T-662-2011 - Superintendencia Financiera de Colombia

PENSIÓN DE INVALIDEZ, DERECHOS ADQUIRIDOS, EXPECTATIVAS
LEGÍTIMAS
Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T662 del 7 de septiembre de 2011. Expediente T-3.049.317
Síntesis: Contrario a lo que sucede en otras modalidades de pensión, en el caso de la de
invalidez no existe un régimen de transición a favor de las personas que han cotizado durante
la vigencia de las sucesivas modificaciones legales a los requisitos exigibles para el
reconocimiento de dicha prestación. Para ser titular de un derecho en materia de seguridad
social, se hace necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos que la ley, de manera
general, impone para obtenerlos. Cuando en vigencia de la ley, se señalan tales requisitos y
estos llegan a cumplirse, se está en presencia de un derecho adquirido. Cuando por el
contrario, durante el término de vigencia de la ley que prescribe tales condiciones, la persona
que aspira a la titularidad de ellos está en vía de cumplirlas, se habla de expectativa legítima.
«(…)
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para decidir el presente
asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 86.3 y 241.9 de la Constitución, y
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del problema jurídico.
El promotor del amparo demanda la salvaguarda de sus derechos fundamentales a la vida
digna, a la seguridad social y al mínimo vital. La alegada violación encuentra su génesis en la
negativa del Instituto de Seguros Sociales de reconocer y pagar la pensión de invalidez de
origen común, bajo el argumento de que si bien el actor es considerado una persona en estado
de invalidez por haber perdido el 50% o más de su capacidad laboral, conforme a lo estipulado
en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, no reúne el requisito de semanas cotizadas exigidas
por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, norma que se encontraba vigente al momento de
estructurarse la invalidez, la cual acaeció el 8 de febrero de 2008. La referida ley requiere
haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la fecha
de constituirse tal invalidez. Frente a esto, el accionante arguye que debió aplicársele el
artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990, el cual prescribe que para acceder a dicha prestación se
necesita haber cotizado trescientas (300) semanas en cualquier tiempo, al resultar más
beneficioso para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
La cuestión relevante constitucionalmente es, entonces, resolver si la negativa del
reconocimiento de la pensión de invalidez con base en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
desconoció los derechos fundamentales del accionante a la vida digna, a la seguridad social y
al mínimo vital, particularmente por no haber aplicado el artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990,
que resulta más beneficioso para la obtención del derecho.
Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala estudiará los siguientes temas:
(i) la procedencia excepcional de la acción de tutela en este asunto; (ii) derecho a la seguridad
social. La pensión de invalidez de origen común; (iii) régimen legal aplicable para obtener la
pensión de invalidez. Diferencia entre derechos adquiridos, meras expectativas y expectativas
legítimas en materia laboral, y finalmente, (iv) se analizará el caso concreto.
2.1 La procedencia excepcional de la acción de tutela en este asunto.
La Corte Constitucional ha sostenido que, en principio, la acción de tutela no puede ejercerse
con el fin de obtener la titularidad de derechos en materia de seguridad social, puesto que el
legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que
surjan a propósito de la exigencia de este derecho, es decir, la jurisdicción ordinaria laboral, tal
como lo establece el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social1.
Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación, con base en el artículo 86 de la
Constitución, ha indicado dos excepciones a la regla general de improcedencia. En primer
lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento que el medio
judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto.
En segundo lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio
judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando sea necesaria para evitar un perjuicio irremediable.
En palabras de la Sentencia T-301 de 2010:
“Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha indicado que la acción de tutela no
procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del
derecho a la seguridad social. El sustento de esta postura, radica en el carácter
subsidiario que el artículo 86 de la Constitución y el numeral 1º del artículo 6 del
Decreto 2591 de 1991 le dieron a la acción de tutela ante la existencia de otros
recursos o medios de defensa judiciales
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos excepciones a esta
regla general de improcedencia; la primera de ellas se presenta cuando no existe
mecanismo de defensa judicial o existiendo, no resulta idóneo ni eficaz para lograr la
protección inmediata de los derechos fundamentales comprometidos, evento en el cual
la tutela procede de manera definitiva; y la segunda, cuando el accionante está en
presencia de un perjuicio irremediable, caso en que se concede la acción como
mecanismo transitorio.
En el primer caso, para determinar la procedencia excepcional de la acción, el juez
debe hacer un análisis de la situación particular del actor y establecer si el medio de
defensa judicial ordinario es lo suficientemente idóneo para proteger de manera
integral sus derechos fundamentales, ya que, en caso de no serlo, el conflicto
planteado trasciende del nivel puramente legal para convertirse en un problema de
carácter constitucional.”(Subraya y negrilla fuera de texto)
Entonces, la procedencia excepcional de la acción de tutela requiere que el juez del amparo
realice un análisis concreto del caso, para así determinar si el medio de defensa judicial
ordinario es idóneo y eficaz para proteger los derechos alegados como vulnerados.
Resulta oportuno advertir que el juicio de procedibilidad de la acción de tutela se torna menos
riguroso frente a los sujetos de especial protección constitucional, es decir, los niños y niñas,
las personas que sufren algún tipo de discapacidad, las mujeres embarazadas o la población de
“Artículo 2°. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4.
Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la
naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.”
1
la tercera edad, entre otros, como consecuencia del estado de debilidad manifiesta en el que se
encuentran y del especial amparo que la Constitución les brinda (artículos 13, 47 Superiores).
Sobre el particular esta Corporación ha señalado:
“(…) es pertinente acotar que en materia de procedibilidad de la acción de tutela, la
Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el juez debe evaluar los
requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo, existen situaciones
especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera
más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que
solicitan la protección de sus derechos constitucionales fundamentales.”2
Conforme a las anteriores precisiones, procede la Sala a establecer si el mecanismo de amparo
constitucional resulta procedente para la protección de los derechos fundamentales invocados
por el accionante, atendiendo a las características particulares del presente caso. En este
sentido, se destaca que el accionante fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral por
enfermedad de origen común del 66.07%3, hecho que lo ubica dentro del grupo de sujetos de
especial protección constitucional, por tanto, el juicio de procedibilidad de la tutela es menos
riguroso, como ya se expuso. Igualmente, el actor señala que debido a su estado de salud, el
cual se ha ido deteriorando progresivamente, le ha sido imposible ejercer su oficio, esto es, el
de electricista, ya que perdió la movilidad de la parte izquierda de su cuerpo, dificultando con
ello su ubicación en el mercado laboral. Asimismo, menciona que su situación económica es
precaria, por cuanto no es propietario de ningún bien y no cuenta con una fuente de ingreso
fija, lo cual además dentro del asunto no fue desvirtuado.
Así las cosas, resulta claro que en este caso agotar la vía gubernativa y la posibilidad de acudir
a la jurisdicción ordinaria no constituye un mecanismo idóneo y oportuno para dar solución al
debate jurídico constitucional que se cierne en torno a la vulneración de los derechos a la vida
digna, a la seguridad social y al mínimo vital alegados por el accionante. Además, la solución
de la controversia ante la jurisdicción ordinaria demanda un período de tiempo dentro del cual
podría configurarse perjuicios para la integridad del accionante en orden a los derechos
constitucionales presuntamente desconocidos. Por esta razón, se hace necesario adoptar
medidas de carácter inmediato, a fin de impedir la prolongación del daño que podría originarse
al actor como consecuencia de la decisión adoptada por la entidad accionada.
En consecuencia, la Sala concluye que en este caso la acción de tutela resulta procedente para
abordar la controversia planteada por el peticionario, frente a la ineficacia de los mecanismos
de defensa con los que cuenta.
2.2 Derecho a la seguridad social. La pensión de invalidez de origen común.
2.2.1 Definición de la pensión de invalidez de origen común.
De la lectura armónica del texto constitucional se desprende que la seguridad social tiene una
doble connotación: en primer lugar, según lo establece el inciso 1º del artículo 48 Superior,
constituye un “servicio público de carácter obligatorio”, cuya dirección, coordinación y
control está a cargo del Estado, actividades que se encuentran sujetas a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. En segundo lugar, según el inciso 2º de la disposición
constitucional en comento, se “garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la
seguridad social”.
2
3
Ver Sentencia T-515A de 2006, T-820 de 2009, entre otras.
El dictamen emitido por la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del ISS certifica éste porcentaje (Folio
10 al 12).
Adicionalmente, en recientes pronunciamientos esta Corporación ha aceptado su carácter
fundamental, por encontrar un nexo inescindible entre su ejecución y el desarrollo de una vida
digna4. En este sentido, la Sentencia T-658 de 2008 estableció:
“El derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importancia fundamental
para garantizar a todas las personas su dignidad humana, es un verdadero derecho
fundamental”
Lo expuesto, confluye en la consagración de la seguridad social como derecho de entidad
fundamental, irrenunciable y atribuible a todos los habitantes de la Nación.
Ahora bien, el Legislador en cumplimiento del mandato consignado en el artículo 48 de la
Constitución, creó el Sistema Integral de Seguridad Social a través de la expedición de la Ley
100 de 1993, el cual busca garantizar los derechos irrenunciables de la persona protegiéndola
de las contingencias que la puedan llegar a afectar, preservando de esta forma su calidad de
vida en condiciones dignas. Dicho sistema está compuesto por los regímenes de pensiones,
salud, riesgos profesionales y subsidio familiar5, éste último incorporado por vía
jurisprudencial.
Entre las prestaciones previstas por el Legislador en el cuerpo normativo de la Ley 100 de
1993, interesa resaltar la denominada pensión de invalidez por riesgo común, la cual fue
diseñada para garantizar, a quienes padezcan de limitaciones significativas en orden físico y/o
mental, el acceso a una fuente de ingreso para solventar sus necesidades vitales. Esta
Corporación la definió en la Sentencia T-951 de 2003 como “una prestación destinada a
proteger los riesgos o contingencias que provocan estados de incapacidad, con cargo al
sistema de seguridad social, de acuerdo con las directrices del Estado y con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstas en la Carta Política” y ha
resaltado que dicha prestación adquiere el carácter de fundamental por sí misma, por
corresponder a personas que al haber perdido parte considerable de su capacidad laboral,
sufren una disminución en sus posibilidades de trabajo, de modo que la pensión referida se
convierte en su única entrada de dinero capaz de satisfacer sus necesidades básicas, así como
para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos6.
Por otro lado, el artículo 38 de la precitada Ley, estableció que el derecho a la pensión de
invalidez es para aquellas personas que por cualquier causa de origen no profesional, hubieren
perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Igualmente, para acceder a esta prestación
económica se hace necesario que la discapacidad sea determinada por el Instituto de Seguros
Sociales, las Administradoras de Riesgos Profesionales, las Compañías de Seguros que
asuman el riesgo de invalidez y muerte o por las Entidades Promotoras de Salud, y en caso de
que el interesado no se encuentre de acuerdo con esta evaluación, podrá acudir a las Juntas de
Calificación de Invalidez del orden regional para ser nuevamente valorado y si la
inconformidad persiste podrá apelar ante la Junta Nacional.
El referido dictamen debe comprender: el porcentaje de afectación producido por la
enfermedad, en términos de deficiencia, discapacidad y minusvalía, que arrojan un valor y
determinan en conjunto un porcentaje global de pérdida de la capacidad laboral; el origen de
4
Ver Sentencia T-431 de 2009, T-021 de 2010, entre otras.
5
La Sentencia C-1173 de 2001 sostuvo que el subsidio familiar ostenta una triple condición: es una especie del
género de la seguridad social, es un mecanismo de redistribución del ingreso y tiene una función pública desde la
óptica de la prestación del servicio.
6
Ver sentencias T-538 de 2007, T-839 de 2010, entre otras
esta situación; y la fecha en la que se estructuró la invalidez, la cual resulta de vital
importancia, por cuanto es un indicativo temporal que señala cuándo la persona ve mermadas
sus capacidades laborales y, por tanto, determina el momento a partir del cual, al no serle
posible continuar generando ingresos, la faculta para exigir el pago de una prestación
monetaria como sustituto de éstos, es decir, la pensión de invalidez.
De este modo, para acceder a la pensión en comento, es necesario acreditar a través de una
entidad autorizada por la ley una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
Adicionalmente, se debe cumplir con un número mínimo de semanas cotizadas, requisito que
varía según la normatividad aplicable al caso.
2.2.2 Evolución normativa para la obtención de la pensión de invalidez de origen común.
El 1º de enero de 1967, el riesgo de invalidez de los trabajadores fue asumido por el Instituto
de los Seguros Sociales por mandato expreso del artículo 259 del Código Sustantivo del
Trabajo, el cual establecía:
“Artículo 259. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida
colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los empleadores, cuando el riesgo
correspondiente sea asumido por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la
ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.”
En cumplimiento del anterior precepto se expidió el Decreto Reglamentario 3041 de 19667, el
cual indicó la forma en que se reconocerían las pensiones por vejez, invalidez y muerte.
Posteriormente, fue modificado por el Decreto Reglamentario 232 de 1984, en los siguientes
términos:
“Artículo 5. Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las
siguientes condiciones:
a) Ser inválido permanente.
b)Tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez,
vejez y muerte dentro de los 6 años anteriores a la invalidez o 300 semanas de
cotización en cualquier época.”
Consecutivamente, se dictó el Decreto Reglamentario 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo
49 del mismo año, por medio del cual se expidió el Reglamento General del Seguro Social
Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. Para obtener la pensión de invalidez bajo este
régimen se deben reunir los requisitos establecidos en el artículo 6º, el cual señala:
“Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan
las siguientes condiciones:
a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y,
b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de
los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 semanas, en cualquier
época con anterioridad al estado de invalidez.”
Finalmente se promulgó la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad
Social Integral”, previendo en su artículo 11 la conservación de los derechos adquiridos y
establecidos en normas anteriores:
7
“Por el cual se aprueba el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”.
“Artículo 11. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones, con las
excepciones previstas en el artículo 279 de la presente Ley, se aplicará a todos los
habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos,
garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a
disposiciones normativas anteriores para quienes la fecha de vigencia de esta Ley
hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren
pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los
sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros
Sociales y del sector privado en general.
Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los
derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o
convención colecta de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia
que les asiste a las partes y de que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias
entre las partes.”
Respecto a la obtención de la pensión de invalidez por riesgo común, la Ley 100 de 1993, en
su artículo 39, establece los siguientes requisitos:
“Artículo 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a
lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos8 y cumplan alguno de los
siguientes requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo
menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez;
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes
durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento
en que se produzca el estado de invalidez.”
De igual forma, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 11 de la
Ley 797 de 2003, en los siguientes términos:
“Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes
condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los
últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su
fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de
los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.”
No obstante, la anterior disposición fue declarada inexequible por esta Corporación en la
Sentencia C-1056 de 2003, debido a vicios de procedimiento en su formación.
Entonces, los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, fueron nuevamente
modificados por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Esta norma se encuentra vigente y
establece:
Ley 100 de 1993. Artículo 38: “Se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no
profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.”
8
“Artículo 1º. El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la
pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta semanas
dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del
20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad
y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de
los últimos 3 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y
su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 20% del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.
Parágrafo 1º. Los menores de veinte años de edad sólo deberán acreditar que
han cotizado veintiséis semanas en el último año inmediatamente anterior al
hecho causante de su invalidez o su declaratoria,
Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las
semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se
requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres años.” (Lo
subrayado fue declarado inexequible)9
Sin embargo, la Corte, en Sentencia C-428 de 2009, resolvió una demanda de
inconstitucionalidad contra este artículo por presunta violación al artículo 53 Superior, al
mostrarse regresiva frente a la protección otorgada por la legislación anterior. Dentro del
análisis de la citada norma se dijo:
“La Corte Constitucional no desconoce la libertad de configuración del Legislador,
como titular de una significativa discreción en materia pensional. Sin embargo, como
esta reforma debe considerarse, prima facie, regresiva en la protección de un derecho
social ya que puede implicar una afectación a personas en estado de debilidad
manifiesta (discapacitados), su control constitucional ha de ser aún más estricto, y el
que las regulaciones acusadas sean menos favorables que aquellas que fueron
subrogadas no implica la inconstitucionalidad automática, por cuanto la Constitución
faculta al Legislador para realizar cambios normativos, siempre que exista una
posible justificación de las disminuciones en la protección de los derechos sociales,
pues si bien debe existir la protección constitucional a la estabilidad de los regímenes
pensionales, resulta inadmisible aceptar la ‘petrificación constitucional’ de los
mismos. En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3)
años para tener derecho a la pensión de invalidez, este aspecto de la reforma no
implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si
bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de
igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años
anteriores a la estructuración de la invalidez, lo que implica que la medida, a pesar
de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en
realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación
que anteriormente les estaba vedada, siendo antes que regresiva, favorable a los
intereses de muchos cotizantes, por lo que se concluye que el supuesto carácter
inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede
9
Sentencia C-428 de 2009.
derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al
reducirse la densidad requerida para que sea concedida.
Ahora bien, la Corte no puede desconocer, al confrontar los textos normativos del
artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas en
los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que el Legislador agregó
un requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante. En la
norma –numerales 1º y 2º-, se estipuló la demostración de su fidelidad de cotización
para con el sistema con cotizaciones mínimas del 20% del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en
la Ley 100 de 1993, aparece como una medida regresiva en materia de seguridad
social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez.
En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas
situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce
realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.”
Las anteriores consideraciones, llevaron a declarar por esta Corporación la inexequibilidad del
requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1º como en el
2º, ya que se logró demostrar su regresividad.
2.3 Régimen legal aplicable para obtener la pensión de invalidez. Diferencia entre
derechos adquiridos, meras expectativas y expectativas legítimas en materia laboral.
La Corte ha reconocido que, por regla general, el régimen jurídico aplicable, es el que se
encuentre vigente al momento de estructurarse la invalidez, tal como lo señaló la Sentencia T043 de 2007:
“Desde esta perspectiva, al carecerse para el caso de la pensión de invalidez de un
régimen de transición, se concluye que, de manera general y salvo ciertas
excepciones, la norma aplicable en cada caso es la vigente al momento del
acaecimiento de la condición que hace exigible la prestación, es decir, la fecha de
estructuración de la discapacidad, declarada por la junta de calificación
correspondiente.”
Esta regla sin embargo, no siempre resulta clara al momento de ser aplicada en los casos
concretos, ya que contrario a lo que sucede en otras modalidades de pensión, en el caso de la
de invalidez no existe un régimen de transición a favor de las personas que han cotizado
durante la vigencia de las sucesivas modificaciones legales a los requisitos exigibles para el
reconocimiento de dicha prestación.
Por esta razón la Sala considera necesario referir a las nociones de derechos adquiridos,
meras expectativas y expectativas legítimas como proposiciones a partir de las cuales se logré
definir los parámetros de la protección, conforme al artículo 58 Superior:
“(…) Se garantizan (…) los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles,
los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.”
Aunado a lo anterior, es de anotar que como lo prescribe el artículo 53 de la Constitución en
su inciso final, “la ley, los contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
En este orden de ideas, se hará una breve referencia a estos conceptos, teniendo en cuenta que
en el caso concreto se registró un cambio legislativo en las condiciones para acceder a la
pensión de invalidez, esto es, que si bien la pensión de invalidez se estructuró el 8 de febrero
de 2008, el accionante realizó aportes de 1972 a 1989, para un tiempo equivalente a 501
semanas cotizadas.
Frente a los conceptos de derecho adquirido y mera expectativa en la Sentencia C-038 de
2004 se indicó:
“La doctrina jurídica y la jurisprudencia de esta Corte se han esforzado por
distinguir rigurosamente entre los derechos adquiridos y las meras expectativas. Y la
razón de ese esfuerzo es clara: conforme al artículo 58 de la Carta, los derechos
adquiridos gozan de protección constitucional, y no pueden ser desconocidos por
leyes ulteriores, mientras que las meras expectativas no gozan de esa protección. Esto
significa que, como esta Corte lo ha indicado reiteradamente, la ley no puede
desconocer situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de una regulación
anterior, pero en cambio puede modificar regulaciones abstractas, aunque éstas
impliquen erosionar las probabilidades o esperanzas que alguna persona tenía de
obtener algún día un derecho, si la normatividad modificada hubiera permanecido
inalterada10.
Bien, el derecho adquirido es aquel que se entiende incorporado al patrimonio de la
persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la vigencia de una ley. Esto significa
que la ley anterior en cierta medida ha proyectado sus efectos en relación con la
situación concreta de quien alega el derecho. Y como las leyes se estructuran en
general como una relación entre un supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos
jurídicos, para que el derecho se perfeccione resulta necesario que se hayan verificado
todas las circunstancias idóneas para adquirir el derecho, según la ley que lo confiere.
En ese orden de ideas, un criterio esencial para determinar si estamos o no en
presencia de un derecho adquirido consiste en analizar si al entrar en vigencia la
nueva regulación, ya se habían cumplido o no todos los supuestos fácticos previstos
por la norma anterior para conferir el derecho, aun cuando su titular no hubiera
todavía ejercido ese derecho al entrar en vigor la nueva regulación.”
En cuanto a las diferencias entre el derecho adquirido y la expectativa legítima respecto a un
tránsito legislativo, en la Sentencia C-789 de 2002 se señaló:
“La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de
protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten
desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no
haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir
ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el
momento del tránsito legislativo.
En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre
el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y
sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Así
mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en
relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los requisitos para acceder a
la pensión.
10
Ver sentencias C-789 de 2002, C-781 de 2003, C-663 de 2007, C-556 de 2009, entre otras.
(…)
Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la
materia, se ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una
serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho
en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han
consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el
futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico.
(…)
La Corte continúa su análisis diferenciándolas por otra parte de las meras
expectativas que reciben una protección más precaria, aclarando el objeto y alcance
de la protección constitucional a estas expectativas, diciendo que: ‘la ley nueva sí
puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se
originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su
consolidación de manera definitiva’. Así mismo, aclaró que las expectativas pueden
ser objeto de alguna consideración protectora del legislador, con el fin de evitar que
los cambios de legislación generen situaciones desiguales e inequitativas o de
promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población o, en
fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social.”11
De igual modo, en la Sentencia C-177 de 2005 se manifestó:
“En la Sentencia C-789 de 2002 la Corte fue más allá. En este caso afirmó que el
legislador no podía modificar de manera arbitraria las expectativas legítimas de los
trabajadores (…).
En un sentido similar, la Sentencia C-314 de 2004 anotó que en los cambios de
normatividad debía considerarse el principio de la confianza legítima que protege
algunas expectativas fundadas en la buena fe:
‘No obstante lo anterior, en diversos pronunciamientos esta Corporación ha
acogido la doctrina según la cual el legislador, en respeto por el principio de
buena fe, debe atender a la confianza legítima que la legislación en ciertos
casos ha generado en los ciudadanos, respecto del régimen jurídico que será
aplicado a determinada actividad. No se trata, por supuesto, de que esta
confianza legítima impida el tránsito de legislación, pues tal conclusión
llevaría a la petrificación del orden jurídico, sino de la necesaria previsión de
los efectos de ese tránsito respecto de situaciones jurídicas concretas que,
aunque no estén consolidadas ni hayan generado derechos adquiridos, sí han
determinado cierta expectativa válida, respecto de la permanencia de la
regulación.”
Finalmente, en la Sentencia C-038 de 2004 la Corte afirmó que las reformas de la ley
laboral, en especial si disminuyen el alcance de la protección de algunos derechos,
deben atender los principios mínimos del trabajo contemplados en los tratados
internacionales de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad
(…).”
11
Ver Sentencia C-540 de 2008.
En el mismo sentido, la Sentencia C-428 de 2009 ha sostenido que cualquier tránsito
normativo debe atender a los principios de justicia y equidad y lo ha hecho en los siguientes
términos:
“Esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el
alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las
diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas, y ha estimado que
los derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones
contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier
momento, en tanto que en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado
conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no
se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico. También ha sostenido
que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas por la
prevalencia de su potestad configurativa, y que cualquier tránsito legislativo debe
consultar parámetros de justicia y equidad, por lo que las expectativas legítimas de
quienes aspiran a pensionarse bajo un régimen determinado, deben ser objeto de
alguna consideración protectora por el legislador y no pueden ser modificadas de una
manera arbitraria por parte del Legislador en contraposición a la confianza legítima
de los ciudadanos.
En otras palabras, para ser titular de un derecho en materia de seguridad social, se hace
necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos que la ley, de manera general, impone
para obtenerlos. Cuando en vigencia de la ley, se señalan tales requisitos y estos llegan a
cumplirse, se está en presencia de un derecho adquirido. Cuando por el contrario, durante el
término de vigencia de la ley que prescribe tales condiciones, la persona que aspira a la
titularidad de ellos está en vía de cumplirlas, se habla de expectativa legítima.
En todo caso, las consecuencias jurídicas en uno y otro supuesto son bien distintas: los
derechos adquiridos, al tenor del artículo 58 de la Constitución, no pueden ser desconocidos
por leyes posteriores; no así las expectativas legítimas. Sin embargo, frente a cambios de
normatividad se hace necesaria la inclusión de regímenes de transición como mecanismo de
protección respecto a las expectativas legítimas, por cuanto no pueden modificarse
arbitrariamente. Igualmente, en atención a los valores constitucionales del trabajo y la justicia
(Preámbulo de la Constitución y su artículo 1°), el principio de la confianza legítima, la
protección especial que la Carta le otorga a los trabajadores, en especial lo dispuesto en el
artículo 53 Superior y en cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en cuanto al hecho
de garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución
(artículo 2° Superior), se han de proteger los derechos de los trabajadores, respetando la
supervivencia de aquellas normas especiales por medio de las cuales ellos pueden ver en
principio consolidada su situación jurídica.
2.4 Caso concreto.
El señor (…) impetra el amparo contra el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, con el objetivo
de que éste le reconozca y pague la pensión de invalidez por enfermedad de origen común.
De las pruebas obrantes en el expediente, se constató que el actor cotizó 501 semanas como
trabajador dependiente al ISS durante 17 años, en el período comprendido entre 1972 y 1989,
es decir, aportó al sistema antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. También se
logró demostrar mediante dictamen emitido por la vicepresidencia de pensiones del ISS del 25
de marzo de 2009, que el accionante tuvo una pérdida de la capacidad laboral de 66.07% con
fecha de estructuración del 6 de febrero de 2008. Por todo esto, el actor solicitó al ISS la
pensión de invalidez, siendo ésta negada, por cuanto según la entidad accionada, el actor no
reunía los requisitos exigidos por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, norma que se
encontraba vigente al momento de estructurarse la incapacidad, que exige haber cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de configuración de la invalidez.
El accionante recurrió la anterior decisión sin que el ISS se pronunciara, por este motivo
promovió la acción de tutela, aduciendo que según su penosa situación le es imposible
reincorporarse al mercado laboral, máxime cuando tiene parte de su cuerpo paralizado y ello le
impide seguir ejerciendo su oficio de electricista, de ahí que necesite la pensión en comento
para subvencionar sus gastos básicos. Manifiesta que se le debería aplicar lo contenido en el
Acuerdo 49 de 1990, ya que considera que le resulta más beneficioso, por cuanto cumple con
los requisitos allí mencionados, esto es, su incapacidad laboral es superior al 50% y fue
declarada por una entidad facultada por la ley y cotizó al sistema trescientas (300) semanas en
cualquier tiempo.
De este modo, la Sala entrará a determinar si la renuencia de la entidad accionada de reconocer
y pagar la pensión de invalidez, desconoce los derechos fundamentales a la vida digna, a la
seguridad social y al mínimo vital del accionante.
Para tal fin se reitera la relevancia constitucional de este asunto que por tratarse de una
persona en condiciones de discapacidad, es considerado un sujeto de especial protección. De
igual forma, debido a su estado de salud le ha sido imposible conseguir un empleo estable, lo
cual se ha visto reflejado perjudicialmente en su calidad de vida, ya que no cuenta con los
recursos económicos suficientes para solventar sus necesidades.
También es claro que para acceder a la pensión de invalidez se hace necesario que concurran
ciertos requisitos: (i) que la pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, sea declarada por
una entidad autorizada por la ley y (ii) cumplir con el número de semanas cotizadas, las cuales
se encuentran fijadas por la disposición que rija el caso, la cual, por regla general, es la que se
encuentre vigente al momento de configurarse la invalidez.
Ahora bien, el problema surge cuando la exigencia de los aportes se cumple bajo determinado
régimen y el suceso de la incapacidad ocurre en la regencia de otro. Entonces, la cuestión
relevante es definir cuál es la disposición aplicable en este evento.
Conforme a lo expuesto en la parte dogmática, para esta Sala la situación anterior encaja en la
definición de expectativa legítima, es decir, la persona, a pesar de no haber cumplido con
todos los requisitos para consolidar su derecho, cuenta con ciertas condiciones definidas por el
legislador para acceder a él conforme a la ley derogada. Adicionalmente, en virtud de los
mandatos superiores contemplados en el Preámbulo y en los artículos 1º, 2° y 53, las
prerrogativas deben ser respetadas en caso de que se cumplan a posteriori los supuestos de la
norma frente al tránsito de legislación y la ausencia de un régimen de transición, con el
objetivo de que su titular tenga la posibilidad de exigir el reconocimiento de la prestación en
las condiciones prescritas por la normatividad abolida.
Por otra parte, se hace pertinente señalar que en este caso particular, no resulta aplicable el
principio de favorabilidad, ya que como lo ha expuesto en varias oportunidades esta
Corporación, por ejemplo, en las sentencias C-168 de 1995 y C-177 de 2005, para su
operancia debe existir dos o más normas que regulen una misma situación de hecho, pero
ambas normas deben estar vigentes en el momento en que el juez decide el caso12.
Al respecto la Sentencia C-168 de 1995 estableció que: “el principio de favorabilidad parte del presupuesto de
la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento
en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador”. (…) Por otra parte,
menciona que “la ‘condición más beneficiosa’ para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada
mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel
12
De esta manera, es claro que el señor (…) tiene una pérdida de capacidad laboral superior al
50%, la cual fue acreditada por una entidad autorizada por la ley, esto es, por la
vicepresidencia de pensiones del ISS, determinando que su invalidez se configuró el 6 de
febrero de 2008, época en la que regía la Ley 860 de 2003, pero con la salvedad de que no
cumplía con el requisito de semanas exigido por la Ley en mención. Sin embargo, al remitirse
al reporte de semanas cotizadas por el señor (…), se evidencia que todos sus aportes se
realizaron en el período comprendido entre 1972 y 1989, para un total de 501 semanas. De ahí
que se infiera que sus contribuciones al sistema se hicieron en vigencia del Decreto
Reglamentario 232 de 1984 y no en el Acuerdo 49 de 1990, como él lo afirma.
Precisamente, el Decreto Reglamentario 232 de 1984 tiene como requisitos para acceder a la
pensión de invalidez: primero, ser declarado inválido y segundo, tener 300 semanas cotizadas
en cualquier época; semanas que el señor (…) efectivamente cotizó en vigencia de este
Decreto. Por tanto, al cotizar en ese entonces para la pensión que cubría las contingencias de
vejez, invalidez y muerte, le asistía una expectativa legítima sobre esta prestación económica,
que vendría a concretarse posteriormente con el certificado de incapacidad laboral y grado de
invalidez emitido en el 2009.
Entonces, resulta claro que en procura de salvaguardar las expectativas legítimas del actor y
en comunión con lo contemplado en el Preámbulo constitucional en cuanto a los principios de
justicia y trabajo, en los artículos 1°, 2° y 53 Superiores y el principio de confianza legítima,
es menester de esta Sala preservar las prerrogativas adquiridas por él bajo el Decreto
Reglamentario 232 de 1984 y de este modo, se le debe exigir el cumplimiento de los
requisitos allí contemplados para ver concretado su derecho y así obtener la pensión de
invalidez solicitada. Por esta razón, se ordenará al ISS reconocer y pagar la pensión en
comento.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle
del Cauca el día 18 de marzo de 2011, el cual declaró improcedente la tutela formulada por el
señor (…) contra el Instituto de Seguros Sociales.
Segundo. CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, a la
seguridad social y al mínimo vital del señor (…).
Tercero. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a iniciar el trámite pertinente
para reconocer y pagar al señor (…), en un plazo no mayor a quince (15) días, la pensión de
invalidez, teniendo en cuenta para ello la fecha en que solicitó tal reconocimiento.
constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más
ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de interpretarla o aplicarla”. De igual modo, en la
Sentencia C-177 de 2005, se manifestó: “el principio de favorabilidad supone que existen dos normas jurídicas
que regulan una misma situación de hecho, y que una de ellas es más favorable que la otra. Pero ambas normas
deben estar vigentes en el momento en que el juez que analiza el caso particular va a decidir cual es la
pertinente”. Asimismo indica que: “el principio de la condición más beneficiosa para el trabajador, se
encuentra garantizado mediante el principio de favorabilidad en materia laboral”.
Cuarto. LÍBRESE por la Secretaría General de esta Corporación la comunicación de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
(…).»