X JORNADAS NACIONALES DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL Tempestividad en la Presentación en Concurso “INTANGIBLES DE LA EMPRESA EN QUIEBRA” rosa a. camaño Los Tintines 482 – 5001 Córdoba – República Argentina Tel.: 0351-4712791 Cel.: 0351-156530897 Tanti, Córdoba, República Argentina. 11 y 12 de setiembre de 2003 Sumario El planteo y la puesta en marcha de la alternativa de solución más viable para el cambio del gerenciamiento empresario debe ser un proceso corto, rápido y lo menos traumático posible para evitar la degradación de la empresa, y en última instancia, para evitar la caída en un estado de crisis económico financiero difícil de revertir. La lentitud lleva, inexorablemente, a una salida judicial donde están comprometidos intereses universales, pero en la mayoría de las veces, a la liquidación judicial de la empresa. Bajo esas premisas, se exponen algunos conceptos de intangibles y la problemática que plantea su medición, para luego analizar brevemente algunos casos concretos en el campo de la administración y en el judicial. La revisión de las técnicas, métodos y normas de valuación de los bienes intangibles cualquiera sea la denominación que asuman -desde llave de negocio y hasta capital intelectual- aparece como un tema apasionante; en el cual, la venta de empresas en concurso preventivo y en quiebra terminan acotando la brecha entre las normas de valuación tradicionales y los métodos modernos de valuación de intangibles. Las omisiones o insuficiente información detectadas en los estados contables –con la consiguiente mala venta de activos- podrían afectar gravemente los intereses en juego: satisfacción del crédito y el mantenimiento de la unidad económica como proveedora de fuentes de trabajo y de productos y servicios necesarios para la comunidad. INTANGIBLES DE LA EMPRESA EN QUIEBRA La administración financiera ha dejado bien establecido, tanto en la teoría como en la evidencia empírica, que los accionistas controlan la empresa –y no sus administradores-, y que la maximización de la riqueza de aquéllos es el objetivo relevante de la corporación. A pesar de ello, no hay duda que en ocasiones los administradores buscan satisfacer los objetivos organizaciones establecidos por la propia administración o alta dirección a expensas de los intereses de los accionistas –al menos en forma temporal-. Si estas prácticas administrativas perduran en el tiempo se plantea el siguiente interrogante: es posible reemplazar a la administración si ésta no busca satisfacer los objetivos de los accionistas? La respuesta, lógicamente es afirmativa, y de hecho, existen técnicas como el proxy fiht o contienda por poder de votación en que el poder (proxy) se logra con la autorización para votar en nombre de las acciones de otra persona para que en grupo se logre reemplazar al consejo directivo, y con él, a la administración, y la takeovers o transferencia de control a otra empresa. Pero, el planteo de tal cuestión y la puesta en marcha de la alternativa de solución más viable para el cambio del gerenciamiento empresario debe ser un proceso corto, rápido y lo menos traumático posible para evitar la degradación de la empresa, y en última instancia, para evitar la caída en un estado de crisis económico financiero difícil de revertir. La lentitud lleva, inexorablemente, a una salida judicial donde están comprometidos intereses universales, o a la liquidación. La mala gestión empresarial –tanto de la administración como del control accionario- durante el proceso concursal de la empresa en cesación de pagos tiene una solución judicial desde la puesta en vigencia de la ley 24.522 con la incorporación del instituto del salvataje de la empresa; desde que el mismo busca proteger o “salvar” a la empresa como unidad económica y no al empresario. Pero he aquí que la empresa mal administrada resulta apetecible o se percibe como un negocio atractivo por ocasionales inversores. Por qué? Simplemente, porque hasta tiempos recientes se les ha ofrecido una inversión muy barata de patrimonios que no incluyen intangibles de mucho valor entre sus activos, y porque ven con la compra del paquete accionario una oportunidad de adquisición de una empresa que tiene un mayor potencial de utilidades que otra empresa bien administrada. Esa amplia brecha entre la exposición de valores tradicionales y los modernos principios en administración de organizaciones que aporta nuevos conceptos y métodos de valuación de intangibles ha sido acotada en el derecho concursal argentino al interpretarla correctamente nuestros legisladores. Así, las reformas dispuestas por ley 25.589(1), ha reformado el inciso 2º del artículo 39 del informe general del síndico que introduce el activo intangible para la exposición del activo concursal y el restablecimiento del artículo 48 de la ley de concursos y quiebras(2), que también considera como elemento integrativo para la valuación de la empresa concursada a los fines del traspaso accionario o de las cuotas partes del capital social, al rubro intangible. Concomitantemente con estas modificaciones, el artículo 200 de la ley de concursos y quiebras al remitir en su penúltimo párrafo al art. 39, impone al síndico presentar los informes pertinentes para cada uno de los quebrados, y por ende, adecuados con la exigencia de valuación de los intangibles. CONCEPTOS DE INTANGIBLES Desde siempre se ha admitido que el concepto del intangible, así como la justa apreciación de los factores que concurren a su formación y la adopción de criterios de valuación adecuados, constituyen aspectos no fáciles de comprender o de resolver. 1 Ley 25.589 publicada en B.O. el 16/05/2002, bajo el estado de emergencia declarada por Ley 25.563 del Poder Legislativo Nacional en febrero del mismo año. 2 Art. que había sido derogado por la ley 25.563 de emergencia económica, productiva y crediticia. No obstante, es reconocido en el mundo de los negocios la existencia de un valor inmaterial oculto en el activo de la empresa en cuestión, que adquiere denominaciones diferentes según los autores que lo tratan a lo largo de la historia y a lo ancho de todo el mundo. Entre nosotros, no han perdido aún vigencia los conceptos de Bertora(3), quien prefirió identificar a los activos intangibles bajo el nombre de “llave de negocio”; mientras, autores contemporáneos ya han instalado en el mundo el concepto de “capital intelectual” a los fines de reconocer el valor agregado que genera para la empresa el conocimiento y experiencia de los recursos humanos. Toda la teoría de la llave de negocio gira alrededor de las presunciones sobre superutilidades futuras, definiendo a éstas como la probabilidad de ganar utilidades por encima de lo normal, referidas a sus valores actuales. Bertora distingue dos circunstancias: las superutilidades futuras, no necesariamente tienen que haber tenido lugar en el pasado o existir en el presente: es suficiente con que haya confianza de que ellas aparecerán en el futuro; y respecto de las probabilidades, las superutilidades futuras deben quedar condicionadas al cálculo de las probabilidades, o sea, a la proporción de casos favorables sobre el total de casos posibles; sólo se podrá prescindir de este factor cuando se tenga certeza que éstas tendrán lugar. Los factores más importantes que concurren a su formación son: la clientela permanente, ubicación del negocio generadora del factor clientela accidental, habilidad del empresario por su eficiente jefatura, prestigio consolidado en base a la calidad del producto ofrecido, experiencia técnica que posee una industria (asociada a la introducción de nuevas tecnologías), nombre comercial y marcas que desarrollan una vida independiente y son verdaderos bienes registrables y transables, franquicias y concesiones para la explotación de servicios públicos, el buen uso de créditos anteriores y relaciones comerciales. La consultora Towers Perrin y Baruch Lev reconocen que desde la década de 1980 el crecimiento en la capitalización del mercado ha sido impulsado por los ingresos provenientes de los activos intangibles; distinguiendo a éstos por los intangibles relativamente “concretos” como las patentes, las bases de datos y los sistemas de información, de los “no concretos” 3 En su obra, LLAVE DE NEGOCIO, Ed. Oresme, Buenos Aires, 1956. como la gestión del talento, el valor de la marca, el compromiso de la fuerza laboral y el valor del cliente, cuya incidencia en el rendimiento de la compañía tiene un retorno potencialmente mayor pero más difícil de medir(4) . El concepto de capital intelectual pre anunciado, se puede definir como el conjunto de Activos Intangibles de una organización que, pese a no estar reflejados en los estados contables tradicionales, en la actualidad genera valor o tiene potencial de generarlo en el futuro(5). Esto es, en contraposición del concepto establecido por Bertora, las nuevas concepciones ya no sostienen la potencialidad de superutilidades sino la posibilidad de generar algún valor agregado, no necesariamente extraordinario. Los conocimientos de las personas claves de la empresa, la satisfacción de los empleados, el know-how de la empresa, la satisfacción de los clientes, etc., son activos que explican buena parte de la valoración que el mercado concede a una organización y que, sin embargo, no son recogidos en el valor contable de la misma. William Davidow, inversionista de capitales, es categórico cuando afirma que “por no valorar estas dinámicas empresariales se están presentando valoraciones tan falsas, como si se tratara de simples errores de sumas” creando una brecha entre los valores que las empresas declaran en sus balances generales y las estimaciones que los inversionistas hacen sobre los mismos; diferencias que resultan más evidentes en las empresas que hacen uso intensivo del conocimiento. Estos hechos se corroboran en transacciones en que los precios de adquisición superan hasta diez (10) veces el valor en libros, con un agravante que los administradores no cuentan con las herramientas suficientes para gestionar este tipo de activos dado que los sistemas contables tradicionales ya no son pertinentes para la economía por cuanto no captan la realidad de las compañías. MARCO LEGAL En el mundo académico y empresarial se han desarrollado entre otros el modelo IAS 38, como respuesta de la contabilidad financiera a la medición del capital intelectual. La norma internacional de contabilidad 38 define los activos intangibles susceptibles de ser 4 HARVARD MANAGEMENT UPDATE. 2002. Distribuido por New York Times Special Features. valorados e incluidos en la contabilidad: al “activo no monetario identificable, carente de sustancia física, poseído para uso en la producción o suministro de bienes o servicios, para alquiler a otros o para propósitos administrativos”. Un activo es un recurso: a. controlado por una empresa como resultado de eventos pasados., b. por el cual se espera que fluyan beneficios económicos para una empresa (nótese que no se trata ya de superutilidades). Como limitación la IAS 38 reconoce un activo intangible si: a. los beneficios económicos futuros sean atribuibles al activo que fluirá para la empresa, y b. se puede medir confiablemente el costo del activo. Bajo estos criterios, se continúa con las restricciones del modelo tradicional de contabilidad, es decir, no sería viable medir aspectos como: fidelidad de los clientes y relaciones establecidas, el Goodwill (cuando no ha sido adquirido la Llave de Negocio directamente por la empresa), ni el conocimiento acumulado en las personas, etc.. En definitiva, es un método limitado, que se fundamenta en los modelos de valoración de costo histórico. En la legislación argentina, la ley 11.867 declara a la llave como elemento constitutivo de un establecimiento o fondo de comercio. Las resoluciones técnicas dictadas por la Federación Argentina de Consejos Profesionales en Ciencias Económicas (RT 17, 18 y 21 de FACPCE) a través del Centro de Estudios Científicos y Técnicos (CECYT), siguiendo la tendencia fijada por los organismos profesionales supranacionales, determinan criterios demasiados conservadores para la valuación de estos bienes inmateriales y su registración en el sistema contable. La RT 18 contempla en su punto 5.12. a la Llave de negocio; disponiendo “Se aplicarán las normas de la sección 3 (Llave de negocio) de la segunda parte de la resolución técnica 18 (Normas contables profesionales: desarrollo de algunas cuestiones de aplicación particular), y en el punto 5.13. expresamente está dedicado a todo lo referido a los Otros activos 5 Euroforum. 1998. intangibles. Expresamente dice en su punto 5.13.1. sobre Reconocimiento, que “Los activos intangibles adquiridos y los producidos sólo se reconocerán como tales cuando: a) pueda demostrarse su capacidad para generar beneficios económicos futuros; b) su costo pueda determinarse sobre bases confiables; y, c) que no se trate de: 1) costos de investigaciones efectuadas con el propósito de obtener nuevos conocimientos científicos y técnicos o inteligencia; 2) costos erogados en el desarrollo interno del valor llave, marcas, listas de clientes y otros que, en sustancia, no puedan ser distinguidos del costo de desarrollar un negocio tomado en su conjunto (o un segmento de dicho negocio); 3) costos de publicidad, promoción y reubicación o reorganización de una empresa. 4) costos de entrenamiento (excepto aquellos que por sus características deben activarse en gastos preoperativos).” METODOS DE VALORACIÓN En términos generales, el Capital Intelectual refleja activos menos tangibles, tales como la capacidad de una organización para aprender y adaptarse a las nuevas tendencias de la economía de los mercados y de la administración con énfasis en la gestión del conocimiento como el acto más significativo de creación de valor. Para la multinacional de seguros sueca SKANDIA, pionera en la medición de activos intangibles “el capital intelectual es la posesión de conocimientos, experiencia aplicada, tecnología organizacional, relaciones con clientes y destrezas profesionales que otorgan a las compañías ventajas competitivas en el mercado”. Propone el “Esquema Skandia de Valor”, donde el capital intelectual está compuesto por: 1) Capital humano, y 2) Capital estructural, éste se divide en capital de cliente y capital organizativo (que a su vez, puede descomponerse en: a- capital de procesos que crean valor y los que no lo crean, b- cultura y c- capital de innovación -como derechos intangibles, marcas, patentes, receta de conocimiento y secretos empresariales-). En definitiva, para Skandia el capital intelectual surge de un proceso de creación de valor fundamentado en la interacción del capital humano y estructural, donde la renovación continua –innovaciones- transforma el conocimiento individual en valor duradero para la organización. Edvinsson y Malone, proponen una ecuación para calcularlo, de modo que se puedan realizar comparaciones entre empresas: C.I.O. = Capital intelectual organizativo = i .C ; de donde: i = n/x C = valor del capital intelectual en unidades monetarias i = coeficiente de eficiencia con que la organización está utilizando dicho capital n = suma de los valores decimales de los nueve índices de eficiencia propuestos por los autores x = número de esos índices Los elementos de esta ecuación se obtienen a partir de indicadores desarrollados para cada uno de los cinco enfoques propuestos por el Navegador de Skandia. No puede dejarse de reconocer la existencia de un sinnúmero de métodos y técnicas para valuar los bienes intangibles, y el desafío para seleccionar dentro del marco legal de empresas bajo proceso concursal el método más adecuado al caso, estará en manos del estimador o del síndico quien es el que en definitiva emite dictamen al momento de la determinación del valor base de la empresa a transmitir por cramdown o en el proceso licitatorio o de venta por algún otro sistema (por bloque o conjunto de bienes, o de manera singular o parte de los bienes) de los previstos para la empresas quebradas(6). CASOS En nuestro país, empresas como Molinos Río de la Plata S.A., están demostrando un interés mayor en los intangibles reflejando en sus estados contables el incremento de los valores en intangibles, por ejemplo, su situación patrimonial al 2002 demuestra que los bienes intangibles tienen una participación del 27 % respecto del total del activo no corriente, que comparado con el ejercicio anterior es 7 % mayor, tal aumento lo es en detrimento del resto de los rubros que componen los "activos duros" (la incidencia de las inversiones financieras en su conjunto decrecen en un 8 % demostrando ello una clara preferencia por este otro tipo de inversiones “blandas”). Clasifica a sus intangibles en los siguientes ítems: marcas, patentes y derechos; licencias; llave de negocio, y también al que denomina conocimientos técnicos(7) . 6 Art. 204 y ss. Ley 24.522. Véase método de ponderados en quiebra SAPIN, en internet sapincons.com/masseyferguson Estos bienes se valúan a su costo original reexpresado, incorporando diferencias de cambio y neto de las amortizaciones acumuladas hasta la finalización de cada período (se amortizan en el término de hasta 20 años desde su incorporación), 7 FEMED En el caso de FEMED (Ferrocarriles Mediterráneos S.A. en formación), la sindicatura advierte la exposición en su estado de situación al 2002, bienes intangibles que representan el cincuenta y tres (53) por ciento del Activo no corriente, correspondiente al costo de la evaluación de proyectos. Al comprender lo irrazonable de la cifra determina, luego de la aplicación del método flujo de fondos proyectados a valores actuales, un rubro intangible por cerca de los cuatro millones de pesos que representa el noventa y siete (97) por ciento del total del activo. Para la estimación, previamente ha conceptualizado al valor llave como “el importe en que el valor de venta de una empresa supera el valor razonable de plaza de sus bienes tangibles menos sus pasivos”, lo que le lleva a tener en cuenta los siguientes elementos perfectamente identificables: a. reputación, b. localizaciones estratégicas, c. calidad de su clientela, d. producto / servicio, e. contratos y concesiones y f. experiencia técnica de sus asociados. Según las facultades otorgadas por el convenio celebrado en el año 1993 entre el Estado Nacional, la Provincia de Córdoba y la empresa Ferrocarriles Argentinos, la provincia cedió en concesión a la concursada, en forma onerosa, la explotación de los servicios interurbanos de pasajeros correspondiente a la ex línea Bartolomé Mitre de Ferrocarriles Argentinos, entre la Ciudad de Córdoba y la Ciudad de Buenos Aires (Estación Retiro) y entre la ciudad Capital de la Provincia y ciudades del interior provincial, todo ello con tráfico de intermedias. Éste es el elemento esencial que le da vida a la organización, significando ello, el mayor valor agregado o razón de ser(8). 12 DE OCTUBRE, HOSPITAL ESPAÑOL y COMERCIO Y JUSTICIA Tres empresas quebradas de diferentes sectores económicos, como lo son el del transporte de además, la valuación de los bienes intangibles no supera en su conjunto, su valor recuperable. 8 En la metodología aplicada se considera como base a los datos históricos relevados y se efectúa la proyección de los ingresos por boletos y por servicios, para los próximos quince años; previéndose además, la incorporación progresiva de nuevos tramos en concesión. También se toman datos históricos para la proyección de los egresos globales, para los próximos quince años; previéndose la obtención de subsidios por parte del estado nacional y el fin social y económico de la prestación de los servicios públicos. Se dijo también que varios autores, utilizan para el cálculo del activo intangible distintas formas de anualizar las ganancias, considerando períodos que van de dos a cinco años; no obstante ello, se tomó –con criterio conservador- la duración media de la concesión de servicios otorgada por el gobierno provincial de treinta años, resultando un análisis de sólo quince (2003 / 2017). pasajeros, el de la salud y del medio gráfico, transitaron o transitan por un proceso falencial con continuidad de sus actividades bajo el gerenciamiento de un tercero (o en su caso por el tribunal a través de la persona de la Sindicatura). Es decir, la administración ha sido desplazada como última solución para evitar el desmembramiento o “desguace” de la organización como unidad productiva. Aquí se pone de manifiesto la realidad descripta en un comienzo: la mala gestión empresarial –tanto de la alta gerencia como del control accionario- que no ha podido o sabido resolverse a tiempo en el ámbito administrativo, durante el proceso concursal o falencial de la empresa los diferentes actores moviéndose de manera eficaz dentro del ámbito judicial, han podido resolver la problemática del origen de la cesación de pagos: la mala administración y el mal ejercicio del control accionario o societario. En estas situaciones de transferencia (o “pase de mano”) del capital social o accionario por liquidación de empresa, es cuando se exige contar con la más precisa valuación de los activos a vender (el pasivo no se transfiere). Pero he aquí que la información contable tradicional poco ayudan a determinarlo, dado que no reflejan adecuadamente la realidad. Basta decir que en el mejor de los casos se encuentran minuciosamente detallados los bienes materiales que conforman el activo tangible y los activos intangibles subvaluados (al costo menos las amortizaciones), y lo más llamativo aún es que no se detallan acabadamente dentro del inventario de los bienes que conforman los pliegos de licitación pública. ALOÑA La tradicional firma ALOÑA S.R.L., industrial y exportadora de bienes de capital del interior de Córdoba, transitó el proceso concursal –incluido el salvataje– pero, por la fuerte dependencia de la voluntad del acreedor financiero de mayor volumen para obtener un acuerdo concursal, ha terminado en liquidación por quiebra. La insuficiente información relacionada a la propiedad intangible aportada al momento de la presentación en concurso, ha llevado en este caso, a una escalada de omisiones: no aparecen las marcas activadas en sus estados contables pre concursales, pese a contar con varias marcas vigentes -registradas en el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial-, tampoco al momento de presentarse cumplimentando los requisitos del artículo 11 de la ley 24.522, por ende, tampoco fueron activadas en el informe general del art. 39 ni posteriormente incautadas como consecuencia de la declaración de quiebra. De allí que se procedió a rematar solamente los activos tangibles –algunos obsoletos-. Pero, como se ha dejado sentado a lo largo de este trabajo, el valor de la marca, el compromiso de la fuerza laboral en la empresa en marcha, y el valor del cliente, entre otros, tienen una incidencia en el rendimiento de la compañía con un retorno potencialmente mayor pero más difícil de medir; todo ello, aún en la empresa que no continúa su explotación. Es decir, no es necesario que la empresa quebrada esté bajo el proceso de continuación de actividad para valorar sus intangibles, como en el caso, la marca y el dominio en internet registrados- tienen una independencia de lo físico y es aquí que podrá ser ofrecido y vendido de manera singular como bien intangible a valor de mercado. El desafío es la estimación adecuada de ese valor al momento de impulsar su venta. Sin duda alguna, las potencialidades de utilidad que puede proporcionar tal intangible en manos de un nuevo propietario, luego de incorporarlo a otros bienes no intangibles, pueden y deben ser estimadas por lo atractivas que resultan tales utilidades futuras. CONCLUSIONES La revisión de las técnicas, métodos y normas de valuación de los bienes intangibles cualquiera sea la denominación que asuman -desde llave de negocio y hasta capital intelectual- aparece como un tema apasionante y necesario su tratamiento. Las ventas de empresas en concurso preventivo y en quiebra terminan acotando la brecha entre las normas de valuación tradicionales y los métodos modernos de valuación de intangibles. Las omisiones o insuficiente información detectadas en los estados contables –con la consiguiente mala venta de activos- podrían afectar gravemente los intereses en juego: satisfacción del crédito y el mantenimiento de la unidad económica como proveedora de fuentes de trabajo y de productos y servicios necesarios para la comunidad; desechándose los objetivos de la anterior administración por la lentitud en el ejercicio del poder de los titulares del capital.