1.- LAS FUENTES DEL DERECHO 1.

1.- LAS FUENTES DEL DERECHO
1.- CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
El sistema fuentes en todo el Ordenamiento Jurídico es único y a él se
refiere el Código Civil en su art. 1.1. al señalar entre ellas “la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho ”.
A la hora de distinguir las diversas fuentes del Derecho , podemos hacer una
distinción entre: primarias, secundarias y aclaratorias.
2.1. Fuentes primarias
Son las que contienen y nos dan un Derecho directamente aplicable. Como fuentes
primarias se encuentran en primer lugar, la Constitución Española y las
Leyes que aprueba el poder legislativo, o los Reglamentos que dicte la Administración
(Poder Ejecutivo). Las fuentes primarias son escritas y sus caracteres son:
a) Generalidad.
Van dirigidas a una pluralidad de sujetos.
b) Publicidad.
No cabe normas secretas, han de ser publicadas en los diarios oficiales para luego
poder entrar en vigor (art. 9.3 CE).
c) Jerarquización.
Nos recuerda la existencia de normas inferiores y de otras superiores. Esto tiene
especial relevancia es cuanto a la posible modificación de una normas por otras. Las
normas de mayor rango pueden modificar, derogar o sustituir a las que le sucedan en
la escala jerárquica (una Ley puede modificar o alterar un Reglamento; un Decreto
puede alterar o modificar una Orden Ministerial). Mientras que a la inversa, las fuentes
de rango superior no pueden ser alteradas por otra de rango inferior.
d) Pervivencia hasta su derogación.
Las normas se hacen para que duren en el tiempo hasta que otra norma posterior de
igual o superior rango la derogue, modifique o sustituya. Hay casos, no obstante, en
que es la propia norma la que determina cuándo desaparecerá si se dan una
determinadas circunstancias concretas (por ejemplo, cuando se prevé que la norma en
cuestión regirá hasta determinad fecha).
d) Vocación de futuro.
Las normas regulan circunstancias presentes y futuras, hacia adelante (son
irretroactivas). Excepcionalmente pueden regular situaciones pasadas (retroactividad),
pero con los límites del art. 9 de la Constitución, esto es, sólo si así se expresa en
dichas normas o pueden ser favorables para los derechos individuales.
Conviene añadir, por último, que los Tratados Internacionales, pueden ser
considerados también como fuentes primarias, ya que tienen vigencia y rango de ley
interna cuando, previa aprobación por el Parlamento, son ratificados y publicados en
España, pasando entonces a formar parte del Ordenamiento interno.
2.2. fuentes complementarias
Las fuentes complementarias son aquellas cuya vigencia deriva de los
pronunciamientos de las fuentes primarias, de lo que dispongan éstas. Como fuentes
secundarias tenemos la costumbre y los principios generales del Derecho.
A) La costumbre
La costumbre son las prácticas, los usos de la sociedad, que pueden tener un
carácter de haberse dado durante mucho tiempo, dando la impresión de que son
verdadero Derecho, de aplicación obligatoria. Ahora bien, en el Derecho
Administrativo rige el principio de legalidad, por lo que la costumbre sólo sirve o se
aplica si una Ley la reconoce (por ejemplo el art. 29.2 de la LRBRL dice que en los
Municipios que funcionen en régimen de Concejo abierto, su funcionamiento se
ajustará a "los usos, costumbres y tradiciones locales...").
B) Los Principios Generales del Derecho.
Respecto a esta segunda clase de fuentes secundarias, hay quien dice que se trata
de unos principios que responden a un Derecho natural e intemporal que ha existido
siempre, y formulan como esos principios generales algunos muy importantes: la
presunción de inocencia, igualdad ante la ley, derecho a ser oído antes de ser vencido,
ppo. de equidad, de confianza legítima, etc. Ahora bien, en nuestro ordenamiento
jurídico se encuentran la mayor parte de ellos positivizados -recogidos en las Leyes e
incluso en la Constitución- por lo que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y
salen de él (como principios) para completarlo, darle sentido y unidad.
2.3. fuentes aclaratorias
Son aquellas que nos orientan o pretenden indagar sobre el verdadero sentido y
alcance de lo que el legislador quiso con la aprobación de una norma, esto es, de lo
que la norma quiso decir. Entre ellas tenemos:
A) La jurisprudencia
Por jurisprudencia cabe entender las decisiones de jueces y magistrados cuando
aplican el Derecho al dirimir los conflictos. Es decir, cuando se solventan los conflictos,
los jueces van sentando criterios, reglas, sobre lo que creen que el legislador quiso
establecer con una norma. Ahora bien, en nuestro Ordenamiento Jurídico y a diferencia
del anglosajón, por ejemplo, el juez no innova el Derecho, sólo aplica la Ley. No
obstante, saber qué dijo un Tribunal en casos parecidos orienta sobre el posible fallo
del mismo.
Cuestión distinta son las Sentencias del Tribunal Constitucional, bien cuando
interpretan la Constitución o cuando declaran la inconstitucionalidad de una Ley, por
cuanto tienen un valor mucho más fuerte ya que pueden eliminarlas del ordenamiento
jurídico, como veremos.
B) La doctrina
Por doctrina cabe entender las aportaciones de los estudiosos del Derecho , es decir,
las cuestiones que resuelven y analizan los especialistas en las distintas ramas
jurídicas, pueden dar pautas importantes a la jurisprudencia y a la Administración, para
aclarar el contenido de las normas o para justificar un fallo o resolución.
2. LA CONSTITUCION DE 1978. CARACTERISTICAS Y PRINCIPIOS
GENERALES. DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES.
Una Constitución en sentido amplio, y en concreto la Constitución Española es
la norma Suprema del Estado. Tras el largo proceso constituyente que tuvo lugar tras el
fin de la dictadura franquista, la Constitución de 1978 inaugura en España una nueva
forma de ejercicio del poder. Como la práctica totalidad de las de las Leyes
Fundamentales contemporáneas, la nuestra se dirige fundamentalmente a :
1) Definir el modelo de Estado (según el art. 1, España se constituye en una
Monarquía parlamentaria cuyo modelo de Estado es el Social y Democrático de
Derecho).
2) Establecer un catálogo de derechos y deberes fundamentales y libertades
públicas de los ciudadanos.
3) Regular los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) y establecer su
plena separación como garantía de justicia y libertad.
4) Regular ciertos órganos fundamentales del Estado ( Tribunal Constitucional,
Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, etc.).
5) Definir el modelo de organización territorial: Estado Central, Comunidades
Autónomas, Municipios y Provincias.
6) Establecer mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes
ordinarias
El art. 9.1 de la Constitución deja claro el carácter de fuente suprema del
Derecho de la misma, al decir que los ciudadanos y los Poderes Públicos están
sujetos a la CE y al resto del Ordenamiento Jurídico. En cuanto a su carácter de
Norma Jurídica, la Constitución Española es:
- Norma Suprema. La Ley ordinaria debe ser conforme a la Constitución, de
forma que la Ley contraria a la misma no debe ser aplicada y que debe existir un
mecanismo que permita determinar la constitucionalidad de las leyes y declarar
la nulidad o la no aplicación de las que vulneran la CE.
- Norma de normas (porque determina la legitimidad y el procedimiento de
elaboración del resto de las normas estatales).
- Norma directamente aplicable que orienta la actuación de todos los Poderes
Públicos (art. 53.1), aunque sólo pueden alegarse directamente ante la
jurisdicción ordinaria los derechos constitucionales y libertades públicas que
enuncia el capítulo II del Título I.
Pasamos ahora a detallar esta última, es decir, el catálogo de derechos y deberes
constitucionales, su distinto alcance y sus mecanismos de aplicación y garantías.
2.1-DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LIBERTADES PÚBLICAS
El art. 10, con el que se abre el Título I, proclama como fundamento del orden
político y de la paz social “la dignidad de la persona, los derechos humanos
inviolables, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos
ajenos”, remitiendo su interpretación a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y a los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España.
Por su parte, el art. 14 proclama la igualdad de los españoles ante la ley.
Posteriormente, el Título I contiene una diversidad de situaciones jurídicas de
diferente valor jurídico que pueden clasificarse como sigue:
Capítulo II:”Derechos y libertades”:
a) Derechos fundamentales y libertades públicas y
b) Derechos y deberes de los ciudadanos
Capítulo III:
c) Principios rectores de la política económica y social, de la que se infieren algunas
situaciones de poder a favor de los ciudadanos (derecho a una vivienda digna,
derecho a la salud) que no constituyen derechos individuales directamente exigibles,
sino que tienen que ser regulados por una ley (ordinaria) que será la que pueda
alegarse.
a)-. Derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 14 a 29 más la objeción
de conciencia del 30).
La característica común a todos ellos es que pueden alegrase directamente,
que su desarrollo está reservado a ley orgánica, y que su vulneración por los
Poderes Públicos es susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.)
Dentro de este apartado son derechos individuales, además del derecho al libre
desarrollo de la personalidad y a la igualdad ya citados:
1- Derecho a la vida y a la integridad física y moral, con prohibición de
tortura y de tratos humanos y degradantes y abolición de la pena de
muerte.
2- Derecho a la libertad y a la seguridad personales.
3- Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen,
inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones.
4- Derecho a la libre circulación y residencia dentro del territorio del
Estado, a su entrada y salida.
5- Derecho a la educación y a libertad de enseñanza.
6- Derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos y a la defensa jurídica.
Pueden considerarse libertades públicas:
7- Libertad ideológica, religiosa y de culto.
8- Libertad de expresión y difusión de pensamientos ideas y opiniones
mediante cualquier medio de reproducción.
9- Libertad de ejercer el derecho de petición individual o colectivamente
ante los poderes públicos.
10- Libertad de reunión pacífica y sin armas.
11- Libertad de asociación, con las limitaciones impuestas por las leyes.
12- Libertad de sindicación laboral.
13- Derecho de huelga de los trabajadores.
14- Libertad de participación en asuntos públicos, directamente o por medio
de representantes.
15- Derecho a la objeción de conciencia, que aunque estaba previsto para el
desaparecido servicio militar, según el Tribunal Constitucional es
aplicable a cualquier otro deber social.
b) Otros derechos constitucionales de los ciudadanos.
La CE 1978 (art.s 30-38)se refiere también a otros derechos no considerados
como básicos y algunos deberes de los ciudadanos. Los siguientes derechos tienen
como característica común que su desarrollo está reservado a ley ordinaria que
habrá de respetar su contenido esencial, sin que puedan ser objeto de recurso de
amparo.
1- Derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica y a la disolución del
mismo.
2- Derecho al trabajo, a la promoción laboral y social y a la remuneración digna
3- Derecho a la creación de empresas y fundaciones privadas de interés general.
4- Derecho a la negociación colectiva.
5-. Derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo.
6-. Derecho a la propiedad privada y a la herencia, dentro de los límites de su función
social. Este derecho tiene como contrapartida los deberes fiscales del art. 31.1: todos
están obligados al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su
capacidad económica.
c) En cuanto a los principios rectores de la Política económica y social arts. 39-52):
derechos a la salud, a una vivienda digna, etc. del Capítulo III): no constituyen
verdaderos derechos individuales, sino principios programáticos que requieren
desarrollo legal, que sin dicho desarrollo no son exigibles directamente ante los
Tribunales y cuya vulneración no es susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal
constitucional.
3.- LA LEY Y LAS NORMAS EQUIPARADAS A LA LEY
3.1. LA LEY
La ley es una norma escrita emanada del poder legislativo, por lo que es la norma
por excelencia del ordenamiento jurídico y prima sobre las demás. Dentro de esta
categoría podemos distinguir a su vez distintas clases de leyes:
3.1.1. Leyes Orgánicas y Leyes Ordinarias.
Las Leyes Orgánicas son aquellas que sólo puede promulgar el Estado, y
están previstas para las materias que señala el artículo 81 de la Constitución así como
otras previstas en la Norma Fundamental. Requieren su regulación por Ley Orgánica:
-el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (Sección 1ª
del Capítulo II del Título Primero).
-la aprobación de los Estatutos de Autonomía.
-el régimen electoral general.
-las demás que prevea la Constitución, como por ejemplo:
* regulación de los estados de alarma, excepción y sitio (art. 116)
* regulación del Defensor del Pueblo (art. 55)
* regulación del Tribunal Constitucional (art. 165)
Lo que diferencia a esta Leyes es que el procedimiento de aprobación y modificación
es más garantista que el previsto para las leyes ordinarias (se exige mayoría absoluta
del Congreso para su aprobación), y ello porque las materias sobre las que versan se
aspira a que no pueden verse afectadas por los continuos cambios de gobierno y su
regulación ha de ser fruto del mayor consenso posible.
Por contra, todo lo que no requiera Ley Orgánica, será una Ley Ordinaria,
para cuya aprobación basta sólo la mayoría simple.
3.1.2. Las Leyes de las Comunidades Autónomas
Las Comunidades Autónomas, en las materias objeto de su competencia pueden
dictar leyes de igual rango que las del Estado. Estas leyes de las Comunidades
Autónomas, no son ni superiores ni inferiores a aquéllas. Entre unos y otras rige el
principio de separación de competencias (las que pueden asumir las Comunidades
Autónomas se enumeran en el art. 148 de la Constitución y las exclusivas del Estado, en
el 149)y no el de jerarquía. Ahora bien, como puede surgir algún conflicto, el texto
constitucional prevé mecanismos para decidir si es o no una ley legítima, que sólo
puede ser atacada ante el Tribunal Constitucional.
3.2. NORMAS NO PARLAMENTARIAS EQUIPADAS A LA LEY
En este caso, y cómo señala la rúbrica, se trastocan un tanto los postulados
tradicionales de la división de poderes, pues se trata de disposiciones de rango legal
que emanan del Gobierno, del poder ejecutivo. O dicho de otra forma, son normas con
rango de Ley pero que no aprueba el poder legislativo.
El fundamento de este poder para el Ejecutivo es fundamentalmente de orden
práctico y lo encontramos en el gran número de materias existentes a regular; la
urgencia en la regulación de determinadas cuestiones y lo incompatible de ello con la
lentitud del parlamento, además de la necesidad de entrar a regular por el Derecho
determinadas materias de un modo tan detallado que al Parlamento le resultaría
técnicamente muy dificultoso. En cuanto a las normas no parlamentarias equiparadas
a la Ley tenemos:
3.2.1. El Real Decreto-Ley
El Decreto-Ley o Real Decreto-Ley, es una norma con fuerza de ley, emanada del
Gobierno en el ejercicio de una facultad originaria que le es otorgada directamente por
la Constitución (art. 86). Su fundamento está en la necesidad de afrontar
circunstancias excepcionales que hagan precisa la publicación inmediata de
determinadas disposiciones con rango de ley, cuya urgencia y apremio impide
esperar a la intervención del legislador ordinario y los trámites más pausados.
Procede su aprobación "en casos de extraordinaria y urgente necesidad” en los que “
el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma
de Decretos-Leyes".
Ahora bien, a pesar de ser un poder originario del Gobierno, esta norma, el
Decreto-Ley, tiene ciertas limitaciones por cuanto no podrán afectar, no podrán
regularse por Decreto-Ley:
-el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado (por ejemplo Tribunal
Constitucional).
-los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la
Constitución.
-el régimen de las Comunidades Autónomas.
-el Derecho electoral general.
La calificación de "provisionales" que la Constitución da a estas normas es
porque inmediatamente a su publicación deben ser sometidas a debate y votación del
Congreso de los Diputados como máximo en el plazo de 30 días, y habrá de
pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre la convalidación o derogación
del Decreto-Ley, pudiendo durante ese plazo tramitarse como proyectos de ley.Una
vez publicados en el BOE, pueden modificar y derogar Leyes u otros Decretos-Leyes.
3.2.2. Los Reales Decretos Legislativos
En este caso, y para esta clase de normas con rango de Ley, más que de
poderes previos y originarios reconocidos al Gobierno, se trata de un instrumento de
colaboración entre el Parlamento y el Gobierno. Se encuentran regulados en los
artículos 82 a 85 de la Constitución, que permiten que el Gobierno puede dictar leyes
previa autorización expresa o delegación del Parlamento, sobre materias concretas no
reservadas a Ley Orgánica. De ahí, por tanto, que las disposiciones del Gobierno que
contengan legislación delegada reciben el nombre de Decretos Legislativos (art. 85
CE). Lo que diferencia, sobre todo, a estas normas de los Decretos-Leyes es que los
primeros son un poder originario del Gobierno, que utiliza cuando sea oportuno,
mientras que los Decretos Legislativos sólo pueden aprobarse si existe una previa
autorización de las Cortes, que puede ser de dos formas:
A) Mediante una Ley de bases, que contiene la autorización para elaborar un
texto articulado, con arreglo a los principios y con los límites que se fijan en la misma
Ley de Bases.
B) Mediante una ley ordinaria, cuyo objeto sea elaborar un texto refundido, esto
es, una disposición legal sobre una materia cuya regulación anteriormente estaba
esparcida en diversas normas.
4.- EL REGLAMENTO
De las anteriores fuentes del Derecho, la principal para el Derecho penal es la Ley
orgánica, para el Derecho privado (civil, mercantil) es la ley (ordinaria), pero para el
Derecho administrativo es, junto a la ley, aquella que tiene su origen en la propia
Administración. Grosso modo, nos estamos refiriendo al llamado Reglamento (Real
Decreto si es estatal y Decreto si es autonómico), en cuanto expresión de la facultad
normativa atribuida por el Ordenamiento Jurídico a la Administración, esto es, el poder
de creación de Derecho a uno, precisamente, de los poderes del Estado, el Poder
Ejecutivo, la Administración latu sensu. El Reglamento es una “disposición
administrativa de carácter general y de rango inferior a la Ley”. Son, pues, normas
jurídicas, pero no hay que confundir con elDecreto-Ley o a los Decretos-Legislativos,
que tienen rango de Ley.
El fundamento de esta potestad es muy variado. Y ante la pregunta de por qué
se otorga a la Administración la potestad de dictar normas jurídicas de rango inferior al
de la Ley, de Reglamento, se han ofrecido varias razones. Unas de ellas son de orden
práctico, por el rigor técnico que es necesario para realizar regulaciones de materias
concretas, al Parlamento le resulta imposible por su propio modus operandi, entrar en
tantos detalles de una materia. Por ello siempre existirá una necesidad de desarrollar y
completar la tarea del legislador, de las leyes. Pero en cambio existen razones
formales, que son las más relevantes. Esto es, la potestad reglamentaria se atribuye
por la Constitución, sin perjucio de la legislación ordinaria, a la Administración, según
lo dispuesto en su artículo 97.