antecedentes de hecho hechos probados fundamentos de derecho

Roj: SAP B 9685/2013 - ECLI:ES:APB:2013:9685
Id Cendoj: 08019370022013100606
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 2
Nº de Recurso: 150/2013
Nº de Resolución: 584/2013
Procedimiento: Apelación penal
Ponente: JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Tipo de Resolución: Sentencia
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona. P.Abreviado nº 140/12
Rollo de Apelación nº 150/13-G
SENTENCIA Nº 584
Ilmo Sr. Presidente
D. PEDRO MARTÍN GARCÍA
Ilmos Sres Magistrados
D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
En Barcelona a veinticinco de junio de dos mil trece.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
grado de apelación el P.A. nº 140/12 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, seguido por delito
contra la fauna y la flora, habiendo sido partes, en calidad de apelante, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado
Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión mayoritaria del Tribunal, anunciando
voto particular en el momento de la deliberación el Ilmo Sr Presidente D. PEDRO MARTÍN GARCÍA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 2 de abril de 2013 y por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona se dictó
sentencia en los autos de P. Abreviado nº 140/12, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites
legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución
del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección,
habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones
legalmente previstas.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se alza el M. Fiscal contra la sentencia dictada en la instancia invocando en apoyo de
su recurso la infracción de los artículos 335.1 y 4 , 336 y 77 del C. Penal , en su redacción actualmente
vigente conforme a la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, infracción que se habría producido
al condenarse exclusivamente a los acusados Juan María y Alvaro como autores de un delito relativo a
la protección de la fauna previsto y penado en el art 335.1 del C. Penal , lo que supuso dejar de subsumir
su actuación en el apartado 4 del citado precepto conforme al cual se impondrá la pena en su mitad superior
1
cuando las conductas tipificadas en dicho artículo se realicen en grupo de tres o más personas o utilizando
artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente, así como en el art 336 del citado texto legal donde se
tipifica la actuación de quien sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios
explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna, criterio
judicial con el que discrepa el recurrente a la luz de un minucioso escrito de apelación (minuciosidad igualmente
predicable de la sentencia apelada) en el que se desarrollan los argumentos con base en los cuales el
Ministerio Público terminó por postular se revocase el pronunciamiento impugnado y se condenase a los
acusados como autores de un delito contra la fauna del art 335.1 y 4 del C. Penal en relación de concurso
medial de su art 77 con otro delito contra la fauna del art 336 de dicho texto legal a las penas demandadas
en el escrito de acusación.
SEGUNDO.- El estudio del recurso articulado permite sostener que el planteamiento del M. Fiscal
descansa en primer lugar en que declarándose probado por la Juzgadora "a quo" que los acusados estaban
cazando aves silvestres mediante el método no selectivo consistente en dejar esparcidas en el suelo diversas
varitas y ramas de la vegetación del lugar impregnadas con cola de rata y usando el reclamo de un jilguero
macho (Carduelis carduelis) que estaba enjaulado, capturando un pájaro de la especie bisbita común (Amthus
pratensis) que había quedado enganchado en una de las varillas con cola de rata, añadiéndose igualmente en
el "factum" que la utilización de colas o sustancias pegajosas como la cola de rata para la caza de aves está
prohibida por el Convenio de Berna de 19 de septiembre de 1979, las Directivas Comunitarias 79/409 CEE y
92/43 CEE, por la Ley Española de Patrimonio Natural y Biodiversidad de 13 de diciembre de 2007, por la Ley
de Protección de Animales de la Generalitat de Catalunya de 4 de marzo de 1998 y por el Decreto Legislativo
2/2008, de 15 de abril, de modo sorprendente para quien formuló acusación no se subsumió la actuación de
los acusados en el apartado 4 del art 335 del C. Penal que agrava la pena en los casos en que las conductas
tipificadas en el artículo se realicen utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente. Si la
Juzgadora admitió que el uso de la sustancia pegajosa que emplearon los acusados es un método prohibido
por la normativa administrativa medioambiental, no se entiende porqué dejó de aplicarse el art 335.4 del
C. Penal , desprendiéndose de apartado 1 del primer fundamento jurídico de la sentencia de instancia, al
disponerse en uno de sus párrafos textualmente que: "No resulta de aplicación las disposiciones contenidas
en el apartado cuarto del art 335 CP pues la acusación no ha logrado probar que la conducta enjuiciada se
ejecutara por tres o más personas, habiéndose identificado únicamente a los dos acusados como autores de
los hechos calificados. Y en cuanto a la posibilidad de sancionar el método de caza empleado por los acusados
(caza en barraca) conforme a dicho artículo (335.4 CP) o al siguiente 336 CP , tal y como se explicará a
continuación y siguiendo la línea jurisprudencial mayoritaria recaída en la materia, su conducta debe quedar
impune", que la Juzgadora enlazó la argumentación de la no aplicación del citado tipo agravado con la no
aplicación que hace del art 336 del cuerpo sustantivo, objeto igualmente de acusación, lo que permite entrar
en la descripción de los razonamientos que llevaron al M. Fiscal a considerar indebidamente inaplicado el
reseñado art 336, respecto del cual hay unanimidad tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia en que
se trata de un tipo penal que no exige la producción de ningún resultado lesivo, esto es, de ningún daño,
consumándose simplemente con la utilización o empleo de los métodos descritos en el tipo.
TERCERO.- Expuso el M. Fiscal que no podían compartirse los razonamientos que llevaron a la
Juzgadora de instancia a dictar sentencia absolutoria por el delito tipificado en el art 336 ya que tal motivación,
junto con la doctrina jurisprudencial citada en apoyo de ella, descansó en la aplicación de la redacción que
dicho precepto tenía en época previa a la fecha de comisión de los hechos (7 de enero de 2011) y que resultó
derogada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, la cual dio una nueva redacción al precepto en aras a proteger
de forma más amplia la conservación de la biodiversidad o del patrimonio natural, tipificándose no sólo la
actuación de quien, sin estar legalmente autorizado, emplease para la caza o pesca veneno, medios explosivos
u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna (redacción en la que descansó el
análisis de la Juzgadora) sino asimismo los métodos de captura no selectivos como son el uso de colas o
pegas, cual acaeció en el caso de autos, método prohibido por toda la normativa internacional, española y
catalana por la sencilla razón de que es un método no selectivo que produce la captura de cualquier animal,
en el caso de autos las aves que entrasen en contacto con la sustancia fuertemente pegajosa, de modo que
quedaban imposibilitadas para emprender el vuelo y a merced de circunstancias que nada bueno aportaban
a efectos de su supervivencia, implicando un riesgo gravísimo para las mismas.
CUARTO.- Tal como pone de manifiesto el M. Fiscal en su recurso, es evidente que la L.O. 5/2010,
de 22 de junio, al dar una nueva redacción al art 336 del C. Penal , amplió la conducta típica en aras a
una mayor protección de la conservación de la biodiversidad o del patrimonio natural, tipificándose no sólo
la actuación de quien emplease para la caza o pesca veneno, explosivos u otros instrumentos o artes de
2
similar eficacia destructiva para la fauna (redacción previa a la modificación) sino, igualmente, la de quien
emplease instrumentos o artes "no selectivos" de similar eficacia al veneno o explosivos para la fauna
, entendiéndose por métodos "no selectivos" aquellos que no discriminan la especie a cazar o pescar, es decir,
aquellos que, aunque se encuentren dirigidos a cazar una determinada especie en concreto, pueden producir
la muerte o captura de cualquier otra especie de fauna distinta de la deseada, no pudiendo confundirse con
los métodos "masivos" que serán aquellos que permiten capturar un gran número de piezas a la vez, con
independencia de que se trate de las piezas que se quería cazar o de otras distintas, si bien, como apunta
la generalidad de la doctrina, tal métodos de caza o pesca masivos suelen ser por lo general también "no
selectivos" ya que a la par que permiten capturar un gran número de piezas a la vez, no discriminan la especie
a cazar. Se puede cazar tanto la especie deseada como cualquier otra.
Tal modificación del tipo penal, ampliando las conductas típicas, al igual que los cambios operados
en otros delitos contra el medio ambiente, respondió a la necesidad de acoger elementos de armonización
normativa de la Unión Europea de conformidad con las obligaciones asumidas, lo que comportó una variación
de las consecuencias jurídicas penales de algunos preceptos y la incorporación a la legislación penal española
de los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio
ambiente mediante el Derecho Penal, no pudiendo dejar de reseñarse que el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, en sentencia de 9 de diciembre de 2004 , condenó al Reino de España al haber
incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de los artículos 8, apartado 1 , y 9, apartado 1, de la
Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979 , relativa a la conservación de las aves silvestres, al
tolerar la práctica de la caza con liga en el territorio de la Comunidad Valenciana mediante el método conocido
como "parany".
Parece fuera de toda duda que a raíz de la nueva redacción del reseñado precepto ya no se hace
depender exclusivamente la tipicidad de la particular potencialidad lesiva del medio de caza empleado en
cuanto equivalente en su eficacia destructiva a la que es propia del veneno o de los explosivos ya que el
añadido conductual que se ha introducido en el nuevo art 336 no determina que sea precisa aquella
potencialidad menoscabante de los medios secularmente incorporados al tipo ya que si lo fuere ningún
sentido o razón habría para que el legislador hubiese ampliado la conducta típica, bastando con estar
a la redacción precedente . Al incluirse específicamente tras la reforma el medio o instrumento "no selectivo"
parece claro que el mismo no tiene por qué estar llamado a aquel plus de lesividad identificable con lo
devastador. La similar eficacia respecto al veneno o explosivos para la fauna de otros instrumentos o
artes empleados para la caza o pesca, vendrá vinculada tras la reforma operada en el tipo penal por
la L.O. 5/2010 no necesariamente a la potencialidad lesiva o destructiva de aquéllos en cuanto medios
que pueden llegar a tener una incidencia directa en el medio ambiente en sentido amplio, en la medida
en que el primero se inserta de forma incontrolada e irreversible en la cadena trófica y el segundo
es capaz de destruir irremisiblemente cuando se halle bajo su radio de acción. Tal vinculación se ha
extendido a la capacidad de los medios que se utilicen para, en términos similares a como lo haría
el veneno o los explosivos, no permitir seleccionar las especies objeto de la caza o pesca. Dicho de
otro modo, tras la reforma no sólo se incluye en el tipo penal el empleo de medios destructivos para la
fauna sino, asimismo, la de medios o instrumentos no intrínsecamente destructivos pero sí capaces
de generar daños colaterales.
QUINTO.- La nueva referencia a instrumentos o artes de similar eficacia "no selectiva" para la fauna se
acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto a la Ley 42/2007, del Patrimonio
Natural y de la Biodiversidad, cuyo artículo 62.3.a ) prohíbe "la tenencia, utilización y comercialización de todos
los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales" y cuyo Anexo VII contiene
un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos. Ahora bien, un sector de la
doctrina entiende que bajo la rúbrica "Medios masivos o no selectivos" del apartado a) del Anexo VII, no todos
los que allí se describen son realmente medios o masivos o no selectivos por cuanto algunos serían totalmente
selectivos y permitirían capturar una sola pieza, citándose como ejemplo, entre otros, la caza con focos, la
caza con mira telescópica que permite ver y cazar en la oscuridad, la utilización de ballestas, etc. Ello avalaría
igualmente que el concepto administrativo de métodos prohibidos no sería coincidente ni cabría identificarlo
automáticamente con los métodos a los que se refiere el art 336 del C. Penal .
No será factible desde luego una integración automática del art 336 con el Anexo VII de la Ley 42/2007
o con la normativa autonómica correspondiente (las Comunidades Autónomas tienen competencia para dictar
leyes y reglamentos protectores en la materia, sin perjuicio de la competencia estatal para dictar la legislación
básica), ya que si así se hiciere se estaría identificando la infracción penal con la administrativa, o si se quiere
elevando a la categoría de delito las meras infracciones administrativas.
3
La cuestión girará en torno a la determinación que se haga del concepto "otros instrumentos o artes
de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna", lo que desde luego encierra no poca dificultad al
tratarse de una cláusula abierta a integrar por los órganos jurisdiccionales, dependiendo por consiguiente la
suerte a correr del recurso objeto de análisis, del alcance que el Tribunal otorgue al citado concepto.
Llegados al presente punto del razonamiento entiende mayoritariamente el Tribunal que la modificación
introducida en el tipo penal por la Ley 5/2010, de 22 de junio, cuya vigente redacción será aplicable en el
caso de autos ya que los hechos enjuiciados sucedieron una vez operada aquélla, debe llevar a considerar
que aquellos que la Juzgadora declaró probados tengan tras la citada reforma legislativa (que, como ha
quedado dicho, obedeció a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea
de conformidad con las obligaciones asumidas, incorporando a la legislación penal española los supuestos
previstos en la Directiva 2008/99/CE de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante
el Derecho Penal) una valoración jurídico-penal diferente de la que tradicionalmente se le vino dando en la
Jurisprudencia menor hasta que se produjo la misma. Con la precedente redacción del tipo penal casos como
el de autos (empleo para la caza de lo que se denomina "liga") quedaban extramuros del Derecho Penal por
falta de una capacidad destructiva de la fauna por parte de dicho medio similar a la que tienen el veneno y
los explosivos. Con la vigente redacción del art 336 del C. Penal deberá afirmarse, como postula el M. Fiscal,
la tipicidad de los hechos que se declararon probados, cambio valorativo que se ha ido introduciendo ya en
órganos jurisdiccionales que se han replanteado la posición o criterio en casos del empleo para la caza de lo
que se denominan "ligas", desde el momento en que éstas no permiten seleccionar la especie de caza que
se quiere conseguir, no pudiendo evitar la captura de aves de otras especies por cuanto cualquier tipo de
ellas puede engancharse a la liga y ser capturada, siendo en definitiva su eficacia "no selectiva" de proporción
similar al veneno o explosivo. Exponente de dicho cambio de criterio jurisprudencial lo son, por ejemplo, la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 5 de junio de 2012 y el Auto de la Audiencia Provincial
de Castellón (Sección 1ª) de 11 de abril de 2012 .
El análisis de los hechos que la Juzgadora declaró probados (relato fáctico que el Tribunal respeta
escrupulosamente) revela que los acusados empleaban para cazar un método que el órgano de instancia
denominó como "caza en barraca" caracterizado por el uso de cola de rata con la que éstos habían impregnado
diferentes ramas y crucetas, utilizando un jilguero macho como reclamo.
Pues bien, el Tribunal entiende que la caza empleando cola de rata, que no es sino una modalidad de
lo que se conoce como caza con "liga", integra sin duda un método no selectivo por cuanto cualquier tipo de
ave puede engancharse a la liga y ser capturada, siendo su eficacia "no selectiva" de proporción o entidad
similar al veneno o a los explosivos hasta el punto de que no será posible controlar ni la clase ni el número
de aves que un determinado momento pueden llegar a caer por efecto de la liga, resultando revelador que
en el caso de autos los acusados utilizaran como reclamo un jilguero para que se acercaran pájaros similares
(denominados científicamente pájaros "fingílidos" como es el caso del jilguero, en pinzón común o el verderón)
capturando sin embargo un ejemplar de "Bisbita común" que pertenece a especie distinta, sin que el hecho
de que los cazadores estuvieren obligados a limpiar y liberar las aves de especies distintas a aquella que se
quiere capturar que quedasen atrapadas por efecto de la liga, tenga entidad suficiente para poner en duda el
carácter no selectivo de dicho método, habiéndose pronunciado así de forma expresa el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas en la precitada sentencia de 9 de diciembre de 2004 .
Corolario de lo razonado habrá de ser la revocación de la sentencia de instancia en el punto en que la
misma afirmó la atipicidad de los hechos desde la óptica del art 336 del C. Penal , máxime cuando --como muy
bien apuntó el M. Fiscal-- el análisis de la citada resolución pone de relieve que toda la argumentación de la
Juzgadora dirigida a justificar la absolución de los acusados por el delito previsto y penado en el citado precepto
versó sobre la imposibilidad de asimilar el método que empleaban los mismos para cazar, con el veneno o los
medios explosivos en cuanto a su poder destructivo, omitiendo cualquier análisis sobre la procedencia o no
de efectuar tal asimilación como medios "no selectivos" para la fauna.
SEXTO.- Al hilo del proceso de deliberación del Tribunal y atendido el muy respetuoso criterio sostenido
por quien discrepa de la posición mayoritaria plasmada en la presente sentencia, debe indicarse que para
quienes mantienen la posición dominante no resulta factible jurídicamente afirmar que como quiera que los
acusados utilizaron para cazar medios prohibidos en el Anexo VII de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del
Patrimonio Natural y de la Diversidad, lo que aparecería contemplado como típico en el art 335.4 del C. Penal ,
la conducta no sería incardinable en el art 336 de dicho texto legal .
De entrada ha de indicarse que se está ante tipos penales que tienen una diferente estructura por
cuanto, como se ha dicho, el del art 336 no demanda de daño alguno. Por otro lado, la tipificación específica en
4
el art 336 del hémelo, junto a otros, de instrumentos o artes "no selectivos" de similar eficacia al veneno
o explosivos para la fauna , determinará que de darse tal presupuesto deba aplicarse el citado precepto, si
bien, al subsumirse los hechos en el mismo por ser considerado en el caso de autos el método empleado por
los acusados como "no selectivo" para la fauna en términos similares al veneno o los explosivos, no cabrá al
propio tiempo aplicar la figura agravada del art 335.4. Tras la reforma del 2010, si el empleo de métodos no
selectivos se incardina en el art 336 del C. Penal , no podrá al mismo tiempo tomarse en consideración los
mismos para agravar la conducta tipificada en el art 335.1 de dicho texto legal .
SÉPTIMO.- En función de cuanto viene razonado, los hechos que la Juzgadora declaró probados (y
que el Tribunal ha respetado plenamente, de ahí que no quepa hablar de que se ha producido en la alzada
una distinta valoración probatoria de las pruebas de naturaleza personal practicadas en la instancia) son
constitutivos de un delito contra la fauna del art 335.1 del C. Penal en relación de concurso medial de su art 77
con un delito contra la fauna del art 336 de dicho texto legal , imponiéndose a los acusados las penas de multa
de dieciséis meses con cuota diaria de tres euros al ser la que se fijó en la instancia y responsabilidad personal
subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho a cazar durante cuatro años, así como al pago por mitad de las costas procesales.
OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación
FALLAMOS
QUE CON ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por el M. Fiscal contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona en el P.A. nº 140/12, debemos revocar
y revocamos parcialmente la misma en el sentido de condenar a los acusados Juan María y Alvaro en
concepto de autores de un delito contra la fauna del art 335.1 del C. Penal en relación de concurso medial
de su art 77 con un delito contra la fauna del art 336 de dicho texto legal , imponiéndose a cada uno de ellos
las penas de multa de dieciséis meses con cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria
de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio
del derecho a cazar durante cuatro años, así como al pago por mitad de las costas procesales. Se declaran
de oficio las costas de la alzada.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio
Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno,
definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que
la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Procedimiento Abreviado núm. 140/12. Rollo Apelación núm. 150/13
Juzgado de lo Penal nº. 25 de Barcelona
VOTO PARTICULAR que, al amparo de lo dispuesto en el art. 260 de la L.E.Crim. formula
S.Sª Iltma. Don PEDRO MARTÍN GARCÍA,
a la sentencia mayoritaria dictada en la causa de referencia :
SENTENCIA NÚM. 584
Iltmo. Sr. Presidente
Don PEDRO MARTÍN GARCÍA
Iltmos. Sres. Magistrados
Don JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
Don JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
En Barcelona, a veintiséis de Junio del dos mil trece.
Se acepta el encabezamiento de la sentencia mayotitaria.
5
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero . - Se acepta el de la sentencia mayoritaria.
Segundo . - Se acepta el de la sentencia mayoritaria.
HECHOS PROBADOS
Único . - Se acepta el de la sentencia mayoritaria.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero . - Se acepta el de la sentencia mayoritaria.
Segundo . - Se acepta el de la sentencia mayoritaria.
Tercero . - Se acepta el de la sentencia mayoritaria.
Cuarto . - Es en este apartado donde matengo mi respetuosa discrepancia con la muy fundada
sentencia mayoritaria.
En primer lugar quiero llamar la atención sobre el hecho - sobre el que gira mi discrepancia - que
después de considerar "evidente" en el primer párrafo de este fundamento de derecho el criterio de Ministerio
Fiscal relativo a la ampliación del contenido del art. 336 del Código Penal , en el sentido de extender ahora la
tipificación inicial a quienes empleasen "instrumentos o artes no selectivos de similar eficacia al veneno
o explosivos " , se manifieste en el tercer párrafo que "al incluirse específicamente tras la reforma el
medio o instrumento "no selectivo" parece claro que el mismo no tiene por qué estar llamado a aquel
plus de lesividad identificable con lo devastador ".
Entiendo, reitero que con el debido y máximo respeto a mis compañeros, que el tipo del art. 336 del
Código Penal exige para el castigo del empleo de medios no selectivos por dicho precepto que éstos tengan
un "plus" de efectos devastadores con relación al empleo de otros medios no selectivos que no tengan tal
eficacia.
Efectivamente, los denominados "medios masivos" y "medios no selectivos" para la captura o muerte
de animales en cuanto relacionados en el Anexo VII de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural de la
Biodiversidad", materializando así la prohibición de su tenencia, utilización y comercialización, son "medios
prohibidos legal o reglamentariamente" , por lo que su utilización para la realización de las conductas
tipificadas en los aps. 1, 2 y 3 del art. 335 determinara su punición conforme a la previsión del ap. 4 del mismo
precepto y cuerpo legal.
Establecido lo anterior es claro que la utlización de medios no selectivos para la captura o muerte
de animales será subsumible en el art. 336 del Código Penal cuando, como hemos dicho más arriba, los
utilizados tengan un "plus" de efectos devastadores para la fauna.
Entiendo que esta interpretación es acorde a los términos empleados por el legislador para las
respectivas definiciones típicas, pues de incardinarse el uso de los medios no selectivos, sin especial
trascendencia devastadora, en el art. 336 del Código Penal habría sido más acorde con el contenido que se
quería entonces dar al art. 335 ap. 4 hablar no de "medios prohibidos" - en los que se incluyen legalmente
los "medios no selectivos" - sino simplemente de "medios masivos" .
Pudiera objetarse por quienes comulgan con la interpretación sostenida en la sentencia mayoritaria que
de aceptarse la interpretación aquí propugnada carecería de sentido aludir expresamente a los "medios no
selectivos" que tuvieran un plus de efectos devastador para la fauna en el art. 336 del Código Penal , pues al
tener tal plus de eficacia destructiva ya quedaban incluídos (tácitamente) en la redacción del precepto antes
de la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de Junio, que castigaba el empleo para la caza o pesca de
veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna, por lo
que no habría sido necesario modificar el art. 336 , dado que el añadido operado por la reforma ya estaba
comprendido en el texto anterior, redactado conforme a la L.O. 15/2003, de 25 de Noviembre .
Ahora bien, tal objeción es interpretativamente fácil de salvar, ya que al ser tanto los "medios masivos"
como los "medios no selectivos" medios prohibidos la no modificación del art. 336 del Código Penal podría
hacer dudar que en caso de empleo de medios no selectivos de eficacia devastadora para la fauna, debiera
canalizarse su castigo a través del art. 335 ap. 4 del Código Penal y no del art. 336 , ya que es obvio que
cualquiera que fuera la precitada eficacia, devastadora o no, serían siempre "medios no selectivos" y por tanto
6
medios prohibidos , expresamente contemplados en el art. 335 ap. 4 del Código Pena l y no contemplados
de la misma manera expresa en el art. 336 .
En resumen, en el caso que nos ocupa no constando probada el posible plus de efecto devastador
para la fauna de los instrumentos (medios "no selectivos") empleados por los acusados procederá tipificar
los hechos probados como legalmente constitutivos de un delito contra la fauna del art. 335ap. 4 del Código
Penal en relación con el ap. 1 del mismo precepto y cuerpo legal.
El recurso aquí examinado debe, pues ser estimado parcialmente.
VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal
como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
FALLAMOS : Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto
por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en 2 de Abril del 2013 por el Juzgado de lo Penal nº. 25
de los de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 140/12, y, en consecuencia, revocándola,
debemos condenar y condenamos a los acusados Don Juan María y Don Alvaro en concepto de autores
de un delito contra la fauna, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de
la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de diez meses multa , a razón cada cuota diria
de tres euros , sustituida, caso de impaago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de
impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a cazar por tiempo de tres años y seis
meses , y al cago, asimismo cada uno de ellos, de la mitad de las costas procesales de ls primera instancia,
declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará
personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, a las que se hará saber que la misma no
es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos,
mandamos y firmamos.
7