01. Diferencias y similitudes DH y DIH

Centro de Estudios del
Derecho Internacional Humanitario
EL DERECHO CONSUETUDINARIO
Y EL
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Dr. Miguel A. D’Estefano Pisani
Presidente de la Sociedad Cubana
de Derecho Internacional (UNJC)
Profesor Adscripto CEDIH
Ciudad de La Habana
Cuba
Julio del 2002
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EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y EL
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
I.
EL DERECHO CONSUETUDINARIO
1. Hablar de Derecho Consuetudinario exige ante todo una referencia a la
costumbre, que es la repetición general, uniforme y prolongada en el tiempo de
determinado comportamiento, con la convicción de que la observancia es
obligatoria. El problema de la costumbre es uno de los más importantes, y a la
vez, de los más difíciles en Derecho Internacional y más aún en Derecho
Internacional Humanitario.
La costumbre, como fenómeno jurídico reúne, en su dinámica, los aspectos
jurídicos, políticos, etc., de la sociedad internacional, lo que impone elevar la
conciencia jurídica de la humanidad. Pero lo jurídico siempre viene vinculado
con lo moral.
La costumbre es una fuente del Derecho Internacional que se forma con la
concurrencia de los siguientes elementos: 1. que sea una forma observada,
repetida por un número bastante extenso de Estados; 2. que haya sido
planteada sin solución de continuidad; 3. que responda a una idea de justicia y
de humanidad; 4. puede tener su origen por la acción de los Gobiernos y
también por los actos de las personas que ejerzan cierto poder. Existe un
creciente interés, en el tiempo y en la doctrina del DIH por el fenómeno
consuetudinario; la fuente de la obligación consuetudinaria; su incorporación en
el orden jurídico internacional y su valor moral son cuestiones indisolubles en
Derecho Internacional Humanitario.
2. Resulta necesario precisar en que consiste el Derecho Consuetudinario, lo que
resulta de la práctica internacional, de aplicar un precepto jurídico a una
infracción determinándose el hecho. Este puede ocurrir, bien sea porque
desde el principio se toma conciencia de la necesidad de establecer una norma
jurídica, o porque se produce un uso previamente: siempre con la presencia
de una opinio juris vel necesitatis, (opinión jurídica necesaria).
Durante siglos el Derecho Internacional ha sido, casi totalmente, Derecho
Consuetudinario, pero el proceso de creación de la costumbre y de su
conversión en norma jurídica se ha acelerado de manera significativa a partir
que siendo el Derecho Internacional Humanitario un Derecho mucho más joven
este proceso resulta más visible que en el Derecho Internacional.
De otra parte, resulta establecido como principio general de Derecho que una
norma convencional posterior deroga una costumbre anterior, pero este
principio rige si ambas normas tienen el mismo ámbito de validez. Ni una
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norma de alcance convencional puede ser derogada por una costumbre
particular ni una costumbre de Derecho Internacional común puede serlo por el
derecho convencional particular. Por una vía consuetudinaria puede no sólo
crearse una nueva norma sino también derogarse una norma precedente
(desuetudo – dejar de ser una costumbre). Pero no basta para que tal
derogación se produzca que los Estados dejen de realizar dicha norma, sino
que es preciso que dejen de realizarla por motivos o razón jurídicos.
Los grandes principios protectores, ya consuetudinario, tienen un valor
absoluto y valido; incluso para los Estados no signatarios, siguen siendo
intangibles.
II.
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
3. El Derecho Internacional Humanitario se define como el conjunto de las
normas de origen convencional o consuetudinario encaminado a reglamentar
los problemas humanitarios derivados de los conflictos armados
internacionales, o sea que en tal sentido, a proteger a las personas y los
bienes civiles. Resulta claro que hable de normas consuetudinarias, pero la
cuestión radica en detectar estas normas, que son, a la vez, diversas y con sus
elementos normativos como tales normas. Las reiteradas -en el tiemponormas jurídicas del Derecho Internacional Humanitario han obligado a
desarrollar otras fuera del derecho codificado y de la norma jurídica escrita. El
Derecho Internacional Humanitario es el Derecho que más se ha desarrollado y
evolucionado en el tiempo, es en el que lo jurídico y lo moral como elemento
humano se encuentran siempre presentes. Afirmó Pictet que el conjunto de la
materia (del Derecho Internacional Humanitario) está expresamente formulada
en los Convenios, que a veces se derivan de la costumbre.
En el Derecho Internacional Humanitario no cabe admitir la preeminencia
absoluta de la norma convencional porque ésta se convertiría en una “camisa
de fuerza” que inutilizaría la propia norma.
Es más, en el Derecho
Internacional Humanitario se aceptan muchas disposiciones de los Estados
como creadores de Derecho Consuetudinario como normas generales
aplicables a todos los Estados más que en el Derecho Internacional. Tanto el
Derecho de Ginebra como el Derecho de La Haya se han desarrollado por las
costumbres de los pueblos a lo largo de los siglos, pero mucho más por las
costumbres surgidas desde la presencia del Derecho Internacional y del
Comité Internacional de la Cruz Roja.
Los primeros pasos del Derecho de Ginebra se nutrieron de las experiencias
de la Primera Guerra Mundial y, las experiencias de la Segunda Guerra
Mundial conducen a los Convenios de 1949. Hasta 1949 una característica del
Derecho de Ginebra era que, en principio, sólo se aplicaba a los militares;
parecía que los civiles quedaban ya protegidos, pero sin mencionarlos el
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Derecho Convencional. Las experiencias de la Segunda Guerra Mundial llevó a
la costumbre de promover su protección.
El peso de la costumbre en Derecho Internacional Humanitario trae consigo
que llegue a ser lex lata (ley precisa). En cuanto al Derecho (o doctrina) de la
Cruz Roja, se trata de un conjunto de normas elaboradas que constituyen un
sistema jurídico, que abarca, en su sentido más alto, el conjunto de las varias
fuentes (incluidas las costumbres), que se nutren de los principios
fundamentales y de otros elementos que se integran en el núcleo de ese
Derecho.
La evolución del Derecho Internacional Humanitario recorre el camino de
"militares y heridos en una guerra terrestre" (Convenio de 1864) extendida a
todas las categorías de las victimas establecidas en nuestros días; en 1906 se
extiende al amparo de los náufragos; en 1929 se da un paso más y los
prisioneros fueron recogidos en una Convención relativa a su trato; en 1949 se
suman otras muy importantes para extender la protección a la población civil y
demás victimas; la triste experiencia de la Segunda Guerra Mundial mostró que
la población civil carecía de toda protección jurídica; muchos fueron arrestados,
deportados o trasladados a campos de concentración.
En 1864 solo se contrae a los militares, porque se presuponía que los civiles
estaban "fuera de la guerra"; y así era entonces, pero en la Primera Guerra
Mundial los civiles fueron el 10% de las victimas, en la Segunda Guerra
Mundial alcanzo el 50 % y en la guerra genocida de Estados Unidos en Viet
Nam llegó a un 80%. Se ha llegado a la protección especial a la mujer, a los
niños, a los internados, a los refugiados, a los apátridas. Solo en 1949 se trae
la referencia expresa a los muertos, que antes se constituyeran en una especie
de "olvido jurídico", quizás porque se partía del criterio que eran acreedores a
lo que después se llevó: meticulosamente, a la letra escrita internacional; como
para no perder pie ni pisada, sé perfeccionó el sistema de identificación y
búsqueda.
Lo cierto es que siempre hay sufrimientos a los cuales el Derecho Internacional
Humanitario viene reclamando atender y siempre son más y más y en todo
este proceso la costumbre siempre está presente.
Después de la Primera Guerra Mundial, el Derecho de La Haya ha sido más
limitado en su desarrollo que el Derecho de Ginebra.
En la sentencia del caso Nicaragua Versus Estados Unidos de 1986 la Corte
Internacional de Justicia establece que la costumbre de Derecho Humanitario
tiene el mismo valor que la del Derecho Convencional, y cita el artículo 38.1 b)
del Estatuto de la Corte acerca de que la costumbre es un sistema de normas
basadas en la práctica de los Estados y aceptada como Derecho. Esta fuente
autónoma de normas de Derecho reconocidos por la Carta respecto al Derecho
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Internacional Humanitario abre nuevas vías de desarrollo del Derecho
Humanitario.
4. Si la guerra como dice Alfonso X, el Sabio, en las "Siete Partidas" debe ser
hecha "con razón y con derecho", la razón y el derecho crearon costumbres de
la guerra y tal cosa no podía sino conducir a la costumbre en el trato de las
victimas.
La guerra era, antes, un procedimiento lícito en Derecho Internacional; no fue
hasta el Pacto de la Sociedad de las Naciones primero (1919) y el Pacto Briand
Kellog (1928) que deja de serlo. El Derecho Internacional Humanitario surge
en medio de aquel "concierto europeo" de mediados del siglo XIX para dentro
de ese ambiente, dar paso al Derecho de Ginebra (protección a las victimas) y,
luego, en 1899 – 1907, es que surge el Derecho de La Haya (derechos y
deberes de los beligerantes en la guerra): La tesis de que a la ONU le resulta
imposible reglamentar la guerra porque estima que es prohibida, ni se
corresponde con la realidad ni la ONU la ha seguido consecuentemente,
porque debiera proscribir el armamentismo de manera general y completa y,
sin embargo ha propiciado y es plausible ir a la reducción de armamentos, a la
creación de zonas desmilitarizadas y a la ilegalidad de ciertos tipos de armas.
El Derecho Internacional Humanitario no legitima la existencia de la guerra; sus
normas recuerdan a las Partes cuales pueden ser los sufrimientos y desastres
que traen consigo, que la aplicación de sus normas es para hacerlas menos
crueles en todo lo posible. En Teherán (1968) se dió un paso más al introducir
los Derechos Humanos en período de conflicto armado. Es así que si en 1864
nacen, a la vez, el CICR y el Derecho Internacional Humanitario, en 1868 la
Declaración de San Petersburgo sería la piedra angular del Derecho de la
Guerra; en 1874, se introducen normas de la guerra terrestre; luego vendrían
las Conferencias de 1899 y 1907, los Convenios de 1949 y los Protocolos
Adicionales de 1977.
Es así que se dice que el Derecho Internacional Humanitario es una expresión
moderna del Derecho de la Guerra y las normas del Derecho de la Guerra aún
en vigor son las que forman el Derecho Internacional Humanitario: se sostiene
que el Derecho Internacional Humanitario es la parte del Derecho Internacional
ocupando el lugar de las normas que antes se conocía como Derecho de la
Guerra.
El procedimiento para recurrir a la fuerza (ius ad bellum) y el conjunto del
Derecho de Ginebra y el Derecho de La Haya que forma el ius in bello
(derecho de la guerra) parten de costumbres, las amplían o desechan,
conforman las normas válidas que se traducen en normas jurídicas.
Importa mucho recordar que el Derecho Internacional Humanitario diferencia
las clases de participantes en la guerra: los combatientes, incluyendo los civiles
combatientes y los mercenarios.
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En 1907 se produjo el reconocimiento como legítimo, la de resistencia
organizada FUERA del área ocupada por el enemigo. Era un paso. La
Segunda Guerra Mundial trajo la enseñanza de millones de combatientes
(llamados "guerrilleros", "partisanos", etc.); de ahí que en 1949 se hable de
resistencia organizada que opere EN y FUERA de su propio territorio.
Bastaba la experiencia de la Segunda Guerra Mundial la cual mostraba que se
protegiera a ese combatiente FUERA del área ocupada por el enemigo porque
ese combatiente actuaba en su propio territorio, mayormente se había
convertido, en la práctica, en el combatiente real, que esa práctica llevaba a la
costumbre de su existencia y, luego a la norma jurídica que lo recoja.
Ni el Derecho de Ginebra, ni el Derecho de La Haya contienen una definición
de los combatientes no regulares en caso de conflicto armado. Pero a partir
de 1949 aparece la experiencia de los movimientos de liberación nacional y de
su legitimidad y la práctica crea la costumbre de llevarlos a normas jurídicas en
1977. Así el ius in bello (derecho de la guerra) daba paso a la facultas bellandi
(facultad de los pueblos) de hacer la guerra por sí y para sí.
Otra cosa distinta es la condición de mercenarios que históricamente
existieron; eran los condottieri y los lansquelots del medioevo, convertidos en el
siglo XX en “soldados de fortuna" a disposición del mejor postor que pareció
ser una forma paleontológica de aquellos. Llegó entonces el momento de
prohibirlos y el Derecho Internacional Humanitario les declaró fuera de su
protección; y se establece “los mercenarios no tendrán derecho al estatuto de
combatientes o de prisionero de guerra”.
5. El articulo 1 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 establece “Las
Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar el
presente Convenio en todas las circunstancias”. Lo que quiere decir que se
respetaran los Convenios producto de y abiertos para que las nuevas
costumbres lo enriquezcan.
Precisamente el doble cometido del Comité Internacional de la Cruz Roja es el
de prestar protección y asistencia a las víctimas de conflictos y promover y
garantizar el respeto al Derecho Internacional Humanitario.
Todos los Convenios y Protocolos del Derecho Internacional Humanitario son
un producto de costumbres; o conducen a crear costumbres; y como
normativas jurídicas serían inoperantes si no las consideramos como
costumbres devenidas en ley por la naturaleza moral jurídica del Derecho
Internacional Humanitario. Con razón se ha hecho referencia a "la índole
normativa de la costumbre en el Derecho Internacional Humanitario" que capta
mejor que otra rama del Derecho las posibilidades del Derecho
Consuetudinario.
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La mayoría de las normas
han creado un verdadero “Derecho
Consuetudinario” del Derecho Internacional Humanitario derivado de las
costumbres establecidas “entre los pueblos civilizados, de las leyes de la
humanidad y dictadas de la conciencia pública” como suele repetirse.
El peso de la costumbre la establecen los documentos jurídicos del Derecho
Internacional Humanitario; así, en los cuatro Convenios de 1949 se establece
la no renuncia “parcial o totalmente” de los derechos que se les otorga en el
presente Convenio a los “heridos y enfermos”, comprendiendo la no renuncia a
derechos surgidos por la costumbre, pero no admiten, así, “otra costumbre en
contrario” se trata, así, de costumbres investidas de la fuerza de ius cogens
(principio fundamental) de la norma imperativa de Derecho Internacional que
no puede dar paso sino a otra norma imperativa que le sucede.
Las costumbres acumuladas como sedimento en formación del Derecho de
Ginebra y del Derecho de La Haya se convierten en costumbres que si se
violan se violan esos Derechos; los ámbitos no cubiertos en los Convenios y
Protocolos del Derecho Internacional Humanitario son reconocidos como
Derecho Consuetudinario; todo ello conduce a que se reconozca el
fortalecimiento debido del Derecho Consuetudinario General.
Háblese de Derecho Internacional Humanitario y se estará ante un elemento
consustancial en el tiempo, y es que el Derecho Internacional Humanitario es
oriundo de Europa y se desarrolló en Europa a todo lo largo del siglo XIX a
partir de 1863 y del siglo XX hasta 1949. Sólo en 1977 se viste, en cierta
medida, de tercermundista, sobre todo en lo que se contrae al Protocolo
Adicional II que es una versión simplificada del Protocolo Adicional I, pero que
es algo, al punto que alguien dijo del mismo “la mitad del huevo es mejor que la
cáscara vacía”. O dicho de otra manera del lobo un pelo.
La costumbre en el Derecho Internacional Humanitario pone de relieve la
influencia de la opinión publica internacional en la práctica del Estado en
conflicto y puede conducir a la extensión del ámbito de aplicación del Derecho
Internacional Humanitario.
Existe la norma jurídica, la consuetudinaria y otras que no son ni lo uno ni lo
otro aún.
Más, así como puede llegarse a la costumbre obligatoria por aquello de la
inveterata consuetudo (costumbre reiterada) y de la opinio juris (opinión
jurídica) y, de esto a norma convencional, puede producirse el fenómeno
inverso; o sea, que una costumbre elevada a norma cuasi jurídicas devenga en
su contrario, se demerita como tal para reducirse a la condición de cortesía.
Puede citarse el caso del ceremonial del saludo marítimo, que estableciera el
Tratado de Westminster del 5 de abril de 1654, porque, después, por
ordenanza de Luis XIV del 5 de abril de 1689 se ordena el saludo a sus buques
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en el mar, lo que, con el devenir del tiempo, devino, en simple regla de
cortesía.
Un gran teórico del Derecho Internacional Humanitario lo es Jean Pictet, pero
él es, también, un hacedor y conocedor del Derecho Internacional Humanitario
en la praxis cotidiana, tanto que proclamase poco respeto al derecho que
desciende -diría- “de las alturas eternas”; Pictet nos dice que es preciso
“pegarse” a los hechos; querer reglamentarlo todo es “poner trabas”. Parece
decirnos -lo dice de cierta manera- que “codificar es inmovilizar” y esto nos
lleva más allá de la norma jurídica codificada y de la costumbre que la codifica
como costumbre.
Cuando el VII Convenio de 1907 en su artículo 4 establece que “las Potencias
Neutrales aplicarán por analogía, las disposiciones del presente Convenio...”
deja abierta la válvula pródiga de lo que “por analogía” encontramos en el
terreno de la interpretación, que es mucho.
Sin soslayar la cuestión, vayamos a desglosar las vías que llamaríamos no
convencionales ni consuetudinarias que nos lleven a su evaluación como vías
de socorro.
Veamos en que consiste y a que conduce, ante todo, la práctica: La
determinación del contenido material de la norma consuetudinaria depende de
las apreciaciones que los Estados hagan de sus prácticas.
Tres categorías de comportamiento forman la práctica del Derecho
Internacional Humanitario; la militar, la diplomática y la legislativa de los
Estados; la práctica militar incluye todos los actos de los Estados en la
aplicación de las normas del Derecho Internacional Humanitario en el orden
jurídico interno que van, de la introducción en el derecho interno de un
reglamento hasta su aplicación en una situación concreta.
Sucede que la práctica de protección de las víctimas se ha ampliado
considerablemente en el Derecho de Ginebra, pero que en la práctica de la
limitación de los medios y métodos de emplear las armas (Derecho de La
Haya) no ha sucedido lo mismo. ¿Dónde queda el principio de que no debe
emplearse más fuerza que la estrictamente necesaria para lograr los objetivos
propuestos?.
De otra parte, los ideólogos acuden a las prácticas
internacionales bajo el sello de la costumbre.
El articulo 38 a) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia exige las
normas contractuales que hayan sido reconocidas expresamente por las
partes, pero el artículo 38 b) se limita, para las normas consuetudinarias, que
haya una práctica general fundada en la conciencia de su obligatoriedad.
Según la Corte Internacional de Justicia la práctica debe ser “constante y
uniforme” la repetición en el tiempo de ciertos actos que permitan el
arraigamiento de los usos de la comunidad.
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Aunque la práctica no tenga en todas las ocasiones las características de una
norma universal o consuetudinaria ha de tener, al menos, la de un uso como tal
si este uso ha sido a través del tiempo, producto, a su vez, del insuficiente
desarrollo del Derecho Internacional Humanitario.
En fin, resulta una cuestión esencial a decidir cuales normas no
convencionales, no “clásicamente” consuetudinarias tengan una pretensión de
validez.
Son numerosas las reflexiones que conducen a las perspectivas que ofrece el
Derecho Internacional Humanitario.
En el caso del CICR y hasta el final de la Primera Guerra Mundial el Comité
Internacional de la Cruz Roja se regía por un Derecho mayoritariamente
consuetudinario y en sus Estatutos de 1986 se aclara la situación de
declararse que la Conferencia Internacional de la Cruz Roja toma decisiones y
formula recomendaciones o declaraciones en formas de resoluciones y, el
efecto jurídico de las resoluciones indica que cuando se trata de una decisión
de efectos jurídicos es obligatorio. En este sentido se requiere profundizar en
el Derecho (o doctrina) de Ginebra.
Los Estados Partes de las normativas jurídicas vigentes de Derecho
Internacional Humanitario prohíben la firma de acuerdos especiales fuera del
marco de la protección prevista en el Derecho Convencional.
La evolución y perspectivas del Derecho Internacional Humanitario viene
estrictamente vinculada, histórica y actualmente, con el Derecho Internacional
y con los Derechos Humanos y sus normas convencionales, consuetudinarias
y otras, y conduce a lo que la Asamblea General de Naciones Unidas
introdujera como tema de su Agenda de trabajo hace dos décadas: un nuevo
orden humanitario internacional.
6. En el camino de las normas del Derecho Internacional Humanitario queda por
precisar el rol del Comité Internacional de la Cruz Roja que tiene una particular
importancia y se encuentran institucionalizadas, es decir, se establecen en
forma convencional; el art. 9 del I Convenio de 1949 dice que las disposiciones
del Convenio “no son óbice para las actividades humanitarias que el Comité
Internacional de la Cruz Roja, u otro organismo humanitario imparcial
emprenda para la protección de los heridos y de los enfermos o de los
miembros del personal sanitario y religioso, así como para los socorros que,
con el consentimiento de las Partes en conflicto interesadas, se les
proporcione" La aceptación del ofrecimiento de los servicios del Comité
Internacional de la Cruz Roja crea entre el gobierno de los Estados y el Comité
Internacional de la Cruz Roja una relación contractual. Se convierte en
convencional lo que constituye la propia doctrina de la Cruz Roja, lo que
permite al Comité Internacional de la Cruz Roja desarrollar su pragmatismo
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dinámico a las circunstancias -en ocasiones variables- de sus actividades, a su
forma de establecer prácticas que devienen en costumbres y en usos; porque
el mandato del Comité Internacional de la Cruz Roja es amplio y sus
modalidades de ejercicio se extienden a todas las cuestiones cuyo examen se
impone. El Comité Internacional de la Cruz Roja decide la conveniencia de
ofrecer o no sus servicios que formula a los Gobiernos que pueden aceptarlos
o rechazarlos. EL Comité Internacional de la Cruz Roja se esfuerza en
resolver en la práctica la vigencia de ciertas reglas de Derecho
Consuetudinario, a veces con independencia de su formulación en los textos
del DIH y en la condición de institución creativa.
El Comité Internacional de la Cruz Roja va al ser humano, a la búsqueda de
asistirlo y de ahí su creatividad; de ahí también el principio de la UNICIDAD, de
su interacción humanitaria, que no se considera acto de injerencia en los
asuntos de los Estados y que, por tanto, no es violatorio del Derecho
Internacional.
Los órganos del Comité Internacional de la Cruz Roja desempeñan funciones
de promotores de los Convenios y Protocolos y de guardianes de su espíritu,
de su razón de ser, reconocido por los Estados y confirmado motu proprio (por
si mismo) por sus propios Estados.
En el Derecho Internacional Humanitario siempre está presente la iniciativa del
Comité Internacional de la Cruz Roja, un derecho motu proprio (por si mismo)
que se une al derecho de iniciativa convencional; el art. 3 (común a los cuatro
Convenios de 1949) ratifica el derecho de iniciativa del Comité Internacional de
la Cruz Roja al decir que “toma las iniciativas humanitarias que corresponden a
la misión que incumbe a su institución”, el referirse a “Un organismo
humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá
ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto".
El Comité Internacional de la Cruz Roja tiene derecho de acción humanitaria,
derecho de hacer propuestas a los Estados y derecho de iniciativa humanitaria,
que emana de los Estatutos y sus actividades humanitarias son desarrolladas
creativamente por su derecho de iniciativa que es, una forma de establecer
prácticas que devienen en costumbres por ese derecho de iniciativa y su
ejercicio por el Comité Internacional de la Cruz Roja ha dado origen a reglas y
procedimientos, a costumbres legales que se van reflejando luego en el
Derecho Internacional Humanitario.
El derecho de iniciativa lleva al Comité Internacional de la Cruz Roja a ser más
y más pragmático, en la medida en que el espectro de sufrimiento humano
crezca; se ha dicho que el Comité Internacional de la Cruz Roja, por sus
actividades e iniciativas se ha convertido en una “fábrica jurídica”.
Eso sí, su creatividad no puede llegar al punto de violar normas en la
aplicación de las mismas; constituye una norma fundamental de Derecho
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Internacional Humanitario que las Partes “nunca deberán extralimitarse en la
misión que se les asigne”; si en el vasto campo del Derecho en general
comprendido el DIH a nadie le es lícito ignorar el derecho, igualmente nadie
puede interpretarlo o desarrollarlo de manera tal que lo viole.
7. Precisa una referencia a los usos, las cortesías y las comitas gentium
(deferencias de cierto peso) como fuentes del Derecho Internacional
Humanitario.
En Derecho Internacional Humanitario los usos valen. Así, las personas civiles
y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del
Derecho de Gentes, derivados de los usos establecidos; los Reglamentos de
La Haya (1907) establecen “...las poblaciones y los beligerantes quedan bajo
su salvaguardia y sobre el imperio de principios del Derecho de Gentes, que
resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas”. Están los
usos como normas jurídicas formadas fuera de la ley, a los que se atribuye
fuerza obligatoria en aquellas materias respecto a las cuales nada disponga la
ley. Y están los usos (y costumbres) de las guerras terrestres, marítimas y
aéreas.
Pero una cosa es un uso producto del insuficiente desarrollo del Derecho
Internacional Humanitario y otra cosa es un uso producto del propósito de
violar el Derecho Internacional Humanitario.
Cortesías son practicas determinadas en las relaciones entre Estados, no para
considerar que están obligados a ellas cuanto que para facilitar las relaciones
internacionales. Otra cosa es la comitas gentium (deferencias de cierto peso),
que es un conjunto de reglas que los Estados observan en sus relaciones en
virtud de un acuerdo tácito, pero que no son obligatorias jurídicamente.
Algo más queda por decir sobre la costumbre y otras fuentes, y es que puede
desarrollarse en el marco de los Estados un Derecho Consuetudinario
particular, valido sólo en esa área, y esto sucede con el Derecho Internacional
Humanitario.
La característica del Derecho Internacional Humanitario es que surge en el
ámbito internacional (Convenio de 1864 y otros a ese nivel) y luego alcanza al
plano nacional de los Estados, a diferencia, por ejemplo, de los Derechos
Humanos, que primero vienen establecidos por algunos Estados (Carta Magna
inglesa de 1215 y “Bill of rights” de 1688 y Declaración de los Derechos del
Hombre de la Revolución Francesa) y luego se constituyen en el orden
internacional (Declaración de los Derechos Humanos de 1948).
Pero sucede también que las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja realizan
las actividades humanitarias de conformidad con sus propios Estatutos y la
legislación nacional así como con arreglo de los Estatutos del Comité
Internacional de la Cruz Roja.
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8. El entorno internacional de nuestros días, el llamado Nuevo Orden Mundial,
dista mucho de ser el más propicio para el Derecho Internacional Humanitario,
su respeto y aplicación y por ende, de lo que constituye su Derecho
Consuetudinario. Prima una verdadera involución conceptual o real del
Derecho Internacional Humanitario que, en el orden de su Derecho
Consuetudinario se manifiesta de manera acusada. La involución del Derecho
Internacional Humanitario comienza por la propia alteración de sus fuentes. A
la costumbre válida y con validez se sustituye el precedente, que se pretende
sentar como norma que no guarda relación con la costumbre como tal, puesto
que se impone con carácter unilateral y ajeno a toda normatividad establecida,
convencional o consuetudinaria.
No se trata de que tiendan a desaparecer los límites del Derecho de Ginebra y
del Derecho de La Haya, se trata de que tienden a desaparecer el Derecho de
Ginebra y el Derecho de La Haya. Estamos ante una violación de la norma
convencional y de la norma consuetudinaria a la vez.
El Nuevo Orden Mundial históricamente distorsiona los conceptos de la guerra
y de sus víctimas; aquellas para desconocer el Derecho de La Haya, éstas
últimas para convertir las víctimas en simples “efectos colaterales”;
desaparecen conceptos tales como los de combatientes y mercenarios para
olvidar a los prisioneros y para legitimar a los últimos. Al despersonalizar las
guerras obviamente proscribe el Derecho Internacional Humanitario. Así las
cosas hay que preguntar en que lugar quedan el ius ad bellum y el ius in
bellum y, por consiguiente, el Derecho Internacional Humanitario.
Lo que implica que desaparece también la facultas bellandi (facultad de los
pueblos) de hacer la guerra por sí y para sí. Se les transforma en “terroristas”
en la misma medida en que, a los mercenarios se les enviste la condición de
“luchadores por la libertad”.
La complementariedad entre Derecho Internacional, Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario lleva, por supuesto, a la violación común
del Derecho Internacional, de los Derechos Humanos y del Derecho
Internacional Humanitario.
La nueva visión del Nuevo Orden Mundial conduce a interpretar el principio de
UNICIDAD en el sentido de conducir a una injerencia o intervención
humanitaria que es contraria al Derecho Internacional, los Derechos Humanos
y el Derecho Internacional Humanitario.
Estamos, con el Nuevo Orden Mundial, ante un Derecho de Ginebra que
considera a las víctimas como “efectos colaterales” y un Derecho de La Haya
que enuncia el uso indiscriminado de la fuerza “inteligente”, donde norma
convencional, consuetudinaria y otras fuentes del Derecho Internacional
Humanitario han dejado de existir como tales.
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Nota: No se autoriza la reproducción total o parcial de los documentos publicados sin
previo consentimiento y autorización de la Institución.
La opinión expresada en este material es responsabilidad exclusiva del autor y no refleja
necesariamente los puntos de vista del Comité Internacional de la Cruz Roja y la Cruz
Roja Cubana.
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