conflicto entre quien invoca la condición de adquirente por prescripción y el tercero interesado que invoca su condición de titular protegido por la fe pública registral. De lo analizado en los numerales anteriores podemos inferir que en nuestro sistema la publicidad registral generaría un medio de prueba los derechos mucho más fuerte que la prueba derivada de la publicidad posesoria, así lo demostraría la lectura de los arts 912, 914 y 2012 del Código Civil. Sin embargo, en el caso específico en que se enfrenten el poseedor que ya logró cumplir el plazo exigido por la ley para prescripción adquisitiva pero que aún no ha logrado su emplazamiento registral como nuevo titular del bien (supuesto conocido como prescripción contra tábulas) y el titular registral que puede invocar a su favor la protección que brinda el art. 2014 del Código Civil, tal como lo hemos expuesto en el numeral 5.6 del presente estudio, por el efecto que autoriza el art. 952 a favor del prescribiente este puede vencer al nuevo titular registral computando retrospectivamente su plazo posesorio desde el mismo día en que se entiende inscrito el derecho del titular registral hasta completar el plazo de 10 años exigido por la ley para la prescripción adquisitiva extraordinaria y, aunque discrepemos sobre 72 la eficiencia de tal solución, ella es, a nuestro entender, la recta interpretación del derecho vigente. 7.2. El comportamiento previsible de los agentes en el tráfico jurídico y la incidencia de los criterios judiciales sobre la prescripción adquisitiva en las decisiones que ellos toman. En materia de transferencia de la propiedad inmobiliaria nuestro ordenamiento se afilia al sistema consensual que tiene su origen en el Código Civil francés de 1804, sistema en el cual – como consecuencia de la herencia romana de la que estaba impregnado - no había otro medio fehaciente de prueba de la propiedad que la prescripción adquisitiva. Sin embargo, los sistemas evolucionan y si bien muchos países aún mantienen el sistema consensual de transferencia de la propiedad, el sistema ha dejado de ser puramente consensual porque, a su vez, los ordenamientos jurídicos han ido insertando dentro de sus sistemas, con distintos grados de eficacia, los beneficios de la publicidad registral así como distintas normas encaminadas a proteger a los terceros adquirentes de buena fe y a quienes son diligentes en la formalización o inscripción de sus derechos. No se puede dejar de coincidir en que la prescripción adquisitiva ha perdido, para las aspiraciones del derecho moderno, la fuerza probatoria y constructiva de la propiedad que tenía para el derecho antiguo. Así tenemos que en el derecho civil de nuestro tiempo “la posesión de cosas muebles adquirida de buena fe, es la propiedad; por lo tanto, es muy reducido el campo de la usucapión para estas cosas. El hombre moderno no necesita del transcurso del tiempo para constituir la propiedad mobiliaria; un solo instante es suficiente para establecerla. Existe, desde luego, una gran diferencia entre el modo de pensar de los antiguos y el del hombre de los tiempos presentes. La certeza y seguridad dependía, para el hombre de Roma, del transcurso del tiempo; esa misma certeza y seguridad la busca el hombre de la sociedad actual al margen del tiempo: se ha perdido la confianza en el tiempo; no necesitamos de él. Por otra parte, para las cosas inmuebles cesa igualmente la usucapión de ser el modo corriente de constituir la propiedad; las ‘inscripciones’ en los libros de registro inmobiliario deben ser la prueba automática de tal derecho. Si no desaparece totalmente la prueba de la usucapión sufre una crisis profunda” 124. Pero una cosa son las aspiraciones del derecho moderno y otra la experiencia jurídica de cada país. No podemos dejar de tener en cuenta nuestra realidad inmobiliaria, las contradicciones de nuestra legislación en la regulación de los criterios de preferencia en caso de conflictos sobre derechos reales, las debilidades de nuestro sistema registral y la incidencia de las decisiones jurisdiccionales sobre la evaluación de riesgos que los agentes realizan al tiempo de actuar en el mercado inmobiliario. 124 VALENCIA ZEA, Arturo, Op. Cit., págs. 438 y 439. 73 En efecto, no podemos desconocer que aún existe una buena parte de los inmuebles del país que no se encuentra dentro del sistema registral. Para tales inmuebles la prescripción adquisitiva sigue siendo la única prueba fehaciente. Tampoco podemos olvidar que el análisis de los distintos conflictos posibles, entre el que se reclama titular de un inmueble y terceros, que han sido analizados en el numeral 7.1., lleva a todo agente razonable a reconocer que para adquirir una propiedad inmobiliaria y luego poder probar el derecho adquirido no basta contar con un título (léase el consentimiento), el mismo – aún cuando conste en un documento fehaciente – puede ser, por si sólo, insuficiente, es más, en ocasiones no será útil ni siquiera aunado a títulos anteriores, porque se requiere, además, que se trate de un título inscrito tanto para poder vencer a otros posibles contrincantes que no se pueden conocer (principio de oponibilidad registral) como para poder desconocer válidamente los defectos patológicos que pudiera haber tenido la titulación precedente (principio de la fe pública registral); y, finalmente, se deberá tener en cuenta la información que resulte de la publicidad posesoria para, por lo menos, descartar la existencia de un prescribiente. Dicho de otra manera, el adquirente deberá procurar reunir para sí, por lo menos en el momento en que culmina la operación económica respectiva con el transferente, el consentimiento material y formal, la inscripción registral y la posesión fundada en la titulación precedente y por el plazo que establece la ley para la prescripción adquisitiva extraordinaria. Se podría pensar que reforzando la eficacia de la inscripción, por ejemplo, adoptando un sistema registral constitutivo estaríamos en condiciones de evitar los “inconvenientes” que genera la prescripción adquisitiva para un sistema registral que pretende ser moderno. Sin embargo, como lo hemos señalado, tal decisión sólo podrá ser considerada eficiente si antes de cualquier modificación legislativa se cumplen con todos los presupuestos materiales y culturales que se requieren para tener un sistema que asegure correspondencia con la realidad previamente catastrada, costos de formalización e inscripción asequibles, presencia registral efectiva a nivel nacional, fomento de la cultura registral, etc. Hoy en día esto no es posible, basta señalar que en nuestras partidas registrales corren inscritos innumerables predios que conforman urbanizaciones, asentamientos humanos o centros poblados enteros que se encuentran superpuestos con titulaciones antiguas, inactivas pero legalmente prioritarias. Si se detectan tales superposiciones y los “propietarios registrales prioritarios” accionan contra los “propietarios del mundo real”, los principios registrales y las instituciones tradicionales del derecho civil (prioridad registral, impenetrabiliad, título formal y vigente, perpetuidad de la propiedad, imprescriptibilidad de la reivindicación, etc.) actuarán contra estos últimos y la última tabla de salvación a la que podrán recurrir será la prescripción adquisitiva, ella actuará como el medio de prueba que permita demostrar quien es el verdadero y único propietario, que no será otro que el poseedor, único y real titular que puede estar cumpliendo con ejercer la función social de la propiedad. 74 Al iniciar el presente estudio señalamos que nos interesaba no sólo el mensaje directo que contienen los precedentes analizados, sino también el mensaje indirecto y hasta subliminal que se envía a la sociedad. En cada oportunidad que la Corte Suprema resuelve restrictivamente sobre los alcances de alguno de los requisitos que deben cumplirse para la prescripción adquisitiva, no sólo se están poniendo barreras a la función de modo de adquirir que ella oficialmente parece cumplir, sino que – por efecto reflejo - se está afectando o restringiendo la verdadera y noble función que ella está llamada a cumplir, la única función que finalmente se condice con la protección a la propiedad privada que reconoce el artículo 70 de nuestra Constitución, cual es la de servir de medio de prueba de la propiedad o mejor a aún de darle realidad a la abstracción del dominio. “La propiedad no existe en sí, lo que existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapión es algo más que un medio de prueba: es la realidad misma de la propiedad. La usucapión puede definirse como una investidura formal mediante la cual la posesión se transforma en propiedad. Es, pues, algo más que un mero medio de prueba de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la seguridad del tráfico, es la identidad misma de la propiedad como investidura formal ligada a la posesión” 125. Si los precedentes judiciales son restrictivos respecto a la prescripción adquisitiva, los agentes al actuar en el tráfico jurídico, serán igualmente restrictivos en la apreciación de la prescripción adquisitiva que siempre deben considerar como respaldo final de su adquisición, lo cual desincentivará o, por lo menos, hará menos eficientes las transacciones inmobiliarias. En alguna ocasión la propia Corte Suprema, cuando ha tenido que resolver si es factible que alguien que cuenta con un título (presunto poseedor legítimo) puede – si así lo desea – acudir a la vía de la prescripción adquisitiva para probar su dominio o si esta vía sólo está reservada para los poseedores ilegítimos que quieren base a su posesión prolongada en el tiempo convertirse en propietarios y, por consiguiente, en poseedores legítimos, ha reconocido la función de medio de prueba de la prescripción adquisitiva. El razonamiento de la Corte fue el siguiente: “... el derecho de la propiedad de nivel Constitucional, conforme al art. 70 de la Carta Magna, es un derecho real el cual toda persona desea acceder (...) aquél que se considere propietario (...) procurará la obtención del título comprobativo de dicho derecho ya sea al momento de la adquisición del derecho de propiedad o a posteriori (...) cuando el propietario con el título respectivo desee una mayor formalización del mismo y obtener un pleno efecto erga omnes, peticionará entonces el Otorgamiento de Escritura Pública (...) si el título comprobativo de su derecho se pierde, extravía o deteriora al punto de hacerlo inútil, desapareciendo así el documento que acredita su derecho no obstante la condición de propietario, puede elegir por ejercer la pretensión de Títulos Supletorios (...) sin embargo, lo anterior no significa que el propietario de un bien con título extraviado, perdido o deteriorado, está obligado a interponer única y exclusivamente la pretensión de Título Supletorio, toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el 125 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio; Op. Cit., pág. 143. 75 derecho de propiedad, el titular del derecho, puede hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitución Política del Perú y la ley para la obtención de dicho fin, en tal virtud si una persona que se considera propietaria de un inmueble ha extraviado su título de propiedad, ésta se encuentra perfectamente legitimada para optar por interponer demanda de Prescripción Adquisitiva de Dominio respecto del bien, con lo cual estará renunciando a la acreditación de su derecho mediante el título que obtuvo cuando se perdió y se sujetará a la acreditación de los requisitos de la usucapión establecidos por el artículo novecientos cincuenta del Código Civil, con el riesgo latente de resultar vencido dentro de un debido proceso; pero que será de cargo suyo, puesto que por dicha vía se decidió” (CAS Nº 2750-2003 LAMBAYEQUE, publicada el 30.03.05)126 Lo señalado por la Corte, en dicha ocasión, pone en evidencia que no le es extraño reconocer que la prescripción adquisitiva cumple la función de servir de medio de prueba y de realización misma de la propiedad, sólo resta que manteniendo la coherencia entre lo que se dice en casos como los mencionados, se reconozca que las cortapisas que se ponen a los prescribientes para alcanzar a probar el requisito de la posesión pacífica son las mismas que se le pueden estar poniendo a un propietario que acudió a dicha vía para formalizar su derecho de propiedad. Podemos decir entonces que sólo resta que lo que bien se hace con una mano no se quite con la otra. 126 El sentido de la línea jurisprudencial glosada en el texto principal ha sido recientemente reiterado en la Casación Nº 1006-2006 LIMA publicada el 02.07.07.