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Diario Penal Nro 118 – 19.08.2016
Los principios constitucionales de acto y lesividad y su relación
Con los delitos con finalidad trascendente
(Un intento de interpretación respetuoso del cogitationes poenam nemo patitur)
Por Nicolás Escandar1
El legislador, en algunas ocasiones, agrava la pena de un determinado delito en base a las finalidades –
distintas del dolo– del autor. Así, por ejemplo, la tenencia de estupefacientes se agrava cuando la
persona que detenta la sustancia tiene la finalidad de comerciar con ella2.La doctrina3 afirma que en
estos casos nos encontramos ante un delito de resultado cortado o mutilado de dos actos4.
La mayoría de la doctrina expresa que se respeta el principio constitucional de acto5 si la ultraintención
se deduce de datos objetivos6. Esta ha sido también la posición de la CSJN en el precedente ―Bosano‖.
Para esta interpretación, la ultrafinalidad se deduce de actos preparatorios del delito de comercio de
estupefacientes, como por ejemplo, poseer la sustancia fraccionada o elementos que permitan ese
fraccionamiento. Es decir, que el tipo objetivo se satisface con una tenencia de estupefacientes y actos
preparatorios del delito de comercio de estupefacientes7.
Esta postura no puede ser aceptada. Si consideramos que los principios constitucionales de acto y de
lesividad poseen verdadera fuerza normativa, debemos reinterpretar el tipo penal en análisis8.De
conformidad con estos principios, se excluye del ámbito de lo regulable por el poder público –no solo
del ámbito del derecho penal– a las manifestaciones de la personalidad que no se exterioricen y,
además, a las conductas que no lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos. Expresa MAGARIÑOS:
―...es evidente que el término ―acciones‖ conceptualiza aquel primer límite impuesto por la filosofía de
la ilustración, consistente en la exclusión del ámbito de las prohibiciones y mandatos de toda clase de
actos internos, como los meros pensamientos, las intenciones,, los propósitos perversos, las
motivaciones o sentimientos viles, los rasgos de carácter o de personalidad (...).
(...) es imprescindible el complemento que al principio de acto le otorga la exigencia del carácter
público que deben presentar las decisiones de voluntad exteriorizadas para ser materia de prohibición
legal.Ese segundo requisito fue consagrado por el constituyente argentino mediante la exclusión del
marco legal de aquellas acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero(...).La norma argentina establece así dos límites al poder
estatal...‖9
1
Abogado. Especialista en Derecho Penal (UNL). Profesor de la Carrera de especialización en Ciencias Penales (UCASAL). Prosecretario letrado de la DPO ante
los Tribunales Federales de Primera y Segunda Instancia de Salta. Agradezco a Geraldina Abraham y a Santiago French por la lectura y correcciones.
2
El agravamiento de la pena con apoyo en la finalidad del sujeto es sustancial, ya que la tenencia simple de estupefacientes tiene una pena de 1 a 6 años de prisión
y en la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización la escala es de 4 a 15 años de prisión.
3
―Esa ultrafinalidad lo convierte en un tipo de tendencia interna trascendente, en tanto requiere un resultado que va más allá de la tenencia de estupefacientes sin
autorización o con destino ilegitimo, que consiste en que dicha portación tenga como finalidad la comercialización de la sustancia. A su vez, se trata de un delito de
resultado cortado, ya que no es necesario que la comercialización efectivamente se lleve a cabo.‖ CISNERO, Patricia e IGLESIAS, Diego, (2014), Comentario
exegético de la ley 23.737, publicado en BAIGUN, David y ZAFFARONI, Eugenio (Directores), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, pág. 360. En forma similar se expresan FALCONE, Roberto, CONTI, Néstor y SIMAZ, Alexis, Derecho penal y
tráfico de drogas, Ad Hoc, Buenos Aires, págs. 224 y ss.
4
SANCINETTI distingue entre los delitos de resultado cortado y los delitos mutilados de varios actos. Expresa que en los primeros la estructura se asemeja a la de
la tentativa acabada y en los segundos a la de la tentativa inacabada. SANCINETTI, Marcelo, (1991), Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos
Aires, pág. 332.
5
CORNEJO considera que el tipo penal en análisis es inconstitucional por violentar el cogitationes poenam nemo patitur. CORNEJO, Abel, (2014),
Estupefacientes, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, tercera edición, págs. 77 y ss.
6
CISNERO, Patricia e IGLESIAS, Diego, Comentario exegético de la ley 23.737… pág. 361.
7
Esta postura es mayoritaria en la jurisprudencia, a modo de ejemplo, puede citarse lo expresado por la Sala II de la CFCyC en la Causa N° 31.651 ―Porto, Gabriel
Rubén s/procesamiento‖ con respecto a la ultraintención requerida por el tipo. ―…los suscriptos consideran que luce acertado elencuadre legal adoptado, pues la
cantidad de droga cuya tenencia se le enrostra aPorto, evaluada junto a la forma en que estaba fraccionada -en 60 envoltoriosconteniendo cocaína y 17 envoltorios
conteniendomarihuana-, sumado a lasrestantes circunstancias en que se produjo el secuestro, conforman el cuadro decerteza que conlleva a afirmar, a esta altura, la
concurrencia de la ―ultraintención‖de comercializar la sustancia exigida por el tipo penal en cuestión.‖
8
Los principios garantizadores operan de forma conjunta y se complementan unos a otros, formando una red de protección del ciudadano ante el poder penal
estatal.
9
MAGARIÑOS, Mario, (2008), Los límites de la ley penal en función del principio constitucional de acto, Ad Hoc, Buenos Aires, pág. 35 y 36, énfasis agregado.
MAGARIÑOS, al referirse a las finalidades o tendencias internas como circunstancias agravantes de la
pena se expresa en esta misma dirección
―En esa clase de estructuras normativas, el juicio de legitimidad dependerá entonces, en primer lugar,
de que la 'finalidad trascendente' se encuentre referida a un comportamiento que por sí mismo resulte
típico. En segundo lugar la aplicación de la agravante, no se halla determinada por el mero fin de
realizar esa otra conducta típica, sino por la exteriorización de una nueva decisión de acción que, a su
vez, resulta ya (comienzo de ejecución de otro delito) socialmente perturbadora en relación con otro
bien jurídico o con otro objeto de la acción.‖10.
En base a lo expuesto, debemos concluir que el tipo de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización requiere, en su faz objetiva, de una tenencia de estupefacientes y de un comienzo de
ejecución11 de un acto de comercio de estupefacientes que dé cuenta de la finalidad de venta prevista
en la norma12. Otra interpretación dejaría sin soporte objetivo a la ultrafinalidad mencionada13y
lesionaría los principios constitucionales de acto y de lesividad que impiden penar los pensamientos, así
como también se oponen a la punición de las acciones inocuas o no perturbadoras14.
Los principios en juego impiden que una tenencia de estupefacientes, más actos preparatorios de una
acción de comercio, puedan ser calificados como tenencia de estupefacientes con fines de comercio,
esto independientemente de las finalidades del sujeto15.
Creo que esta interpretación del tipo respeta la intención de la ley de penar estas conductas y, a su vez,
considera a los principios constitucionales como verdaderos límites al poder penal.
MAGARIÑOS, Mario, (2008), Los límites de la ley penal en función del principio constitucional de acto…, pág. 140, énfasis agregado
Soy consciente de que la distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución es compleja y dificultosa. No obstante, creo que hay casos en los que es claro
que no se ingresó en la faz ejecutiva del delito de comercio de estupefacientes y que deben ser tipificados como tenencia simple de estupefacientes.
12
En otro trabajo sostuve la necesidad de adecuar la respuesta punitiva de la tenencia de estupefacientes con fines de comercio en razón de su menor contenido de
injusto con respecto al comercio consumado de estupefacientes. ESCANDAR, Nicolás, (2015) Los principios constitucionales de lesividad, proporcionalidad y
culpabilidad por el hecho y su fuerza normativa, publicado en LEDESMA, Ángela (Dir.), El debido proceso, volumen 1, Hammurabi, Buenos Aires
13
―Bajo un concepto liberal de bien jurídico, en el que las prohibiciones penales tienen relevancia en la medida en que una acción individual limita la libertad de
acción de un tercero, la actitud interna del sujeto no agrega ningún daño.‖. PERALTA, José, (2012), Motivos reprochables. Una investigación acerca de la
relevancia de las motivaciones individuales para el derecho penal, Marcial Pons, Buenos Aires, pág. 155. Esta interesante investigación reafirma la vigencia del
principio de acto y la imposibilidad de fundar o agravar el ilícito en base a los pensamientos o motivos del autor.
14
―La pregunta acerca de lo interno sólo está permitida para la interpretación de aquellos fenómenos externos que son ya, en cualquier caso, perturbadores. De
acuerdo con ello, para que una conducta pueda ser punible tiene que ser entendida como una perturbación con independencia de la parte subjetiva y, de un modo
más general —puesto que la parte subjetiva figuraba hasta aquí pars pro toto—, con independencia también de la conducta del autor en su ámbito privado.‖
JAKOBS, Günther, (1997), Estudios de derecho penal, Civitas, Madrid, pág. 302, cursivas en el original.
15
Por ejemplo, si el sujeto fracciono la sustancia –acto preparatorio de una acción de comercio– y es sorprendido en este momento del iter criminis, la conducta
debe ser calificada como tenencia simple de estupefacientes –art. 14 de la ley 23.737–, con independencia de las finalidades del individuo. De otra manera, la
ultraintención se apoyaría en un acto preparatorio y esto lesionaría los principios de acto y de lesividad. Esto no implica garantizar la impunidad de estas
conductas, ya que la escala de la tenencia simple de estupefacientes permite imponer hasta 6 años de prisión.
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