...No todo está perdido... En pos de una solución justa y equitativa

Diario Familia y Sucesiones Nro 77 – 15.07.2016
...No todo está perdido...
En pos de una solución justa y equitativa en materia
De imposición de costas en los casos abstractos por ius superveniens. Parte I
Por Ariel A. Germán Macagno
Sumario: 1. Introducción. 2. Derecho transitorio: aspectos generales. 3. Derecho sobreviniente en los procesos de divorcio. 4. Un problema
pendientes: imposición de costas frente el caso abstracto por ius superveniens. 5. A modo de epitome.
Introducción
Cuando una relación o situación jurídica se ha constituido en el tiempo en que estaba en vigor el derecho anterior, pero ha de ser juzgada en el
tiempo en que está vigente el nuevo derecho, surge la duda de si es decisivo (y hasta qué punto) el antiguo o el nuevo derecho.
Estos eventuales conflictos son abordados y dirimidos a partir del derecho transitorio, constituido por normas (o una norma, como sucede en
nuestro sistema legal –art. 7, CCyCN.-) de carácter formal que sin regulan ellas mismas de una manera directa la realidad, son indicativas de
las normas que deben ser aplicables.
Puede suceder que resuelto un problema de derecho transitorio a favor de la aplicación del nuevo ordenamiento legal, la discusión que se había
planteado al amparo de la otrora regulación en el marco de una relación jurídica procesal haya devenido en abstracta (moot case) situación que
exime al tribunal de expedirse sobre el fondo del asunto debatido a la luz de la normativa derogada.
Hasta aquí, todos de acuerdo.
Empero, el problema se suscita en lo que respecta a la imposición de las costas, porque al no haberse definido en el fondo la disputa no es
posible prima facie determinar a cuál de los litigantes le asiste la calidad de vencido, aspecto imprescindible para determinar aquella
imposición conforme el principio que campea en la materia.
En los apartados que siguen me ocuparé de lo que sucede en el proceso de divorcio, marco en el que por aplicación del nuevo régimen legal la
discusión sobre la procedencia de las causales (objetivas o subjetivas) del Código Civil de Vélez han quedado derogadas, y la eventual
discusión que se hubiera generado en torno a ellas (incluso en grado de apelación) se ha tornado abstracta en el sentido que vengo
propugnando a causa de la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) al haberse configurado un supuesto de
que se ha dado en llamar ius supervieniens.
Derecho transitorio: aspectos generales
No se puede principiar con el tema sino por dejar establecidas las reglas básicas que campean en materia de derecho transitorio.
Las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes al acto de postulación
inicial, al tiempo quedar configurada la relación jurídica procesa, incluso a la interposición de los recursos. Partiendo de esta premisa basal, si
en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia sustancial objeto del proceso, la decisión deberá atender también
a las modificaciones introducidas en esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir.
Desde otrora la doctrina judicial de la Corte Federal se ha mostrado conteste con esta interpretación que se propugna1.
Ni la interposición de la demanda, ni la traba de la litis, ni siquiera el dictado de una resolución en primera instancia (acótese: mientras ésta no
haya adquirido firmeza) son elementos que conduzcan a sostener que ha mediado consumo jurídico de una relación o situación jurídica.
La noción de consumo jurídico no se vincula con ninguna de tales situaciones. El derecho transitorio a la luz de la manda legal citada no
consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata, aún a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas
existentes.
Son dos los principios sobre los cuales descansa la solución de los conflictos de leyes en el tiempo: a) la aplicación o efecto inmediato
(reflejado en el primer párrafo de la norma); y b) el que determina la irretroactividad de la ley. Ambos principios correctamente interpretados
no se contradicen (contrariamente a ello, se complementan). La aplicación inmediata no es retroactiva, pues importa aplicar la nueva situación
jurídica para el futuro y con posterioridad a su vigencia; el efecto inmediato encuentra sus límites precisamente en el principio de
irretroactividad que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas o a efectos ya producidos2.
Tengo así que los hechos (o actos) pasados que han agotado la virtualidad que les es propia, no pueden ser alcanzados por la nueva ley sin
incurrir en retroactividad. En cuanto a los hechos (o actos) in fieri (léase: en curso de desarrollo) pueden ser alcanzados por el nuevo régimen,
por no tratarse de hechos cumplidos bajo la legislación anterior y, por lo tanto, cuando se les aplica la nueva ley no se incurre en
retroactividad. Por su parte, las consecuencias aún no ocurridas al tiempo de dictarse la nueva ley, quedan gobernadas por ésta, mientras que
las ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico3. Y esto,
porque la nueva ley toma a la relación (o situación) jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los
tramos de su desarrollo aún no cumplidos (faces) en cambio, a los tramos cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en
que se desarrollaban4.
Así, los efectos producidos por una situación jurídica con anterioridad a la nueva ley, son regidos por la ley antigua en virtud del principio de
irretroactividad, que pone un límite al "efecto inmediato"5. Y bajo estas premisas, he concluido en que las causas que se encuentran en
1
CSJN., Fallos: 335:905; 318:2438; Sent. 8-8-2015, in re: “D.l.P., V. G. y otro c/Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas s/amparo”; entre muchos otros.
2
Los dos principios que orientan la solución del conflicto de las leyes en el tiempo no son contradictorios, sino que pueden interpretárselos
sistemáticamente para llegar a soluciones armónicas (cfr.: MOISSET DE ESPANÉS Luis –Irretroactividad de la ley y el nuevo Art. 3 (Código
Civil)- Edit. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, año 1976, pág. 20).
3
LLAMBÍAS Jorge J. –Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I- Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 1982, pág. 141; en el mismo
sentido: BORDA Guillermo A. -Tratado de…-; ob., cit., pág. 167; MORELLO Augusto M. –Eficacia de la Ley Nueva en el tiempo-; trab.,
pub., en: Examen Crítico de la Reforma del Código Civil. Tomo I- Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., año 1969, pág. 63.
4
BORDA Guillermo A. -La reforma del Cód. Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo-; trab., pub., en: ED, 28, pág. 810. )
5
MOISSET DE ESPANÉS Luis -Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3- Edit. Universidad Nacional, Cba., año 1976, págs. 19 y 42.
apelación o en ulterior instancia deben ser abordadas y dirimidas de acuerdo al derecho que resulte aplicable conforme las reglas de derecho
transitorio (art. 7, CCyCN).
La mentada situación procesal (léase: demanda - traba de la litis – sentencia no firme) no siempre agota una relación sustancial; más aún, no
produce ese agotamiento, cuando las figuras procesales por lo regular se alzan como instrumento (aunque con autonomía científica) para el
ejercicio del derecho sustancial y, por lo tanto, no lo transforma ni modifica6.
En este ámbito, el derecho transitorio debe entrar en contacto con instituciones procesales, por ejemplo: el ius superveniens, la cosa juzgada, la
sustracción de materia, la preclusión, la traba de la litis, el principio de ejecución de los actos procesales, el comienzo del cómputo de términos
procesales, la congruencia, y otras que también, de alguna manera, son portadoras y defensoras de garantías constitucionales que no pueden ser
preteridas7.
Limitando este análisis al ius superveniens (léase: nuevos hechos que ocurren durante la tramitación del proceso) cabe señalar que si por
eventos sobrevenidos se modifica una situación de hecho, queda modificada también la correspondiente situación de derecho.
El nuevo derecho sustancial (por regla) debe aplicarse a la relación controvertida, aun cuando entre en vigor después de la demanda judicial o
en el curso del juicio8, a menos que lo impida el consumo jurídico.
Tengo así hechos sobrevinientes a la traba de la litis que consolidan, extinguen o modifican la causa de la pretensión y que, dadas ciertas
condiciones, deben ser considerados en la sentencia9. El juzgador cuenta así con una herramienta procesal que lo habilita para sopesar en ese
momento, la incidencia de hechos sobrevinientes posteriores a la traba de la litis (v. gr.: la derivada de las resultas de disposiciones normativas
no vigentes al tiempo de la interposición del escrito de postulación inicial).
El ius superveniens está pensado para el supuesto de que alguna norma legal aparezca después de abrirse el debate judicial viniendo a
reconocer su influencia sobre la suerte de la litis10.
Este concepto con basamento en el principio de economía procesal, viene en cierta manera a atemperar el principio según el cual la ley debe
actuar como si fuese en el momento de la demanda11, porque (valga la reiteración) el proceso (como tal) no detiene el acaecimiento de los
hechos12.
El juzgador no sólo puede sino que debe abordar y dirimir el debate a la luz del derecho vigente a la hora de decidir. Si al tiempo de hacerlo ha
mediado un cambio de legislación, está obligado a examinar bajo el sistema formal de derecho transitorio qué normativa aplicará al caso,
partiendo de la premisa basal que el nuevo derecho sustancial debe aplicarse a la relación controvertida, aun cuando haya entrado en vigor
después de interpuesta la demanda judicial (o en el curso del proceso) salvo que se lo impida la noción de consumo jurídico. Es que la nueva
ley cobija inmediatamente (por regla) las situaciones jurídicas que se hallan en vías de producción, pero no puede modificar las consecuencias
que dichas situaciones han producido con anterioridad13.
KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída –Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existente al
1 de agosto de 2015-; trab.. pub., en: LL, 2015-C, ejem.: 2/6/2015.
7
PEYRANO Jorge W. -El Codex superveniens y su impacto sobre los juicios en curso-; trab., pub., en: LL 2015-C, 1320.
8
MESSINEO Francesco –Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II- Edit. EJEA, Bs. As., año 1971, pág. 326.
9
Ha sido Peyrano quien desde otrora viene marcando la proximidad entre el ius superveniens y la sustracción de materia, aunque siempre
manifestado que no deben confundirse. Enseña el maestro procesalista que: “… Por de pronto recordamos que se llama “ius superveniens” a
los hechos sobrevinientes a la traba de la litis que consolidan, extinguen o modifican la causa de la pretensión y que, dadas ciertas condiciones,
deben ser considerados en la sentencia por el juez; pudiendo tales hechos (y he aquí la primera diferencia con la sustracción de materia) ser
exógenos (es decir extraños al accionar de las partes) o no. Pero hay más distingos (…) En primer término debe traerse a cuento que la
sustracción de materia extingue el proceso y torna imposible el dictado de una sentencia de mérito, mientras que el ius superveniens no releva
al tribunal de emitir dicho pronunciamiento. En segundo lugar, la sustracción de materia puede producirse en cualquier momento del proceso,
en tanto que el ius superveniens puede ocurrir únicamente luego de la traba de la litis…” (cfr.: PEYRANO Jorge W. –La extinción del proceso
por sustracción de materia-; trab., pub., en: del mismo autor: El proceso atípico- Edit. Universidad, Bs. As., año 1993, págs. 126 y ss.).
10
PEYRANO Jorge W. -El Codex superveniens y su impacto sobre los juicios en curso-; trab., pub., en: LL 2015-C, 1320.
11
CHIOVENDA Jussepe –Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I- Edit. Rev. Priv. Madrid, Madrid, año 1954, pág. 171; ALSINA
Hugo –Alegación de hechos nuevos en el proceso civil-, trab., pub., en: RDP., año IX, nro. 1-2, año 1951, pág. 33; MORELLO Augusto M. –
Hechos que consolidan o extinguen los derechos litigiosos durante el desarrollo del proceso: sus efectos en la sentencia-; trab., pub., en: JA
1960-VI, 373.
12
DIAZ Clemente –La exposición de los hechos en la demanda-; trab., pub., en: LL 83; 831.
13
CARBONIER Jean –Derecho Civil. Tomo I. Vol. I- Edit. Bosch, Barcelona, año 1960, pág. 120.
6