La administración concursal en los distintos

Foro Dictum
La administración concursal
en los distintos ordenamientos
Madrid, 27 de septiembre de 2012
Director
Emilio Beltrán
Catedrático de Derecho Mercantil de la USP CEU y director académico de Dictum
Ponentes
Gerald Spindler
Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Goettingen (Alemania)
Gerardo Carlo
Magistrado en excedencia de la Corte de Quiebras de los Estados Unidos
Françoise Pérochon
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de Montpellier (Francia)
Stefania Pacchi
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de Siena (Italia)
0
Ley de Insolvencia Alemana (secciones 56 -64)
Gerald Spindler
Texto en inglés y español
Insolvency Administrator. Bodies Representing the Creditors
Section 56 Appointment of an Insolvency Administrator
(1) From among all those persons prepared to take on insolvency administration work
the insolvency court shall select and appoint as insolvency administrator an independent
individual who is suited to the case at hand, who is particularly experienced in business affairs
and independent of the creditors and of the debtor. The willingness to take on insolvency
administration work may be restricted to certain proceedings.
(2) The insolvency administrator shall receive a letter documenting his appointment.
Upon termination of his office he shall return such letter to the insolvency court.
Section 57 Election of a Different Insolvency Administrator
During the first meeting of creditors subsequent to the appointment of the insolvency
administrator the creditors may elect a different person to replace him. The different person
shall be elected if, in addition to the majority specified in section 76 subsection (2), the
majority of the voting creditors has also voted for him. The court may refuse the appointment
only of a person unqualified to assume such an office. Any insolvency creditor may bring an
immediate appeal against a refusal of appointment.
Section 58 Supervision by the Insolvency Court
(1) The insolvency administrator shall be subject to supervision by the insolvency court.
The court may require him at any time to give specific information or to report on the progress
of the proceedings and on the management.
(2) If the insolvency administrator does not fulfil his duties, subsequent to a warning the
court may impose an administrative fine on him. An individual administrative fine may not
exceed the sum of twenty-five thousand euros. The administrator may bring an immediate
appeal against the decision.
(3) Subsection (2) shall apply mutatis mutandis to the implementation of the obligation
to return assets in respect of an administrator who has been dismissed.
Section 59 Dismissal of the Insolvency Administrator
(1) The insolvency court may dismiss the insolvency administrator for an important
reason. Such dismissal may be ordered ex officio or at the request of the administrator, of the
creditors' committee or of the creditors' assembly. The court shall hear the administrator
before taking its decision.
1
(2) The administrator may bring an immediate appeal against his dismissal. The
administrator himself, the creditors' committee or any creditor of the insolvency proceedings,
if the creditors' assembly requested the administrator's dismissal, may bring an immediate
appeal against an order refusing the dismissal of the administrator. Service provided by the
Federal Ministry of Justice in cooperation with juris GmbH – www.juris.de
Section 60 Liability of the Insolvency Administrator
(1) The insolvency administrator shall be held liable to damages for all parties to the
proceedings if he wrongfully violates the duties incumbent on him under this Statute. He shall
ensure the careful action of a proper and diligent insolvency administrator.
(2) If for the fulfilment of the duties incumbent on him as administrator he has to
employ any not obviously unqualified employees of the debtor within the scope of their
former activities, pursuant to section 278 of the Civil Code the administrator shall not be
responsible for errors made by these persons, but shall be responsible for supervising them, as
well as for decisions of particular importance.
Section 61 Non-performance of Debts Incumbent on the Estate
If a debt incumbent on the estate created by a legal transaction of the insolvency
administrator cannot be fully satisfied from the insolvency estate, the administrator shall be
held liable to damages for the preferential creditor. This shall not apply if the administrator in
creating such debt could not be aware of the probable insufficiency of the insolvency estate
for performance.
Section 62 Period of Limitation
The right to claim damages arising from a breach of duty on the part of the insolvency
administrator shall be subject to the regulations governing the regular period of limitation
under the Civil Code. Such claim shall be subject to limitation at the latest after three years
beginning on the date of termination of the insolvency proceedings or when the order
discontinuing such proceedings became final. The second sentence shall apply to any violation
of duties committed under delayed distribution (section 203) or monitoring of implementation
of the plan (section 260) with the proviso that termination of the insolvency proceedings shall
be replaced by the execution of delayed distribution or the termination of monitoring,
respectively.
Section 63 Remuneration of the Insolvency Administrator
(1) The insolvency administrator shall be entitled to remuneration in consideration of
execution of his office and to reimbursement of his adequate expenses. The ordinary rate of
such remuneration shall be calculated based on the value of the insolvency estate when the
proceedings are terminated. The scope and complexity of the administrator's execution of his
office shall be taken into account by derogating from the ordinary rate.
2
(2) If the costs of the proceedings have been deferred in accordance with section 4a, the
insolvency administrator shall have a claim against the state cash office in respect of his
payment and his expenses insofar as the insolvency assets are insufficient therefor.
Section 64 Determination by the Insolvency Court
(1) The insolvency court shall determine by means of an order the insolvency
administrator's remuneration and the expenses to be reimbursed to him.
(2) Such order shall be published and individually served on the administrator, the
debtor and the members of the creditors committee, if appointed. The determined amounts
shall not be published; the public notification should point out that the complete order may be
consulted in the registry.
(3) The administrator, the debtor and any creditor of the insolvency proceedings may
bring an immediate appeal against the order. Section 567 subsection (2) of the Code of Civil
Procedure shall apply mutatis mutandis.
TRADUCCIÓN
Administrador Concursal. Órganos de representación de los acreedores
Artículo 56 Nombramiento de un Administrador Concursal
(1) De entre todas aquellas personas dispuestas a asumir la administración concursal, el
juez deberá seleccionar y nombrar como administrador concursal a un individuo
independiente, adecuado para el caso particular, que disponga de experiencia en asuntos
empresariales y sea independiente de los acreedores y del deudor. La disposición a asumir la
administración concursal puede estar restringida en ciertos procedimientos.
(2) El administrador concursal deberá recibir una carta que acredite su nombramiento. A
la terminación de su cargo deberá devolver dicha carta al juez del concurso.
Artículo 57 Elección de diferente Administrador Concursal
Durante la primera junta de acreedores celebrada tras la designación de la
administración concursal, los acreedores podrán reemplazarle eligiendo administrador
concursal diferente. La persona diferente será elegida si, además de la mayoría establecida en
el artículo 76 inciso (2), la mayoría de los acreedores votantes también ha votado a favor de él.
El juez podrá rechazar la designación sólo si se trata de una persona no capacitada para asumir
este cargo. Cualquier acreedor del concurso puede interponer recurso inmediato contra la
denegación del nombramiento.
Artículo 58 Supervisión del juez del concurso
(1) El administrador concursal queda sujeto a la supervisión del juez del concurso. El juez
podrá requerirle en cualquier momento para que proporcione información específica o para
que informe sobre la marcha del procedimiento o de la gestión de la empresa.
3
(2) Si el administrador concursal no cumple con sus obligaciones, tras una advertencia, el
juez puede imponerle una sanción administrativa. La sanción administrativa individual no
podrá ser superior a la suma de veinticinco mil euros. El administrador puede interponer
recurso inmediato contra la decisión.
(3) El inciso (2) se aplicarán, mutatis mutandis, a la ejecución de la obligación de
devolver los activos con respecto a un administrador que ha sido depuesto.
Artículo 59 Separación de la Administración Concursal
(1) El juez del concurso podrá separar a la administración concursal cuando concurra
causa importante. El cese podrá ser ordenado de oficio o a petición del administrador, del
comité de acreedores o de la junta de acreedores. El juez oirá al administrador concursal antes
de tomar su decisión.
(2) El administrador puede interponer recurso inmediato contra su separación. El propio
administrador, el comité de acreedores o cualquier otro acreedor del procedimiento de
insolvencia, si la junta de acreedores ha solicitado el cese del administrador, pueden presentar
una apelación inmediata contra la denegación del cese del administrador.
Artículo 60 Responsabilidad de la Administración Concursal
(1) El administrador concursal podrá ser declarado responsable de los daños inflingidos a
cualquier parte en el procedimiento, si ilícitamente incumple los deberes que le incumben en
virtud del presente Estatuto. El administrador concursal debe actuar con el debido cuidado de
un apropiado y diligente administrador concursal.
(2) Si para el cumplimiento de sus obligaciones el administrador concursal tiene que
emplear a un empleado del deudor –obviamente no infracualificado- dentro del ámbito de sus
actividades anteriores; de conformidad con el artículo 278 del Código Civil, el administrador no
será responsable de los errores cometidos por estas personas, pero será responsable de la
supervisión de su trabajo, así como para decisiones de importancia particular.
Artículo 61 Incumplimiento de las obligaciones de la masa
Si un crédito contra la masa creado por un acto jurídico de la administración concursal
no puede ser atendido plenamente por la masa, el administrador concursal responderá del
daño ocasionado al acreedor. Lo anterior no será de aplicación si el administrador concursal,
en la creación de dicha deuda, no pudo ser consciente de la probable insuficiencia de la masa
para atenderla.
Artículo 62 Prescripción
El derecho a reclamar daños y perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación
por parte del administrador concursal estará sujeto a las normas que rigen el período ordinario
de prescripción del Código Civil. Dicha acción prescribirá, en todo caso, pasados tres años a
partir de la fecha de resolución de conclusión del concurso o desde que la resolución de
interrupción de dicho procedimiento quede firme. El segundo supuesto se aplicará a cualquier
4
violación de los derechos cometida durante la distribución tardía (sección 203) o durante el
seguimiento de la ejecución del plan (artículo 260) con la condición de que la terminación del
procedimiento de insolvencia se sustituirá por la ejecución de la distribución tardía o la
terminación del de seguimiento, respectivamente.
Artículo 63 Remuneración de la Administración Concursal
(1) El administrador concursal tendrá derecho a una remuneración por el desempeño de
su cargo y al reembolso de los gastos apropiados que haya satisfecho. El arancel ordinario de
dicha remuneración se calculará en función del valor de la masa del concurso a la conclusión
del procedimiento. El alcance y la complejidad de la ejecución del cargo de administrador
concursal se tendrán en cuenta para motivar la no aplicación del arancel ordinario.
(2) Si los costes del procedimiento ha sido diferido, de conformidad con la sección 4 bis,
el administrador concursal tendrá derecho a reclamar contra la oficina de caja del Estado el
importe de sus honorarios y sus gastos en la medida en que la masa del concurso sea
insuficientes para ello.
Artículo 64 Determinación de la Corte de Insolvencia
(1) El juez del concurso deberá determinar, por medio de resolución, el monto de la
remuneración del administrador concursal y la cuantía de los gastos que deban
reembolsársele.
(2) Dicha resolución se publicará y se notificará al administrador, el deudor y los
miembros del comité de acreedores, si hubiere sido designado. Las cantidades determinadas
no se publicarán; si bien el anuncio público debe poner de manifiesto que la resolución
completa se puede consultar en el registro.
(3) El administrador, el deudor y el cualquier acreedor del concurso, puede interponer
recurso inmediato contra la resolución. La sección 567 inciso (2) del Código de Procedimiento
Civil se aplicarán mutatis mutandis.
5
Administracion concursal en el sistema
de quiebra de Estados Unidos
Gerardo Carlo Altieri
I.
Introducción: La administración de un caso de quiebra bajo el Código de Quiebra de
EEUU depende del capítulo (reorganización o liquidación) y la opción que escoja el deudor en
un caso voluntario o los acreedores en uno involuntario.
El código de 1978 divide las materias por capítulos. El 1,3 y 5 de administración general. El
capítulo 7 de liquidación y el capítulo 11 de reorganización de negocios. Los capítulos 12 y 13
tratan con agricultores y consumidores individuales. Otros capítulos especiales son el capítulo
9 para municipios y el capítulo 15 para quiebras internacionales.
II.
Capítulo 7- Liquidación. Síndico tradicional de panel nombrado por el US trustee.
Toma control, hace inventario, administra temporeramente, vende y distribuye los dividendos.
También recobra bienes y dineros transferidos al caudal.
III.
Capítulo 11- Deudor en posesión. Figura que se crea automáticamente al radicarse un
caso. Iguales funciones que el síndico de capítulo 7 pero no se investiga. Es siempre el mismo
dueño que se mantiene en control y administración de los bienes del caudal. Tiene poder para
contratar y vender bienes en el curso ordinario de los negocios. Puede ser sustituido por un
síndico en Cap. 11 por causa luego de una vista judicial. Causa incluye fraude, malversación y
mal manejo del negocio.
IV.
Síndicos en capítulos 12 y 13. No salen del panel de cap. 7. Operan solo en estos dos
capítulos como síndicos permanentes. Son nombrados por el US Trustee. No asumen control y
venta de los bienes del caudal. Son síndicos administrativos.
V.
Otras Figuras en la administración: 1. Examinador- no administra directamente sino
que rinde informes al tribunal. 2. Síndicos en cap. 11- nombrados por causa para sustituir al
DIP. 3. US Trustee- Oficina del Departamento de Justicia federal.
VI.
Posibles administradores de un Caso
1. Síndico de cap. 7.
2. Síndico de cap. 12 y 13.
3. DIP- figura automática en un cap. 11.
6
4. US Trustee.
5. Examinador.
6. Síndico de un cap. 11 por causa.
7. Comités de acreedores oficiales y ad hoc.
8. Profesionales.
9. Tribunal de Quiebra.
7
La regulacion de la administracion
concursal en Francia
Françoise Pérochon
8
9
10
11
12
13
14
15
16
Renovacion de la disciplina de los
organos despues de la Reforma italiana
Stefania Pacchi
El corolario de la transferencia de la gestión de la crisis de las manos del juez a las
partes, que ha encontrado una primera afirmación en la reforma del concordato preventivo,
actuada en mayo de dos mil cinco, ha sido confirmado en la reforma de la quiebra. El decreto
correctivo del 2007 ha reafirmado este planteamiento.
La vieja quiebra de 1942, sancionatoria, convencida propugnadora de la inevitable
disgregación de la empresa quemada (en la que no se lograba reconocer algún bien para
salvar) y de la protección del interés de los acreedores a través de la mano del juez, decolora
su imagen hacia un proceso, que quiere ser eficaz y rápido, en el cual la contratación está al
centro mientras el curador gestiona, los acreedores autorizan y el juez vigila.
La posición de la autoridad judicial ha perdido centralidad mientras el perno del proceso
ha pasado a ser el curador al cual le viene puesto al lado un comité de acreedores renovado y
potenciado.
La reforma ha incidido profundamente sobre la figura del juez delegado que posee
ahora poderes típicamente jurisdiccionales, en armonía con los principios constitucionales en
materia del justo proceso, sancionados en el art. 111 de la Constitución.
El juez delegado no es ya el órgano motor del procedimiento habiendo sido privado de
los poderes de dirección de las operaciones de la quiebra. Ahora el juez delegado ejercita sólo
funciones de vigilancia y de control de la regularidad del procedimiento.
No se trata ya de vigilancia de la actividad del curador, la cual se actúa a través de las
autorizaciones, sino de control de las reglas de desarrollo del procedimiento. Diría que es un
control procesal con la finalidad que los actos funcionales al procedimiento se cumplan según
el orden y la modalidad fijados.
Del decreto correctivo del 2007 parece emerger una clara intención de atribuir al juez
delegado un control de legitimidad sobre los actos de gestión del procedimiento y al comité de
acreedores un control de mérito sobre todas las actividades administrativas no libremente
atribuidas a la iniciativa del curador.
17
En este sentido, una primera intervención significativa es la que se encierra en el primer
coma del art. 32 con el cual se atribuye al comité de acreedores y no al juez delegado el poder
de autorizar al curador a delegar a terceros operaciones específicas.
Al juez delegado ha sido sustraída, además, otra competencia: la relativa a la orden dada
al curador de invertir las sumas recibidas en la compra de títulos de estado. Ahora es el comité
de acreedores el que “a propuesta del curador puede autorizar que las sumas recibidas se
inviertan, en todo o en parte, con instrumentos diversos al depósito en cuenta corriente,
siempre que se garantice la integridad del capital”. Se quiere con esto subrayar que siendo el
patrimonio de la quiebra destinado únicamente a la satisfacción de los acreedores, estos son
los únicos legitimados a decidir el empleo, aunque sea en vía momentánea y a evaluar la
conveniencia.
Por lo que concierne la función de órgano de juicio, el juez delegado provee, en el
término de quince días, sobre los reclamos propuestos contra los actos del curador y también a diferencia del pasado - del comité de acreedores.
Para asegurar el respeto del principio del juez tercero e imparcial, en armonía con el
artículo ciento once de la Constitución, la reforma ha puesto una preclusión a cargo del juez
delegado que no puede tratar los juicios que haya autorizado, ni puede formar parte del
colegio investido del reclamo propuesto con sus actos.
De frente a estos poderes del juez delegado, esculpidos en el artículo 25, veamos cuáles
son las atribuciones del curador. En tanto, el artículo 31, casi queriendo subrayar la centralidad
de esta figura, ha sido rubricado "Gestión del procedimiento" y no "Poderes del curador".
En el ámbito de la administración del patrimonio de la quiebra, cumple "todas las
operaciones del procedimiento bajo la vigilancia del juez delegado y del comité de acreedores,
en el ámbito de las funciones a él atribuidas".
El curador es competente para todas las operaciones funcionales al desarrollo del
procedimiento que, habiendo naturaleza liquidativa satisfactoria, se sustancia máximamente
en la gestión de un patrimonio en función de su monetización de donde se podrá repartir lo
conseguido entre los acreedores y eventualmente también en la gestión de la empresa.
El momento de la liquidación de los bienes y de la satisfacción de los acreedores la
nueva normativa lo enfrenta con diversos instrumentos tendientes a alcanzar el objetivo
indicado en tiempos rápidos y con un ojo de respeto a la posibilidad de cesión en bloque, para
las cuales la actividad del curador-gestor se convierte entonces de primer plano.
En la liquidación del activo, en particular, los poderes del curador son relevantes.
18
El curador tiene la importante tarea de predisponer un plano de liquidación en los
sesenta días sucesivos a la redacción del inventario.
El programa de liquidación debe contener todos los elementos útiles para comprender
los términos y las posibilidades de realización del activo y su aprobación confiere el poder de
cumplir todos los actos necesarios para ejecutarlo. Se trata de un vero y propio "mapa"
indicativo de las líneas guía según las cuales deberá desarrollarse la liquidación. Programa que,
una vez aprobado, asume un carácter vinculante.
El decreto correctivo ha intervenido en este punto. Mientras el d. lgs. n. 5, 2006
establecía que dicho programa fuese aprobado por el juez delegado y por el comité de
acreedores, ahora el decreto correctivo quita al juez delegado esta residual forma de control
preventivo sobre la actividad del curador. Es, en efecto, el comité de acreedores el que
aprueba el programa mientras se atribuye al juez delegado la autorización para ejecutar los
actos singulares conforme al programa aprobado. Esta última disposición contenida en el
decreto correctivo está en contraste con la finalidad de acelerar el procedimiento.
Sobre la actividad del curador vigilan - como ya lo he dicho - el juez delegado y el comité
de acreedores.
Leyendo la disciplina reformada del comité de acreedores la mente corre al código de
comercio de mil ochocientos ochenta y dos, que, en la quiebra, atribuía a los acreedores un
notable peso a través de la propia asamblea, órgano del procedimiento que, a su vez,
nombraba la delegación de acreedores.
De las nuevas normas emerge que la governance de la quiebra está en manos de los
acreedores titulares de la mayoría de los créditos insinuados; que tienen el poder de influir
sobre la nómina del curador y del comité de acreedores, cuando durante la reunión para el
estado pasivo pueden confirmar o efectuar nuevas designaciones en orden al curador y a los
componentes del comité de acreedores, indicando al juez delegado nuevos nombres. El
decreto correctivo ha intervenido sobre el punto y de hecho parece reducir el alcance de la
norma porque la decisión de los acreedores acerca de la sustitución del curador se somete a la
evaluación preventiva del tribunal.
La corrección, aparentemente inocente, cambia el sentido del poder de los acreedores.
Una cosa es, en efecto, un poder de sustitución que se concretiza en una designación libre del
escogido (como es el caso de los socios con respecto a los administradores de sociedad), otra
cosa es, en cambio, un poder de sustitución motivado y censurable.
19
La intervención sobre la norma en examen parece, además, estar en contraste con los
principios de ley delega contenidos en la ley n. 80 de 2005 donde se preveía el poder de los
acreedores “de confirmar el curador” o de “requerir su sustitución” sin someterla a una
evaluación de admisibilidad por parte de la autoridad judicial.
El comité de acreedores asume con la Reforma una porción de poder: nombrado (art.
40) por el juez delegado en los treinta días sucesivos a la sentencia de quiebra en base a los
resultados documentales disponibles en aquel momento, y sentidos el curador y los
acreedores que, con la petición de admisión al pasivo, han dado la disponibilidad para asumir
el encargo o han señalado otro nominativo. El nombramiento inmediato del comité de
acreedores responde a la voluntad de imprimir celeridad al procedimiento.
Por lo que tiene que ver con los poderes atribuidos al comité de acreedores debemos
ante todo decir que ahora este órgano participa a la gestión de la crisis de la empresa. Está
dotado de funciones de vigilancia y de control, de funciones de autorización y de consultación.
La vigilancia se efectúa sobre la gestión del curador y para realizarla el comité recibe una
serie de informaciones periódicas por parte del curador y se vale, al mismo tiempo, de algunos
de sus poderes de inspección. Entre los momentos salientes de tal información, el curador
debe dirigirle un informe inicial sobre las causas y el origen del desequilibrio y, sucesivamente,
un reporte de las actividades periódicamente desarrolladas, las informaciones trimestrales
sobre el desarrollo de la gestión provisional, sobre cuya continuación tiene derecho de
palabra.
La información se completa con el ejercicio de los poderes de inspección sobre las
escrituras contables y los documentos del procedimiento, sobre el expediente del
procedimiento y el derecho de refrendar el registro cronológico de las operaciones relativas a
la administración de la quiebra.
Entre las funciones de autorización - y esta es la verdadera innovación - el comité
autoriza al curador a cumplir los actos de extraordinaria administración, en pasado
competencia del juez delegado (art. 35).
El decreto correctivo en la búsqueda de completar la privatización de la crisis iniciada en
el 2006 refuerza los poderes de este órgano. De este modo, a la luz de esta última disposición,
la autorización del comité asume la clara valencia de remoción de un vínculo al ejercicio de un
derecho propio del sujeto autorizado. Se prevé, en efecto, que el curador, en su pedido,
formule sus propias evaluaciones conclusivas sobre la conveniencia del acto que debe ser
autorizado.
20
En punto de responsabilidad del comité ha sido cancelada la norma que parificaba la
responsabilidad de los componentes del comité con la de los síndicos que se refería al art.
2407 coma 2, c.c. Esto significa que los miembros del comité no responden ya solidariamente
con los sujetos sometidos a su vigilancia cuando “el daño no se habría producido si estos
hubiesen vigilado en conformidad con las obligaciones del propio cargo”. Se continúan a
aplicar, en cambio, el primer y el tercer coma del 2407 c.c.
De consecuencia, los componentes del comité deben cumplir sus propios deberes con la
profesionalidad y la diligencia requeridas por la naturaleza del encargo y deben conservar el
secreto sobre los hechos y sobre los documentos de los cuales tienen conocimiento en razón
de su oficio.
El decreto correctivo, aligerando la posición del comité de acreedores en punto de
responsabilidad retiene, evidentemente, de facilitar la composición de este órgano.
Después de la reforma del 2006, en efecto, muchos acreedores se negaban a entrar a
formar parte del comité.
También, respecto al programa de liquidación, el poder del comité crece. La aprobación
de tal acto de dirección del procedimiento compete ahora al comité y no ya al juez delegado.
En fin - y con este poder el círculo se cierra - el comité concede la autorización a la
acción de responsabilidad con respecto al curador.
Al programa de liquidación el comité puede proponer, también, modificaciones.
En un cuadro hecho de este modo, el comité de acreedores se convierte en el órgano de
decisión del procedimiento, sustituyendo muchas de las precedentes competencias del juez
delegado.
21