Recusación: Deber de revelación
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1 ÍNDICE Presentación Pag 3 Primer Puesto Recusación: Deber de Revelación. ¿Obligación o atribución de los Árbitros en el ámbito de la Contratación Pública? Pag 4 Segundo Puesto VALOR REFERENCIAL: Metodología más usada y problemas para su determinación Pag 17 Tercer Puesto ―Mercados de futuros‖ para bienes que se tranzan bajo Subasta Inversa Pag 30 Cuarto Puesto Fortalecimiento de Capacidades en el Perú para las Compras Públicas Sostenibles Pag 49 Quinto Puesto Implicancias de la Presentación de Documentación Falsa o Información Inexacta Ante el Registro Nacional de Proveedores, a Propósito del Non Bis In Ídem en la Ley De Contrataciones del Estado Sexto Puesto ―ÉTICA EN EL ARBITRAJE DE CONTRATACIÓN PÚBLICA‖ Análisis de los instrumentos legales y revisión de la práctica arbitral Séptimo Puesto ―Ampliación de la Normativa Aplicable a la Modalidad de Selección de Convenio Marco‖. Pag 58 Pag 76 Pag 90 Octavo Puesto ―La Contratación de Obras, el Planeamiento de Proyectos de Inversión y los Efectos de Exoneraciones a la Ley de Contrataciones‖ Noveno Puesto El Impedimento de Acceso al Registro Nacional de Proveedores y la Sanción Impuesta por el Tribunal De Contrataciones de OSCE por la Presentación de Documentación Falsa o Información Inexacta Constituye la Vulneración del Principio Del Nom Bis In Idem Décimo Puesto (empate) El Arbitraje en las Contrataciones del Estado. Nociones Doctrinarias - Jurídicas Décimo Puesto (empate) Importancia Actual del RNP a la Luz de la Experiencia Extranjera. 2 Pag 97 Pag 116 Pag 125 Pag 137 PRESENTACION La elaboración del presente documento tiene por finalidad agasajar a todos los colaboradores que con mucho esfuerzo han concluido el Diplomado de Contrataciones Públicas, diplomado que fue diseñado con el objetivo de brindar una oportunidad de perfeccionamiento a todos los integrantes de la familia del OSCE, sin hacer distinciones entre cargos o relación contractual con la entidad. Y decimos agasajar pues el esfuerzo demostrado durante el año que ha durado el Diplomado, asistiendo puntualmente a las clases ya sea en días de la semana en el caso del módulo I y II, o un sábado en el módulo III y IV; rindiendo los exámenes en la fecha señalada y elaborando un trabajo de investigación, demuestra un deseo de superación del grupo humano del OSCE que es importante destacar. El Diplomado en Contrataciones Públicas se desarrolló en cuatro módulos. En el módulo I y II, a cargo de la Unidad de Recursos Humanos, se vieron temas como Visión estratégica y general de la contratación pública, Principios generales y específicos de la contratación pública, Desarrollo de la fase de actos preparatorios para la contratación sobre bienes, servicios y obras, Sistema nacional de inversión pública – SNIP, entre otros. En el caso de los módulos III y IV, a cargo de la subdirección de Capacitación, se trataron temas sobre Ejecución Contractual, SEACE, Solución de Controversias, Tribunal de Contrataciones, Responsabilidades y sanciones y Taller de Investigación. En ese sentido, esperamos que el esfuerzo desplegado, por ustedes mismos se vea reflejado en una mejor atención a nuestro usuario, ya sea proveedor u operador, lo cual repercutirá en el desarrollo de las compras públicas de manera eficiente, con ese afán ponemos a su alcance los mejores trabajos de investigación elaborados con mucha dedicación y con grandes aportes en materia de contrataciones públicas. Agosto, 2011 Subdirección de Capacitación DIRECCIÓN DE SERVICIOS INSTITUCIONALES 3 4 INDICE I. Introducción II. Planteamiento del problema III. Objetivos IV. Justificación V. Limitaciones Legales Temporales Institucionales Extralegales VI. Hipótesis VII. Descripción de la metodología empleada VIII. Marco teórico - Normas a utilizar IX. Análisis 7 a) Definición del deber de revelación b) Aplicación del deber de revelación en la normativa de contrataciones c) Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado d) Casuística del deber de revelación e) ¿Es realmente una obligación o atribución de los árbitros el declarar sobre ciertas circunstancias acontecidas en su ejercicio profesional? f) Inconvenientes de la Casuística del deber de revelación. Uso de las Reglas IBA sobre Conflicto de Interés. X. Conclusiones XI. Recomendaciones XII. Anexos. XIII. Bibliografía 5 RECUSACIÓN: DEBER DE REVELACIÓN. ¿OBLIGACIÓN O ATRIBUCIÓN DE LOS ÁRBITROS EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA? I. Introducción La evolución y el acelerado crecimiento económico de nuestro país ha generado que el marco del sistema de contrataciones y adquisiciones públicas cuenten con mecanismos eficientes de contratación, sin embargo suelen suscitarse en las relaciones entre los proveedores y el Estado controversias de índole técnico y/o legal que serian ineficientes discutirlas en la vía judicial. Así mediante técnica legislativa, se dispuso como mecanismos eficientes que permiten solucionar las controversias durante la etapa de ejecución contractual al arbitraje y a la conciliación, con la finalidad de sustraerse de la jurisdicción ordinaria, representada por los jueces del Poder Judicial. Esta decisión, emanada del ius imperio del Estado, disminuye los costos de transacción, brinda seguridad jurídica a los administrados respecto del marco aplicable y además, por el dinamismo con el que se desarrolla dicho procedimiento, resolviendo el conflicto con prontitud y especialización en la materia. La figura del árbitro reemplaza a la figura del juez al momento de resolver una controversia acontecida durante la ejecución contractual. En ese contexto, la normativa de contratación pública, en su afán de garantizar el normal desarrollo de las actuaciones arbitrales a partir del comportamiento neutral e imparcial del árbitro designado, implementa la figura de la recusación de árbitros, mediante el cual los árbitros se encuentran en una situación objetiva y/o subjetiva de seguir a cargo de la controversia entre las partes lo cual generan cuestionamientos sobre su independencia e imparcialidad dentro del proceso encomendado. Consideramos que la figura de la recusación permite fiscalizar en función a causales taxativas establecidas en su plexo normativo, cuando corresponde y bajo que circunstancias se debe apartar a un árbitro del conocimiento de una causa Es preciso advertir, que si bien las causales pueden engarzar diversos supuestos, la presente monografía se centrará en el análisis del deber de revelación del árbitro y como a partir de su configuración, pueden generarse causales de recusación que en muchos supuestos superan el alcance de la norma. Por otro lado, pretendemos analizar la conveniencia de activar el Código de Ética de las Contrataciones del Estado en aquellos casos en donde el incumplimiento del deber de revelación no genere una causal de recusación, sin embargo, se encuentre contenido en la configuración de un comportamiento ajeno a la neutralidad y la imparcialidad que debe cumplir todo árbitro, por tanto amerite un pronunciamiento de sanción. En efecto, nuestro análisis será sustentado con casuística emanada del Organismo Supervisor de las Contrataciones del estado durante los últimos periodos, así como respetada doctrina nacional e internacional como fuente de consulta. II. Planteamiento del problema El deber de declaración de los árbitros es uno de los elementos más importantes, sino así el de mayor trascendencia, que brinda luces que el árbitro mantiene la probidad adecuada que le permitirá arribar a una solución del conflicto sin evidenciar favorecimiento a alguna de las partes. En ese sentido, corresponde analizar lo siguiente: III. ¿El incumplimiento del deber de revelación del árbitro, es una causal per se de recusación fundada para un árbitro? El deber de revelación, constituye una atribución de los árbitros de decidir qué, cuándo y cuánto pueden revelar o ¿representa una obligación formal consustancial a la investidura que otorga su nombramiento? Es posible que el OSCE puede recurrir a partir de la aplicación de las reglas de la International Bar Association (IBA) criterios para determinar los alcances del deber de revelación. Objetivos: Establecer en forma concreta los límites del deber de revelación a fin de desincentivar la presentación de recusaciones que pretenden dilatar un proceso arbitral. 6 Determinar si el plazo de cinco (05) años es suficiente para establecer la persecutoriedad de las causales de recusación. De igual forma, verificar si superado tal plazo, resulta conveniente establecer sanción en aquellas conductas que permanecen en el tiempo. Incentivar a los profesionales que desempeñen el papel de árbitros, cumplan con revelar cualquier situación que genere dudas en las partes respecto a la solución de la controversia. Reforzar el papel del Estado como garantista del debido proceso y de la sujeción a la norma en todo momento. IV. Justificación: El aumento de recusaciones sustentadas en incumplimiento del deber de revelación de parte de los árbitros, evidencia la necesidad de tratar el tema y encontrar un punto de inflexión para su configuración y su tratamiento a fin de evitar que dichas solicitudes se transformen en estrategias legales de carácter elusivo que tengan como objetivo lesionar las actuaciones arbitrales y en consecuencia dilaten el pronunciamiento final con la emisión del laudo. Sumado a ello, la inexistencia de un instrumento que detalle enfáticamente las circunstancias, hechos o sucesos que constituyen una vulneración del deber de revelación, toda vez que su definición es numerusapertus, que otorga un margen de discrecional a las operadores para determinar su existencia, generando suspicacias en algunos casos. V. Limitaciones: Legales: El D.S. Nº 084-2004-PCM y el D.S. 184-2008-EF, establecen parámetros que delimitan el cumplimiento del deber de revelación. El segundo párrafo del D. S. Nº 184-2008-EF prescribe: ―(…) Todo árbitro al momento de aceptar el cargo debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) años anteriores a su nombramiento que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de información comprende además la obligación de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su aceptación durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia (…)‖. Temporales: Siguiendo lo expuesto precedentemente, apreciamos que la norma es clara a partir del enunciado que establece como obligación del árbitro designado de revelar o informar todo aquello que se encuentre dentro de un margen de tiempo igual a cinco años. Tal precisión, si bien es acertada desde el punto de vista garantista que nadie debe ser perseguido permanentemente por determinado hecho que conculca el ordenamiento de manera directa e indirecta; sin embargo, corresponde precisar que desde una interpretación literal, no podría atribuirse un incumplimiento de este deber superado el plazo, pese a que la causal que la motiva aún exista. Institucionales: Existen criterios prestablecidos en algunos casos sobre el deber de revelación que han sido utilizados en casos analizados por el OSCE (antes CONSUCODE) respecto a la revelación del árbitro. Asimismo, la poca publicidad de los distintos pronunciamientos del deber revelación no nos permite ver el desarrollo global de dicho tema en el arbitraje en contrataciones públicas. Extralegales Existen pocos autores nacionales que traten el tema del deber de revelación como causal de recusación al ser la materia de contrataciones. Algunos de los pronunciamientos tienen distintos puntos de vista como se trata el deber de revelación. VI. Hipótesis El deber de declarar de los árbitros consideramos que no puede ser interpretado en forma restrictiva ni tampoco en función de las normas positivas aplicables al arbitraje, con lo cualentendemos que resulta indispensable que dicho deber sea cumplido de acuerdo a un margen legal mínimo de seguridad no sólo a fin de resguardar la figura del arbitraje, sino garantizar el derecho que asiste a las partes al momento de incoar sus pretensiones. Es posible por tanto,que sean de utilización las denuncias por infracción del Código de Ética para aquellas situaciones de revelación que no son susceptibles de tener el sustento suficiente para una recusación. 7 Por todo lo dicho consideramos que en algunos casos es una obligación para cumplir con la revelación de ciertas circunstancias. y en otras una atribución de los árbitros VII. Descripción de la metodología empleada La presente monografía está basada en una metodología funcionalista, que permite analizar el problema y darle solución desde su aplicación práctica. En ese sentido, hemos creído conveniente exponer algunos conceptos generales para lo cual pasar a detallar casuística de relevancia con el uso de casos prácticos reales y algunos supuestos hipotéticos que podríanampliar la visión del tema. VIII. Marco teórico - Normas a utilizar: Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. (Ley 26850). Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S N° 084-2004-PCM). Ley de Contrataciones del Estado. (Decreto Legislativo N° 1017). Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (D.S N° 184-2008-EF). Ley General de Arbitraje (Ley 26572). Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071). IX. Análisis a.Definición del deber de revelación El deber de revelación tiene distintos alcances dependiendo de lo que los árbitros están obligados o no a revelar. Según José María ALONSO, el deber de revelación del árbitro es uno de los más importantes y delicados de la propia función arbitral de los árbitros debido a que tiene un doble propósito por un lado el respeto de las partes que acuden al arbitraje y por otro lado el proteger al futuro laudo sobre cualquier cuestionamiento posterior. 1 Cabe precisar que en el derecho internacional existe distinto tratamiento sobre el tema del deber de revelación un ejemplo de ello es que muchas veces las legislaciones no contemplan la obligación de la revelación como un deber del propio árbitro.2 Una de las cosas comunes de los diez (10) casos planteados como ejemplos, en los arbitrajes de la normativa de contratación pública, es que los abogados e ingenieros recusados se encuentran inmersos en zonas grises de ―la garantía de la ajenidad de los árbitros con las partes”, las cuales no son debidamente aclaradas por los árbitros generando que existan situaciones en que la parte no conforme con dicho árbitro inicie un procedimiento de recusación. De acuerdo al profesor Antonio María LORCA, que desarrolla el concepto de la garantía de la ajenidad de los árbitros con las partes permite que en cualquier momento del arbitraje, cualquiera de las partes pueda pedir a los árbitros la aclaración de surelación con alguna de las partes.3 En el caso del OSCE (antes CONSUCODE) ha demostrado a través de sus distintos pronunciamientos que existen situaciones que efectivamente deben ser reveladas, debido a que en aplicación de los principios comúnmente aceptados en el arbitraje puede establecerse válidamente que cualquier duda respecto a si determinadas circunstancia debieron o no revelarse, se resuelve a favor de la revelación, ello en virtud al artículo 282° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, los cuales son de aplicación a la mayoría de los distintos casos planteados. José María ALONSO. La independencia e imparcialidad de los árbitros, En: Revista Peruana de Arbitraje N° 2,EditorialGrijley, Lima, 2006, p.99. Joao BOSCO y María Claudia DE ASSIS. La obligación de revelación:¿ esta matizada por aspectos culturales o existe un verdadero estándar universal? En: Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales, Fernando MANTILLA(Coordinador) Legis Editores, Colombia, 2007, p.260 1 2 Antonio Martía, LORCA. La garantía de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los árbitros. Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, España, 2010, p.54 3 8 Sobre el deber de declarar de los árbitros consideramos que no puede ser interpretado en forma restrictiva ni tampoco en función de las normas positivas aplicables al arbitraje, nosotros consideramos que resulta indispensable que dicho deber se cumpla de acuerdo a un margen legal mínimo de seguridad para el propio arbitraje, cabe recordar que con la antigua Ley General de Arbitraje establecía como margen para interponer la recusación hasta antes del cierre de la etapa probatoria, mientras que la actual Ley de Arbitraje dispone ahora hasta antes de que se fije el plazo para laudar. Sin embargo, lo dicho no quita de mano que pueden acontecerse conductas que puedan ser susceptibles de evitar la revelación por lo señalado en el párrafo anterior que serian graves; que sucedería si una vez cerrada la etapa probatoria ó fijado el plazo para laudar tenemos una situación en la que el árbitro del proceso es contratado como abogado por una de las partes en otro proceso ó si el árbitro es designado nuevamente árbitro en otra controversia y una de las partes desconoce dicha información. Por tanto la garantía de la ajenidad debe ser resguardada de alguna manera. Nosotros en particular consideramos que las denuncias por infracción al Código de Ética en las Contrataciones del Estado podrían cubrir dichas circunstancias siempre y cuando exista un mecanismo de tipicidad adecuado que permita sancionar a dichos árbitros. b. Aplicación del deber de revelación en la normativa de contrataciones i. D.S. 084-2004-PCM Al respecto el artículo 282º, del citado dispositivo, requiere que los árbitros a fin de demostrar y garantizar su independencia e imparcialidad cumplan con el deber de informar durante el desarrollo del proceso cualquier circunstancia que pueda afectar mínimamente su objetividad al momento de resolver, debiendo hacerlo en aquellas circunstancias que no superen el plazo de cinco (05) años. Refiere además, la prohibición de mantener relaciones personales, profesionales o comerciales, que los vinculen con las partes. Por otro lado, si bien no precisa que exista una conexión directa o indirecta entre los mismos, de la práctica arbitral se observa que puede ser causal de recusación cualquier tipo de vinculación que existiendo no haya sido comunicada a las partes para la dispensa respectiva. Resulta interesante mencionar, que dicha normativa cumple su rol garantista en todo momento y enfáticamente establece que el árbitro se encuentra obligado a informar todas las circunstancias al momento de su aceptación al encargo, así como a informar a las partes de cualquier situación que posterior a ella pueda darse (Ejem: En la audiencia de informes orales, se presenta como abogado defensor de una de las partes un socio del estudio en el cual trabaja el árbitro. Observemos, que independientemente de cual sea el resultado de esa posible recusación, nada exime al árbitro de dar a conocer esa vinculación a las partes y de no hacerlo estaría vulnerando el deber de revelación al que su sola aceptación lo ha obligado.) En ese contexto, el árbitro no solo debe incluir una declaración expresa en lo que concierne a su idoneidad, capacidad profesional y disponibilidad de tiempo para llevar a cabo el arbitraje, acorde a la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sino además la normativa vigente hasta enero del año 2009, estableció la necesidad de sesgar la zona gris en relación a lo que debe o no ser revelado, prescribiendo que en caso de duda frente a revelar o no determinado hecho o circunstancia, la opción deberá ser optar por otorgar información a las partes. Atribución que nos parece adecuada toda vez que, ello incrementa el grado de seguridad de las partes respecto al papel protagónico de sus árbitros. ii. D.S. 184-2008-EF La óptica de la nueva regulación, sigue la línea de lo dispuesto por el D.S. 084-2004-PCM, ratificando los supuestos relacionados con el actuar del árbitro, debiendo informar antes y durante el desarrollo de las actuaciones del proceso si existe o sobreviene alguna circunstancia que podría suscitar la idea de un quebrantamiento de su idoneidad para resolver el caso, tomando como periodo límite un lapso de cinco (05) años. Sin perjuicio de la similitud de la redacción de ambos decretos, se advierte que el decreto supremo vigente, entiéndase el D.S. 184-2008-EF, omite hacer la precisión en aquellos supuestos en los cuales los árbitros presenten dudas sobre que deben informar y les otorga implícitamente la discrecionalidad de elegir aquello que deben hacer de conocimiento a las partes. 9 Particularmente, consideramos que tal omisión, genera desaciertos de los profesionales que cumplen el papel de árbitros en los procesos, al realizar la calificación sobre lo que deben informar y, a su vez genera un incentivo a las partes para presentar solicitudes de recusación contra los mismos. Adviértase, que a fin de salvaguardar y minimizar la actuación de los árbitros la norma ha previsto que los árbitros se encuentren sujetos a lo dispuesto en el Código de Ética, que para sus efectos emita el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, sino además dota su actuar de un nivel de responsabilidad civil y penal, independientemente de la responsabilidad administrativa por aquel comportamiento no sujeto a derecho que pueda causar perjuicio a las partes. c. Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado Aprobado mediante Resolución Nº 258-2008-CONSUCODE/PRE, fue diseñado con la finalidad de establecer parámetros que permitan adecuar la conducta de los árbitros a cumplir con exigencias que estaban dentro de su función como la independencia y la imparcialidad, trato equitativo a las partes, que si bien eran condiciones naturales que debería ostentar todo árbitro, se mostraban latentes como posibles signos que podrían crear situaciones que involucren una vulneración de su ética como profesionales. Por su parte el código de ética, describe a mayor profundidad los alcances del deber de información de los árbitros, señalando de manera minuciosa supuestos como la existencia de algún interés presente o futuro que pudiera generar algún beneficio directo o indirecto en atención al desenvolvimiento del proceso. Asimismo, regula de manera amplia sin considerar liminarmente, el límite temporal de cinco (05) años para dar a conocer a las partes su vinculación con alguna de ellas, y exigiendo revelar si existe nivel de relación comercial profesional incluso en relación con sus co-árbitros. Su regulación, otorga además, la posibilidad que las partes puedan dispensar la supuesta causal que en apariencia merma su imparcialidad; resguardando con ello, la posibilidad de evitar futuras recusaciones o sanciones de parte del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.Llama poderosamente la atención, la consideración del presente código que encierra una presunción iure de iure respecto a la omisión del deber de información de parte del árbitro, la misma que dará la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al árbitro del caso y/o para la tramitación de la sanción respectiva. Se verifica la coherencia de las normas que direccionan el comportamiento de los árbitros y los límites a su discrecionalidad; sin embargo, debemos precisar que si por un lado el Código de ética previene situaciones no contempladas por el DS. 084-2004-PCM ni por el D.S. 184-2008-EF, el mismo no tiene grados que tipifiquen sanciones, lo cual genera supuestos de hechos sin evidente consecuencia jurídica, que generan un papel protagónico respecto, a la vulneración del deber de información de los árbitros. Asimismo, la omisión en la delegación del órgano encargado de establecer la sanción correspondiente genera su inaplicación en forma indirecta. d. Casuística del deber de revelación Tal como se ha desarrollado en los puntos anteriores la propia normativa de contrataciones del estado, tiene una definición propia sobre el deber de revelación o también conocido el deber de información del árbitro. A continuación desarrollaremos algunos casos acontecidos en el OSCE (antes CONSUCODE) respecto al deber de revelación. Caso 1: Una abogada, que es socia de un importante Estudio de Abogados fue recusada por no haber cumplido con revelar su participación como árbitro en cuatro (4) procesos arbitrales anteriores donde se encontraba involucrada la misma Entidad como parte. 10 Asimismo, la referida abogada no cumplió con informar a las partes que habia participado como Presidenta del Tribunal en la primera controversia y ahora en la segunda controversia ahora participaba como árbitro de una de las partes4 Caso 2: Un abogado fue recusado por no haber cumplido con revelar a las partes en su carta de aceptación que había patrocinado intereses en un proceso arbitral previo, en el que participo como árbitro, el actual abogado de una las partes del presente arbitraje y que en dicha oportunidad anterior al resolverse la controversia el abogado de la parte quien actuó como árbitro favoreció al recusado quien actuaba en dicha oportunidad como abogado patrocinante. 5 Caso 3: Un abogado fue recusado por no haber cumplido con revelar a las partes que antes de aceptar el encargo como árbitro había patrocinado en calidad de abogado a una de las partes.6 Caso 4: Un abogado que fue designado como árbitro de parte de un Consorcio fue recusado por la Entidad al no haber cumplido con revelar dentro del proceso arbitral que el mismo actuaba como apoderado legal de dos (2) empresas que integraban el Consorcio y a la vez se encargaba de actuar como abogado en un proceso judicial contra la misma Entidad.7 Caso 5: Un ingeniero que fue designado como árbitro de parte fue recusado por la Entidad por no haber cumplido con informar que en un proceso arbitral anterior contra la Entidad que había laudado se encontraba en un proceso de anulación de laudo ante el Poder Judicial lo cual hizo trascender que el ingeniero en su carta de aceptación no había informado que con anterioridad había sido designado árbitro en un caso donde se encontraba la misma Entidad. 8 Caso 6: Un abogado que es designado árbitro único no ha cumplido con informar a las partes que al actuar como gerente legal de una empresa encargada al rubro de la construcción ha interpuesto y ha obtenido una medida cautelar que paraliza la ejecución de un contrato de obra en donde se encuentra involucrada una de las partes, como también ha iniciado procesos arbitrales contra la referida parte.9 Caso 7: Un ingeniero que fue designado árbitro por una de las partes no ha cumplido con informar a las partes su participación en diversos arbitrajes relacionados con distintas empresas precedidas por el mismo representante en treinta y dos (32) oportunidades.10 Caso 8: Un abogado fue recusado por no haber infringido el deber de declaración al momento de aceptar el cargo, toda vez que en su carta de aceptación, el mismo solo informo que había sido por una de las partes como árbitro en otros procesos arbitrales sin detallar la condición ni el resultado de los mismos con relación a la parte que lo designo. 11 Caso 9: Un abogado que fue designado por una de las partes fue recusado por la Entidad debido a que el árbitro habría infringido el deber de declaración al momento de aceptar el cargo, toda vez que omitió informar que intervino como abogado de un Consorcio contra una Entidad que tiene vinculación con la Entidad que es parte del presente proceso arbitral al tener la misma un mismo organo de defensa jurídica, a pesar de que las Entidades señaladas tienen personería jurídica distinta a pesar de ser del mismo sector. Caso 10: Un abogado que es recusado por un Contratista que sustenta que el árbitro ha infringido el deber de declaración al momento de aceptar el cargo, toda vez que omitió informar que intervino como abogado de una Comisión Especial en el sector transporte de la cual la Entidad es parte.12 Como se ha podido apreciar algunos de estos casos nos llevan a realizarnos las siguientes interrogantes si Es realmente una obligación o atribución de los árbitros el declarar sobre ciertas circunstancias acontecidas en su ejercicio profesional?. e. ¿Es realmente una obligación o atribución de los árbitros el declarar sobre ciertas circunstancias acontecidas en su ejercicio profesional? Ver: Resolución N° 275-2004-CONSUCODE/PRE de fecha 02 de julio de 2004. Ver Resolución N° 001-2008-CONSUCODE/OAJ de fecha 16 de octubre de 2008. 6 Ver: Resolución N° 476-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 11 de setiembre de 2008. 7 Ver: Resolución N° 479-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 11 de setiembre de 2008. 8 Ver: Resolución N° 483-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 15 de setiembre de 2008. 9 Ver: Resolución N° 484-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 15 de setiembre de 2008. 10 Ver: Resolución N° 497-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 28 de setiembre de 2008. 11 Ver: Resolución N° 040-2009-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de enero de 2009 12 Ver: Resolución N° 094-2009-OSCE/PRE de fecha 26 de marzo de 2009. 4 5 11 Muchas veces en los casos planteados como ejemplo vemos que muchos de los árbitros son renuentes a reconocer que era su obligación el declarar sobre dicha circunstancia que genero dudas justificadas sobre imparcialidad e independencia sobre su conducta como árbitro de las partes en un proceso. De acuerdo a lo dicho hasta ahora habría que verificar si en verdad es una obligación o no el declarar sobre dichas circunstancias. El OSCE ha señalado lo siguiente en la Resolución N° 334-2009-OSCE/PRE de fecha 22 de setiembre de 2009, lo siguiente respecto al deber de revelación: ―(...)Que, conforme a lo dispuesto por el artículo 282° del Reglamento y respecto al deber de declaración, “los árbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales, profesionales o comerciales. Todo árbitro debe cumplir, al momento de aceptar el cargo, con el deber de informar sobre cualquier circunstancia que pueda afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de información comprende además la obligación de informar respecto de la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a la aceptación. Asimismo, debe incluir una declaración expresa en lo que concierne a su idoneidad, capacidad profesional y disponibilidad de tiempo para llevar a cabo el arbitraje, de conformidad con la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.Cualquier duda respecto a si determinadas circunstancias deben o no revelarse, se resolverá a favor de la revelación que supone el cumplimiento del deber de información para con las partes. El CONSUCODE aprobará las reglas éticas que deberán observar los árbitros en el ejercicio de sus funciones”.(...)” Asimismo, en otro caso el OSCE también ha recogido en otro caso inmerso en la Resolución N° 341-2009-OSCE/PRE de fecha 22 de setiembre de 2009, que todo aquello que genere a los ojos de la otra parte dudas respecto a la independencia e imparcialidad del árbitro debe ser revelado indicándose lo siguiente: “(...) Que., al respecto, “…la persona que es contactada por una de las partes para desempeñarse como árbitro designado por ésta habitualmente le revelará los hechos pertinentes a la partes en cuestión en primera instancia y de manera informal. Si las circunstancias reveladas no generan motivo de inquietud ya sea para el posible árbitro o la parte que vaya a designarlo, el candidato acepta la nominación y les comunica formalmente y por escrito a ambas partes los hechos pertinentes cuando por su naturaleza corresponda revelarlos por considerarse que “a los ojos” de la otra parte podrían generar dudas respecto de la independencia e imparcialidad del futuro árbitro. Por ende en este contexto existe una diferencia sutil entre el criterio objetivo que consiste en determinar si los hechos pertinentes generarían dudas a los ojos de un tercero razonable, y el criterio subjetivo, que busca establecer si generarían dudas a los ojos de las partes enfrentadas en la controversia (...)” Por todo lo señalado en estos pronunciamientos pareciera que mas que una atribución de los árbitros pareciera una obligación de la cual se encuentra inmersos a cumplir, ante lo que las partes pudieran no generar dudas sobre su imparcialidad e independencia. Sin embargo, mediante Resolución N°332-2009-OSCE/PRE de fecha 22 de setiembre de 2009, aconteció una de las primeras situaciones en la que el deber de revelación podía ser visto como una atribución del árbitro en atención a las circunstancias del caso arbitral. En dicho caso, sucedió que el abogado designado como árbitro ante la falta de acuerdo de las partes fue recusado por el Contratista al no haber informado que recibió una propuesta de la Entidad de ser designado árbitro en otro proceso arbitral, dicha propuesta si bien fue rechazada por el árbitro, la Entidad no llego a iniciar ningún proceso arbitral en la que se viera involucrado el abogado recusado. A consecuencia de ello el OSCE señaló lo siguiente: “(...)el doctor (...), no ha participado como Árbitro en la controversia surgida con el (...) y por tanto, dicha circunstancia, al no ser declarada, en tanto no hubo un arbitraje como tal, no constituye una circunstancia que pueda generar dudas justificadas respecto de la imparcialidad o independencia del Árbitro, toda vez que debe entenderse, que la sola propuesta no constituye causal de recusación, debido a que lo contraria podría conllevar al absurdo de que un árbitro pueda ser recusado, sin siquiera haber tomado conocimiento formal de la respectiva propuesta (...)” 12 Como puede apreciarse de este último caso verificamos que esta circunstancia es parte de su propio ejercicio profesional al tratarse solo de una propuesta profesional que no fue concreta, el haber obtenido otro tipo de resultado en este caso hubiera logrado que el deber de información sea absolutamente a todo. Cabe indicar que el OSCE en varias oportunidades ha considerado pertinente la aplicación de las Directrices de la IBA (International Bar Association) para ayudarse sobre ciertas circunstancias que involucran el deber de revelación, un ejemplo de ello es la Resolución N°426-2009-OSCE/PRE de fecha 28 de octubre de 2009, en la cual se desarrollo un presunto cuestionamiento a la utilización de las Directrices de la IBA en la Resolución N° 341-2009-OSCE/PRE, en la que se indico que las mismas se han tomado como referencia sobre los conflictos de interés en los arbitrajes. Asimismo, se señala que estas Directrices no son normas jurídicas y no prevalecen sobre el derecho nacional aplicable ni sobre el reglamento de arbitraje que las partes hubieren elegido. No obstante, la finalidad de estas Directrices como señala el Grupo de Trabajo de la IBA confían en que estas Directrices sean bien recibidas por la comunidad del arbitraje y que ayude a las partes, abogados, árbitros, instituciones arbitrales y tribunales estatales en su proceso decisorio en lo relativo a cuestiones tan importantes como la imparcialidad e independencia de los árbitros, la obligación del árbitro de revelar hechos y circunstancias susceptibles de crear dudas acerca de su imparcialidad e independencia y para resolver las objeciones y recusaciones de árbitros por dichas causas. Por lo que el OSCE ha señalado lo siguiente sobre las mismas: “(...)Que, en ese sentido, el OSCE ha recurrido a la ayuda de las Directrices de la IBA en tanto los supuestos, hechos o circunstancias que deben o no ser declarados, tal como se ha precisado, no se encuentran contenidos en ninguna norma doméstica, como erróneamente pretende sostener el árbitro recusado (...)” Por tanto concluimos que existen circunstancias que pueden ser una obligación revelar y otras distintas como la acontecida en este punto que puede ocasionar que sea una atribución de los árbitros revelar. f. Inconvenientes de la Casuística del deber de revelación. Uso de las Reglas IBA sobre Conflicto de Interés. Debe indicarse que el deber de revelación de los árbitros también genera otros inconvenientes que si bien la normativa de contrataciones el estado no ha desarrollado en sus pronunciamientos consideramos que también son susceptibles de ocurrir en cualquier momento en la realidad. Caso 1: Un abogado que no ha revelado que el mismo tiene una amistadintima con uno de los abogados de las partes del arbitraje desde hace más de treinta (30) años. Caso 2: Un abogado que no revelo que uno de los abogados de la partes fue su asesor en su examen de grado académico de titulación. Caso: 3: Un abogado que no revelo que el Estudio de Abogados que representa a una de las partes del proceso, a la vez tiene un proceso judicial en su contra por un tema patrimonial. Caso 4: Un abogado que no revelo que una de los representantes de la parte que se presento en una Audiencia es su enemigo intimo debido a un proceso judicial. Caso 5: Un abogado que no revelo que en una revista jurídica publico una posición sobre una materia jurídica que va a ser tratada en el proceso arbitral. Caso 6: Uno de los árbitros es abogado contrario en otro proceso del abogado de una las partes en el arbitraje. Caso 7: El presidente del tribunal designado por los árbitros no ha revelado que ha sido socio de uno de ellos hace años en un Estudio de Abogados. Caso 8: El presidente del tribunal designado por los árbitros es sobrino político del representante legal de una de las partes en el arbitraje. Caso 9: El presidente del tribunal no revela que tiene un hijo que es el representante legal de una empresa que es proveedora de una de las partes en el arbitraje. Caso 10: Uno de los miembros del Tribunal no revela que hace unos años el abogado de una de las partes fue su practicante cuando trabajo en el área de asesoríajurídica de una Entidad. Como se ha podido apreciar algunos de estos casos nos llevan a pensar en algunas interrogantes que el propio deber de declaración del artículo 5° del propio Código de Ética de la normativa de contrataciones del estado. 13 Cabe precisar que sobre los casos señalados es importante indicar que una relación de parentesco no necesariamente descalifica a la persona que actúa como árbitro. Según, Mario CASTILLO señala que una relación de parentesco con alguna de las partes, sus representantes, asesores o abogados, no es razón suficiente como para recusar a nadie porque de esa relación no puede inferirse necesariamente la parcialidad del árbitro con los parientes.13 De la misma manera una relación de amistad intima o frecuencia en el trato con alguna de las partes es un tema bastante discutible debido a que no es lo mismo la amistad o el trato frecuente con una de las partes y otra cosa la amistad o el trato frecuente con los abogados, representantes y asesores. Algunos de los supuestos tratados son parte de lo que a veces uno puede encontrarse en el día a día dentro de un arbitraje, lo cual involucra que el deber de información de los árbitros permita constantemente sea actualizado. Uno de los documentos que nos ayuda a cubrir este elemento que nos acarrea la casuística es el documento elaborado por la International Bar Association (IBA) sobre Directrices sobre el Conflicto de Interés, según Fernando DE TRAGZENIES señala: “ (...)los Lineamientos del International Bar Association adoptan un método muy ingenioso y convincente: distinguen entre varias situaciones que pueden llevar a una recusación dentro de ciertas circunstancias, según el grado de alerta que corresponde a cada situación presuntamente conflictiva. Así, ese documento clasifica los conflictos potenciales en los siguientes tres grandes tipos, que van de más a menos: a) La Lista Roja contiene situaciones concretas que a cualquier tercera persona ajena al problema pueden darle dudas justificadas sobre un árbitro respecto del caso específico, ya que existe un conflicto de interés objetivo. Fundamentalmente, esta Lista corresponde a la existencia de identidades entre árbitros y partes, contrariando el principio de que nadie puede ser juez de sí mismo. En estos casos, el árbitro está obligado a inhibirse de conocer la causa; y, si no lo hace, será recusado. En esta materia, las más graves de las situaciones inhabilitan iuris et de iure al presunto árbitro frente a ese caso en particular, sin posibilidad de convalidación. Pero también hay otras que permiten una convalidación si todas las partes están de acuerdo en que se mantenga como árbitro y lo manifiestan expresamente. De esta manera, la Lista Roja se subdivide a su vez en dos listas: la Lista Roja de Situaciones No Dispensable y la Lista Roja de Situaciones Dispensables. b) La Lista Naranja contiene situaciones que pueden ser vistas cuando menos por las partes como dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro; es decir, a diferencia de los casos comprendidos en la Lista Roja, aquí el supuesto conflicto no es objetivo sino que puede dar lugar a desconfianza o irritación en una de las Partes, sensibilizada con el caso. Sin embargo, pese a no tratarse de un conflicto objetivo, el árbitro debe ponerse en la situación de las partes y hacer una declaración de las circunstancias que pudieran ser mal vistas por ellas. Pero esas circunstancias no lo inhabilitan automáticamente; por el contrario, ese árbitro puede quedar tácitamente legitimado si las partes no lo objetan dentro de un cierto plazo. La diferencia fundamental con la Lista Roja Dispensable es que en ese caso se requería una dispensa expresa, mientras que en los casos naranja basta que, conociendo los hechos, no se haya producido objeción de las Partes. De ahí también que la comprobación posterior de la existencia de estas situaciones no conlleva necesariamente la nulidad del arbitraje aunque no haya habido divulgación, en particular si el proceso se lleva a cabo con conocimiento de las partes y sin que éstas objeten al árbitro. c) La Lista Verde contiene circunstancias en las que no aparece ningún conflicto actual desde el punto de vista de un observador imparcial. Por consiguiente, el árbitro no tiene obligación de declarar nada. Como puede verse, la Lista Roja corresponde casos en los que notoriamente existe un conflicto de interés, visto por cualquier tercero. La Lista Verde describe aquellos casos que pudieran ser confundidos con conflictos de interés pero que no lo son. Y la Lista Naranja está constituida por una franja intermedia de casos de conflicto de interés de menor gravedad que no son considerados tales si ninguna de las partes presenta objeción. 13 CASTILLO Mario, Lo recusamos o no lo recusamos Arbitraje y Debido Proceso. Volumen 2, Biblioteca de Arbitraje, Editorial Palestra, Lima, p.158. 14 Algunos de los casos de la Lista Naranja tienen plazos (por ejemplo, número de años atrás en que el árbitro propuesto prestó un servicio legal a una de las partes) que, al vencerse, hacen que la situación pase a formar parte de la Lista Verde.(...)”14 De acuerdo a lo señalado, se puede ver que los Lineamientos de la IBA nos permita contar con un desarrollo más adecuado de que situaciones generan circunstancias X. Conclusiones En los arbitrajes de la normativa de contrataciones públicas se encuentran inmersos en zonas grises de la llamada ―la garantía de la ajenidad de los árbitros con las partes‖, las cuales no son debidamente aclaradas por los árbitros generando que existan situaciones en que la parte no conforme con las declaraciones de dicho árbitro inicie un procedimiento de recusación. Los casos llevados en el OSCE (antes CONSUCODE) permiten comprobar que el criterio preferible con la anterior Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones era que en aplicación de los principios comúnmente aceptados en el arbitraje puede establecerse válidamente que cualquier duda respecto a si determinadas circunstancia debieron o no revelarse, se resuelve a favor de la revelación. Las Directrices de los Lineamientos sobre Conflictos de Interes de la IBA han sido tomados por el OSCE para ayudarse sobre ciertas circuntancias que involucran el deber de revelación, un ejemplo de ello es la Resolución N°426-2009-OSCE/PRE de fecha 28 de octubre de 2009, XI. Recomendaciones Consideramos que laregulación del Código de Ética, debe manejar supuestos de sanción específicos, que permitan establecer responsabilidad respecto de aquellas situaciones que no se encuentran dentro de los márgenes de causales de recusación de árbitros en estricto. El deber de revelación debe ser una obligación moral de carácter constante de los árbitros, con la finalidad que no sean las partes las que requieranprecisiones o alcances en relación a determinados hechos que consideren pueden vulnerar la imparcialidad de sus árbitros. Es recomendable acoger los Lineamientos de Conflictos de Interés dentro del futuro Código de Ética. Resulta adecuado, tomar en cuenta lo dispuesto por las reglas de la International Bar Association, en aquellos extremos en los cuales no exista afectación del ordenamiento nacional. XII. Anexos: A modo de ilustración, presentamos las siguientes resoluciones algunas resoluciones emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y que han servido para ejemplificar algunos supuestos de los utlizados en el presente trabajo. Resolución Nº 275-2004 Resolución Nº 001-2008 Resolución Nº 476-2008 Resolución Nº 479-2008 Resolución Nº 483-2008 Resolución Nº 484-2008 Resolución Nº 497-2008 Resolución Nº 039-2009 Resolución Nº 040-2009 Resolución Nº 094-2009 XIII. Bibliografía José María ALONSO. La independencia e imparcialidad de los árbitros, En: Revista Peruana de Arbitraje N° 2,EditorialGrijley, Lima, 2006, p.99. Joao BOSCO y María Claudia DE ASSIS. La obligación de revelación:¿ esta matizada por aspectos culturales o existe un verdadero estándar universal? En: Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales, Fernando 14DE TRAGZENIES Fernando. Conflictuando el Conflicto. En Lima Arbitration N° 1, 2006, p.173-174 15 MANTILLA(Coordinador) Legis Editores, Colombia, 2007, p.260. Antonio Martía, LORCA. La garantía de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los árbitros. Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, España, 2010, p.54. Resolución N° 275-2004-CONSUCODE/PRE de fecha 02 de julio de 2004. De Tragzenies Fernando. Conflictuando el Conflicto. En Lima Arbitration N° 1, 2006, p.173-174 Mario Castillo, Lo recusamos o no lo recusamos Arbitraje y Debido Proceso. Volumen 2, Biblioteca de Arbitraje, Editorial Palestra, Lima, p.158. Redfern Alan, Hunter Martin, BlackabyNigel y PartasidesConstantine, Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional, Cuarta Edición, La Ley, 2007. Mantilla Fabricio, El árbitro y la lucha contra la corrupción en el comercio internacional, Revista Internacional de Arbitraje, Bogotá, 2007. Castillo Freyre, Mario, El Arbitraje en la Contratación Pública, Palestra 2009. Resolución N° 484-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 15 de setiembre de 2008. Resolución N° 497-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 28 de setiembre de 2008. Resolución N° 040-2009-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de enero de 2009. Resolución N° 094-2009-OSCE/PRE de fecha 26 de marzo de 2009. Resolución N° 001-2008-CONSUCODE/OAJ de fecha 16 de octubre de 2008. Resolución N° 476-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 11 de setiembre de 2008. Resolución N° 479-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 11 de setiembre de 2008. Resolución N° 483-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 15 de setiembre de 2008. 16 1. INTRODUCCIÓN. 17 La determinación del valor referencial siempre ha sido un elemento importante en el Sistema de las Contrataciones del Estado, no obstante, la metodología para determinarlo era completamente libre, teniendo como único parámetro, el investigar y analizar el mercado para obtener el costo aproximado de lo que se pretende contratar y que dicho costo genere competencia entre los potenciales proveedores. El referido modelo cambiaría con la entrada en vigencia de la actual Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento15, los cuales exigen la realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado para determinar el valor referencial, el cual debe realizarse sobre la base, de mínimo dos fuentes, verificando las alternativas de acuerdo a los niveles de comercialización, o verificando condiciones de mercado, etc. Dichos análisis y procedimientos16 pueden dificultar la determinación del valor referencial, dificultades que se deben a factores internos y/o externos, los cuales identificaremos posteriormente. Una primera idea que debemos tomar en cuenta para la lectura del presente trabajo de investigación, es que partimos del supuesto que todas las etapas y procedimientos previos a la determinación del valor referencial se realizaron de forma correcta, por lo que los objetivos del presente trabajo serán i) identificar los principales problemas que afronta el operador logístico al determinar el valor referencial y, ii) cuál es la metodología más usada y las posibles soluciones para mejorar su determinación. Asimismo, tendremos un desarrollo completo de lo que debemos entender por valor referencial y su importancia en las compras del Estado. La primera parte del presente trabajo comprende el desarrollo doctrinario y normativo de lo que debemos entender por valor referencial y su importancia en el Sistema de Contrataciones del Estado. En una segunda parte, analizaremos los principales problemas que afronta el órgano encargado de las contrataciones para determinar el valor referencial, para dicho análisis se ha encuestado a 56 profesionales logísticos que determinaron el valor referencial en sus respectivas entidades. En una tercera parte, pasaremos a analizar la base de datos obtenida por el grupo de trabajo, sobre los principales métodos empleados por los operadores logísticos para determinar el valor referencial, para dicho análisis se ha tomado una muestra nacional de 279 procesos de selección. Finalmente presentaremos las conclusiones y recomendaciones del trabajo realizado. 2. MARCO TEORICO 2.1 ANTECEDENTES Para la determinación del valor referencial el operador logístico tiene que elegir entre los múltiples métodos propuestos por la doctrina o la costumbre, pero si bien es cierto es importante elegir un método, creemos que lo es aún más el sustentar técnicamente la forma como se ha determinado el valor referencial. Los métodos más frecuentes para determinar el valor referencial son: i) Menor precio, ii) Precio promedio, iii) Mayor precio, iv) Por cualquiera de los métodos anteriores eliminado los montos que distorsionen excesivamente el valor referencial, v) Por un porcentaje del menor costo, vi) la Moda estadística, entre otros. Si tomamos en cuenta que las fases de las contrataciones del Estado son: i) Actos Preparatorios, ii) Selección, y iii) Ejecución Contractual, tenemos que el valor referencial se encuentra presente y es de utilidad en las dos primeras etapas, representando el costo aproximado de un producto en el mercado, costo que es determinado por el órgano encargado de las contrataciones y que junto al objeto del requerimiento permiten identificar el tipo de proceso de selección que corresponda convocar. Asimismo, la determinación del valor referencial se debe realizar por cada ítem, etapa, tramo, paquetes o lote que pretenda convocarse. Dicho valor referencial será determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado en función a: El análisis de los niveles de comercialización, Las especificaciones técnicas o términos de referencia y Los costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones de cada Entidad. Cuando se trate de proyectos de inversión, el valor referencial se establece de acuerdo al: 15 16 Vigentes desde el 01 de febrero de 2009. ―Las características generales de estos procedimientos son: que se exigen no sólo las condiciones más cómodas, sino también antecedentes, experiencia, capacidad organizativa y otra información pertinente al posible co-cotratante del estado‖ Enrique Bernales Ballesteros, Análisis Comparado de la Constitución de 1993, Tercera Edición, Noviembre 1997, Pág. 394. 18 Monto de inversión consignado en el estudio de pre inversión que sustenta la declaración de viabilidad. Por otro lado, se debe tener presente que, quien tenga intervención directa en la determinación del valor referencial, estará impedido de ser participante, postor y/o contratista, a excepción de los contratos de supervisión; en consecuencia si la entidad advierte que alguno de los proveedores está inmerso en dicha causal, se tendrá por no presentada la propuesta o, según corresponda, se anulara el contrato que se haya celebrado. Cabe precisar que las personas que tienen ―intervención directa en la determinación del valor referencial‖, son aquellas que realizaron o intervinieron en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado y quien lo aprueba. 2.2 ANTIGÜEDAD DEL VALOR REFERENCIAL La antigüedad del valor referencial puede ser dividida en tres (3) supuestos: a) Bienes y servicios: 3 meses, el cual se computará entre la convocatoria y la fecha de aprobación del expediente de contrataciones. b) Consultoría de obras: 6 meses, el cual se computará entre la convocatoria y la fecha de aprobación del expediente de contrataciones. c) Ejecución de obras: 6 meses. Para el caso de ejecución de obras que cuenten con Expediente Técnico, la antigüedad del valor referencial se computará entre la convocatoria y la fecha de determinación del presupuesto de obra consignada en el Expediente Técnico de obra. Para el caso de ejecución de obras que no cuenten con expediente técnico de obra, los cuales sean convocados por la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta, donde se incluya la elaboración del expediente técnico, la antigüedad de seis (6) meses se contabilizará desde la fecha en que se determine el valor referencial hasta la convocatoria17. 2.3 VALOR REFERENCIAL PÚBLICO O RESERVADO La norma de contrataciones establece, como regla general que el valor referencial sea público; sin embargo, por excepción podrá ser reservado cuando la naturaleza de la contratación lo haga necesario, como por ejemplo: En servicios especializados o bienes sofisticados de poca o nula comercialización en el mercado nacional, y/o Cuando las fuentes empleadas para determinar el valor referencial no sean concluyentes por tener una excesiva distorsión entre los costos obtenidos en una misma fuentes o en comparación con otras fuentes, y/o En el supuesto que exista una excesiva diferencia respecto al precio histórico del año anterior, sin que dicha variación tenga una explicación lógica o técnica. Por otro lado, cabe advertir que la distorsión de los precios, puede deberse a términos de referencia o especificaciones técnicas deficientes, confusas o poco claras, hechos que impiden que los potenciales proveedores coticen de forma correcta, situación que deberá ser evaluada antes de pensar en la posibilidad de tramitar la reserva del valor referencial. La condición de reservado deberá ser establecida en el Expediente de Contratación, debiendo contar con: Informe técnico del órgano encargado de las contrataciones en el que se justifique la necesidad de mantener la reserva. y La aprobación del Titular de la Entidad, mediante decisión debidamente sustentada y bajo responsabilidad. No obstante que el valor referencial sea reservado, existe la obligación de informarlo al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE, como parte de la ficha de convocatoria, con la diferencia de que se deberá marcar la opción ―valor referencial reservado‖, del mismo modo la entidad deberá garantizar los mecanismos de confidencialidad necesarios, de tal forma que ningún proveedor pueda visualizar o tomar conocimiento de dicho monto hasta el acto de apertura de sobres, acto en el cual el comité Especial del proceso de selección, lo haga de conocimiento de todos los postores. 17OPINIÓN N° 019-2009/DTN 19 En los procesos de selección, con reserva del valor referencial, cobra mayor importancia las especificaciones técnicas o términos de referencia, pues se constituyen en la única referencia sobre la cual el participante elaborara su propuesta económica, debiendo el área usuaria tener especial cuidado al momento de elaborarlas. La reserva del valor referencial busca que los postores presenten una propuesta económica real, de acuerdo a los precios de mercado y a costos reales, puntos que no estuvieron muy claros al determinar el valor referencial por lo que se opto por su reserva, no obstante siempre existe un valor referencial, el cual no influye en las propuestas de los postores, puesto que no estarán sujetos a la aplicación los límites mínimos y máximos, previstos en la Ley y el Reglamento. Por otro lado, debemos tener presente que en procesos de selección con valor referencial reservado, para admitir la oferta económica, el monto de la garantía de seriedad de oferta, cuando corresponda, será establecido en las Bases como porcentaje, el cual en ningún caso será menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) de la oferta económica del postor. 2.4 LÍMITES DE LA PROPUESTA ECONÓMICA Los límites de la propuesta económica respecto al valor referencial, también los podemos dividir en tres (3) supuestos: Bienes y servicios: Límite máximo 100% del valor referencial, no existe límite mínimo. Consultoría de obras: Límite máximo 100% y límite mínimo 90% del Valor referencial. Ejecución de obras: Límite máximo 110% y límite mínimo 90% del Valor referencial. Cualquier propuesta que exceda los límites señalados será devuelta por el Comité Especial, teniéndose por no presentadas. Por otro lado, en el supuesto de ejecución de obras, para el otorgamiento de la Buena Pro a propuestas que superen el Valor Referencial y hasta el límite del 110%, se deberá contar con: La aprobación del Titular de la Entidad y La disponibilidad necesaria de recursos, Dicha aprobación y disponibilidad de recursos no será necesaria cuando el postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total acepte reducir su oferta económica a un monto igual o menor al valor referencial. En este supuesto y si el proceso se realiza en acto público, la aceptación deberá efectuarse en dicho acto, debiendo el Notario Público dejar constancia en el acta. En el supuesto de procesos realizados en acto privado la aceptación constará por escrito en documento de fecha cierta. Para el cálculo de los límites del valor referencial se calcularán considerando dos (2) decimales. Para ello, si el límite inferior del valor referencial tiene más de dos (2) decimales, se aumentará en un dígito el valor del segundo decimal. En el caso del límite superior del valor referencial, se consignará el valor del segundo decimal, sin efectuar redondeo. 2.5 DETERMINACIÓN DEL VALOR REFERENCIAL El valor referencial forma parte de expediente de contrataciones 18, el cual es determinado por el órgano encargado de las contrataciones, en base a las características técnicas definidas por el área usuaria, debiendo evaluar las posibilidades que ofrece el mercado de lo que pretendemos contratar. Para determinar el valor referencial, el estudio de posibilidades que ofrece el mercado deberá contar, cuando corresponda, mínimo con dos fuentes, entre otros, pudiendo elegir alguna de las que se menciona a continuación: Expediente de Contratación: Conjunto de documentos en el que aparecen todas las actuaciones referidas a una determinada contratación, desde la decisión de adquirir o contratar hasta la culminación del contrato, incluyendo la información previa referida a las características técnicas, valor referencial, la disponibilidad presupuestal y su fuente de financiamiento. 18 20 Los presupuestos y cotizaciones: los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda. Precios históricos, los cuales están comprendidos por la ultima contratación idéntica o similar que realizo la entidad, debiendo actualizarlos al momento de la determinación del valor referencial a efectos de reflejar el comportamiento real del mercado. Contrataciones similares de otras entidades o precios SEACE: comprendida por las contrataciones idénticas o similares que realizaron otras entidades públicas. Estructuras de costos: la que debe ser realizado por un profesional idóneo que conozca el mercado y los costos en los que pueda incurrir el proveedor para cumplir con todas sus prestaciones. Asimismo, existen otras condiciones de mercado que pueden considerarse como criterios adicionales para la determinación del valor referencial, los cuales no son fuentes pero inciden en el valor referencial. Las alternativas existentes según el nivel de comercialización, no pudiendo comparar cotizaciones presentadas por los fabricantes o productores, con la de los mayoristas o de estos con la de los micro comerciantes, ya que cada uno tiene un nivel de comercialización distinto y por lo tanto distintos costos. Los descuentos por volúmenes, La disponibilidad inmediata, Las mejoras en las condiciones de venta, Las garantías y otros beneficios adicionales, Vigencia tecnológica El cálculo del valor referencial deberá incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. El órgano encargado de las contrataciones está facultado para solicitar el apoyo que requiera del área usuaria, la que estará obligada a brindarlo bajo responsabilidad, dicho apoyo comprenderá la verificación de las cotizaciones respecto al cumplimiento de los términos de referencia o especificaciones técnicas solicitados, debiendo visar dichas cotizaciones, dejando expresa constancia de las observaciones encontradas o de la conformidad solicitada. Valor referencial para ejecución de obras En el caso de ejecución de obras la determinación del valor referencial corresponderá al monto del presupuesto de obra establecido en el Expediente Técnico, debiendo detallarse: La identificación de las partidas y subpartidas El análisis de precios unitarios por cada partida y subpartida, Los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones más competitivas en el mercado. Los gastos generales variables y fijos, La utilidad, Debe estar suscrito por los consultores y/o servidores públicos que participaron en su elaboración y/o aprobación, según corresponda. En la ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deberá determinarse teniendo en cuenta: El objeto de la obra, El alcance previsto en los estudios de preinversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, El resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado. Valor referencial para consultoría de obras En el caso de consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones competitivas en el mercado y de acuerdo a los plazos y características definidas en los términos de referencia del servicio requerido: 21 Los honorarios del personal propuesto, Los gastos generales La utilidad. El presupuesto de obra o de la consultoría de obra deberá incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto. Valor referencial en cobranzas o recuperaciones El valor referencial en la contratación de servicios de cobranzas o recuperaciones deberá ser determinado aplicando el porcentaje que se fije en las Bases, sobre el monto máximo a cobrar o recuperar. Dicho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la contraprestación que le corresponde al contratista. Valor referencial en servicios con honorarios de éxito Para la contratación de servicios será posible considerar honorarios de éxito 19, siempre y cuando éstos sean usuales en el mercado, debiendo justificarse la necesidad y su monto a través de un informe técnico emitido por el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. En caso que se considere el pago de honorarios de éxito, el valor referencial estará conformado por la suma del honorario fijo más el honorario de éxito. Para efectos de la inclusión de este último en el valor referencial, se tomará en cuenta el monto máximo que la Entidad pagaría como honorario de éxito Valor referencial en Compras Corporativas facultativa En el supuesto de Compras Corporativas facultativa, la Entidad encargada de la Compra Corporativa tendrá a su cargo la determinar el valor referencial. Valor referencial en Entidades que están dentro de la Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía En este supuesto, el valor referencial del proceso de selección es único y deberá incluir todos los conceptos que incidan sobre el costo del bien, servicio u obra a contratar, incluido IGV, determinado en estudios de posibilidades que ofrece el mercado. El postor que goza de la exoneración prevista en la Ley Nº 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía, formulará su propuesta económica teniendo en cuenta exclusivamente el total de los conceptos que conforman el valor referencial, excluido el IGV. En los procesos de selección para la ejecución y consultoría de obras, la verificación respecto de que las propuestas económicas se encuentran dentro de los límites establecidos en la Ley y el Reglamento, se efectuará sobre el total de los conceptos que conforman el valor referencial excluido el IGV. El postor que no goza de la exoneración formulará su propuesta económica teniendo en cuenta el valor referencial incluido el IGV. En los procesos de selección para la ejecución y consultoría de obras, la verificación respecto de que las propuestas económicas se encuentran dentro de los límites establecidos en la Ley y el Reglamento, se efectuará sobre el total de los conceptos que conforman el valor referencial incluido el IGV. 2.6 FACULTADES DEL COMITÉ ESPECIAL RESPECTO AL VALOR REFERENCIAL Una de las facultades del Comité Especial es la de observar el valor referencial y solicitar su revisión o actualización al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. El Comité Especial como órgano encargado de elaborar las bases del proceso y como tal tiene acceso, entre otros, al requerimiento del área usuaria y al estudio de posibilidades que ofrece el mercado sobre el cual se determinó el valor referencial, estando dicho comité facultado para observarlo, lo que realizará siempre y cuando su conocimiento técnico se lo permita o si verifica error en su determinación, pero como mencionamos está es una facultad y no una obligación, por lo tanto el no hacerlo no generaría responsabilidad en los integrantes de dicho comité. Recibido el expediente de contratación, si el Comité Especial decide observar aquellas deficiencias en la determinación del valor referencial que pudiera haber advertido, las comunicara al órgano encargado de las contrataciones, pero si este órgano desestima las observaciones formuladas, corresponde al Comité Especial 19 OPINIÓN N° 007-2009/DOP, ―honorario de éxito‖ se considera como un incentivo (dinerario) que se otorga exclusivamente si el locador obtiene el propósito para el cual fue contratado. 22 continuar con el desarrollo del proceso de selección20. Por otro lado, el valor referencial también puede ser observado por los participantes de un proceso de selección, en este supuesto el Comité Especial deberá comunicar dichas observaciones al órgano encargado de las contrataciones para su opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, previa verificación de que se cuente con la disponibilidad presupuestal correspondiente y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que aprobó el Expediente de Contratación. No obstante si el nuevo valor referencial implica la modificación del tipo de proceso de selección convocado éste será declarado nulo. 3. METODOLOGIA La metodología empleada en el presente trabajo de investigación, fue: - Revisión documental, constituida por la lectura y análisis de doctrina y normativa contenida en los textos, revistas, opiniones, resoluciones de tribunal, pronunciamientos, teniendo como resultado el marco teórico y la producción doctrinaria del presente trabajo. - Realización de encuestas, Para la elaboración de las preguntas de la encuesta se conto con la participación de los cinco (5) integrantes del grupo de trabajo, así como el apoyo de 2 profesionales logísticos con mas 05 años de experiencia en la determinación del valor referencial, quienes nos orientaron en su redacción. Logrando encuestar a 56 logísticos que determinan el valor referencial en sus respectivas entidades. Obteniendo una base de datos que fue procesada y cuyo análisis presentamos en el siguiente punto. - Procesamiento de base de datos, Se elaboro una base de datos con 279 procesos de selección convocados por diferentes entidades públicas a nivel nacional, del análisis de la información se obtuvo la metodología más usada para determinar el valor referencial, para la muestra se tomo en cuenta procesos de selección de ADS, ADP, LP y CP. 4. ANALISIS DE LOS DATOS, EXPLICACION E INTERPRETACION. 4.1 BASE DE DATOS Y RESULTADO DE LAS ENCUESTAS En este punto analizaremos los principales problemas que afronta el órgano encargado de las contrataciones para determinar el valor referencial, para dicho análisis se ha encuestado a 56 profesionales logísticos encargados de la determinación del valor referencial en sus respectivas entidades. La encuesta comprende 10 preguntas de las cuales se pudo obtener los siguientes cuadros: CUADRO Nº 01 Total, Servicios , 32 Objeto más difícil al determinar el VR Total, Bienes, 14 Bienes Total, Obras, 10 Obras Servicios El Cuadro Nº 01 responde a la pregunta ―Señale en qué caso le resulto mas difícil determinar el valor referencial. (Marque solo una)”, apreciando que lamayor dificultad se encuentra en los procesos de servicios, debido a la complejidad y diversidad de servicios que se contrata, los que contienen términos de referencia individualizados por entidad, siendo más complejo obtener 2 fuentes para su determinación. 20 OPINIÓN Nº 141-2009/DTN 23 CUADRO Nº 02 Total, Total, Total, equipo mensajerí seguros, alimentos Total, Total,informátic a, 16 18Total, Total, pasajes alquiler o , 14 serv. aéreos, 13 Intermedi inmuebles material médico, alquiler Total, , 11 acion Total, 10 inmuebles vehículos, laboral, 9 alimentos, Total, 8 7 consultorí Total, consultoría Total, Total, a, 5 software, Total, Total, medicame muebles, 3 Total,publicidad telefonía, ntos, 2 2 obras, 1 , 1 1 equipo informático 3 casos en los que existió mayor dificultad al determinar el VR El Cuadro Nº 02 responde a la pregunta ―Señale tres (3) casos en los que tuvo mayor dificultad al determinar el valor referencial” apreciando que lamayor dificultad se encuentra en los procesos seguros, cuyas requerimientos son a media de cada entidad y solo existen aproximadamente 4 proveedores en el mercado. Luego encontramos los servicios de mensajerías, complejidad que se representa sobre todo en los procesos de mensajería a nivel nacional donde es obligatorio presentar precios unitarios diversos, los que representan un gran esfuerzo del proveedor, cotizando los múltiples destinos solicitados. Asimismo, la dificultad se presenta en los procesos de equipo informático por la renovación tecnológica constante. CUADRO Nº 03 Total, cotiza precios elevados, 27 2 problemas al determinar el Total, cotiza precios VR,demora respecto a los Total, poco elevados interes en mucho en PROVEEDORES cotizar, 26 cotizar, demora mucho 26 en Total, nocotizar cotiza no cotiza pedido de pedido de AU, 25 AU poco interes en cotizar El Cuadro Nº 03 responde a la pregunta ―marque los dos (2) principales problemas que ha identificado al determinar el valor referencial, respecto a los PROVEEDORES:” apreciando que las cuatro opciones representan un problema para los logísticos al momento de determinar el valor referencial, teniendo una ligera ventaja que los proveedores cotizan a precios muy elevados y que el proveedor demora o tiene poco interés en cotizar. 24 CUADRO Nº 04 Total, Demora Falta de capacitación Total, validación técnica de Dificultad en obtener 2 cotización fuentes, 28 Demora validación por AU, 36 Total, técnica de cotización normativa por AU rigurosa, 14 Dificultad en obtener 2 fuentes 2 problemas al determinar el valor referencial, respecto a la Total, Falta ENTIDAD de capacitación, 12 normativa rigurosa El Cuadro Nº 04 responde a la pregunta ―marque los dos (2) principales problemas que ha identificado al determinar el valor referencial, respecto a la ENTIDAD” apreciando que la demora del área usuaria en dar la validación técnica a las cotizaciones representa el mayor problema para los logísticos al determinación del valor referencial, lo que retrasaría sus procesos de contrataciones, hecho que va sumado a la dificultad en obtener 02 fuentes. CUADRO Nº 05 Total, Menor Metodología que precio, 35 COMÚNMENTE emplea al Total, determinar el VR promedio promedio , 17 Menor precio El Cuadro Nº 05 responde a la pregunta ―Marque lametodología que COMÚNMENTE emplea al determinar el valor referencial (marque solo una)” apreciando que la metodología más usada al determinar el valor referencial es la del menor precio, lo que podría implicar que se esté comprando bienes de mala calidad y de corta duración, debiendo tener presente que el principio de economía no significa comprar lo más barato. 25 CUADRO Nº 06 Total, promedio , 45 Total, promedio Menor precio, 46 Todos los métodos que se utiliza al determinar el estructura Total, de costos Moda VR Total, estructuraTotal, Total, de costos,Mayormediana, 2 precio, 4 3 Total, estadística Mayor precio porcentaj , 12 e de MP, 8 mediana El Cuadro Nº 06 responde a la pregunta ―Marque todos los métodos que utilizo al determinar el valor referencial” apreciando que la metodología más usada al determinar el valor referencial es la del menor precio y la del precio promedio, pero también nos permite identificar que existe un pequeño grupo que se sale de lo común y lo determina por un métodos más complejo y correcto como es la estructura de costos y algunos más innovadores como la moda, la mediana o un porcentaje del menor precio. CUADRO Nº 07 Total, catálogo de precios, 26 Total, directivacatálogo de OSCE, 38precios Propuesta para mejorar la determinación deldirectiva VR Entidad Total, directiva Entidad, 14 Total, una fuente, 16 directiva OSCE una fuente El Cuadro Nº 07 responde a la pregunta ―marque dos (2) opciones que propondría para mejorar la determinación del valor referencial” apreciando que las opciones que tienen mayor aceptación son la creación de un catalogo de precios por regiones, con los montos adjudicados en el SEACE y sea el OSCE quien elabore una directiva que fije lineamientos generales para la determinación del valor referencial, hechos que ayudarían a determinar un valor referencial acorde con el mercado. CUADRO Nº 08 Total, no, Propondría 30una modificación a la4 y 8 meses antigüedad del valor6 y…12 meses Total, 6 y Total, 4 y 8 meses, 10 12 meses , 9 26 no sin vigencia Total, sin vigencia, 2 El Cuadro Nº 08 responde a la pregunta ―Propondría una modificación a la antigüedad del valor referencial” apreciando que la mayoría de logísticos encuestados concuerda que el plazo contendió en la norma es el correcto. 4.2 BASE DE DATOS Y RESULTADOS DE LA VERIFICACIÓN DE RESÚMENES EJECUTIVOS EN EL SEACE Ahora pasaremos al análisis de la base de datos obtenida por el grupo de trabajo, sobre los principales métodos empleados por los operadores logísticos para determinar el valor referencial, los que se encuentran descritos en el resumen ejecutivo publicado en el SEACE, para dicho análisis se ha tomado una muestra nacional de 279 procesos de selección de los cuales se obtuvo los siguientes cuadros. CUADRO Nº 09 Total, Estructura de menor más usada, Metodología Costos precio, fuente Resumen Ejecutivo 155 exp. Técnico SEACE Total, Total, Total, exp. Estructura Técnico, Total, de Costos,20 Mayor 8 Precio, 1 Mayor Precio promedio, 69 Total, Total, Total, menor precio única Valor MONTO cotización, Ajustado, PREINVERS 13 MONTO 6 ION, 3 PREINVERSION En el Cuadro Nº 09, se aprecia que en la muestra nacional, la mayor incidencia en la metodología de determinación del valor referencial la encontramos en el menor precio y el precio promedio, lo cual nos permite verificar el análisis realizado en el Cuadro Nº 05 producto de las encuestas realizadas. CUADRO Nº 10 Total, ADP Total, ADS menor menor precio, 48 precio, 45 ADP Estructura de Metodología Total, más CP usada por Costos menor proceso precio, 41 ADP exp. Técnico Total, ADP promedio, 28 LP Total, CP ADP Total, menorTotal, precio LP menor promedio,Total, LP promedio, precio, 21 20 exp. Total, 18 Total, ADP Total, ADP Total, CP LP ADP Total, ADP Total, ADP Total, CP CPMONTOTotal, Total, ADS Total, LP Técnico, 13MONTO Total, CP Total, LP Estructura Total, CP Total, LP MONTO MONTO PREINVERSION exp. única Total, ADS única única Valor Valor exp. única de Costos, 7 Estructura PREINVERSI PREINVERSI PREINVERSI Técnico, 5cotización, cotización, 5Mayor ADP 3 3 1ON, cotización, 3de Costos, 3promedio Ajustado, 32 Técnico, 2 1 Ajustado, ON, 1 promedio, ON, 1 Precio, 1cotización, 27 En el Cuadro Nº 10, se aprecia que en la muestra nacional, la mayor incidencia en la metodología de determinación del valor referencial por proceso de selección también se encuentra el menor precio y el precio promedio, siendo preocupante que en licitaciones y concursos públicos se tenga la determinación del valor referencial con una sola cotización. CUADRO Nº 11 Total, Total, bienes Estructura bienes servicios Metodología más usada por de Costos menor menor Total, objeto precio, 79 precio, 73Total, bienes bienes Mayor Total, promedio, Precio servicios Total, servicios promedio, 39 Total, obras bienes menor Total, Total, obrasTotal, Total, Total, servicios Total, Total, 30única exp. serviciosprecio Total,MONTO obras bienes servicios serviciosMONTO Total, obras bienes bienes cotización, Técnico, 18 Estructura Valor menor Valor exp.PREINVERSI única Estructura Mayor única PREINVERSI 11 promedio de Costos,bienes 7 Ajustado, 3 ON, Ajustado, 3 3 Técnico, 2 ON, 2 dePrecio, Costos, 1 1cotización, 1 precio, 1 cotización, 1 En el Cuadro Nº 11, se aprecia que en la muestra nacional, la mayor incidencia en la metodología de determinación del valor referencial por objeto del proceso también la encontramos en el menor precio y el precio promedio, identificando que la estructura de costos es la más usada en servicios debido a su más factible determinación por ser más fácil identificar los gastos en los que incurre el contratista al prestar dichos servicios. 5. CONCLUSIONES La metodología más usada al determinar el valor referencial es la del menor precio de las cotizaciones obtenidas en el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado. Lamayor dificultad para determinar el valor referencial se encuentra en los procesos de servicios, debido a la complejidad y diversidad de servicios que se contrata, siendo los más complicados los casos de seguros, mensajerías. Los mayores problemas que tienen los logísticos al momento de determinar el valor referencial es que los proveedores cotizan a precios muy elevados y que demora o tiene poco interés en cotizar. Otro gran problema que tienen los logísticos al momento de determinar el valor referencial es que el área usuaria demora en dar la validación técnica a las cotizaciones presentadas por los proveedores. Que existen métodos innovadores para determinar el valor referencial algunos más complejos y correctos como la estructura de costos y otros más innovadores como la moda, la mediana o un porcentaje del menor precio. Ayudaría en la determinación del valor referencial la creación de un catalogo de precios por regiones, con los montos adjudicados en el SEACE y que sea el OSCE quien elabore una directiva que fije lineamientos generales para la determinación del valor referencial. Existen algunos casos en que las entidades ven necesario determinar el valor referencial en licitaciones y concursos públicos con una sola cotización, asimismo, mayormente en servicios se ve que se puede determinar el valor referencial en función a una estructura de costos. 6. RECOMENDACIONES Si bien es cierto que la metodología más usada al determinar el valor referencial es la del menor precio, el personal logístico debería elegir el menor precio de las cotizaciones que ofrezcan las mejores condiciones de mercado, como garantía, plazo, soporte, capacitación, repuestos, etc. 28 Al ser más compleja la determinar del valor referencial en casos de servicios, como seguros y mensajerías o en bienes como equipo informático, se debería obligar al área usuaria a dar conformidad a la parte técnica de las cotizaciones de los proveedores y debería haber un trato más directo con el proveedor, con los controles correspondientes. Tomando en cuenta que los proveedores cotizan a precios muy elevados y que demora o tiene poco interés en cotizar, se debería invitar a cotizar a proveedores que tengan una mayor experiencia en contratar con el Estado, con proveedor que hayan manifestado su intención de cotizar e insistir en la presentación de dicha cotización, asimismo debería tener un registro de proveedores en la Entidad que manifiesten su compromiso de cotizar en caso sean requeridos. Dicho registro no impedirá que otros proveedores también puedan cotizar. Que el Jefe del Área o el Titular de la Entidad implemente políticas de agilización en la colaboración que debe brindar el área usuaria en la validación técnica a las cotizaciones presentadas por los proveedores. Para determinar el valor referencial por los métodos de la moda, la mediana o un porcentaje del menor precio se debe exigir una adecuada justificación o fundamento. Asimismo, se debe difundir en el caso de servicios la metodología de estructura de cotos. Que el OSCE cree un catalogo de precios por regiones, con los montos adjudicados en el SEACE y que elabore una directiva que fije lineamientos generales para la determinación del valor referencial. OSCE debe fiscalizar los procesos en los que se determine el valor referencial, en licitaciones y concursos públicos, con una sola cotización. 7. ANEXOS A1. Base de datos de la encuesta. A2. Base de datos de los 279 procesos obtenidos del SEACE, con la metodología utilizada al determinar el valor referencia. A3. 56 Encuestas realizadas al personal logístico. 8. BIBLIOGRAFIA. - Roberto Dromi, Licitación Pública, Editorial de Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2006. - Enrique Bernales Ballesteros, Análisis Comparado de la Constitución de 1993, Editorial Constitución y Sociedad,Tercera Edición, Noviembre 1997. - OPINIÓN N° 019-2009/DTN. - OPINIÓN N° 007-2009/DOP. - OPINIÓN Nº 141-2009/DTN. 29 ÍNDICE 30 INDICE 1. INTRODUCCIÓN 2.1. Planteamiento del Problema 2.2. Justificación del tema 2.3. Objetivo Principal 2.4. Objetivos Específicos 2.5. Limitaciones 2.6. Hipótesis 2.7. Metodología o Puntos a Tratar 2. MARCO TEORICO 2.1. Normativa de Contrataciones 2.2. Ingeniería Financiera 2.3. Mercados de Futuros 2.4. Modelos Estocásticos 3. METODOLOGÍA O PUNTOS A TRATAR 3.1. La Subasta Inversa en las Contrataciones del Estado 3.2. Verificación de Precios con el London Metal Exchange (LME). 3.3. Modelo de Referencia. 4. ANÁLISIS DE DATOS, EXPLICACIÓN E INTERPRETACIÓN 4.1. El valor del bien común tranzado bajo subasta inversa y su nexo entre las fases de contratación y los precios del London Metal Exchange. 4.2. Pago de Suministros (Bien Común) y su vinculación con el Mercado de Futuros. 5. CONCLUSIONES. 6. RECOMENDACIONES. 7. BIBLIOGRAFÍA Referencias Bibliográficas. Direcciones Electrónicas. 8. ANEXOS ANEXO 1: REAJUSTE DE PRECIOS, LICITACION PÚBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA Nº 002 2009-SEAL ANEXO 2: CALENDARIO DE EVENTOS PARA LA LICITACION PÚBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA Nº 002 -2009-SEAL Y SU EJECUCIÓN ANEXO 3: PRECIOS HISTÓRICOS DEL COBRE DE ACUERDO CON EL LONDON METAL EXCHANGE Y EL VALOR REFERENCIAL, MONTO ADJUDICADO Y PRECIO REAJUSTADO DE LA LICITACION PÚBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA Nº 002 -2009-SEAL ANEXO 4: DATOS TÉCNICOS Y ECONÓMICOS DE LOS CABLES Y CONDUCTORES ELECTRICOS DE LA LICITACION PÚBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA Nº 002 -2009-SEAL 31 1. INTRODUCCIÓN Este trabajo de investigación se basa en el concepto financiero que envuelve el pago de los contratos públicos y cuya base está en el consentimiento de la Buena Pro de un proceso de selección convocado mediante la modalidad de subasta inversa. Esta situación es de interés puesto que en una subasta inversa se adjudica el bien o servicio común al postor que ofertó el menor precio, dado que sus características técnicas están predefinidas y sólo cabe discutir el aspecto económico. Bajo esta premisa que sucede con aquellos suministros o bienes comunes que se comportan como commoditiesy su precio varía en el tiempo, debido a que su valor está condicionado por variables subyacentes propias del derivado financiero. En tal sentido se trata de analizar la normativa de contrataciones vigente bajo un enfoque de ―mercados de futuros‖ para proponer alternativas orientadas a perfeccionarla. PALABRAS CLAVES Normativa de Contrataciones Bien Común, Contrato, Ejecución Contractual, Fórmula de Reajuste, Garantía, Subasta Inversa, Suministro, Valor Referencial, Pagos Periódicos. Financieras Arbitraje, Commodities, Derivados, Ingeniería Financiera, Mercados de Futuros, Modelos Estocásticos, Precio al contado (spot), de futuro y a plazo (forward), posición larga (long), posición corta (short). 1.1. Justificación del tema. Tal como se acotó en la introducción es de importancia para la modalidad de subasta inversa, ver cuál es el tratamiento que se le debe aplicar a los bienes comunes que se comportan como commodities21. 1.2. Objetivo Principal. Proponer formas técnico-legales para proteger el contrato de un derivado financiero (bien común). 1.3. Objetivos Específicos. Analizar el comportamiento del Valor Referencial desde su aprobación hasta la culminación del contrato, con el precio del derivado financiero. Dar pautas generales para analizar un bien común que se comporta como un commodity. Proponer un modelo general de fórmula de reajuste para un bien común que se comporta como un commodity. 1.4. Limitaciones. Dado que es facultativo registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la fase de ejecución contractual, se ha asumido de acuerdo a la normativa de contrataciones los plazos de pago y entrega para el bien común a suministrarse. No se ha considerado el tipo de cambio, pues esto implicaría analizar este tipo de derivado financiero, lo cual no es objetivo del presente trabajo. Para todas las estimaciones financieras se ha asumido una tasa libre de riesgo constante. Se ha asumido que los bienes comunes no cuentan con costos de almacenamiento, transporte, entre otros. 1.5. Hipótesis. Probar que la norma de contrataciones no ha contemplado un tratamiento especial para los bienes comunes que se comportan como commodities. 1.6. Metodología o Puntos a Tratar. El trabajo tiene como metodología recabar información financiera y estadística, procesarla y compararla con la norma de contrataciones, con la finalidad de proponer conclusiones y/o recomendaciones orientadas a perfeccionarla. 2. MARCO TEORICO 2.1. Normativa de Contrataciones. En esta parte se hace mención al marco legal que tiene estrecha relación con la presente investigación. Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado (LCE) 21Un bien sobre el que sólo cabe discutir su precio, pues sus características se conocen de antemano, similar definición cuenta el bien común que define el artículo 90 del Reglamento de la LCE. 32 Artículo 27: Valor Referencial. Artículo 40: Cláusulas obligatorias en los contratos. Artículo 41: Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones. Artículo 42: Culminación del contrato. Artículo 44: Resolución de los contratos. Artículo 48: Intereses y Penalidades. Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) Artículo 12: Estudio de Posibilidades que Ofrece el Mercado. Artículo 13: Valor Referencial. Artículo 16: Antigüedad de Valor Referencial. Artículo 18: Disponibilidad Presupuestal. Numeral 1 y 4 del artículo 49: Fórmulas de Reajuste. Artículo 80: Características del proceso de Compra Corporativa. Artículo 90: Definición y Aplicación (Subasta Inversa). Artículo 148: Plazos y procedimiento para suscribir el Contrato. Artículo 149: Vigencia del Contrato. Artículo 151: Cómputo de Plazos. Artículo 158: Garantía de Fiel Cumplimiento. Artículo 160: Garantía por el Monto Diferencial. Artículo 167: Resolución de Contrato. Artículo 174: Adicionales y Reducciones. Artículo 176: Recepción y Conformidad. Artículo 180: Oportunidad de Pago. Artículo 181: Plazos para los Pagos. La articulación de la normativa señalada con el resto del marco teórico, se dará a lo largo del presente trabajo de forma implícita y/o explicita. 2.2. Ingeniería Financiera. La ingeniería financiera es un proceso que emplea instrumentos financieros existentes para crear un nuevo y mejor producto financiero, es decir implica el diseño, el desarrollo y la implementación de instrumentos y procesos financieros innovadores, y la formulación de soluciones creativas a problemas comunes en finanzas. Lo expuesto dista del análisis financiero, pues este se define como el proceso o el método de estudiar la naturaleza de algo, para determinar sus rasgos esenciales y sus relaciones, descifrando una situación, pero si se detecta un problema que hay que resolver como ―la necesidad de encontrar fórmulas más eficientes para la cobertura de riesgos‖, el mero análisis no basta, hay que crear una solución y es ahí donde entra a tallar la ingeniería financiera. La aplicación de la ingeniería financiera a los productos financieros ha motivado el desarrollo de innumerables productos que pueden quedar resumidos en cuatro figuras fundamentales: Contratos forward o a plazo Futuros financieros o sobre materias primas commodities22 Opciones23 Swaps24 Estos productos, calificados como ―derivados financieros‖25 permiten la construcción de una importante diversidad de productos financieros. 2.3. Mercados de Futuros. En términos generales en los mercados de futuros26 y de ―over-the-counter‖27 acontecen operaciones de cobertura, especulación y arbitraje28, que fijarán el precio o el valor del derivado financiero en un determinado momento. Para los 22Un bien sobre el que sólo cabe discutir su precio, pues sus características se conocen de antemano, similar definición cuenta el bien común que define el artículo 90 del Reglamento de la LCE. 23Las opciones son contratos que le dan al portador el derecho, pero no la obligación, de hacer algo durante cierto momento en el futuro. Existen 2 tipos de opciones: de compra y de venta (call and put). 24 Un swap, o permuta financiera, es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. 25Un derivado financiero o instrumento derivado es un producto financiero cuyo valor se basa en otras variables subyacentes más básicas, como por ejemplo: acciones, índices bursátiles, valores de renta fija, tipo de cambio, tipos de interés o también materias primas. 33 dos tipos de mercado antes descrito se emplean los contratos de futuros y los contratos a plazo (forward) respectivamente, siendo estos contratos un acuerdo para comprar (posición larga ―long‖) o vender (posición corta ―short‖) un activo en cierto momento en el futuro a un determinado precio, este precio recibe el nombre de ―precio del futuro‖ o ―precio forward‖, dependiendo el tipo de contrato que hayan pactado las partes. Tanto los precios de futuros como los precios forward se asumen generalmente iguales29 es decir un contrato de futuro es un contrato a plazo (forward) estandarizado. Lo anterior implica que el precio forward (o de futuro) es el valor futuro del precio al contado (spot) de mercado, vale decir cuando se acerca el mes de entrega de un contrato de futuros, el precio del futuro converge hacia el precio spot del activo subayacente. Para mostrar lo expuesto, supongamos primero que el precio del futuro está por encima del precio de contado (spot) durante el periodo de entrega. Esto daría lugar a una clara oportunidad de arbitraje 7. El resultado final será que el precio del futuro (o forward) va estar muy cerca del precio al contado (spot) durante el periodo de entrega. La Figura 2.1 ilustra la convergencia del precio del futuro (o forward) hacia el precio al contado (spot). Figura 2.1: Relación entre el precio del futuro y el precio al contado a medida que se aproxima el mes de entrega: (a) precio del futuro por encima del precio al contado, (b) precio del futuro por debajo del precio al contado. Fuente:Fundamentals of Futures and Options Markets En el caso de que no existiera arbitraje ni costo de mantenimiento el precio del futuro o precio forward sería: …(2.1) Con tasa de interés anual compuesta continuamente, T en años. Del mismo modo el valor del contrato de futuro o forward estandarizado tanto para la Entidad contratante, como para el contratista vendría dado por la figura 2.2 Son mercados organizados como la Bolsa de Valores de Lima (BVL), Chicago Board of Trade (CBOT), London Metal Exchange (LME), sólo por citar algunos. 27 Son mercados alternativos a los mercados organizados (futuros) y consiste en una red telefónica e informática de agentes sin presencia física de los mismos. 28 El arbitraje es la práctica de tomar ventaja de una diferencia de precio entre dos o más mercados: realizar una combinación de transacciones complementarias que capitalizan el imbalance de precios. El equilibro de arbitraje es una precondición para un equilibro económico general. 29Este supuesto se aplica al presente trabajo, por lo tanto las formulas que se emplean en los contratos forward tienen la misma validez para los contratos futuros. Cuando las tasas de interés son inciertas, en teoría hay diferencias. Una fuerte correlación positiva entre tasas de interés y el precio del activo implica que el precio de futuros será ligeramente mayor que el precio forward. Una fuerte correlación negativa implica lo contrario. 26 34 Figura 2.2: Valor del contrato de futuro o forward estandarizado Fuente:Fundamentals of Futures and Options Markets El valor de la posición larga (Entidad Pública que compra el activo o bien común) es: ( ) …(2.2) El valor de la posición corta (Contratista que vende el activo o bien común) es: ( ) …(2.3) La notación30 empleada en las ecuaciones 2.1, 2.2 y 2.3 se define a continuación: 2.4. Modelos Estocásticos. Este punto contiene en forma muy general y sin caer en la rigurosidad y formalidad matemática con la cual este tipo de temas deben ser tratados, los aspectos teóricos que explican la evolución de los precios de un derivado financiero (contrato de futuros o forward) en el tiempo. Los precios que se negocian en un mercado organizado (futuros) siguen procesos de markov, siendo este un tipo de proceso estocástico donde sólo el valor presente de una variable es relevante para predecir el futuro. En tal sentido, suponga que el precio de un ―bien común‖ que se comporta como un commodity, se cotiza en $100 ahora (precio spot o al contado). Si el precio sigue un proceso de markov, nuestras predicciones sobre el precio de dicho bien común no deberán verse afectadas por el precio que tuvo este hace una semana, un mes o un año. Sólo es relevante el precio actual para pronosticar. Cabe resaltar que la data histórica sobre los precios del bien común, pueden utilizarse para estimar el rendimiento y/o la volatilidad del mismo. Lo anterior dista con la forma habitual de pronosticar, la cual comúnmente se efectúa mediante modelos de regresión lineal, promedio, estacionalidad, entre otros, para estimar el valor o valores que tendrá la variable materia de análisis. 30 El tiempo ―0‖ no necesariamente es la fecha de firma del contrato, se trata únicamente de la fecha de análisis actual. 35 Se puede decir entonces que un proceso estocástico, está conformado por una serie de variables aleatorias (estocásticas) que evolucionan en función del tiempo31, recibiendo esta evolución en el tiempo el nombre de ―camino muestral‖. Estos caminos muestrales, pueden modelarse o simularse mediante el movimiento browniano 32 que es un tipo de proceso estocástico, siendo este proceso descrito mejor a través de las figuras 2.3 y 2.4 Figura 2.3: Simulación del movimiento browniano Fuente: Elaboración propia Figura 2.4: Simulación de caminos muestrales diferentes Fuente: Elaboración propia Se puede resumir las gráficas anteriores, diciendo que el camino muestral será mejor, sí el periodo (convocatoria hasta culminación del contrato por ejemplo) contiene más datos, para este trabajo los datos implican los precios diarios (spot) del bien común objeto de estudio. 3. 31 METODOLOGÍA O PUNTOS A TRATAR Para este trabajo en específico es en función al tiempo. también proceso de Wiener, estos pueden ser del tipo gaussiano o no gaussiano. 32Denominado 36 3.1. La Subasta Inversa en las Contrataciones del Estado. La subasta inversa es una herramienta que busca explotar el poder de negociación del estado, como el mayor comprador del país que es, los beneficios económicos reales de esta modalidad se aprecian cuando se tranzan grandes volúmenes monetarios y existe un mercado competitivo33. En tal sentido es necesario saber cuál es su participación dentro del mercado estatal, para mostrar la relevancia del trabajo y su alcance práctico. En la figura 3.1, se muestra la relación del Producto Bruto Interno del Perú con los montos adjudicados 34 en el mercado estatal durante el periodo fiscal 2009 en millones de dólares. Figura 3.1: La Subasta Inversa en el Mercado Estatal Peruano 2009 Fuente: Elaboración propia (Banco Central de Reserva del Perú y Reporte Anual de Contrataciones Públicas 2009) Del gráfico se aprecia que cerca del 19% de los bienes adjudicados corresponden a subasta inversa, de estos más del 50% corresponde a materiales de construcción (incluye materiales eléctricos) y combustibles. Este análisis previo permite focalizar la búsqueda de bienes comunes que pueden comportarse como commodities y tienen una participación significativa en el mercado estatal. Se mencionó que la subasta inversa tiene un mayor impacto si los volúmenes que se transen bajo esta modalidad son altos, en tal sentido aplicando el modelo de kraljic35, nuestra búsqueda debe centrarse en compras corporativas bajo subasta inversa o dicho de otra manera en los procesos de compra que denominaré como ―Subastas Inversas Corporativas”, que se hayan efectuado dentro del rubro de materiales de construcción que incluye materiales eléctricos y combustibles, dado que este rubro abarca la mitad de las subastas inversa adjudicadas. Efectuado lo anterior a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), se encontró que Entidades de FONAFE realizan ―Subastas Inversas Corporativas‖ para material eléctrico, siendo el proceso de selección Licitación Pública Por Subasta Inversa Electrónica Nº 002 -2009-SEAL, el que se desarrollará en el presente trabajo, y cuyo valor referencial es de US $ 7,800,548.56 (Siete millones ochocientos mil quinientos cuarenta y ocho con 56/100 Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica). Al revisar los 39 ítems (cables y conductores) que comprenden el proceso y después de analizar sus especificaciones técnicas, se concluyó trabajar sólo con el material eléctrico de cobre y no con el aluminio por dos motivos, uno técnico y el otro económico: El material eléctrico de aluminio (Al) es una aleación, mientras que el cobre (Cu) no. El modelo de kraljic, muestra las diferentes estrategias de compras a tener en cuenta, dependiendo la naturaleza del objeto a adquirirse. toma esta cifra, pues de suscribirse el contrato y ejecutarse sin ningún tipo de atraso o controversia contractual, será este el monto que entre a la economía peruana. 35 En septiembre de 1983, Harvard Business Review, publicó un artículo pionero por Peter Kraljic sobre la estrategia de compras que es ampliamente citado hoy como el comienzo de la transformación de la función de "comprar", algo que es visto como muy táctica para la contratación o gestión de la oferta y estratégico para la empresa. 33 34Se 37 El 66% del valor referencial (US $ 5,177,925.50) corresponde a cables y conductores de cobre, siendo el ―ítem 6‖36 el 42% del valor referencial. Lo expuesto permite verificar en mercados organizados o de futuros los precios del cobre, el cual es un commodity. 3.2. Verificación de Precios con el London Metal Exchange (LME). Como se mencionó en el marco teórico los ―mercados de futuros‖ son mercados organizados y dentro de estos están las Bolsas Financieras. Dado que los bienes comunes materia de análisis del presente trabajo, son conductores y cables de cobre, una de las principales bolsas de metales a nivel mundial es la de Londres (LME por sus siglas en inglés) es más, esta bolsa de metales se encuentra citada en la Licitación Pública Por Subasta Inversa Electrónica Nº 002 -2009-SEAL. A través del London Metal Exchange se puede acceder a información sobre metales no ferrosos (dentro de ellos está el cobre) y descargar previa suscripción gratuita, información sobre precios 37 de venta y compra (cash seller&settlement) diarios y obtener el ―camino muestral‖38 para el precio al contado (spot) del cobre. En los anexos se detalla la información recabada desde el mes de agosto de 2009 (mes donde se reciben las cotizaciones) hasta el mes de abril del 2010, fecha que se asume, concluyó39 el contrato sin ningún tipo de retraso o controversia. Cabe señalar que los precios promedios mensuales del cobre serán tomados para actualizar el monto adjudicado en la fase de ejecución contractual. 3.3. Modelo de Referencia. La presente parte está referida a la forma general, que se debería tener en cuenta para actualizar un monto adjudicado en la fase de ejecución contractual de bienes comunes que se comportan como commodities, para tal efecto se mencionó en el marco teórico que las variables que siguen un proceso de markov, sólo dependen de su estado inicial para realizar cualquier pronóstico en el futuro, sin importar que haya sucedido antes 40, en tal sentido la expresión 2.1, vista en el punto 2.3 Mercados de Futuros, acota que el precio forward o precio de futuro, depende del precio al contado (spot), por lo tanto extrapolando esta idea al caso de las contrataciones de bienes comunes que se comportan como commodities se propone lo siguiente: ( ) …(3.1) La notación empleada en la expresión 3.1 se define a continuación: ( ) Nótese que en el modelo de referencia 3.1, se efectúa una analogía entre el precio spot y el monto adjudicado (Pa) para obtener el precio de futuro y el pago del suministro (bien común) respectivamente. En estricto el precio spot o al contado no es igual al monto adjudicado (Pa), dado que precio spot, es producto de la compra y venta al contado del cobre y que está expresado en toneladas, mientras que el monto adjudicado (Pa) se ha obtenido mediante economía de escalas y el poder de negociación del comprador, en tal sentido este modelo de referencia permitirá evidenciar la volatilidad41 que tendrá el monto adjudicado (Pa) a lo largo de la fase de ejecución contractual. CABLE DE COBRE CONCENTRICO TIPO SET DE 2x4 mm2 Estos precios son al contado (spot) 38Se definió en el marco teórico que estos caminos muestrales son productos de procesos estocásticos. 39 Los plazos para la citación de suscripción de contrato, así como los plazos de entrega y los pagos respectivos, se han estimado de acuerdo al reglamento de la ley de contrataciones (Artículos 148, 149, 151, 180 y 181) y lo estipulado en las bases del procesos de selección Licitación Pública Por Subasta Inversa Electrónica Nº 002 -2009-SEAL. 40 El Artículo 16: Antigüedad de Valor Referencial, del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, no distingue este aspecto técnico. 41 Este punto tiene un impacto en el artículo 18: Disponibilidad Presupuestal del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 36 37 38 4. ANÁLISIS DE DATOS, EXPLICACIÓN E INTERPRETACIÓN 4.1. El valor del bien común tranzado bajo subasta inversa y su nexo entre las fases de contratación y los precios del London Metal Exchange. Los temas vistos en los puntos anteriores convergen en esta parte, es importante resaltar que los datos que han sido procesados para el comportamiento del valor referencial, el monto adjudicado y el pago de los suministros así como el precio del cobre se encuentran detallados en los anexos. Tal como sugiere el título 4.1, nos encontramos entre la comparación del precio del cobre (London Metal Exchange) y los diferentes montos (en dólares norteamericanos) que toman los cables y conductores de cobre a lo largo de los actos preparatorios, proceso de selección y ejecución contractual, como se puede apreciar en la figura 4.1 a continuación. Figura 4.1: Fases de Contratación y Precio Spot Históricodel Cobre Fuente: Elaboración propia (Licitación Pública Por Subasta Inversa Electrónica Nº 002 -2009-SEAL y London Metal Exchange - LME) Se aprecia en el gráfico señalado arriba que aprobado el expediente de contratación, el valor referencial está por encima del precio al contado (spot) del London Metal Exchange. Dentro del resumen ejecutivo42 no se ha evidenciado cuál es la metodología de ―mercados de futuros‖, para pronosticar el valor referencial, esto puede ser debido a que en las cotizaciones los proveedores ya hayan efectuado esta parte, en tal sentido asumiendo que el valor referencial es el precio de futuro en el mes de abril de 2010 y el precio spot corresponde al mes de agosto de 2009, se estima que la tasa libre de riesgo es del 18%, la cual hace posible que durante la fase de proceso de selección, el valor referencial este cerca del precio spot. Es importante apreciar que los postores se alejan del precio spot y por ende del valor referencial durante el periodo de lances, ya que especulan que el precio del cobre podría bajar y prueba de ello es la tasa libre de riesgo del 18% estimada, sin embargo esto no fue así tal como se evidencia en la fase contractual, donde por momentos el monto a pagar está por encima o por debajo del precio spot. En el siguiente punto se tratará con más detalle las implicancias económicas de la ejecución contractual y su nexo con la normativa de contrataciones. 4.2. Pago de Suministros (Bien Común) y su vinculación con el Mercado de Futuros. Se mencionó que las Entidades de FONAFE, requieren cables y conductores de cobre en una cantidad equivalente a 741.13 Toneladas, siendo el ―ítem 6‖43 el que pesa 500.15 Toneladas y cuyo monto es el 42% del valor referencial, en tal sentido se analizará con el ―ítem 6‖, el valor del contrato mediante la posición larga (long) de las Entidades Contratantes y la posición corta (short) del Contratista. 42 Artículo 43 12: Estudio de posibilidades que ofrece el mercado, del Reglamento de la Ley de Contrataciones CABLE DE COBRE CONCENTRICO TIPO SET DE 2x4 mm2 39 En el siguiente cuadro 4.2, se resume los resultados obtenidos. Mes K F0 Long Short Toneladas Pago (US $) Febrero 7,384.65 6,179.19 -1,318.99 1,318.99 150.04 1,108,029.51 Marzo 6,846.58 6,179.19 -741.28 741.28 150.04 1,027,294.08 Abril 7,461.23 6,179.19 -1,445.50 1,445.50 200.06 1,492,692.49 Total 500.15 3,628,016.09 Cuadro 4.2: Pago de Suministro y Arbitraje44 del ―ítem 6‖45 Fuente: Elaboración propia (Licitación Pública Por Subasta Inversa Electrónica Nº 002 -2009-SEAL y London Metal Exchange - LME) Para sintetizar el cuadro mostrado arriba, existe un desbalance en la posición larga y corta que favorece al contratista, hay que tener en cuenta que en los mercados de futuros, la comparación directa es válida dado que el precio de entrega y de pago es el mismo (precio spot), en caso del Estado Peruano no es así pues de acuerdo a norma46 se entrega el bien y luego de diez días (si no existiera observación) se procede al pago. Lo importante es que el monto total de pago deducido 47 está por encima del 9% del valor referencial y 17% del monto adjudicado. Un tema importante es que no se ha contemplado el tipo de cambio y la gestión que este debería tener por el monto que aquí se está analizando. Finalmente, queda claro que el precio de futuro o forward de un bien común que se comporta como un commodity, tenderá a estar muy cerca del precio spot o de fecha de pago, siempre que la tasa libre de riesgo se mantenga constante48, tal como se señalo en el marco teórico. 5. CONCLUSIONES Luego del desarrollo y presentado los resultados alcanzados en este trabajo se ha arribado a las siguientes conclusiones importantes: Lo primero que se advierte del trabajo, es que los pagos de suministros (bienes comunes) que se comportan como commodities, pueden estar por debajo o por encima del valor referencial, así como del monto adjudicado. Son críticos los procesos que se siguen para formalizar el valor referencial en los actos preparatorios, pues como se ha señalado los derivados financieros cambian en el tiempo y la fecha del precio spot debe ser lo más cercano posible a la fecha de aprobación del expediente, ya que con este valor se pronostica el valor que tendrá el derivado financiero, es decir el valor referencial del proceso de selección y con ello la disponibilidad presupuestal que garantice las responsabilidades contractuales de la Entidad. Finalmente, las garantía de fiel cumplimiento y por monto diferencial de propuesta, tal y como están concebidas (cobertura económica llana) podrían desproteger económicamente a la Entidad que esté adquiriendo bienes comunes que se comporten como commodities. 6. RECOMENDACIONES Se ha visto conveniente por lo amplio del tema, la cantidad de artículos normativos implicados, así como los conceptos técnicos empleados en el presente trabajo, centrarse en una recomendación técnica y otra legal: Recomendación Técnica Se refiere al arbitraje financiero o económico no al de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. CABLE DE COBRE CONCENTRICO TIPO SET DE 2x4 mm2 46 Artículo 181: Plazos para los Pagos, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 47 Para la fase de ejecución contractual se ha supuesto que se ha cumplido con los plazos de la normativa y que no ha existido ningún tipo de controversia durante la ejecución del contrato. 48 En el presente caso se estimó que se habría considerado 18%, aunque debido al comportamiento del precio spot del cobre se hubiese ajustado una tasa equivalente al 30% aproximadamente. 44 45 40 Se sugiere identificar en el listado de bienes y servicios comunes, cuales de estos reciben el tratamiento de commodities, para establecer pautas, recomendaciones o directivas que faciliten su adquisición por parte de las Entidades Públicas que los demanden. Recomendación Legal En el reglamento de la ley de contrataciones se ha previsto un artículo 175º, ampliación del plazo contractual, se ha visto su correspondiente en variaciones de monto a pagar en la fase contractual y el más cercano o semejante es el artículo 174º, adicionales y reducciones, pero tal como señala este artículo, está referido a la cantidad de prestaciones para alcanzar la finalidad del contrato. En tal sentido que sucede si el valor del contrato (no la cantidad de prestaciones) sube o cae y con ello se ve afectada la finalidad del contrato, este aspecto al no estar normado, podría devenir en una posible controversia que resulte desfavorable para la Entidad o el Contratista y con ello dejar desabastecida a la Entidad Contratante, dado que no se ha reglamentado y gestionado adecuadamente el riesgo financiero que trae consigo la ejecución de un derivado financiero. 7. BIBLIOGRAFÍA Referencias Bibliográficas. [1] J. Banks. Discrete-Evente System Simulation. Prencite Hall. (2011) [2] A. Baird. Option Market Making: Trading and Risk Analysis for the Financial and Commodity Option Markets. Wiley Finance. (1992) [3] A. Taha. Investigación de Operaciones. Pearson Educación. (2004) [4] D. Applebaum. Lévy processes and stochastic calculus. CambridgeUniversity Press. (2004) [5] G. Reklaitis, A. Ravindran and K. Ragsdell. Engineering Optimization. Wiley. (1983) [6] H. Mendoza. La simulación contra la corrupción en las compras públicas. RevistaHolística - PUCP. (2007) 8-16 [7] J. Hull. Fundamentals of Futures and Options Markets. Prentice Hall (2004) [8] OSCE. Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. Ministerio de Economía y Finanzas - Perú. (2009) [9] P. Glasserman. Monte Carlo methods in financial engineering. Springer-Verlag. (2004). Direcciones Electrónicas. Banco Central de Reserva del Perú <http://www.bcrp.gob.pe> Acceso en: 4 de julio de 2011 Diferencia entre Forward, Futuros y Opciones <http://www.infomercados.com/formacion/termino/?id=1006&height=250&width=55> Acceso en: 4 de julio de 2011 Ingeniería Financiera <http://es.wikipedia.org/wiki/Ingenier%C3%ADa_financiera> Acceso en: 4 de julio de 2011 London Metal Exchange (LME) <http://www.lme.com> Acceso en: 4 de julio de 2011 Licitación Pública Por Subasta Inversa Electrónica Nº 002 -2009-SEAL <http://www.seace.gob.pe/Default.asp?_CALIFICADOR_=PORTLET.1.47.0.3.10&_REGIONID_=1&_PORTLETID_=47 &_PRIVILEGEID_=5&_ORDERID_=0&_PAGEID_=3&_CONTENTID_=10&_USERID_=%3C%21--USERID-%3E&_EVENTNAME_=&_OBJECTFIRE_=&_OBJECTEVENT_=&scriptdo=PKU_OPNEGOCIO.doviewficha&lpnombre _sigla_entidad=SOCIEDAD+ELECTRICA+DEL+SUR+OESTE+S.A.&lpf_registro=&lpcodobjeto=&lpproc_tipo=1&lpproc _num=&lpanhoentidad=2009&lpproc_sigla=&lpdep_codigo=&lpitem_descripcion=&lptipobien=&lpgrupobien=&lppagen um=&lpinproclose=0&lpcodentidad=&lpcodtiposubasta=2&aplicatribunal=&lpproc_numtrib=&lpanhoentidadtrib=&lpnco nvoca=1427555 > Acceso en: 4 de julio de 2011 Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) <http://www.osce.gob.pe/> Acceso en: 4 de julio de 2011 Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) 41 <http://www.seace.gob.pe/> Acceso en: 4 de julio de 2011 The Kraljic Portfolio Purchasing Model <http://www.mindtools.com/pages/article/newSTR_49.htm> Acceso en: 4 de julio de 2011 What is the Financial Engineer? <http://www.wisegeek.com/what-is-financial-engineering.htm> Acceso en: 4 de julio de 2011 8. ANEXOS ANEXO 1: REAJUSTE DE PRECIOS, LICITACION PÚBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA Nº 002 2009-SEAL Extraído de las Bases de la citada licitación Cables de Cobre: P = Po + ((LMECi – LMECo)/1000)KC Donde: P: Precio ajustado (US$/Mt). Po: Precio inicial ofertado en la propuesta (US$/Mt). LMECi: Cobre Grade A, Cash seller&settlement de acuerdo con London Metal Exchange (LME), en US$/Tonelada promedio del mes anterior de la facturación. LMECo: Base para la propuesta = (US$/Ton) (Promedio del mes antes de la cotización). KC: Coeficiente de Contenido de Cobre del cable (Kg/Mt). Si como consecuencia de las fluctuaciones del mercado los precios disminuyen, El Proveedor está obligado a comunicar la nueva lista de precios de los CABLES en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles. La omisión de esta comunicación podrá ser considerada como un incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales esenciales‖. ANEXO 2: CALENDARIO DE EVENTOS PARA LA LICITACION PÚBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA Nº 002 -2009-SEAL Y SU EJECUCIÓN Evento Mes que se efectuan cotizaciones Aprobación de Expediente Convocatoria Inscripcion de participantes, registro y presentacion de propuestas Apertura de propuestas y periodo de lances Otorgamiento de la buena pro Buena pro consentida Citación para suscripción de contrato (**) Suscripción del contrato (**) Primera entrega A y B (**) Pago de Primera Entrega A y B (**) Primera entrega C (**) Pago de Primera Entrega C (**) Segunda entrega A y B (**) Pago de Segunda Entrega A y B (**) Día Mes Precio Promedio Mensual en US$/Tonelada (Cu)* Martes Agosto Septiembre Octubre 6180.79 6196.39 6287.98 Octubre Noviembre 6287.98 - 6675.6 Viernes Noviembre 6675.60 Lunes Viernes Noviembre Diciembre 6675.60 6977.10 08/12/2009 Martes Diciembre 6977.10 22/12/2009 21/01/2010 Viernes Lunes Lunes Viernes Lunes Lunes Diciembre Enero Febrero Febrero Febrero Febrero 6977.10 7386.25 6848.18 6848.18 6848.18 6848.18 Jueves Marzo 7462.83 Fecha Inicio Fecha Fin 20/10/2009 22/09/2009 20/10/2009 21/10/2009 20/11/2009 20/11/2009 20/11/2009 23/11/2009 04/12/2009 23/11/2009 01/02/2010 05/02/2010 15/02/2010 22/02/2010 04/03/2010 Segunda entrega C (**) 08/03/2010 Lunes Marzo 7462.83 Pago de Segunda Entrega C (**) 18/03/2010 Jueves Marzo 7462.83 Tercera entrega C (**) 11/04/2010 Miércoles Abril 7745.08 Pago de Tercera Entrega C (**) 21/04/2010 Miércoles Abril 7745.08 (*) / Cobre (Cu) Grade A, Cash seller & settlement de acuerdo con London Metal Exchange (LME) (**) / Se han estimado de acuerdo a la norma de contrataciones y se ha considerado que el bien común está conforme. A: Cantidades Menores a 10 mil metros B: Cantidades Mayores a 10 mil metros y menores a 30 mil metros C: Cantidades Mayores a 30 mil metros 42 ANEXO 3: PRECIOS HISTÓRICOS DEL COBRE DE ACUERDO CON EL LONDON METAL EXCHANGE Y EL VALOR REFERENCIAL, MONTO ADJUDICADO Y PRECIO REAJUSTADO DE LA LICITACION PÚBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA Nº 002 -2009-SEAL Nº Fecha (*) 1 03/08/2009 Precio Diario del Cobre en US$/Tonelada (Cu)** 5972.0 2 04/08/2009 5917.0 3 05/08/2009 6132.0 4 06/08/2009 6035.0 5 07/08/2009 5964.0 6 10/08/2009 6197.0 7 11/08/2009 6136.0 8 12/08/2009 6029.0 9 13/08/2009 6419.0 10 14/08/2009 6386.0 11 17/08/2009 6096.0 12 18/08/2009 6116.0 13 19/08/2009 5947.0 14 20/08/2009 6122.0 15 21/08/2009 6135.0 16 24/08/2009 6361.0 17 25/08/2009 6285.5 18 26/08/2009 6305.0 19 27/08/2009 6261.0 20 28/08/2009 6490.5 21 31/08/2009 6490.5 22 01/09/2009 6240.5 23 02/09/2009 6080.0 24 03/09/2009 6280.0 25 04/09/2009 6280.0 26 07/09/2009 6297.5 27 08/09/2009 6465.5 28 09/09/2009 6415.5 29 10/09/2009 6305.0 30 11/09/2009 6290.0 31 14/09/2009 6144.5 Valor Referencial, Adjudicado y Con Factor de Ajuste Promedios del Cobre (Cu) US$/Tonelada 32 15/09/2009 6156.0 (*) / Las fechas no contemplan días festivos, ni sábados ni domingo (**) / Cobre (Cu) Grade A, Cash seller&settlement de acuerdo con London Metal Exchange (LME) 43 Nº Fecha (*) 33 16/09/2009 Precio Diario del Cobre en US$/Tonelada (Cu)** 6315.5 Valor Referencial, Adjudicado y Con Factor de Ajuste Promedios del Cobre (Cu) US$/Tonelada 34 17/09/2009 6302.0 35 18/09/2009 6231.0 36 21/09/2009 6089.0 37 22/09/2009 6295.5 38 23/09/2009 6111.0 6980.9 39 24/09/2009 6089.5 6980.9 40 25/09/2009 5966.0 6980.9 41 28/09/2009 5896.0 6980.9 42 29/09/2009 5934.5 6980.9 43 30/09/2009 6136.0 6980.9 44 01/10/2009 6082.0 6980.9 45 02/10/2009 5872.0 6980.9 46 05/10/2009 5856.0 6980.9 47 06/10/2009 6042.0 6980.9 48 07/10/2009 6060.5 6980.9 49 08/10/2009 6241.5 6980.9 50 09/10/2009 6265.5 6980.9 51 12/10/2009 6236.0 6980.9 52 13/10/2009 6282.0 6980.9 53 14/10/2009 6192.0 6980.9 54 15/10/2009 6077.0 6980.9 55 16/10/2009 6160.5 6980.9 56 19/10/2009 6260.0 6980.9 57 20/10/2009 6444.0 6980.9 58 21/10/2009 6346.0 6980.9 59 22/10/2009 6565.5 6980.9 60 23/10/2009 6640.0 6980.9 61 26/10/2009 6675.5 6980.9 62 27/10/2009 6563.0 6980.9 63 28/10/2009 6475.0 6980.9 64 29/10/2009 6424.5 6980.9 65 30/10/2009 6575.0 6980.9 66 02/11/2009 6473.0 6980.9 67 03/11/2009 6395.5 6980.9 68 04/11/2009 6571.0 6980.9 69 05/11/2009 6527.5 6980.9 70 06/11/2009 6532.0 6980.9 71 09/11/2009 6565.0 6980.9 (*) / Las fechas no contemplan días festivos, ni sábados ni domingo (**) / Cobre (Cu) Grade A, Cash seller&settlement de acuerdo con London Metal Exchange (LME) 44 10/11/2009 Precio Diario del Cobre en US$/Tonelada (Cu)** 6475.0 Valor Referencial, Adjudicado y Con Factor de Ajuste Promedios del Cobre (Cu) US$/Tonelada 6980.9 73 11/11/2009 6595.5 6980.9 74 12/11/2009 6475.0 6980.9 75 13/11/2009 6500.0 6980.9 76 16/11/2009 6700.5 6980.9 77 17/11/2009 6761.0 6980.9 78 18/11/2009 6926.0 6980.9 79 19/11/2009 6761.0 6980.9 80 20/11/2009 6731.0 6980.9 81 23/11/2009 6945.5 6312.5 82 24/11/2009 6865.0 6312.5 83 25/11/2009 6914.0 6312.5 84 26/11/2009 6904.5 6312.5 85 27/11/2009 6755.0 6312.5 86 30/11/2009 6814.5 6312.5 87 01/12/2009 6990.0 6312.5 88 02/12/2009 7055.0 6312.5 89 03/12/2009 7071.0 6312.5 90 04/12/2009 7026.0 6312.5 91 07/12/2009 6920.0 6312.5 92 08/12/2009 6800.5 6312.5 93 09/12/2009 6946.0 6312.5 94 10/12/2009 6900.5 6312.5 95 11/12/2009 6841.0 6312.5 96 14/12/2009 6915.0 6312.5 97 15/12/2009 6800.0 6312.5 98 16/12/2009 6945.0 6312.5 99 17/12/2009 6900.0 6312.5 100 18/12/2009 6840.0 6312.5 101 21/12/2009 6880.0 6312.5 102 22/12/2009 6856.0 6807.3 103 23/12/2009 6901.0 6807.3 104 24/12/2009 7070.0 6807.3 105 29/12/2009 7221.0 6807.3 106 30/12/2009 7295.0 6807.3 107 31/12/2009 7346.0 6807.3 108 04/01/2010 7464.0 7108.8 109 05/01/2010 7436.0 7108.8 Nº Fecha (*) 72 110 06/01/2010 7587.5 7108.8 (*) / Las fechas no contemplan días festivos, ni sábados ni domingo (**) / Cobre (Cu) Grade A, Cash seller&settlement de acuerdo con London Metal Exchange (LME) 45 07/01/2010 Precio Diario del Cobre en US$/Tonelada (Cu)** 7594.0 Valor Referencial, Adjudicado y Con Factor de Ajuste Promedios del Cobre (Cu) US$/Tonelada 7108.8 112 08/01/2010 7446.0 7108.8 113 11/01/2010 7685.0 7108.8 114 12/01/2010 7425.0 7108.8 115 13/01/2010 7391.0 7108.8 116 14/01/2010 7454.0 7108.8 117 15/01/2010 7405.5 7108.8 118 18/01/2010 7507.0 7108.8 119 19/01/2010 7442.0 7108.8 120 20/01/2010 7446.0 7108.8 121 21/01/2010 7347.0 7108.8 122 22/01/2010 7240.0 7108.8 123 25/01/2010 7409.0 7108.8 124 26/01/2010 7306.0 7108.8 125 27/01/2010 7244.0 7108.8 126 28/01/2010 7042.0 7108.8 127 29/01/2010 6854.0 7108.8 128 01/02/2010 6675.0 7518.0 129 02/02/2010 6865.0 7518.0 130 03/02/2010 6853.0 7518.0 131 04/02/2010 6571.0 7518.0 132 05/02/2010 6242.0 7518.0 133 08/02/2010 6329.0 7518.0 134 09/02/2010 6485.0 7518.0 135 10/02/2010 6610.5 7518.0 136 11/02/2010 6672.5 7518.0 137 12/02/2010 6766.0 7518.0 138 15/02/2010 6841.0 7518.0 139 16/02/2010 6940.0 7518.0 140 17/02/2010 7119.5 7518.0 141 18/02/2010 7086.0 7518.0 142 19/02/2010 7193.0 7518.0 143 22/02/2010 7338.0 7518.0 144 23/02/2010 7227.0 7518.0 145 24/02/2010 7032.0 7518.0 146 25/02/2010 7046.0 7518.0 147 26/02/2010 7072.0 7518.0 148 149 01/03/2010 02/03/2010 7335.0 7359.0 6979.9 6979.9 Nº Fecha (*) 111 46 150 03/03/2010 7483.5 6979.9 (*) / Las fechas no contemplan días festivos, ni sábados ni domingo (**) / Cobre (Cu) Grade A, Cash seller&settlement de acuerdo con London Metal Exchange (LME) 03/03/2010 Precio Diario del Cobre en US$/Tonelada (Cu)** 7483.5 Valor Referencial, Adjudicado y Con Factor de Ajuste Promedios del Cobre (Cu) US$/Tonelada 6979.9 151 04/03/2010 7485.5 6979.9 152 05/03/2010 7466.5 6979.9 153 08/03/2010 7541.5 6979.9 154 09/03/2010 7395.0 6979.9 155 10/03/2010 7524.0 6979.9 156 11/03/2010 7384.5 6979.9 157 12/03/2010 7470.0 6979.9 158 15/03/2010 7330.0 6979.9 159 16/03/2010 7341.5 6979.9 160 17/03/2010 7488.0 6979.9 161 18/03/2010 7476.0 6979.9 162 19/03/2010 7461.0 6979.9 163 22/03/2010 7300.5 6979.9 164 23/03/2010 7404.5 6979.9 165 24/03/2010 7310.5 6979.9 166 25/03/2010 7347.0 6979.9 167 26/03/2010 7490.5 6979.9 168 29/03/2010 7635.0 6979.9 169 30/03/2010 7786.0 6979.9 170 31/03/2010 7830.0 6979.9 171 01/04/2010 7881.0 7594.6 172 06/04/2010 7950.5 7594.6 173 07/04/2010 7908.0 7594.6 174 08/04/2010 7795.5 7594.6 175 09/04/2010 7896.0 7594.6 176 12/04/2010 7915.0 7594.6 177 13/04/2010 7845.0 7594.6 178 14/04/2010 7924.5 7594.6 179 15/04/2010 7875.0 7594.6 180 16/04/2010 7905.5 7594.6 181 19/04/2010 7656.0 7594.6 182 20/04/2010 7787.0 7594.6 183 21/04/2010 7666.0 7594.6 184 22/04/2010 7661.0 7594.6 185 23/04/2010 7660.0 7594.6 186 26/04/2010 7760.0 7594.6 Nº Fecha (*) 150 47 187 27/04/2010 7645.0 7594.6 188 28/04/2010 7410.5 7594.6 189 29/04/2010 7395.0 7594.6 190 30/04/2010 7365.0 7594.6 (*) / Las fechas no contemplan días festivos, ni sábados ni domingo (**) / Cobre (Cu) Grade A, Cash seller&settlement de acuerdo con London Metal Exchange (LME) ANEXO 4: DATOS TÉCNICOS Y ECONÓMICOS DE LOS CABLES Y CONDUCTORES ELECTRICOS DE LA LICITACION PÚBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA Nº 002 -2009-SEAL 48 49 INDICE 1. INTRODUCCIÓN 2.1. Objetivo 2.2. Justificación 2.3. Limitaciones 2.4. Hipótesis 2.5. Metodología 2. MARCO TEÓRICO 3.1. Contratación Pública Sostenible 3.2. Enfoque al desarrollo de capacidades: proceso de Desarrollo de Capacidades 3. ANÁLISIS DE DATOS 4.1. Mejorar elimpacto medioambiental delsector público 4.2. Necesidad deinformación ycapacitación para unamejor utilización de los criterios decontratación sostenible 4. IMPLEMENTACIÓN DE ACTIVIDADES DE DIFUSIÓN Y CAPACITACIÓN 5. CONCLUSIONES 6. BIBLIOGRAFÍA 50 1. INTRODUCCIÓN En los últimos años, el Perú ha tomado una senda de crecimiento económico sostenido, al mismo tiempo que ha incrementado considerablemente las condiciones de bienestar de sus habitantes. Ambos procesos requieren de un sistema de contrataciones públicas eficiente y efectivo, que permita la correcta utilización de los recursos públicos en beneficio de los ciudadanos; esto se traduce, a su vez, en un sistema de contrataciones transparente y libre de corrupción. Una de las condiciones para el éxito del sistema de contrataciones es la implementación de herramientas que faciliten tanto al gobierno central como a los gobiernos regionales y locales la contratación pública; de manera que puedan cumplir eficazmente su misión, con el menor riesgo de corrupción posible y con una mayor participación ciudadana.49 Es, en este sentido, que uno de los pilares imprescindibles para la modernización del sistema nacional de adquisiciones es el desarrollo de capacidades, ya que contribuirá a que los funcionarios encargados de llevar a cabo los procesos de adquisiciones, construyan un sistema de contrataciones públicas eficiente, transparente, libre de corrupción y promotor del desarrollo. Contar con especialistas bien capacitados, que demuestren sus elevados conocimientos y experiencia durante su desempeño diario, permitirá que se logre una mejor transformación efectiva del presupuesto disponible en buenos resultados para la comunidad. Citando al Plan Estratégico de Contrataciones Públicas del Estado Peruano: “…la forma tradicional de hacer contrataciones, basada en realizar ciertas actividades pre‐normadas y poner especial atención al proceso, está siendo reemplazada por otra que otorga la mayor relevancia a lograr resultados, respetando unos principios básicos en cuanto al modo de hacerlo (incluyendo máxima transparencia) y las estructuras de gobernabilidad. Hoy en día, la capacidad de los funcionarios de contrataciones para desempeñarse con altos niveles de competencia e integridad es una parte integral de una administración efectiva. Un sistema que busque mejores resultados y proporcione la flexibilidad necesaria para lograrlo, exige mucho más de sus funcionarios que uno que esté basado en la simple conformidad con los procesos. Los funcionarios de un sistema orientado a lograr resultados deben ser educados en los nuevos principios de adquisiciones, en las políticas de desarrollo y bienestar y en las técnicas que pueden aplicar en su respectivo nivel jerárquico. Estos funcionarios requieren, además, ser sensibles a los resultados institucionales, a los ambientes de negocios y a los entornos comunitarios en que operan…” Si bien el proceso de desarrollo de capacidades en materia de contrataciones públicas en el Perú se encuentra bien encaminado, ha quedado un tema pendiente al cual no le han prestado la importancia debida, el fortalecimiento de las capacidades en contratación pública sostenible; éste último tema va a ser el punto focal a desarrollarse en el presente trabajo, teniendo siempre en cuenta que éste aspecto seleccionado es sólo uno de los pilares que deben ser considerados durante la implementación de las políticas para la implementación de las compras públicas sostenibles o eco-compras. 1.1. Objetivo El objetivo de esteestudio es obteneruna mejor comprensión decómo las adquisicionespueden ser utilizadas porel sector públicopara marcar progresos significativos en las compras sostenibles, bajo criterios de sostenibilidad ambiental50; así como la influencia que éste, el sector público, ejerce sobre los proveedores de bienes que se comercializan en el mercado. Para una mejor comprensión y desarrollo del caso de estudio es indispensable centrarse enlos procesosa fin de evaluarlos principales instrumentos,actualmente disponibles,que utilizan los compradorespara identificarproductos amigables con el medio ambientey el tipo deinformación necesaria paraintegrar y aplicarlas consideraciones ambientales enel campo dela contratación pública. 1.2. Justificación Se consideraron las compras públicas para este trabajo por las siguientes razones: El Estado es uno de los mayores consumidores de bienes en el país. 49La modernización de las contrataciones públicas en la dirección planteada requiere una orientación estratégica que sea guía de una reforma profunda de todo el sistema. 50Análisis de las posibilidades ylimitacionespara la integracióny la aplicaciónde criterios ambientales enel proceso decontratación pública. 51 Los fondos que financian el gasto público provienen de la contribución de ciudadanos y empresas (personas naturales y jurídicas), recaudados en base a las diversas herramientas fiscales existentes. El hecho de que las compras del sector público se rijan por normas, que regulan el proceso de contratación, abre un enorme panorama para incluir en esta norma vinculante los criterios medioambientalespara la adquisición de bienes. 1.3. Limitaciones El trabajo se focalizará en la contratación pública de bienes; el análisis de los datos obtenidos de las compras públicas de bienes durante los tres últimos años en el Perú, demuestra que un alto porcentaje del gasto público está destinado a bienes que pueden ser sometidos a estándares internacionales de sostenibilidad ambiental, de manera que las consideraciones ambientales pueden ser integradas y aplicadas a los procesos de compras públicas. La mayor limitación que encontraría la aplicación de las consideraciones ambientales, está asociada a los patrones y comportamientos tanto del consumidor como de los proveedores y productores. 1.4. Hipótesis De acuerdo a lo expuesto, se puede argumentarque silos criterios de sostenibilidad ambiental son incluidos en las demandas de bienes del sectorpúblico, entonces la demanda de productos amigables con el medio ambiente, en el mercado común, será estimulada.51 1.5. Metodología El trabajo está basado en la teoría de las contrataciones públicas sostenibles, así como en la teoría de desarrollo de capacidades. La selección de ambas teorías es producto del enfoque holístico que debe tener el análisis del caso; tal como se mencionó líneas atrás, centraremos el desarrollo del trabajo en el desarrollo de capacidades en materia de compras públicas sostenibles, somos conscientes de que éste aspecto considerado es sólo un pilar dentro del todo que significa la implementación de medidas de modernización de las compras públicas, sin embargo la incorporación de estrategias de compras sostenibles a nivel de capacitación es un primer paso para del desarrollo conjunto de adecuados criterios de sostenibilidad ambiental durante el proceso conjunto de compras. 2. MARCO TEÓRICO 2.1. Contratación pública sostenible La contratación pública está asumiendo en Latinoamérica y, en general, en el mundo, el reto de desarrollarse sobre la base de criterios de sostenibilidad ambiental, los que se construyen sobre tres criterios esenciales: El criterio económico (que está pensado en lograr la eficiencia en las contrataciones y el manejo de recursos públicos). El criterio social (dada la importancia económica de la contratación pública, a través de ella se puede influir en el mercado a fin de lograr un adecuado desarrollo humano y social). El criterio medioambiental (hoy más que nunca debemos cuidar la tierra, entendida como nuestro gran hogar; a partir de la contratación pública se pueden establecer criterios orientadores sobre este particular). En general, las contrataciones públicas sostenibles, constituyen un proceso en el cual las organizaciones públicas buscan satisfacer sus necesidades de bienes, servicios y obras cumpliendo con el criterio de valor del dinero (Valuefor Money), generando beneficios tanto en la economía nacional como en la sociedad en su conjunto, reduciendo al mínimo el impacto medioambiental de las contrataciones realizadas. Tal como se menciona en el último informe publicado por el PNUMA 52, el gasto público representa normalmente entre el 8 y el 30% del PBI nacional de los países, lo cual convierte, en definitiva, a gran parte de los gobiernos en los mayores consumidores en sus respectivos mercados. Es de esta manera que las compras públicas ofrecen una importante oportunidad para dirigir el cambio hacia modos de consumo y producción más sostenibles.53 51Siun compradorde gran alcance comoel Estado pone en práctica una estrategia integral de compras sostenibles en determinados bienes,puede influir enun cambio enla demanda de productosentre sectores; contribuyendo de esta forma a la inclusión sistémicade producción y consumo sostenible. 52 Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente - PNUMA 53 Se entiende por compra sostenible “al proceso mediante el cual las organizaciones satisfacen sus necesidades de bienes, servicios, obras y utilidades públicas de tal forma que alcanzan un alto rendimiento basado en un análisis de todo el ciclo de vida, que se traduce en beneficios no sólo para la organización, sino también para la sociedad y la economía, al tiempo que reduce al mínimo los daños al medio ambiente”.(Fuente: Procuring the Future – the report of the UK Sustainable Procurement Task Force, Junio 2006) 52 Es imprescindible que la reforma hacia la implementación de criterios de contratación pública sostenible consiga como resultado una modernización general de las compras públicas que implique: La integración de los principios de transparencia, competitividad y lucha contra la corrupción en el marco legal de las contrataciones públicas; Fortalecimiento institucional de la autoridad a cargo de las contrataciones públicas, del organismo supervisor; clarificando su misión, visión, objetivos estratégicos, y sentando las bases para la evaluación continua de los resultados de las reformas implementadas; Fortalecimiento de los órganos de control institucional, tanto a nivel central como descentralizado, a través de la capacitación continua y la facilitación de flujos de información constantes; Constante implementación y modernización del sistema electrónico de contrataciones del Estado; Desarrollo e integración de nuevas modalidades de contratación, que favorezcan la competencia y la consecuente reducción de costos de las adquisiciones del Estado; Integración de criterios y mecanismos medioambientales y sociales en la normativa de contrataciones del país; Capacitación constante de funcionarios públicos, proveedores y ciudadanos en materia de contrataciones públicas (enfatizando en la importancia de ésta en el desarrollo del país). Existe un gran potencial para el desarrollo de la contratación pública sustentable en el Perú, dado el enorme alcance de las compras públicas en el mercado del país (86% - año 2010). Sin embargo, un gran número de desafíos son vistos al querer implementar políticas de compras sostenibles en el Perú, los cuales se pueden resumir en: 2.2. Las entidades contratantes no tienen conocimiento del concepto de sostenibilidad medioambiental, desconocen los medios y las herramientas de compras sostenibles; es decir, poca o nula capacidad en materia de eco-compras, reforzada por la deficiencia normativa en esta materia. Dentro de la actual función de adquisiciones desempeñada por las entidades públicas, el proceso de internalización de uno de los principios indispensables para el desarrollo de compras públicas sostenibles, Valuefor Money, recién está siendo considerado; por lo cual se debilita en gran medida la posibilidad de enlazar las contrataciones con los criterios esenciales de las compras sostenibles. Existen conflictos inherentes entre el objetivo de la adquisición sostenible y otros objetivos representados en las alternativas presentadas por los proveedores, el elevado costo de adecuación hacia los criterios de sostenibilidad medioambiental propician que el mercado de proveedores ofrezca aversión a la reforma. Enfoque al desarrollo de capacidades: proceso de Desarrollo de Capacidades En el marco de fortalecimiento de las capacidades en materia de contrataciones públicas sostenibles, el desarrollo de capacidades se entenderá como aquel que está orientado a desarrollar y fortalecer conocimientos, habilidades y actitudes en las también llamadas eco-compras. En este sentido, no se reduce a la adquisición de conocimientos teóricos o a un aprendizaje memorístico, ni tampoco al simple entrenamiento práctico, sino que integra todas las formas de aprender del ser humano, complementando así lo teórico con lo práctico, orientando lo aprendido a la acción, así como a una inclusión de incentivos hacia los funcionarios, por parte de las Entidades Públicas54. De esta forma, el proceso de adquisición de competencias, incluye cuatro momentos: El aprendizaje La comprensión La toma de decisiones La Aplicación Todo el proceso en su conjunto debe estar orientado a los objetivos que se desean alcanzar. El Plan de Desarrollo de Capacidades del Estado Peruano, desarrolla de manera sencilla los momentos mencionados: 55 54 No debe descartarse la posibilidad de implementación de un programa de incentivos para aquellas entidades y funcionarios que ejerzan una correcta utilización de sus funciones, logrando ahorros al Estado en beneficio de la sociedad en su conjunto. De forma complementaria al desarrollo de competencias se propone, en el Plan mencionado, que la apropiación del conocimiento como una práctica donde el participante es el sujeto de su aprendizaje, constituyéndose en su propio constructor, es decir es el principal motor interesado en desarrollar estas competencias y aplicarlas. 55 53 Componentes de las competencias Conocimientos Habilidades Momentos Aprender Comprender Decidir Actitudes Aplicar Niveles de aprendizaje Descripción Teórico Armonizar e internalizar los conocimientos adquiridos a través de la información específica proporcionada Práctico Perfeccionar los conocimientos adquirido, desarrollando habilidades prácticas Práctico con dominio de diferentes situaciones Integración de la práctica aplicada a diferentes situaciones De esta manera, toda iniciativa de desarrollo de capacidades debe tener en cuenta los momentos mencionados, de manera que se logren los mejores resultados esperados, tanto durante el proceso de adquisición de competencias como durante la puesta en práctica de las mismas. 3. ANÁLISIS DE DATOS Un rápido análisis de las adquisiciones de bienes realizadas por el Estado en los últimos tres años demuestra que de los cinco bienes que más ha demandado el Estado, por lo menos la demanda de dos (materiales de construcción y tecnología) ha sido constante e incremental; muestra que es posible realizar cambios en los requerimientos que ayuden a la inclusión de criterios de sostenibilidad ambiental durante los procesos de contratación. Año 2008 Monto Adjudicado * Millones de S/. S/.1,392.94 Rubro Obras relacionadas con la vivienda y construcción Obras relacionadas con el transporte S/.1,150.20 Construcciones: materiales, rptos y acc. incluye sanitarios S/.1,078.06 Asesoría, consultoría e intervenciones especializadas S/.986.75 Combustibles, carburantes y lubricantes S/.781.62 Año 2009 Rubro Servicios de construcción y mantenimiento de instalaciones y edificios Componentes y suministros de fabricación, estructuras, obras y construcciones Monto Adjudicado * Millones de S/. S/.5,432.15 S/.3,116.38 Servicios políticos y de asuntos cívicos S/.915.66 Ingeniería e investigación y servicios basados en tecnología S/.836.51 54 Profesionales de gestión y negocios y servicios administrativos S/.655.32 Año 2010 Rubro Servicios de construcción y mantenimiento de instalaciones y edificios Componentes y suministros de fabricación, estructuras, obras y construcciones Monto Adjudicado * Millones de S/. S/.5,202.15 S/.1,768.48 Ingeniería e investigación y servicios basados en tecnología S/.988.22 Equipos, accesorios y suministros médicos S/.714.87 Telecomunicaciones, radiodifusión y tecnología de la información S/.709.21 Fuente: SEACE Elaboración: Subdirección de Estudios Económicos y de Mercado - OSCE (*) Se considera procedimiento clásico (Lp,Cp,Adp,Ads y AMC) y Subasta inversa 3.1. Mejorar elimpacto medioambiental delsector público El desarrollo e implementación de políticas en beneficio de la contratación pública sostenible sugiere que el sector público sea cada vez más perceptivo de los retos medioambientales que enfrenta la sociedad. Seguir el ejemplo que muchas organizaciones internacionales y de la sociedad civil han iniciado, como parte del proceso de desarrollo de una estrategia de desarrollo sostenible, que incluyen las eco-compras, sería un primer gran paso para alcanzar los objetivos planteados. Es importante tener en cuenta que los parámetros ambientales (principio de sostenibilidad ambiental en la legislación peruana) deben ser aplicados a todas las contrataciones realizadas por el Estado; sin embargo, la medición de los resultados obtenidos de la puesta en marcha de una política de compra sustentables no puede ser realizada en el corto plazo en todos los niveles de gasto de gobierno, ya que el grado de consecución de las eco-compras se encontrará sustentado, en una primera etapa, en el compromiso individual de los funcionarios públicos. El éxito de las políticas a implementarse, caerá en la comprensión e internalización de que los fondos públicos deben ser canalizados en áreas clave a fin de que se dé la correcta utilización de los fondos públicos. 3.2. Considerando que dentro de las mayores causas del problema de las compras públicas sustentables, en lo que respecta a los criterios de sostenibilidad ambiental, están comprendidos la producción y el consumo no sostenibles. Mejorar el desempeño ambientaly avanzar en torno a los objetivos de las políticas ambientales a nivel nacional. Fortalecer el desempeño económicomediante la mejora dela calidad del gasto, o por la obtención deun ahorro considerable; Influenciar en el comportamiento de otrosactores socio-económicosmediante el establecimiento deun ejemplo de consumo en base a criterios medioambientales, propiciando de este modo la generación de una consciencia ambiental en el mercado56. Necesidad deinformación ycapacitación para unamejor utilización de los criterios decontratación sostenible Debido a la nueva estrategia de capacitación en materia de contrataciones públicas, desarrollada en el Perú, la inclusión de los criterios de sostenibilidad ambiental, demandan el desarrollo de una estrategia complementaria de capacitación en torno a la difusión de las compras públicas sostenibles. Para tal fin, un primer paso debe comprender el análisis de los actores involucrados en el proceso de compras; este análisis debe conseguir: 56Conforme las eco-compras se proliferen, el impacto podrá ser medido tanto en consumidores como en proveedores, reflejándose en la elevación de la calidad de vida de las generaciones futuras. 55 Identificar los grupos objetivo y los requisitos más importantes a ser considerados para ser considerados en las estrategias de difusión y las actividades de capacitación. 57 Esquematizar el tipo de información, las campañas de sensibilización, y las actividades necesarias para los grupos objetivos identificados con el fin de incrementar la utilización de criterios medioambientales en las contrataciones públicas. Plantear posibles estrategias para satisfacer las necesidades de información y capacitación identificadas. Identificar a las organizaciones públicas y de la sociedad civil que ayudarían a difundir y mejorar el trabajo de desarrollo de capacidades puesto en marcha. Existe unanecesidad desensibilización sobrediversas cuestiones relacionadas conlas compras públicas sostenibles, como complemento necesario al proceso de capacitación ya iniciado; los funcionarios ya capacitados poseen conocimientos suficientes parapoder incluircriterios medioambientales en susactividades de contratación pública, es decir, para llevar a cabosus deberes. Es por eso que, los criterios a ser incluidos inicialmente deben considerar: El tipo de criterios ambientales a utilizar. Evaluación de los criterios ambientales en comparación con el precio de los bienes. Evaluación y seguimiento de criterios ambientales. Desarrollo de manuales y herramientas de apoyo sobre contrataciones sostenibles. Materialización de los logros alcanzados por la utilización de los criterios de sostenibilidad. En general, existe una gran gama de oportunidades que permitirían la difusión de la contratación pública sostenible; se pueden utilizar seminarios, conferencias, talleres, diplomaturas, etc. 58, dependiendo de los conocimientos de cada grupo objetivo identificado, y de la función que desempeñan en el proceso de contrataciones al interior de la entidad en la que laboran. Para fortalecer las capacidades en contrataciones públicas sostenibles es necesario: 4. Incrementar a difusión de información y publicidad. Facilitar informaciónsobre el acceso alos criterios, consejos y herramientas para evaluación y seguimiento de las contrataciones, así como orientaciónpara la consecución de los objetivosmedio ambientales, sociales y económicos de las contrataciones públicas. Desarrollar e implementar módulos de capacitación, presenciales y virtuales, paralos distintos temasvinculados alas compras sustentables, teniendo en cuenta lasnecesidadesidentificadas en losgrupos objetivo. Recolectar información de los antecedentes y expectativas de los participantes previos a la implementación de las capacitaciones, de manera que se alcancen mejores resultados durante el proceso de adaptación de los participantes. Gestionar, suscribir y ejecutar alianzas estratégicas y convenios interinstitucionales con centros de capacitación especializados. Implementar una cartera de capacitadores especializados en la materia, lo que permitirá establecer un grupo de expertos en contrataciones públicas sostenibles (pudiendo ser utilizado para futuras investigaciones y proyectos de desarrollo). Desarrollar estudios específicos en seguimiento y mejoramiento de las compras públicas a través de la utilización de los criterios de sostenibilidad ambiental; así como recopilar y publicarlos ejemplos de aplicación exitosos. IMPLEMENTACIÓN DE ACTIVIDADES DE DIFUSIÓN Y CAPACITACIÓN Página web: Desarrollar un portal web complementario para proporcionar información sobre la contratación pública sustentable, así como de los principales aspectos del cambio climático y protección del medio ambiente (es indispensable contar con espacios de discusión, foros, buzón de sugerencias). Capacitación: Puesta en marcha de las actividades de capacitación regulares (seminarios, talleres, etc.), considerando temas relacionados con la contratación pública sostenible, e implementación de capacitaciones hechas a la medida de cada grupo objetivo, para satisfacer las demandas particulares solicitadas para sectores específicos propósitos. Además, continuar modernizando las herramientas de educación virtual, ya sea a través de cursos autodidactas o a través de tutores por temas específicos. Los estudios previos realizados para la implementación de estrategias de capacitación en materia de contrataciones en el Perú, indican claramente que se debe priorizar el desarrollo de capacidades en los funcionarios encargados de las contrataciones, los gerentes de compras y proveedores. 58Resulta indispensable hacer hincapié en los materiales didácticos a ser elaborados para el desarrollo de cada una de las actividades que se implementen, así como para cada uno de los grupos objetivos identificados. 57 56 Materiales informativos: El desarrollo de materiales informativos abarca desde los brochures didácticos, hasta las guías rápidas de usuarios (este tipo de materiales debe ser proporcionado tanto a proveedores, usuarios del sistema como a ciudadanos interesados en el sistema de contrataciones públicas). Seminarios para altas autoridades: Realización de una serie de conferencias y seminarios a nivel nacional, dirigidas a las principales autoridades políticas (policymakers / decisión makers), con el objetivo de generar consciencia con respecto al tema de la contratación pública sostenible, haciendo hincapié en el papel fundamental que juega el apoyo político para la consecución de los objetivos medioambientales propuestos. Reportes trimestrales: Realización de informes periódicos, donde se expliquen los avances y proyectos realizados en torno al tema en cuestión. Conferencia Anual de Contratación pública sostenible: Generación de un espacio de reunión para coordinación, realización de acuerdos y desarrollo profesional; donde se premie a las entidades que mejor contrataron con respecto a los criterios de sostenibilidad ambiental, así como al mejor proveedor de bienes amigables con el medio ambiente. 5. CONCLUSIONES Existen numerosos beneficiosde llevar a cabo un proceso de fortalecimiento de capacidades en contratación pública sostenible, considerando el proceso de manera gradual,basado en la participaciónabiertaentre todas las partesinteresadas a fin de armonizar los criterios a ser utilizados. Resulta indispensable que el proceso de fortalecimiento de capacidades sea monitoreado y evaluados constantemente, asegurando la calidad total de los objetivos perseguidos, teniendo en cuenta los criterios establecidos internacionalmente para los fines mencionados. Es importanteprestar especial atención alos proveedores que participan en los diversos procesos de selección establecidos por la normativa nacional, de manera que se puedan evaluar los diferentes nivelesde criterios de compraque éstos utilizan, sobre la base desus propias preferencias yexpectativas. Es necesarioel desarrollo e implementación de indicadores, así como de una metodologíapara asegurar laidentificación objetivade grupos específicos de productos, para ser considerados en las adquisiciones que poseen una mayor magnitud deimpacto ambiental (cálculo del volumende compras, determinando las preferenciasdelos compradores). Es importanteiniciar eltrabajo práctico hacia los aspectos socialesy éticos en el establecimiento de los criteriosde compras sostenibles. Llevar a cabo investigacionesperiódicas, pararealizar seguimiento delas preferencias y necesidades delos actores involucrados en el proceso adquisiciones, materializándolas en material impreso para seminarios y conferencias ylas diferentes campañas de difusión. Desarrollar módulos de capacitación paralos diferentes temasvinculados alas eco-compras, adaptándolos a las necesidades de los diferentesgrupos interesados; ya sea a través de módulos presenciales o virtuales. Hacer esfuerzoscontinuospara mejorar la información en materia de contratación pública sostenible en el portal web de la entidad (por ejemplo, dando ejemplos de los métodos más eficacesy ahorros obtenidos,los criterios ambientales, seguimiento delos resultados delos contratos adjudicados bajo los criterios de sostenibilidad ambiental). 6. BIBLIOGRAFÍA Bars, Bert. Incorporating Environmental Issues in Product Design and Realization. UNEP, Industry and Environment, January – June 1997. Cox, Andrew. Innovations in Procurement Management, Earlsgate Press: UK, 1996. Lamming R. & Cox, A. Strategic Procurement Management in the 1990’s, Earlsgate Press: UK, 1996. Møller-Jessen, B. Kolding 25% Green Procurement – Integrating Environmental Criteria into Purchasing Practices. EcoProcura Magazine, June 2000. Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) Greener Public Purchasing – Issues and Practical Solutions. OECD Publications: France, 2000. Presidencia del Consejo de Ministros. Plan Nacional de Desarrollo de Capacidades en Gestión Pública 2008 – 2011. Lima, 2008 Rich, Nick. ―The Use of Qualify Function Deployment for Relationship Assessment: Adversary, Associate or Partner?” in: Cox, Andrew. Innovations in Procurement Management, Earlsgate Press: UK, 1996. 57 58 INDICE INTRODUCCIÓN CAPITULO I: MARCO TEÓRICO 1. SANCIÓN 1.1 ANTECEDENTES 1.2 DEFINICIÓN 1.3 LEGISLACIÓN 1.4 LA POTESTAD SANCIONADORA DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 2. NON BIS IN ÍDEM 2.1 ANTECEDENTES 2.2 DEFINICIÓN 2.3 LEGISLACIÓN 3. DOCUMETACIÓN FALSA Y/O INFORMACIÓN INEXACTA 3.1 DOCUMENTO FALSO 3.2 INFORMACIÓN INEXACTA 4. REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES 4.1 REGISTRO DE BIENES 4.2 REGISTRO DE SERVICIOS 4.3 REGISTRO DE CONSULTORES DE OBRAS 4.4 REGISTRO DE EJECUTORES DE OBRAS CAPÍTULO II: METODOLOGÍA 1. NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACIÓN 2. MÉTODO CAPÍTULO III: ANÁLISIS DEL PROBLEMA CONCLUSIONES RECOMENDACIONES ANEXOS BIBLIOGRAFÍA 59 INTRODUCCIÓN Nuestra nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, señala en su artículo noveno que de advertirse que un proveedor ha presentado documentación falsa o información inexacta en el trámite para obtener su Registro Nacional de Proveedores, deberá procederse a declarar la nulidad de dicho registro; aunado a ello, el mismo artículo dispone que el proveedor no podrá solicitar su reinscripción en el Registro Nacional de Proveedores sino hasta después de trascurridos dos años, consecuentemente, aquél no podrá participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado durante el plazo de dos años. A la vez, en la misma Ley de Contrataciones del Estado, ya en el artículo 51, se ha establecido como una causal de infracción administrativa la presentación de documentación falsa o información inexacta al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE, lo cual precisamente sucede en caso se presente dicha documentación ante el Registro Nacional de Proveedores; y a consecuencia de lo cual, de encontrarse responsabilidad, se sanciona al proveedor con una inhabilitación temporal o definitiva, lo que significa que aquél no podrá participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado durante el tiempo que dure la inhabilitación impuesta. En ese contexto, en aplicación del artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado la Dirección del SEACE ha venido declarando, además de la nulidad del trámite, que el proveedor se encuentra impedido de inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores por un periodo de dos años. Una vez ello, en correspondencia al artículo 51 del mismo dispositivo legal, la Dirección del SEACE pone en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado la infracción en la que incurrió el proveedor, a fin que se le imponga la sanción administrativa a la que hubiera lugar: inhabilitación temporal o definitiva; todo ello, al amparo de lo estipulado en la Ley de Contrataciones del Estado. En el marco de lo anterior, cabe preguntarnos si acaso, por una misma conducta: la presentación de documentación falsa o información inexacta ante el Registro Nacional de Proveedores, se estaría imponiendo una doble sanción administrativa al proveedor, la primera de ellas por la Dirección del SEACE, en tanto se restringe al proveedor su reinscripción en el Registro Nacional de Proveedores por un plazo de dos años, y la otra por el Tribunal de Contrataciones del Estado, quien por mandato legal se encuentra exclusivamente facultada para inhabilitar temporal o definitivamente a los proveedores por haber incurrido en infracciones administrativas. Y es que, más allá de las denominaciones que puedan darse a las acciones que toma el OSCE –si sanción, impedimento, restricción, inhabilitación, etc.–; desenvolviéndose la contratación pública en un procedimiento administrativo, no debe soslayarse que, conforme lo ha proclamado el Tribunal Constitucional, el Principio del Non Bis In Ídem impide que a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta. En ese sentido, el problema que sustenta el presente trabajo de investigación se circunscribe en la siguiente interrogante: ¿Cuál es la implicancia de la presentación de documentación falsa o información inexacta ante el Registro Nacional de Proveedores en relación al Principio del Non Bis In Ídem? En búsqueda de la respuesta, el presente trabajo de investigación pretende analizar las implicancias de las facultades atribuidas por la propia Ley de Contrataciones del Estado en distintos apartados y a distintos órganos del OSCE, lo cual podría suponer sancionar dos veces por un único hecho: la presentación de documentación falsa o información inexacta ante el Registro Nacional de Proveedores. Al mismo tiempo, nos permitimos examinar sobre la facultad conferida por la Ley de Contrataciones del Estado a la Dirección del SEACE en la aplicación de la restricción de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, si dicha acción debe ser considerada como una sanción administrativa y si existiría un conflicto competencial entre la Dirección del SEACE y el Tribunal de Contrataciones del Estado. En el marco de dicho análisis, finalmente, recomendaremos dos opciones: o la modificatoria o la derogatoria del acotado artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado, a fin de no restringir la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado y, además, para que los administrados, gocen de todas las garantías que deben respetarse en un procedimiento administrativo; aunada a una tercera recomendación en tanto no se adopte las dos primeras recomendaciones, las mismas que son excluyentes. Por otra parte, no podemos dejar de mencionar que según información proporcionada por el OSCE 59, al finalizar el año 2010 se adjudicó S/. 30’320,017.00 mediante 99 446 procesos de selección y el número de proveedores distintos que 59 Información contenida en el Reporte Anual de Contrataciones Públicas 2010 (Resultados Definitivos), publicado en la página institucional del 60 obtuvieron la Buena Pro ascendió a 42 264, cifra mayor a los 41 877 adjudicados en el año 2009; mientras que, según el último Reporte de Contrataciones Públicas60, a abril del 2011 el Estado peruano ha venido realizado contrataciones superiores a cuatro millones de nuevos soles (S/. 4’816,064.00), siendo que el número de proveedores beneficiados remonta los diez mil (10,396). Todo lo cual, muestra la gran repercusión económica de la contratación pública en beneficio de terceros que deciden contratar con el Estado: los proveedores. En esa línea, el presente trabajo de investigación cobra esencial relevancia, dado que se desenvuelve en el contexto de aquel proveedor que, al final de cuentas, es apartado del mercado de contratación pública, sea porque no puede acceder al Registro Nacional de Proveedores durante un periodo de dos años o porque fue pasible de sanción administrativa de inhabilitación para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, supuestos de hecho que merman la concurrencia y pluralidad de postores. CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO 1. SANCIÓN 1.1 ANTECEDENTES Antes de la década de los noventa, el Estado tenía un rol económico diferente en la actividad empresarial, toda vez que constituía empresas estatales y competía con los privados sin limitación alguna. En efecto, en dichas épocas, se consideraba que el Estado debía intervenir en cualquier actividad económica, por considerar que al no tener un afán de lucro, lo que se iba a generar es mayor eficiencia en la producción de bienes y servicios, beneficiando a la sociedad en general, limitándose de esta manera la participación de las empresas privadas dentro de dichas actividades económicas. Ya en la década de los noventa, se advirtió que el Estado no podía ser eficiente gestionando empresas y dedicándose a las principales actividades económicas del país, razón por la cual, se debió cambiar el rol del Estado en la economía, trayendo como consecuencia un rol subsidiario y regulador, al privatizarse empresas, concesionarse infraestructura pública y protegiendo la competencia. Es en ese contexto, que el Estado debía de acentuar la fiscalización de los privados en las actividades que antes era realizada por sus propias entidades públicas, a fin que se respete y se logre obtener el bienestar general, razón por la cual se utilizó la potestad sancionadora como mecanismo para castigar las conductas que vulneraban el ordenamiento regulador y desalentar la repetición de dichos ilícitos61. En efecto, se ha dotado al Estado de una actividad muy importante dentro de sus funciones administrativas, la misma que es conocida como la actividad sancionadora, toda vez que le faculta a ejercer los mecanismos para prevenir y reprimir conductas realizadas por los administrados, que perjudican el bien común o interés general. 1.2 DEFINICIÓN Según el autor Vicenc Aguado I Cuolá 62, profesor de Derecho Administrativo en España, la sanción tiene varias acepciones; en primer lugar, se denomina sanción a la consecuencia o efecto de una conducta que constituye infracción de una norma jurídica, dependiendo del tipo de norma incumplida o violada, puede haber sanciones penales o penas, sanciones civiles y sanciones administrativas. Sin embargo, habitualmente la referencia a una sanción se hace como sinónimo de pena pecuniaria, es decir, una multa o, al menos, para penas leves (por ejemplo, prohibiciones para ejercer cargos). Por el mismo motivo, comúnmente se suele relacionar la expresión sanción con la Administración pública (sanciones administrativas) y el término pena se deja para el ámbito del Derecho penal. Organismo Supervisor de las Contrataciones Públicas-OSCE. de Contrataciones Públicas - Abril 2011 - Especial: Contrataciones del Sector Educación, publicado en la página institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones Públicas-OSCE. 60Reporte DANOS ORDOÑEZ, Jorge: La preferencia de los principios de la potestad sancionadora establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General respecto de las normas especiales sobre la materia. En Modernizando el Estado por un País Mejor – Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Palestra Editores S.A.C. Pág. 859-862. 62 AGUADO I CUOLA, Vicenc. (1994).La Sanción en la Administración Pública. Editorial Civitas. Pág. 185. 61 61 En segundo lugar, el mismo autor señala que se llama sanción al acto formal mediante el cual el jefe de Estado da su conformidad a un proyecto de ley o estatuto. 1.3 LEGISLACIÓN Se debe tener en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la actividad sancionadora del Estado no estaba regulada de manera ordenada y en un solo texto normativo, sino que existían normas dispersar y sectoriales, que buscaban regular de manera arbitraria, poco clara y contraviniendo los derechos de los administrados, su propia potestad sancionadora. Ya con la entrada en vigencia de la Ley Nº 27444, se recogieron principios rectores, lineamientos generales y otras instituciones, a fin de regular de manera general los procedimientos administrativos sancionadores, buscando que dichos criterios sean complementados por normas sectoriales, según las características y criterios que se debía tener cuenta para el cumplimiento de la finalidad pública de cada una de las Entidades del Estado. Ahora bien, entre los lineamientos generales y otras instituciones de los procedimientos administrativos sancionadores, establecidos en la Ley Nº 27444, debemos de tener en cuenta lo establecido en el artículo 231, la misma que está referida a la estabilidad de la competencia para la potestad sancionadora, atribuida a las autoridades administrativas por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto. 1.4 LA POTESTAD SANCIONADORA DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Tal como se señaló anteriormente, el artículo 231 de la Ley Nº 27444 establece que sólo por disposición legal o reglamentaria, se puede establecer la competencia para la potestad sancionadora atribuidas a las autoridades administrativas. Respecto a ello, cabe precisar que en la normativa de las contrataciones públicas, dicha potestad sancionadora esta conferida al Tribunal de Contrataciones del Estado, tal como se establece en el literal a) del artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, al disponer que dicho Tribunal tiene como una de sus funciones, aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, según corresponda para cada caso. 2. NON BIS IN IDEM 2.1 ANTECEDENTES Antonio Jiménez Mostazo y Pedro Alvarado Rodríguez, citando a Ferroji L. señalan que, en el período denominado la Ilustración surgieron una serie de pensadores y teóricos dentro del ámbito sancionador, como fueron Hobbes, Locke, Montesquieu, Voltaire y Bentham, quienes hallaron su fundamento sobre la base del Principio de Proporcionalidad y Equidad, como consecuencia de ello se estableció en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 y en el artículo 16 de la Constitución Francesa de 1793 lo siguiente: ―(…) La Ley no debe establecer más penas que las estrictas y evidentemente necesarias (…)‖63. Asimismo, citan a S. Martín-RetortilloBaquer, quien ha sostenido que el Principio Non Bis In Idem dentro de la esfera de la Ilustración se topó con la Tesis de la diferenciación cualitativa entre penas y sanciones administrativas, lo que permitía la compatibilidad o concurrencia de ambas sobre un mismo hecho64. Al respecto, Antonio Jiménez Mostazo y Pedro Alvarado Rodríguez ha citado a E. García de Enterría quien ha señalado que el abandono de dicha corriente abrió el camino para un reconocimiento pleno de la prohibición de imponer dos o más sanciones con independencia de su tipología por la comisión de los mismos hechos65. JIMÉNEZ MOSTAZO, Antonio y ALVARADO RODRÍGUEZ, Pedro. (2005). Ne bis in ídem, un principio constitucional de creación jurisprudencial (I) Aproximación. Revista Anuario de la Facultad de Derecho, ISSN 0213-988-X. Vol. XXIII. Pág. 319, cita a FERRAJOLI, L. (2000). Derecho y Razón. Teoría del Galantismo Penal. Madrid. Editorial Trota. Pág. 394. 4Ídem. Ibídem. Pág. 320, cita a MARTÍN RETORTILLO BAQUER, S. (1971). Sanciones Penales y sanciones gubernativas, en problemas de Derecho penal y procesal. Salamanca. Pág. 16. 5Ídem. Ibídem. Pág. 320, cita a García de Enterría, E. (1976). El Problema jurídico de las sanciones administrativas. Revista Española de Derecho Administrativo. Pág. 416 y ss. 6 Sentencias. N° 2050-2002-AA/TC (Caso: Carlos Israel Ramos Colque. Pub: 16/04/03), N° 729-2003-HC/TC (Caso: Marcela Ximena Gonzales Astudillo. Pub: 14/04/03), N° 052-2003-HC/TC (Caso: Luis Felipe Navascues Tello. Pub: 17/03/03), N° 713-2003-AA/TC (Caso: 3 62 2.2 DEFINICIÓN El Principio de Non Bis In Ídem o Ne Bis In Ídem es considerado un principio general del derecho con un doble significado, por una parte su aplicación impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Por otra parte, en el ámbito procesal se considera un principio en cuya virtud un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos. Siendo que, esta vertiente procesal impide no sólo la dualidad de procedimientos (administrativo y penal), sino también el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos como consecuencia de los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada. Al respecto es preciso indicar que, el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones 66 ha sostenido que el Principio Non Bis In Ídem tiene una doble configuración, por un lado, una versión material y, por otro, una connotación procesal. En su formulación material, el enunciado según el cual, ―nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho‖, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del debido proceso. En su vertiente procesal, el Principio Non bis in ídem significa que ―nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos‖, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto, con lo cual se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos penales o procedimientos administrativos con el mismo objeto). Según sostiene Lucía Alarcón67, la doctrina se ha preocupado por determinar el origen y el carácter del ―non bis in ídem‖, son diversos los autores que han abordado este tema, no sólo en el ámbito administrativo sino también en el procesal, penal, tributario y laboral. Siendo que, para un sector de la doctrina el fundamento se encuentra en el Principio de Proporcionalidad para otros se encuentra en el Principio de la seguridad jurídica y para otros radica en el Principio de Legalidad. Respecto a la unidad de hecho, sujeto y fundamento, Joaquín Meseguer Yebra ha señalado que los dos primeros aspectos plantean al parecer menos problemas de interpretación. Nos dice que suele ser frecuente que el administrado alegue en el procedimiento administrativo sancionador la vulneración del ―non bis in ídem‖ por identidad en los hechos, cuando lo que realmente existe es la reincidencia por parte del infractor, es decir la comisión de infracciones de la misma naturaleza en momentos cronológicos distintos. En este caso, no nos encontramos con un supuesto de exención de responsabilidad sino todo lo contrario, un elemento a tener en cuenta para la graduación de la sanción. Al respecto, el numeral 3 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General ha establecido a través del Principio de Razonabilidad la graduación de la infracción entre los cuales se encuentra la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción. La unidad del sujeto impide estimar la infracción del ―non bis in ídem‖ por ejemplo en aquellos casos en que se sanciona a una persona física y a la persona jurídica. De la que aquella forma parte., especialmente cuando son dos infracciones de diferente naturaleza, la razón esencial es que no encontramos ante dos personas diferentes. También es importante señalar que no procederá aplicar el Principio de Non bis in ídem cuando la sanción no sea tal. La identidad de fundamento es el presupuesto que mayores confusiones ocasiona, debido a que las normas administrativas no explicitan el bien o interés jurídico que protegen, obligando al operador a efectuar juicios sobre el espíritu de la norma. José Luis ÑúñezWisar. Púb: 19/05/03) y N° 1176-2003-HC/TC (Caso: Julio Marreros Valle. Pub: 16/06/03), N° 2837-2004-HC/TC (Caso: Miguel Ángel Asorza Porras. Pub: 09/03/04). 67 ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía. (2008). La Garantía Non bis in ídem y el Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edición. Madrid. Editorial Iustel. Pág. 26 y ss. 63 Podemos concluir, señalando que no existe mayor fundamento posible de una sanción que la norma previa que tipifica la infracción y prevé la sanción68. Por su parte Lucía Alarcón Sotomayor69 señala que el supuesto prototípico de aplicación del ―non bis in ídem‖ es que se da cuando un mismo y único ilícito es subsumible en varias normas punitivas. En relación a la identidad del sujeto Lucía Alarcón indica que, por exigirse la identidad subjetiva el ―non bis in ídem‖ permite el castigo a diversos sujetos por su personal y diversa participación en el mismo ilícito. Asimismo, indica que los problemas que surgen al respecto radica en los castigos impuestos a personas jurídicas y a las personas físicas que actúan por ellas, ya que puede suceder que se castigue dos veces lo mismo, sólo que en un caso manteniendo la ficción de la personería jurídica y en el otro prescindiendo de ella. A su vez señala que, para que no haya vulneración del Principio del Non bis in ídem, es necesario que la pena impuesta a la persona física y la sanción irrogada a la persona jurídica expresen un reproche distinto, una antijuricidad y una culpabilidad no coincidentes, si no es así, se chocará con la prohibición del Principio Non bis in ídem aunque formalmente la condena penal y la resolución administrativa recaigan sobre personas distintas. Con respecto a la identidad de hecho Lucía Alarcón manifiesta que, para la individualización de los hechos es preciso tener en cuenta criterios de valoración jurídica –finalista y normativo- de manera que se considerará que hay un único hecho cuando la actuación corresponda a una misma manifestación de voluntad (criterio finalista), y sea valorada unitariamente en un tipo (criterio normativo). Respecto a la identidad de fundamento, Lucía Alarcón ha precisado que se entiende que no hay identidad de fundamento cuando las diversas normas aparentemente aplicables protegen distinto bien jurídico o interés público protegido. Por tanto, no se vulnera el Principio Non bis in ídem cuando se castiga dos veces al mismo sujeto por el mismo hecho pero para proteger, en cada ocasión, un bien jurídico distinto. Según el autor Daniel E. Maljar70 el principio general de derecho, o regla jurídica no positivizada, conocida como non bis in ídem, significa, en su vertiente material, la garantía para quien comete un acto ilícito, de que no podrá ser sancionado dos veces por el mismo hecho y, en su aspecto procesal, que un mismo hecho no podrá ser objeto de dos procesos distintos, constituyendo, en todo caso, un límite al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. 2.3 LEGISLACIÓN El Principio Non bis in ídem no tiene consagración expresa en nuestra Constitución Política del Perú, sin embargo es posible deducir su contenido en el inciso 13 de su artículo 139º el cual establece: ―La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada (…)‖. Lo cual se encuentra acorde con lo dispuesto en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, siendo que la Convención Interamericana de Derechos Humanos dispone en el inciso 4 de su artículo 8 lo siguiente: ―El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido nuevamente a juicio por los mismos hechos‖. Asimismo, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos establece, en el inciso 7 de su artículo 14 lo siguiente: ―nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto en virtud de una sentencia firme y respetuosa de la ley de procedimiento penal de cada país‖. Así, tenemos que el Tribunal Constitucional, ha establecido siguiente: ―(…) este Tribunal ha de recordar que la prohibición constitucional de no ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, así como la prohibición de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos, reconocidos en el literal «d» del inciso 24) del artículo 2° y en el inciso 9) del artículo 139° de la Constitución, respectivamente; no constituyen MESEGUER YEBRA, Joaquín. (2000). El Principio ―non bis in ídem‖ en el Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edición. Barcelona. Editorial Bosch. Pág. 15 y ss. 69 ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía. (2008). La Garantía Non bis in ídem y el Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edición. Madrid. Editorial Iustel. Pág. 42 y ss. 68 10 MALJAR, Daniel E. (2004). El Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Argentina. Primera Edición. Editorial Ad-Hoc. 64 garantías procesales constitucionalmente reconocidas que puedan resultar aplicables únicamente en el ámbito de los procesos de naturaleza penal, sino que, por extensión, constituyen también garantías que deben observarse en el ámbito de un procedimiento administrativo disciplinario y, en general, de todo procedimiento de orden administrativo — público o privado— que se pueda articular contra una persona (…)‖71. En conclusión, nuestro tribunal reconoce la potestad sancionadora de la administración pública. En relación al Principio Non bis in ídem el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente: ―Sobre el particular, este Tribunal ha señalado, en diversas ocasiones, que el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (non bis in ídem), constituye un contenido implícito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución. Dicho principio, en su vertiente procesal, se encuentra contemplado en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que declara que “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país‖; y en el artículo 8.4 de la Convención Americana, según el cual -El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos-. En su vertiente procesal, el principio non bis in ídem garantiza que no se vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con la finalidad de evitar lo que la V Enmienda de la Constitución Norteamericana denomina doublejeopardy, es decir, el doble peligro de condena sobre una persona. Este principio contempla la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras, la proscripción de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolución con efecto de cosa juzgada‖72. Por su parte, el artículo 90 del Código Penal consagra que ―Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente‖. Es preciso señalar que, el Principio Non bis in ídem rige para las sanciones penales y administrativas. Nuestra Legislación Administrativa ha recogido el Principio Non Bis In Ídem en el Título IV Capítulo II, Subcapítulo I, artículo 230 numeral 10 de Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, cuyo texto es el siguiente: ―Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7‖. 3. DOCUMENTACIÓN FALSA Y/O INFORMACIÓN INEXACTA 3.1DOCUMENTO FALSO El Código Penal Peruano aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 635, ha establecido en el Título XIX, Capítulo I, artículo 427 lo siguiente: “Artículo 427.-Falsificación de documentos El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al 71http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/1999/00274-1999-AA.html 72 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00729-2003-HC.html 65 portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas”. Por su parte, el artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017, ha establecido lo siguiente: ―Aquellos proveedores cuya inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado documentación falsa o información inexacta, sólo podrán solicitar su reinscripción en el referido Registro luego de transcurrido dos (2) años desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad. Asimismo, en el artículo 51 de la citada Ley se establece lo siguiente: “Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas 51.1 Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: (…). i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE;(…)”. Por su parte el Tribunal de Contrataciones del Estado ha señalado en reiteras resoluciones 73 y/o acuerdos que documento falso es aquel que no ha sido expedido por el órgano o agente emisor correspondiente o que, siendo válidamente expedido, ha sido adulterado en su contenido. 3.2INFORMACIÓN INEXACTA El Tribunal de Contrataciones en sendas resoluciones ha establecido que la información inexacta es aquella información no concordante con la realidad, es decir, constituye una forma de falseamiento de la realidad, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y Presunción de Veracidad. 4. REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES El Registro Nacional de Proveedores (RNP) cuyo desarrollo, administración y operación está a cargo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), está conformado por los siguientes registros: 73 4.1. Registro de Proveedores de Bienes, a quienes se acredita con información suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, habilitándolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratación de bienes. 4.2. Registro de Proveedores de Servicios, a quienes se acredita con información suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, habilitándolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratación de servicios en general y servicios de consultoría distinto de obras. 4.3. Registro de Consultores de Obras, a quienes se acredita con información suficiente acerca la naturaleza y objeto de sus actividades, asignándoles especialidades, que los habilita para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratación de consultoría de obras. 4.4. Registro de Ejecutores de Obras, a quienes se acredita con información suficiente acerca de su naturaleza y objeto de sus actividades, asignándoles una capacidad máxima de contratación, que los habilita para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratación de ejecución de obras. Resolución Nº 1997-2009-TC-S3, Resolución Nº 1909-2009-TC-S3, Resolución Nº 2450-2009-TC-S3, Resolución Nº 2165-2010-TC-S4, entre otras. 66 4.5. Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, que comprende a los proveedores, participantes, postores o contratistas sancionados administrativamente por el Tribunal con inhabilitación temporal o definitiva para participar en procesos de selección o contratar con el Estado. CAPÍTULO II: METODOLOGÍA 1. NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACIÓN El nivel de la investigación es Pura, ya que se aportan beneficios al cuerpo teórico y legal en el ámbito de la Contratación Pública. El tipo de investigación se enmarcó dentro de la clasificación de orden Descriptiva porque se pretendió asociar la relación entre las variables en estudio. 2. MÉTODO El método empleado fue Descriptivo Correlacional porque se ha tratado de determinar el grado de relación entre las variables estudiadas. CAPÍTULO III: ANÁLISIS DEL PROBLEMA Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), a cuyo efecto los proveedores tendrán que acreditar una serie de requisitos, tasas, criterios y escalas establecidos en el TUPA del OSCE. Siendo la Dirección del SEACE el órgano encargado de administrar el Registro Nacional de Proveedores, le corresponde emitir el acto administrativo que aprueba el trámite iniciado por el proveedor –por ejemplo, la inscripción en el Registro de Bienes o el aumento de la capacidad máxima de contratación–; pero, a la vez, tiene a su cargo la Fiscalización Posterior74 de la documentación presentada por dicho proveedor. Bajo la segunda facultad, tras verificar que el administrado presentó documentación falsa o información inexacta, la Dirección del SEACE declara la nulidad del acto administrativo que inicialmente emitió. Es aquí donde entra a tallar el tercer párrafo del artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado, al prescribir que tras declararse la nulidad de la inscripción de un proveedor por la presentación de documentación falsa o información inexacta al RNP, dicho proveedor no podrá solicitar su reinscripción sino hasta dos años después de haberse declarado la nulidad. Artículo 9.- Del Registro Nacional de Proveedores Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado. El Reglamento establecerá la organización, funciones y procedimientos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), así como los requisitos para la inscripción, la asignación de categorías y especialidades, la inclusión y la periodicidad con que se publicará la relación de sancionados en el Diario Oficial “El Peruano”. En ningún caso, estos requisitos constituirán barreras a la competencia. Aquellos proveedores cuya inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado documentación falsa o información inexacta, sólo 74 Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, respecto a ello establece lo siguiente: Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…). 1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz. 67 podrán solicitar su reinscripción en el referido Registro luego de transcurrido dos (2) años desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad. El Registro Nacional de Proveedores (RNV) no deberá exigir la licencia de funcionamiento en el procedimiento de inscripción. En ningún caso, las Bases de los procesos de selección podrán requerir a los postores la documentación que éstos hubiesen tenido que presentar para su inscripción ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP). El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE administrará el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y deberá mantenerlo actualizado en su portal institucional. Las Entidades están prohibidas de llevar registros de proveedores. Sólo estarán facultadas para llevar y mantener un listado interno de proveedores, consistente en una base de datos que contenga la relación de aquellos. Bajo ninguna circunstancia, la incorporación en este listado será requisito para la participación en los procesos de selección que la Entidad convoque. La incorporación de proveedores en este listado es discrecional y gratuita. El Registro Nacional de Proveedores (RNP) tendrá carácter desconcentrado a fin de no perjudicar ni generar mayores costos de transacción a las pequeñas y micro empresas localizadas en las diversas regiones del país. Bajo responsabilidad y en el marco de la legislación vigente sobre la materia, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), el Poder Judicial y la Policía Nacional del Perú (PNP) deberán proporcionar el acceso a la información pertinente, salvaguardando la reserva tributaria, con la finalidad que el Registro Nacional de Proveedores (RNP) cuente con información actualizada que permita ejercer la fiscalización posterior de la información presentada por los proveedores. Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas podrá disponerse el acceso a la información que posean otras Entidades y que sea relevante para el Registro Nacional de Proveedores (RNP)75. Dicha restricción de acceder al Registro Nacional de Proveedores es nueva, pues la anterior normativa, T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 76, no la preveía; inclusive, ni se hacía referencia a la nulidad del trámite de inscripción por la presentación de documentación falsa o inexacta ante el RNP. Ahora, tras verificar la presentación de documentación falsa o información inexacta, la Dirección del SEACE ha venido declarando en sus resoluciones la nulidad del trámite iniciado por el proveedor y, en aplicación del artículo 9 de Ley de Contrataciones del Estado, también declarando el impedimento que tiene el proveedor de solicitar su reinscripción en el RNP durante un periodo de dos años. A mayor ilustración, a continuación reproducimos parte de la Resolución Nº 221-2009-OSCE/DSE emitida por la Dirección del SEACE. “(…) S E R E S U E L V E: ARTÍCULO PRIMERO.- Declarar la NULIDAD de la Resolución de la Subdirección de Registro Nº 6989/2009-OSCE/SREG, de 04.08.2009, que aprobó la RENOVACIÓN DEINSCRIPCIÓN como EJECUTOR DE OBRAS, en el Registro Nacional de Proveedores, de la empresa CONSTRUCCIÓN E INGENIERÍA W &M S.A.C., así como del Certificado de Inscripción Nº 4141 de fecha 04.08.2009 expedido a su nombre. ARTÍCULO SEGUNDO.- Disponer el inicio de las acciones legales contra WillianRover Meza Eleuterio, representante legal de la empresa CONSTRUCCIÓN E INGENIERÍA W &M S.A.C. y contra todos los que resulten responsables, por la presunta comisión de los delitos contra la función jurisdiccional (falsa declaración en procedimiento administrativo) y contra la fe pública (falsificación de documentos) en agravio de OSCE, por los hechos señalados en la parte considerativa de la presente resolución. 75 El subrayado en nuestro. por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y vigente desde el 29 de diciembre de 2004 al 31 de enero de 2009. 76 Aprobado 68 ARTICULO TERCERO.- Declarar que la empresa CONSTRUCCIÓN E INGENIERÍA W &M S.A.C. se encuentra impedida de inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), durante el período de dos (2) años, con arreglo a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 9° del Decreto Legislativo Nº 1017 - Ley de Contrataciones del Estado, concordante con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 259° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 1842008-EF. ARTÍCULO CUARTO.-Poner la presente resolución en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado una vez que se encuentre consentida o firme en sede administrativa, para que dé inicio al procedimiento sancionador a que hubiere lugar. ARTÍCULO QUINTO.- Devolver los antecedentes administrativos a la Subdirección de Registro para las anotaciones y fines de ley. (…)” Nótese que, adicionalmente, en la misma resolución de nulidad se dispone hacer de conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado la infracción en la que habría incurrido el proveedor. No obstante, una vez que el Tribunal se avoca a resolver la denuncia hecha por la Dirección del SEACE, dicho Colegiado se enfrenta ante un gran obstáculo que le impide ejercer su potestad sancionadora: la configuración de la triple identidad a la que se refiere el Non Bis In Ídem. Y es que, como hemos desarrollado en el marco teórico, el Principio de Non bis in ídem se configura sólo si existe la triple identidad (sujeto, hecho y fundamento), siendo que en el presente caso estaríamos hablando del mismo proveedor (sujeto), quien ha presentado determinada documentación en su trámite de inscripción al RNP (hecho) y estaría siendo procesado por la presentación de documentos falsos o inexactos ante el OSCE (fundamento). Gráfico I PRESENTACIÓN DE DOCUMENTO FALSO ANTE EL RNP CERTIFICADO Nº 05-2010 Se deja constancia que el Sr. José Pérez trabajó en Casita S.A. desde el 01/02/2003 al 31/03/2010. JOSÉ PÉREZ ANÁLISIS DE LA TRIPLE IDENTIDAD ANTE EL SEACE HECHO: Presentación del Certificado Nº 05-2010 SUJETO: José Pérez FUNDAMENTO:Documento falso presentado ante el OSCE ANTE EL TRIBUNAL HECHO: Presentación del Certificado Nº 05-2010 SUJETO: José Pérez FUNDAMENTO:Documento falso presentado ante el OSCE 69 En tal sentido, nos encontramos ante los tres supuestos que configuran el Non Bis In Ídem y, por tanto, ante el hecho que la Ley de Contrataciones del Estado en su artículo 9 está transgrediendo la proscripción referida al doble enjuiciamiento, toda vez que se estaría pretendiendo sancionar al establecer la no inscripción en el RNP por el periodo de dos años y, a la vez, sometiendo dicha conducta ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, quien podría imponer sanción de acuerdo a la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51, la cual se sanciona según el numeral 51.2 del referido artículo con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor a uno (1) año ni mayor de tres (3) años. De allí que, cuando al inicio del presente trabajo nos preguntamos por si existe implicancias relativas al Principio del Non Bis In Ídem en la presentación de documentación falsa o información inexacta ante el Registro Nacional de Proveedores, la respuesta era afirmativa. Tengamos presente, pues, que no todos los órganos administrativos pueden sancionar a los administrados, sino solo aquellos que hayan sido facultados para ello, garantizándose de esta manera, el respeto de uno de los derechos fundamentales de los administrados, el mismo que está referido al conocimiento de antemano de la autoridad administrativa que va a investigar la denuncia imputada en su contra, y que en el caso de la contratación pública reside en exclusividad en el Tribunal de Contrataciones del Estado, según el artículo 63 de la Ley y 235 de su Reglamento. Artículo 63.- Tribunal de Contrataciones del Estado El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones. Tiene las siguientes funciones: a) Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de selección; b) Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, según corresponda para cada caso; y, c) Las demás funciones que le otorga la normativa. Su conformación y el número de Salas se establecerán por Decreto Supremo, refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas. Artículo 235.- Potestad sancionadora del Tribunal La facultad de imponer sanción administrativa de inhabilitación, temporal o definitiva, o sanción económica, a que se contraen los artículos 51 y 52 de la Ley, a proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos independientes y árbitros, según corresponda, por infracción de las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, reside en exclusividad en el Tribunal. En esa línea, el Tribunal es el único órgano que legal y expresamente ha sido atribuido de potestad sancionadora y sólo él puede ejercerlo, no así órganos como la Dirección del SEACE. Ahora, lo hasta aquí descubierto resulta trascendental para el ámbito de la contratación pública, en principio por la frecuente incidencia de los casos de presentación de documentación falsa o información inexacta ante el Registro Nacional de Proveedores y, segundo, por la potestad sancionadora que estaría ejerciendo, creemos que sin quererlo, la Dirección del SEACE. Sobre lo primero, se solicitó a la Dirección del SEACE la información relativa a las resoluciones de nulidad que había emitido tras verificar la presentación de documentación falsa o información inexacta ante el RNP, obteniéndose los siguientes datos: Gráfico II AÑO 2010 2011(*) (*) Información al 05.07.2011. NUMERO DE RESOLUCIONES DECLARAN LA NULIDAD 84 122 70 QUE Gráfico III 140 122 120 100 80 84 60 40 20 0 2010 2011 Como se desprende del análisis de los datos mostrados, durante el año 2010 la Dirección del SEACE emitió 84 resoluciones de nulidad, disponiendo en cada una de ellas, a su vez, la restricción del proveedor de poder solicitar su reinscripción durante dos años; mientras que, a julio de 2011 ya se ha superado el record del año anterior, pues se han emitido 122 resoluciones de nulidad. En relación a lo segundo, sostenemos que la Dirección del SEACE estaría ejerciendo potestad sancionadora sin tener tales prerrogativas, pues la restricción que estaría declarando en sus resoluciones de nulidad [―se encuentra impedida de inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), durante el período de dos (2) años, con arreglo a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 9° del Decreto Legislativo Nº 1017 - Ley de Contrataciones del Estado‖], bien se convierte en una sanción administrativa, en tanto que impide la inscripción del proveedor en el RNP por el periodo de dos años, que en la práctica significa que dicho proveedor no podrá participar, ser postor y/o contratista en los procesos de selección convocados por las Entidades; efecto tan igual al que impone el Tribunal de Contrataciones del Estado al inhabilitar a un proveedor del Estado. Mas, el problema no sólo se circunscribe al doble enjuiciamiento que estaría amparando la Ley de Contrataciones del Estado por un único hecho, sino también a la potestad sancionadora que estaría ejerciendo quien no posee tal prerrogativa –la Dirección del SEACE– y limitación de a quien sí le fue atribuida legalmente, es decir, al Tribunal de Contrataciones del Estado. En ese sentido, a la fecha el Tribunal viene absteniéndose de avocarse a resolver el fondo de las denuncias que le traslada la Dirección del SEACE por sus resoluciones de nulidad, declarando la configuración del Non Bis In Ídem. Así pues, encontramos las recientemente emitidas Resoluciones Nº 1087-2011-TC-S1 y Nº 1190-2011-TC-S1 de fechas 22 de junio de 2011 y 07 de julio de 2011, respectivamente, las cuales adjuntamos como anexos del presente trabajo de investigación. Por último, cabe señalar que el hecho de que el Tribunal se abstenga de conocer el fondo de un asunto referido a documentación falsa o inexacta presentada ante el RNP, no sólo acarrea la limitación a la potestad sancionadora de dicho Colegiado, sino también, y mucho peor aún, el recorte de los derechos de los proveedores a acceder a un procedimiento administrativo en que sea emplazados a presentar sus descargos, a ser oídos en Audiencia Pública, a presentar alegatos y medios probatorios, y a impugnar mediante un recurso de reconsideración, todo lo cual se realiza en los procedimientos administrativos sancionadores que se siguen ante el Tribunal. De allí que nos veamos obligados a proponer alternativas de solución al respecto, las cuales anotaremos en la parte de recomendaciones del presente trabajo. CONCLUSIONES 1. El Principio Non Bis In Ídem material o prohibición de doble castigo por lo mismo, impide ser sancionado dos veces por la misma infracción siempre y cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. 2. El derecho a no ser procesado ni sancionado de forma múltiple limita racionalmente el poder coercitivo estatal y delata en su determinación legislativa y aplicación la nada pacífica relación entre el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal. El no reconocimiento expreso en la Constitución de este derecho lo hace mucho más meritoria. 71 3. Se puede advertir que las sanciones administrativas que impone el Estado, se convierte en un mecanismo muy importante para prevenir y reprimir conductas que perjudican el bien común o el interés general; no obstante ello, dicha actividad, debe respetar los principios, lineamientos y otras instituciones jurídicas, recogidas de manera expresa en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, entre las que se encuentra la potestad sancionadora de las autoridades administrativas y el Principio de Non Bis In Ídem. 4. En esa línea, la normativa de contrataciones pública, a través de la Ley de Contrataciones del Estado, ha establecido la facultad de imponer sanciones administrativas al Tribunal de Contrataciones del Estado; por lo que, dicha potestad sancionadora no puede ser limitada por una interpretación literal de la misma Ley, entiéndase el artículo 9, toda vez que esto no sólo traería como consecuencia que el órgano facultado por norma legal de analizar las infracciones administrativas ya no lo pueda hacer, sino que también se está trasgrediendo derechos fundamentales básicos de los administrados, como la posibilidad de conocer de antemano a la autoridad administrativa que va a analizar las denuncias administrativas interpuestas contra ellos. RECOMENDACIONES 1. Que, se modifique la redacción del tercer párrafo del artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado en los siguientes términos: ―Aquellos proveedores cuya inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado documentación falsa o información inexacta, sólo podrán solicitar su reinscripción en el referido Registro luego que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad‖. 2. Que, se derogue el tercer párrafo del artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado, dejándose sin efecto todas las normas o disposiciones legales y/o administrativas que se opongan a lo dispuesto. 3. En tanto, no se apruebe la primera o segunda recomendación, las mismas que son excluyentes, la Dirección del SEACE se debe abstener de establecer en las resoluciones que declaran la Nulidad del registro otorgado, la limitación al proveedor de poder solicitar su reinscripción luego de dos (2) años de haber quedado firma la resolución que declaró la nulidad, hasta que el Tribunal se pronuncie sobre el tema, ya que es el único premunido a ejercer la potestad sancionadora, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado. ANEXOS EXP. N.° 0729-2003-HC/TC LIMA MARCELA XIMENA GONZALES ASTUDILLO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 14 días del mes de abril de 2003, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados BardelliLartirigoyen, Presidente; Rey Terry y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por Marcela Ximena Gonzales Astudillo contra la sentencia de la Segunda Sala Penal Corporativa para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 210, su fecha 29 de noviembre de 2002, que declara improcedente la acción de hábeas corpus de autos respecto del pedido de excarcelación por doble juzgamiento. ANTECEDENTES Con fecha 10 de octubre de 2002, la recurrente interpone acción de hábeas corpus contra la Corte Superior de Justicia de Lima y la Corte Suprema de Justicia de la República, alegando la violación de sus derechos a la libertad y al debido proceso y del principio non bis in ídem, y solicita que se declaren nulas e inejecutables la sentencia emitida 72 por la Sala Secreta de la Corte Superior de Justicia de Lima que la condenó a 20 años de pena privativa de la libertad, y la Ejecutoria Suprema que declaró no haber nulidad, y que, en consecuencia, se ordene su inmediata libertad. Afirma que se le inició un proceso penal por el delito de traición a la patria en el fuero militar de la FAP, en el cual se la absolvió de la acusación fiscal mediante la sentencia de fecha 6 de octubre de 1993, emitida por el Juzgado Militar Especial de la Zona Judicial de la FAP; que, posteriormente, el fuero militar se inhibió de seguir viendo la causa, porque no estaba acreditada la existencia del delito de traición a la patria; pero la Sala Especial Secreta de la Corte Superior de Justicia de Lima, sin existir ningún elemento que pudiera explicar una condena, la juzgó por los mismos hechos condenándola a 20 años de pena privativa de la libertad, por supuesta colaboración con el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru. Agrega que fue juzgada dentro del marco del Decreto Ley N.° 25475, norma considerada violatoria de los derechos humanos. El Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima señala que la causa cuestionada por la accionante ha sido tramitada de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley N.° 25745; que la accionante fue procesada en el fuero militar por el delito de traición a la patria y absuelta posteriormente mediante sentencia de fecha 6 de octubre de 1993, agregando que en la indicada resolución judicial se dispuso que, al existir elementos de juicio que la comprometerían como autora del delito de terrorismo, fuera puesta a disposición del fuero común, en calidad de detenida, por lo que no se ha infringido el principio non bis in ídem. La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, argumentando que los fallos en cuestión han adquirido la calidad de cosa juzgada. El Vigésimo Primer Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 28 de octubre de 2002, declara infundada la demanda, por considerar que no es cierto que el Juzgado Militar haya absuelto a la recurrente de los cargos de traición a la patria, pues no ha efectuado un análisis ni ha decidido sobre cuestiones de fondo de la materia controvertida, sino que declaró fundada la contienda de competencia y, por ende, adoptó la fórmula de absolverla por la comisión del delito incoado, disponiendo que remitieran los actuados al fuero ordinario, al existir indicios de la comisión del delito de terrorismo; en consecuencia, no ha existido doble juzgamiento. La recurrida revoca la apelada y declara fundada, en parte, la demanda, por considerar que el proceso penal que se ha seguido contra la demandante no ha cumplido las mínimas garantías del debido proceso y que, por tanto, tiene derecho a uno nuevo; y, en cuanto al pedido de excarcelación, lo declara improcedente, ya que el plazo fijado en el artículo 137° del Código Procesal Penal se computará desde el momento en que las autoridades judiciales competentes inicien el proceso correspondiente. FUNDAMENTOS 1. Habiéndose declarado fundada en parte la demanda, sólo corresponde evaluar el extremo referido a la presunta infracción del derecho de no ser juzgado dos veces por un mismo hecho. Tal pretensión, por lo demás, no ha sido objeto de merituación alguna por parte de la recurrida, no obstante haber sido expresamente demandada. 2. Sobre el particular, este Tribunal ha señalado, en diversas ocasiones, que el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (non bis in ídem), constituye un contenido implícito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución. Dicho principio, en su vertiente procesal, se encuentra contemplado en el artículo 14. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que declara que ―nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país‖; y en el artículo 8.4 de la Convención Americana, según el cual "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos". 3. En su vertiente procesal, el principio non bis in ídem garantiza que no se vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con la finalidad de evitar lo que la V Enmienda de la Constitución Norteamericana denomina doublejeopardy, es decir, el doble peligro de condena sobre una persona. Este principio contempla la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras, la proscripción de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolución con efecto de cosa juzgada. 4. En el caso de autos, la recurrente señala que se violó el principio non bis in ídem, pues pese a ser absuelta del proceso por el delito de traición a la patria en el fuero militar, éste dispuso que se le iniciara un proceso penal por el delito de terrorismo en el fuero ordinario, donde fue condenada a 20 años de pena privativa de la libertad. No obstante, como se ha expuesto en los Antecedentes de esta sentencia, la recurrida ha declarado la nulidad del proceso penal seguido a la recurrente en la vía ordinaria, por considerar que la sentencia condenatoria se 73 5. dictó con infracción de diversas garantías judiciales, por lo que ordenó que se iniciara un nuevo proceso judicial en la vía ordinaria. El Tribunal considera que debe desestimarse la pretensión de la recurrente, puesto que no se configura una violación del principio non bis in ídem, si es que la reapertura del proceso penal, en primer lugar, se sustenta en un nuevo fundamento, esto es, en un ilícito distinto de aquel por el cual se emitió sentencia, cualquiera que fuese el sentido de ésta. Así mismo, este Colegiado estima que tampoco se viola el derecho de no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, si la realización de un nuevo proceso obedece a la declaración de nulidad de la sentencia originalmente dictada, por anidar un vicio procesal grave que la afecta en su esencia, y si la declaración de nulidad e iniciación de un nuevo proceso penal tiene la finalidad de corregir, a favor del sentenciado, una vulneración de las normas procesales con relevancia constitucional. Aunque no se trate de un instrumento internacional que vincule al Estado peruano, el Tribunal Constitucional debe recordar, asumiendo la comparación como quinto método de la interpretación jurídica, y, en particular, en el ámbito de los derechos fundamentales, que similar apreciación prevé el artículo 4° del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ―1. Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado. 2. Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada.‖ 6. En el caso de autos, conforme se aprecia de la sentencia de fecha 6 de octubre de 1993, el Juzgado Militar Especial de la Fuerza Aérea del Perú resolvió declarar fundada la contienda de competencia promovida por la defensa de la recurrente, por considerar que al no existir indicios de que ésta hubiese cometido el delito de traición a la patria, debía ser juzgada en el fuero ordinario por el delito de terrorismo, toda vez que carecía de competencia para sancionarla por la comisión de este ilícito penal. Dicha resolución fue confirmada por la sentencia de fecha 28 de octubre de 1993, expedida por el Tribunal Militar Especial. Es decir, que la apertura del proceso en el fuero ordinario (llevado a cabo con los denominados jueces ―sin rostro‖) que se cuestiona mediante la presente garantía constitucional, cuya nulidad declaró la sentencia recurrida por violar el derecho al juez natural, tuvo por finalidad enmendar un vicio procesal grave, como lo es la competencia judicial. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA Declarando INFUNDADO,en vía de integración, el extremo de la demanda en que se alega la violación del principio non bis in ídem. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY GONZALES OJEDA BIBLIOGRAFÍA 1. 2. 3. ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía. (2008). La Garantía Non bis in ídem y el Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edición. Madrid. Editorial Iustel. ASOCIACIÓN PERUANA DE DERECHO ADMINISTRATIVO. (2010). Modernizando el Estado para un país mejor. IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Lima. Primera Edición. Editorial Palestra. JIMÉNEZ MOSTAZO, Antonio y ALVARADO RODRÍGUEZ, Pedro. (2005). Ne bis in ídem, un principio constitucional de creación jurisprudencial (I) Aproximación. Revista Electrónica Anuario de la Facultad 74 4. 5. 6. 7. 8. 9. de Derecho. ISSN 0213-988-X. Vol. XXIII, 2005. Pág. 315-329 en dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=1390191. MALJAR, Daniel E. (2004). El Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Argentina. Primera Edición. Editorial Ad-Hoc. MESEGUER YEBRA, Joaquín. (2000). El Principio “non bis in ídem” en el Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edición. Barcelona. Editorial Bosch. AGUADO I CUOLA, Vicenc. (1994).La Sanción en la Administración Pública. Editorial Civitas. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00729-2003-HC.html http://www.osce.gob.pe/userfiles/archivos/Reporte%20Anual%20de%20Contrataciones%202010%20%20preliminar.pdf http://www.osce.gob.pe/userfiles/archivos/Reporte%20a%20Abril%202011_publicacion.pdf 75 76 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN II. MARCO TEÓRICO III. METODOLOGÍA IV. DESARROLLO DE LA HIPÓTESIS A. LA IMPORTANCIA DE LA ÉTICA EN EL ARBITRAJE Y LOS REQUISITOS DE LA FUNCIÓN ARBITRAL B. ÉTICA EN EL ARBITRAJE EN MATERIA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO C. LA ÉTICA DEL ARBITRAJE DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES VI. BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES DE CONSULTA 77 I. INTRODUCCIÓN Ante una gran congestión vehicular, la lógica inmediata nos invita a optar por una ruta alternativa para llegar a nuestra oficina o de regreso a casa aunque ésta pueda representar un tramo más largo, siempre que esta elección implique un menor tiempo a pesar de la mayor distancia. Si, en lugar de hacer el viaje a una hora de gran congestión de vehículos, lo hacemos a muy altas horas de la noche, al tomar otra opción la razón probablemente sea que la ruta que optamos ofrece mayor seguridad por su mejor iluminación o mayor vigilancia policial. Por último, si un día no laborable tomamos una ruta diferente a la habitual, la razón podría ser el paisaje más pintoresco que nos relaje o la necesidad de hacer algo contrario a la rutina77. Por lo general, toda opción alternativa tienen una razón de ser y una mejora con relación a otra opción, que se mide de acuerdo a ventajas comparativas y a un balance costo beneficio en el resultado final. Esto que nos dicta el sentido común, se aplica también para el caso del arbitraje como una opción alternativa entre otras opciones para escoger, incluyendo entre ellas, al sistema oficial de justicia o jurisdicción ordinaria estatal 78. Siendo el arbitraje uno de los mecanismos más eficientes, en término de costos de tiempo y oportunidad, para la resolución de controversias que requieren de un nivel de especialización superior al que ofrece la jurisdicción ordinaria, su elección como medio alternativo ha crecido significativamente en ámbito de las relaciones comerciales en sus distintos niveles: nacional e internacionalmente, entre particulares y entre éstos y el Estado. Como correlato de dicha tendencia, el sistema jurídico peruano ha acogido al arbitraje como mecanismo de solución de controversias en distintos sectores, entre otros el minero, el regulatorio, el societario, el laboral, el consumo y la contratación pública. Respecto a este último, desde hace más de 10 años, el sistema peruano de contratación pública incorporó en su normativa al arbitraje como el mecanismo idóneo por mandato legal para resolver las controversias que se suscitaran entre proveedores y el Estado vinculadas a la ejecución y resolución de contratos, ampliaciones de plazo, adicionales de obra, entre otros. El desarrollo del arbitraje en materia de contratación pública, llamado doctrinariamente como Arbitraje de Estado o Arbitraje Administrativo, ha permitido la generación de un mercado arbitral especializado que favorece al empleo y promoción del mecanismo. Al interior del aparato estatal, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), ente rector en el sistema, promueve el arbitraje administrativo a nivel de la Dirección de Arbitraje Administrativo, órgano que realiza las funciones de un centro arbitral; asimismo, ha desarrollado instrumentos normativos orientados a establecer reglas para el sometimiento de controversias en contratación pública a arbitrajes institucionales (a través del Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje – SNA) o Ad Hoc (a través del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF). En vista del rol que viene cumpliendo el arbitraje en el sistema peruano de contratación pública, resulta importante reflexionar sobre el papel que vienen desempeñando los árbitros en el ejercicio de sus funciones a favor del éxito y/o consolidación del arbitraje administrativo; este aspecto resulta de suma importancia, considerando que las cualidades del árbitro, profesionales y personales, incidirán en la efectiva consecución del objeto del arbitraje: la solución eficaz y eficientemente la controversia. El ejercicio de la función arbitral, al igual que el ejercicio profesional en general, debe darse en el marco de límites intrínsecos a la naturaleza de la misma; así, se contemplan principios y lineamientos éticos que evitan conductas irregulares y conflictos de intereses, que a su vez generan costos de transacción para las partes del arbitraje. Teniendo en cuenta que el Estado es siempre parte de los arbitrajes administrativos y que en ellos se dilucidan asuntos que comprometen intereses públicos (desde aquellos propios del cumplimiento de las labores administrativas del Estado, a través de la contratación de bienes y servicios, hasta la atención de necesidades sociales relevantes, a través de la contratación de obras de envergadura), el inadecuado cumplimiento de la función arbitral puede significar, según el caso en particular, una afectación directa o indirecta a dichos intereses públicos; punto aparte es el tema del impacto de un indebido proceder arbitral en claro detrimento de una de las partes, por conflictos de intereses. Cfr. MAC LEAN UGARTECHE, Roberto G., “El alma dividida del arbitraje: ¿solución alternativa para los usuarios o fuente alternativa de honorarios para abogados? Cómo apaciguar y conciliar el corazón consigo mismo”, en El Arbitraje en el Perú y el Mundo 1, Lima, 2008, Instituto Peruano de Arbitraje, p. 117. 78 Cfr. Ibidem. 77 78 Cuando se trastoca la finalidad del arbitraje mediante el ejercicio irregular de la función arbitral estamos ante supuestos de conducta que no se ajustan a los principios y lineamientos éticos de dicha función y del ejercicio profesional, los cuales se encuentran estrechamente ligados. En ese sentido, genera interés y preocupación ver en la práctica arbitral un número significativo de árbitros recusados ante el OSCE, por falta de independencia e imparcialidad, y laudos arbitrales cada vez más cuestionables, por carecer de sustento técnico y especializado de acuerdo a la naturaleza de la controversia o por ser resultados de arbitrajes conducidos de forma poco ética y atentatoria del debido proceso. Por lo antes referido, el presente trabajo de investigación tiene por objetivo abordar la importancia de la ética en el arbitraje en contratación pública, sobre la base del análisis del marco legal vigente, una revisión sobre indicios objetivos de falta de ética en la práctica arbitral, el análisis comparado de instrumentos normativos que regulan la conducta arbitral en relación al Código de Ética en Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente y, finalmente, proponer un esquema de lineamientos y disposiciones más modernas y acordes con el desarrollo de la institución arbitral en el Perú; todo esto, plasmado en dos partes: la primera relativa a la importancia de la ética en el arbitraje y los principios rigentes, y el segundo sobre la práctica arbitral en contratación pública, la regulación sectorial vigente y las propuestas de adecuación a estándares internacionales de control y guía de la práctica ética del arbitraje. Para ello, se ha optado por una metodología inductiva, reforzada por la revisión de doctrina especializada, normativa nacional y extranjera e información estadística trabajada por la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. II. MARCO TEÓRICO El arbitraje como institución jurídica heterocompositiva 79 en nuestro país se encuentra regulada en el Decreto Legislativo Nº 1071, en adelante Ley de Arbitraje, y, a través de este dispositivo, se establece los lineamientos generales tendientes a orientar a los agentes arbitrales (árbitros, partes, asesores, secretarios arbitrales e instituciones arbitrales) en las distintas etapas y actos del proceso arbitral. Una de esas etapas es la de designación de los árbitros, debiendo cumplirse no sólo requisitos de forma y oportunidad, sino también requisitos relativos a la idoneidad del profesional que realizará la función arbitral de acuerdo a la naturaleza y características de la controversia en el caso específico. Así, en el artículo 28º de la Ley de Arbitraje establece estos últimos requisitos de la siguiente forma: “Artículo 28.- Motivos de abstención y de recusación. 1. Todo árbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e imparcial. La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. 2. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes, sin demora cualquier nueva circunstancia. En cualquier momento del arbitraje, las partes podrán pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes o con sus abogados. 3. Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la ley.” Siendo este el marco general, cabe destacar la existencia de regulaciones sectoriales o específicas, las cuales dependiendo de las materias establecer requisitos más precisos o especializados, por decirlo de alguna manera. Así, a fin de avocarnos al análisis del arbitraje en contrataciones públicas y cómo el sistema contempla las reglas éticas para los árbitros que se desempeñen en éste, cabe remontarnos a la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la cual estableció un régimen unificado de los procesos de contrataciones y adquisiciones de bienes, “En efecto, debe tenerse presente que el arbitraje es una institución jurídica heterocompositiva, en virtud de la cual una tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediante convenio, resuelve en base a una potestad específica el conflicto intersubjetivo de intereses jurídicos, en caso de ser la materia susceptible de libre disposición por las personas afectadas por la discrepancia”. Ver en: OSTERLING PARODI, Felipe. “¿Solución de controversias en arbitraje o en el poder judicial? Mecanismos para integrarlas en una sola jurisdicción.” En: El Arbitraje en el Perú y el Mundo 1, Lima, 2008, Instituto Peruano de Arbitraje. 79 79 servicios y obras, así como para las obligaciones y derechos derivados de los mismos. Siendo la norma de aplicación a todas las entidades del Sector Público, innovó al reconocer en ella dos ámbitos de solución de controversias: a) La solución de las controversias derivadas de los procesos de selección, donde las mismas son resueltas por las mismas Entidades convocantes y en última instancia por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (actualmente Tribunal de Contrataciones del Estado). b) La solución de las controversias derivadas de la ejecución contractual, donde las mismas, por mandato de la Ley, son resueltas mediante arbitraje y, optativamente, por conciliación. Como puede apreciarse, la conciliación o el arbitraje sustituyeron o excluyeron desde entonces por mandato legal a las vías administrativa y judicial. Estas se encuentran reservadas solamente para la etapa selectiva y para resolver las controversias que en esta etapa se generen. El Artículo 53º de Ley de Contrataciones y Adquisiciones, establece a partir de su segundo párrafo que: “Las controversias que surjan sobre la ejecución o interpretación del contrato se resolverán obligatoriamente mediante los procedimientos de arbitraje o conciliación. Si la conciliación concluyera con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes deberán someterse a arbitraje para que se pronuncie sobre las diferencias no resueltas o resuelva la controversia definitivamente. El arbitraje será resuelto por un árbitro único o por un Tribunal Arbitral designados de conformidad a lo que establezca el Reglamento. El laudo arbitral será inapelable, definitivo y obligatorio para las partes. Asimismo se comunicará de inmediato al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones, quien impondrá las sanciones correspondientes. Los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia”. La normativa peruana en contratación pública ha ido cambiando con el tiempo, contemplando en todas sus fases al arbitraje como mecanismo imperativo para resolver las controversias en esa materia. Luego de las reformas de los D.S. Nº 012-2001-PCM, D.S. Nº 013-2011-PCM, D.S. Nº 083-2004-PCM y D.S. Nº 084-2004-PCM, nos remitimos a la actual Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en donce el arbitraje administrativo es regulado con mayor énfasis y precisión en sus alcances; el artículo 52º dispone, entre otras cosas, lo siguiente: “Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. (…) El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designación de los árbitros y demás aspectos de la composición del tribunal arbitral serán regulados en el Reglamento. (…) Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, encontrándose sujetos a lo establecido en el Código de Ética que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Los árbitros que incumplan con esta obligación serán sancionados en aplicación del Reglamento y el Código de Ética. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los árbitros de las causales de recusación que no constituyan impedimento absoluto. (…)” En relación al Código de Ética en Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente, referido en el artículo antes citado, éste resultará el punto de referencia dentro del marco teórico del presente trabajo, en tanto, habiendo señalado los antecedentes y alcances del arbitraje en contratación pública, dicho documento nos brinda las 80 principales nociones recogidas del ordenamiento para regular la conducta de los árbitros y de los demás agentes que intervienen en el arbitraje. Finalmente, dentro de este marco teórico deberá considerarse el conjunto de normas internacionales que son fuentes inspiradoras en el reconocimiento y regulación de los principios aplicables a la función arbitral, como son la Ley Modelo UNCITRAL y los Guía para el Arbitraje de la International Bar Assotiation (IBA); además, el conjunto de Códigos de Ética que han sido recopilados a fin de tener una visión comparada de cómo se han regulado dichos principios en países de la región latinoamericana. III. METODOLOGÍA El presente trabajo de investigación tiene por objetivo abordar la importancia de la ética en el arbitraje en contratación pública, sobre la base del análisis del marco legal vigente, una revisión sobre indicios objetivos de falta de ética en la práctica arbitral, el análisis comparado de instrumentos normativos que regulan la conducta arbitral en relación al Código de Ética en Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente y, finalmente, proponer un esquema de lineamientos y disposiciones más modernas y acordes con el desarrollo de la institución arbitral en el Perú. Los referidos temas serán abordados en dos partes: la primera relativa a la importancia de la ética en el arbitraje y los principios rigentes, y el segundo sobre la práctica arbitral en contratación pública, la regulación sectorial vigente y las propuestas de adecuación a estándares internacionales de control y guía de la práctica ética del arbitraje. Para ello, se ha optado por una metodología inductiva, reforzada por la revisión de doctrina especializada, normativa nacional y extranjera e información estadística trabajada por la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. Finalmente, cabe precisar que el presente trabajo arroja el resultado de la internalización de la información obtenida de nuestras fuentes de consulta, en contraste con aquella información que por razones de tecnicismos deberemos citar textualmente para una mejor comprensión de las ideas propuestas y del desarrollo de los temas propios de nuestro marco teórico. IV. DESARROLLO DE LA HIPÓTESIS A) LA IMPORTANCIA DE LA ÉTICA EN EL ARBITRAJE Y LOS REQUISITOS DE LA FUNCIÓN ARBITRAL La celeridad procesal en el arbitraje marca la diferencia más notoria con respecto a un proceso judicial y es uno de los pilares más importantes de este mecanismo de solución de controversias. Con respecto a esto el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado (Resolución Nº 258-2008/CONSUCODE-PRE) establece pautas a seguir por los árbitros que se encuentran bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado. En su Artículo Nº 3.4 menciona el Principio de Eficiencia y señala ―El árbitro deberá actuar con dedicación y diligencia para conocer en forma integral la controversia sometida a arbitraje, cuidando que este se desarrolle y culmine con la mayor celeridad posible, evitando las demoras en sus actuaciones”. Añade además en su Artículo Nº 4 “Requisitos para la Aceptación: 4.3. Contar con la disponibilidad de tiempo necesaria para la tramitación eficientedel arbitraje”. Si bien la finalidad de mencionar tales principios es impulsar los procesos y disminuir al mínimo los daños acarreados por un incumplimiento contractual, no existe una clara influencia de estas normas éticas en el desempeño de los árbitros que se pueda hacer tangible y permita alcanzar una efectiva administración de justicia. Entonces, ¿cuánto peso especifico tienen estos principios en el balance que hace un árbitro para aceptar el encargo? ¿Acaso se cuestiona si tendrá el tiempo necesario para ejercer de forma efectiva la función arbitral? ¿No debería tener la misma importancia que cualquier otro principio ético? Pues a decir verdad sí. La sentencia ―justicia que tarda no es justicia‖ tiene real importancia sobre todo en el campo de las Contrataciones Públicas pues tiene como consecuencia final resolver una controversia contractual, de un contrato que busca alcanzar un fin público. Toda demora en la resolución del impase contractual, demora el alcanzar los objetivos del Estado. 81 Los que nos desenvolvemos en el campo arbitral creemos que existen razones para sospechar que en no pocos casos estos principios han sido transgredidos, y al ser muy subjetivos y de difícil probanza, no se toman en cuenta para una posible recusación, lo que no las hace menos importante. Ya que es improbable valorar la eficiencia de un árbitro en función únicamente al tiempo requerido para emitir su fallo, pues existen otras variables que acarrean demoras y que son ajenas a la eficiencia de éste es necesario encontrar un mecanismo que permita calificar la gestión arbitral, y que sirva de base para cuestionar el accionar de un árbitro pasible de ser recusado. Si bien es una difícil tarea, no debe ser tomado como menos importante. El principio ético de eficiencia debe ser observado por parte de los árbitros con la misma exigencia que los principios de independencia e imparcialidad. Para que la justicia sea justa debe ser oportuna. Es por ello que debe exigirse a los árbitros que se ciñan a cumplir con los plazos para emitir el laudo respectivo, evitando toda acción que ponga en peligro la oportuna y efectiva notificación del mismo. 1. Requisitos Subjetivos: Dentro de esta categoría se encuentran aquellos elementos constitutivos de la persona. Así al referirnos a lo subjetivo, estamos dando cuenta de un aspecto intrínseco del ser humano, un aspecto referente a lo moral y a lo ético. Es imperante entonces que el individuo que funja de árbitro contenga en sí ciertas cualidades para realizar tal función, y es importante también que el ordenamiento lo regule, disponiendo de mecanismos jurídicos que permitan un control en la asunción al cargo, así como medidas que permitan la imputación de responsabilidad. Por la naturaleza de estos requerimientos, la regulación sobre la materia se encuentra situado con mayor amplitud en el código de ética que en nuestras normas jurídicas, ello porque el quebrantamiento de la confianza depositada tiene como presupuesto la honorabilidad y responsabilidad, con un fin protector del bien jurídico lesionado y asegurador del sistema jurídico. Esto implica un previo sometimiento del árbitro a reglas que determinen su conducta y su debido actuar. Se toman en cuenta, de manera general, dos aspectos imprescindibles: Un aspecto personal y uno profesional. Estas cualidades son puestas en relevancia por el autor José Merino Merchán 80: “(…) Por ello, debe quedar consignado que la actuación parcial o dependiente de los árbitros tiene consecuencias jurídicas incontestables en todos los ordenamientos, en tanto que atentatoria del principio de igualdad en el proceso o de respeto de los derechos de defensa, configurado como orden público internacional y constitucional interno, sancionado por el Derecho positivo doméstico y de las convenciones internacionales”. Estas cualidades propias del ser humano tienen un interés preponderante en el espacio arbitral ya que de la honorabilidad y confiabilidad depende que se lleve un debido proceso y en consecuencia una solución al conflicto. Independencia e Imparcialidad La Real Academia Española81 define la palabra independencia en su primera acepción como: Cualidad o condición de independiente, e independiente como autónomo. Mientras que Imparcialidad lo delimita así: Falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud. Por otro lado, el autor José María Alonso Puig82 plantea una calificación objetiva y subjetiva que deberían poseer los árbitros: “Muchos se ha escrito sobre el significado de ambas cualidades. Generalmente se ha entendido que la independencia es un concepto objetivo, apreciable a partir de las relaciones del árbitro con las MERINO MERCHÁN José f., Estatuto y Responsabilidad del Árbitro (Ley 60/2003 de Arbitraje), España: Aranzadi S.A. 2004. Pág. 38. http://buscon.rae.es/draeI/ 82 ALONSO PUIG José María, Coordinador González Soria Julio, Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, España: Aranzadi, SA, p. 178. 80 81 82 partes, mientras que la imparcialidadapunta más a una actitud del árbitro, necesariamente subjetiva, frente a la controversia que se plantea (...). Y sostiene que la independencia se refiere a una situación de derecho o de hecho, por lo cual sería una situación de verificación objetiva relacionada a la relación entre el árbitro y las partes. Mientras que la imparcialidad es cualidad esencial que se requiere de un árbitro, referida a un deber ético que debe existir entre el árbitro y el objeto de la disputa. El autor José Merino83 señala que sólo pueden ser optativas de la independencia del árbitro cuando se produzcan dos situaciones: a) b) Que la incompatibilidad sea sobrevenida al nombramiento como árbitro (el abogado-árbitro que accede a la carrera judicial). Que la incompatibilidad sea subsistente o esté subyacente al momento del nombramiento pero que haya sido ocultada por el árbitro a las partes. Estos dos supuestos tienen relación con un conflicto de interés sobreviviente o existente pero ocultado. Ambos conceptos se encuentran expresamente recogidos como requisitos del árbitro en la Ley Modelo UNCITRAL/CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, en la cual se apoyan un número considerable de legislaciones tales como: Alemania (Código de Procedimiento Civil de 22 de diciembre de 1997, artículo 1036), Bélgica (Código Judicial Belga-tras su modificación de 19 de mayo de 1998-artículo 1960, aparatado 1), Holanda (Código de Procedimiento Civil, artículo 1033, aparatado 1) Brasil (Ley de Arbitraje de 23 de septiembre de 1996, artículo 13), Turquía (Ley de Arbitraje Internacional de 20 de Junio de 2001), Finlandia (Ley de Arbitraje de 23 de octubre de 1992, artículo 9.1), Guatemala (Ley de Arbitraje de 1995, artículo 16), Grecia (Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional de 18 de agosto de 1999, artículo 12) Egipto (Ley de Arbitraje para Asuntos Civiles y Comerciales de 21 de abril de de 1994, artículo 16) y Japón (Ley de Arbitraje de 25 de julio de 2003, artículo 18, apartado 1). En cuanto a instituciones, el reglamento de arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) señala sólo el requisito de independencia en el artículo 7.1. 2. Requerimientos Objetivos Estos requerimientos se vinculan con aptitudes que debe tener el árbitro para asumir su función así como limitaciones por desempeñar un cargo en especial. Remitiéndonos a la ya citada Ley Modelo84, ésta establece que no hay impedimento alguno en cuanto a la capacidad de ejercer la función de arbitraje, tan sólo condiciona esta capacidad legal al de estar en pleno ejercicio de los derechos civiles, por lo cual deja abierta la posibilidad a que toda persona natural pueda asumir tal función. Para que la institución arbitral permanezca es imprescindible asegurar su vigencia a través de ciertos presupuestos. Para ello, la exigencia de ciertas cualificaciones personales o profesionales a los que alude por ejemplo el autor José Merino85: (…) “Constituye un elemento si no necesario sí al menos conveniente para preservar el buen fin de la institución arbitral al garantizar su seguridad, exigiendo determinadas cualificaciones personales o profesionales que resulten aconsejables, más aún cuando de arbitrajes especiales se trate, incluso excluyendo como árbitros a ciertas categorías de personas que no gocen de un determinado prestigio, reputación social o no alcancen o acrediten niveles profesionales adecuados por falta de antigüedad, experiencia, especialización o motivos similares” (…) 83Ibíd 2. Pág. 52. 2., Pág. 41. 85Ibíd 2. Pág., 44 84Ibíd 83 Nos damos cuenta entonces que intervienen también ciertos requisitos que debe cumplir un profesional en cuanto a su preparación académica, o tener ciertos conocimientos que por la materia a tratar y por las características particulares del caso en sí, es de forzoso cumplimiento. Por ejemplo, en casos de conflictos en materia laboral, ambiental o contratación pública. B) ÉTICA EN EL ARBITRAJE EN MATERIA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO En materia de Contrataciones con el Estado, el arbitraje ha protagonizado un rol importante para solución de conflictos, siendo el único medio establecido por el legislador para resolver las controversias vinculadas a la ejecución y resolución de contratos, ampliaciones de plazo, adicionales de obra, entre otros. Lo cual requiere del árbitro designado especialidad en materia de contratación estatal. De acuerdo a lo descrito en el capítulo anterior, podemos concluir que la capacidad profesional de un árbitro es un requisito objetivo, determinado así por el Reglamento de Contrataciones del Estado, siendo ello así, ―… nos encontramos ante una forma o tipo puntual de arbitraje administrativo, que también supone la existencia de una competencia arbitral especializada …"86 y siendo que el convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas, debe señalarse que, bajo los alcances de la Ley y el Reglamento, en el arbitraje administrativo el convenio arbitral resulta complementado por los cuerpos normativos mencionados; Así las cosas, es importante destacar que, las cualidades que debe ostentar un árbitro pueden emanar de distintas fuentes, en ese sentido, pueden provenir de un acto consensual, por medio del cual, las partes establezcan los requisitos que debe tener un árbitro de acuerdo a la especialidad que demande la materia controvertida, tal como lo sostiene Fernando de Trazegnies cuando indica que ―…la incapacidad [de un árbitro] (…) tiene lugar cuando se pacta que el arbitraje se llevará a cabo ante especialistas de una determinada materia. En este último caso, puede exigirse una determinada formación o experiencia jurídica si se trata de arbitrajes de Derecho, como cuando se exige que el árbitro no sea simplemente abogado sino que tenga una cierta experiencia en Derecho Marítimo para participar en un arbitraje entre una compañía naviera y el dueño de la carga transportadora (…)‖87; Por otro lado, los mencionados requisitos pueden tener un origen legal, es decir, la existencia de un determinado cuerpo normativo que señale los parámetros que deberán ser tomados en cuenta al momento de designar al árbitro. Finalmente, pueden ser establecidos por el reglamento arbitral que incorporen las partes. En este caso, el legislador se ha preocupado por introducir como requisito la idoneidad profesional para ejercer el cargo88, así como disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en forma satisfactoria. Sin perjuicio de la iniciativa del legislador, uno de los mayores problemas de los que adolece la práctica en contrataciones con Estado es la que genera la falta de ética de los árbitros. Este es un tema sumamente delicado que no siempre se puede medir en indicadores objetivos, pese a que se percibe claramente en el mercado arbitral. Se hace referencia a un grupo de árbitros que no cumplen con los requisitos objetivos y subjetivos antes señalados, contemplados en nuestra normativa, y pese a ello ejercen la función al arbitral, sin importarles las consecuencias que puede conllevar ello, en detrimento de los intereses de las partes; en el caso particular del Estado como parte, sin medir el impacto que puede tener una decisión arbitral poco técnica y especializada, o producto de conflictos de intereses, en el bien público que persigue la contratación. Entonces, se habla de supuestos en donde el árbitro resulta incapaz o se encuentra incurso de causales de recusación, principalmente aquellas relativas a la falta de independencia e imparcialidad, lo que motiva reflexionar sobre si la normativa vigente es suficiente para atacar estos casos y las consecuencias que generan. Así, remitiéndonos al Código de Ética en Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se aprecia que, si bien recoge varios principios y lineamientos fundamentales para el ejercicio arbitral, no es preciso en las consecuencias que habrán para KUNDMULLER CAMINITI, Franz y PÉREZ-ROSAS PONS, Juan José: El Arbitraje Administrativo en las Contrataciones del Estado. En: Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico 1/2006. Ed. Grijley, Lima-Perú, Pg. 35. 87 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: Conflictuando el Conflicto: Los Conflictos de Interés en el Arbitraje: En Thémis, Revista de Derecho Nº 53, 2007, Lima-Perú. Pg. 60. 88 Artículo 224º 86 84 quién incumple sus disposiciones, existiendo un vacío en la regulación que abarca no solo su propio tenor sino la delimitación de competencias respecto a cuál de los órganos del OSCE corresponderá la sanción por infracción del Código y en qué consistirían estas sanciones. En ese sentido, la revisión de normativa comparada nos puede ayudar a tener mayores luces de cómo se regula los principios de la ética arbitral en otros países de la región. C) LA ÉTICA DEL ARBITRAJE DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA PERÚ89 Independencia El árbitro deberá conducirse con libertad y autonomía en el ejercicio de sus funciones, sin aceptar presiones externas y/o interferencias de cualquier índole. ARGENTINA90 Independencia Los árbitros sólo aceptarán el cargo cuando en conciencia se sientan capaces de desempeñar su tarea con absoluta independencia y decidir la cuestión planteada con arreglo a la más irrestricta justicia. NICARAGUA91 Independencia El árbitro será independiente e imparcial, No podrá ser influenciado por intereses propios, presiones externas, consideraciones políticas, presión pública, lealtad a una parte o temor a las críticas. CHILE92 Independencia El árbitro sólo podrá aceptar su nombramiento si es capaz de cumplir su rol con independencia de las partes, testigos potenciales, otros árbitros y demás actores involucrados. Imparcialidad El árbitro deberá evitar cualquier relación personal, profesional o comercial que pudiera afectar su imparcialidad o pudiera suscitar la apariencia de parcialidad respecto de las partes. Imparcialidad En el CEMARC, la imparcialidad está dentro de las obligaciones de los árbitros no como principios fundamentales del arbitraje. Imparcialidad El árbitro evitará adquirir cualquier interés de carácter financiero y/o personal, así como establecer relaciones que pudiera influenciar su imparcialidad o que pudiera, razonablemente, causar la impresión de que su conducta es deshonesta o parcial. Imparcialidad Todos los árbitros y mediadores del Centro Nacional de Arbitraje (CNA), incluso aquellos designados por una sola parte, deberán mantener su imparcialidad, dando suficientes garantías sobre este objetivo a lo largo de todo el procedimiento. Equidad El árbitro deberá tratar a las partes en todo momento con igualdad y darles suficiente oportunidad para hacer valer sus derechos sin perjuicio del ejercicio de las atribuciones arbitrales que le corresponden conforma a Ley. Igualdad Todas las partes tendrán los mismos derechos y obligaciones ante el Código de Ética de Mediación y de Arbitraje Comercial de la Cámara Argentina de Comercio (CEMARC). Igualdad El árbitro deberá otorgar a todas las partes una oportunidad justa de presentar sus pruebas y argumentos. Para ello, deberá notificar en forma oportuna el tiempo y lugar de cualquier audiencia. Los árbitros deberán escuchar a toda persona que tenga un BOLIVIA93 Libertad El árbitro deberá actuar en pleno ejercicio de la autonomía de su voluntad ejerciendo los derechos que evidencien e impidiendo que los mismos sean lesionados por presiones o actitudes que contrarían el ejercicio de este derecho. Contradicción Deberán otorgar a las partes las mismas oportunidades de defensa de sus pretensiones y presentación de sus argumentos evitando el surgimiento de confrontaciones improductivas o coartando actitudes contrarias a la oral y las buenas costumbres. Igualdad Deben dar tratamiento igualitario a las partes independientemente de su posición económica, política o social, denotando absoluta imparcialidad e independencia en sus actuaciones. Código de Ética en Contrataciones y Adquisiciones del Estado del OSCE Código de Ética de la Cámara de Comercio de Argentina (www.cac.com.ar) 91 Código de Ética de la Cámara de Comercio de Nicaragua 92 Código de Ética del Centro Nacional de Arbitraje de Chile (www.cna.cl) 93 Código de Ética del Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial de la Cámara de Industria, Comercio y Servicios (CAINCO) 89 90 85 Eficiencia El árbitro deberá actuar con dedicación y diligencia para conocer de forma integral la controversia sometida a arbitraje, cuidando que éste se desarrolle y culmine con la mayor celeridad posible, evitando las demoras en sus actuaciones Integridad El árbitro deberá obrar con rectitud y moralidad al aceptar ejercer el cargo y durante la secuela del arbitraje, sin incurrir en actos de corrupción ni, en general, en actos ilícitos. Confidencialidad El árbitro deberá mantener la debida reserva respecto de las actuaciones arbitrales, los medios probatorios, la materia controvertida y el laudo arbitral, incluso luego de concluida sus funciones y sin perjuicio de las normas sobre transparencia en la contrataciones y adquisiciones del Estado y demás normas que corresponda aplicar. Celeridad Obliga a que – ateniéndose a los plazos establecidos en el Reglamento de Arbitraje del CEMARC- todos los participantes en un arbitraje procuren cumplir los trámites a la mayor brevedad posible. La celeridad no es incompatible con el tiempo necesario para alcanzar una decisión justa. Honestidad Los árbitros deben decidir la cuestión planteada con arreglo a la más estricta justicia. Celeridad El árbitro deberá cumplir con las actuaciones procesales dentro de los plazos establecidos. Confidencialidad Obliga a todos los participantes de un arbitraje a guardar estricta reserva de todo cuanto llegue a su conocimiento en el curso del m ismo. Todos los obligados al cumplimiento de este código sólo podrán dar estado público de los laudos cuando cuenten con el previo y fehaciente consentimiento ce ambas partes o –en la medida en que la identidad de las mismas no pueda ser Confidencialidad Los árbitros no revelarán ni utilizarán en ningún momento información alguna relacionada con el procedimiento o adquirida durante el mismo que no sea del dominio público, excepto para los fines del procedimiento o cuando la Ley así lo requiera. Ningún árbitro revelará el contenido de un laudo del grupo arbitral antes de su publicación, tampoco se revelarán en ningún interés legal, en conformidad con lo establecido en la Constitución, las leyes y los reglamentos del CNA. Celeridad El árbitro deberá dedicar el tiempo y la atención necesaria para terminar su cometido en forma exitosa y en tiempo oportuno. Integridad Los árbitros deberán guiar el proceso hacia una solución justa, razonable y eficiente. 86 Confidencialidad El árbitro no podrá divulgar la información confidencial adquirida durante el procedimiento arbitral a terceros salvo el caso que la información hubiera dejado de ser confidencial o hubiera obtenido autorización de la parte afectada. Celeridad Deberá imprimir celeridad y agilidada todas las actuaciones del proceso arbitral o de conciliación anteponiendo los intereses legítimos de las partes a circunstancias personales, parciales o particulares. Honestidad Deberán ser consecuentes con los intereses, política y principios del Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial de la Cámara de Industria, Comercio y Servicios (CAINCO) anteponiendo los intereses de las partes en su conjunto y/o del proceso a su interés personal. Privacidad Deberán mantener una relación de confianza y transparencia con las partes durante todo el proceso. Además deberán observar estricta reserva y confidencialidad con respecto a todos los actos y circunstancias de los casos tanto de conciliación como de arbitraje, no pudiendo obtener ventajas para sí o para terceros del conocimiento de información sujeta a confidencialidad. reconocible. Inmediación El árbitro no tomará contacto por separado con las partes, debiendo fomentar una relación frecuente e inmediata con ambas, tanto durante las audiencias arbitrales como con ocasión de las demás actuaciones que se realicen en el transcurso del arbitraje. Transparencia El árbitro deberá informar respecto de todos los hechos y circunstancias que puedan originar dudas justificadas que afecten la integridad del arbitraje y, en general, de cualquiera de os principios recogido en el Código de Ética. Transparencia Este principio obliga al tribunal a informar a las partes toda actuación que pueda ser de interés para ella. Consecuentemente, cualquier presentación escrita o comunicación oral recibida de una de las partes será comunicada de inmediato a las demás partes y a los árbitros. momento las deliberaciones de las audiencia, así como las opiniones de ningunos de los árbitros. Inmediación Ningún árbitro establecerá contactos ex parte relativos al procedimiento. Transparencia Comunicará a partes sobre procedimiento mediación y derechos. Respeto Los árbitros guardarán respeto hacia los demás árbitros, las partes, sus representantes, testigos, peritos o cualquiera de los 87 las el de sus Inmediación El árbitro no podrá iniciar o establecer comunicaciones con terceros sobre temas cuya resolución este pendiente Audiencia Deberán oír a las partes, sus abogados patrocinantes, testigos y peritos en la exposición verbal de sus fundamentaciones, reclamos o solicitudes de aspectos vinculados al objeto de la litis. Transparencia En el desempeño de sus funciones y con relación a cualquier persona facultada para supervisar sus funciones, las personas sujetas garantizarán que la generación y transmisión de información en el ejercicio de sus funciones sea útil, oportuna, pertinente, comprensible, confiable y verificable. De igual manera, preservarán y permitirán el acceso a esta información a quienes estén autorizados para conocerla, de conformidad con lo previsto en el CAINCO. También deberán permitir la verificación de la confiabilidad del sistema utilizado. Eficacia Sus resultados deben alcanzar las metas previstas en los objetivos programados para cada proceso, caso o gestión. participantes del proceso. El que violare esta norma deberá renunciar al cargo. Licitud Sus actos deberán reunir los requisitos de legalidad, ética y transparencia para que sean considerados lícitos. Se presume la licitud mientras no se demuestre lo contrario. Responsabilidad Deberán desempeñar las funciones que les sean encomendadas con honestidad, eficacia, transparencia, idoneidad y con licitud. El incumplimiento de sus funciones generará a la persona sujeta responsabilidad funcional o profesional, civil o penal. Idoneidad Sus aptitudes y capacitación deberán ser apropiadas para las funciones a desempeñar. Las funciones realizadas deberán ser convenientes y oportunas a los fines de la circunstancia y de la institución. V. Conclusiones y Recomendaciones La imparcialidad y la independencia son dos conceptos que denotan un criterio subjetivo y objetivo respectivamente. Ambos, deben estar presentes tanto antes, durante el proceso y en el momento que se dé el laudo arbitral. Es necesario tomar en cuenta los requerimientos que se exhortan de un árbitro, pudiendo clasificarlos en subjetivos y objetivos, el primero que engloba elementos constitutivos de la persona y el segundo que son criterios de validez contenidos en la Ley de Arbitraje. El conflicto que puede generarse cuando un abogado funge de árbitro es común, sin embargo, es necesario que este haga saber a las partes su duda, ya que puede ser recusado e imputado por responsabilidad civil. La existencia de una relación entre un árbitro y una parte no significa que necesariamente una persona actúe de forma parcial. El criterio de imparcialidad sirve para determinar la exclusión de un árbitro potencial cuya imparcialidad pueda legítimamente ponerse en duda, por lo que se estaría tratando de preservar una atmósfera de confianza, evitando como ya hemos visto motivos por los cuales se configure la recusación y que se de posteriormente la anulación de Laudos. 88 Se podría denotar manifiestamente, mediante cláusulas en el Convenio Arbitral, supuestos en los que el árbitro incurra en actos que vulneren los principios ya vistos de imparcialidad e independencia, así sería más factible la imputación de responsabilidad civil. Por otro lado, se considera fundamental que el Código de Ética en Contrataciones y Adquisiciones del Estado regule con mayor especificidad las competencias respecto a cuál de los órganos del OSCE corresponderá la sanción por infracción del mismo y en qué consistirían estas sanciones. Ello, en correcta articulación con la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. V. Bibliografía y Fuentes de Consulta BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, ―Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos‖, en Revista Peruana de Arbitraje Nº 2, 2007. pp. 155-225. KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz, ―Exclusión de la sede judicial para la solución de controversias en el marco normativo sobre contrataciones y adquisiciones del Estado: El arbitraje de Derecho Administrativo‖, en Revista Jurídica del Perú Nº 51, 2003. pp. 225 - 235. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón, ―Curso de Derecho Administrativo 1‖, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1989. pp. 38 – 39. LA TORRE, Derik. ―El Arbitraje en las Contrataciones Públicas‖, En Revista Iberoamericana de Arbitraje. (Ver: http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones /arbi_contrata_publicas.php) MAC LEAN UGARTECHE, Roberto G., ―El alma dividida del arbitraje: ¿solución alternativa para los usuarios o fuente alternativa de honorarios para abogados? Cómo apaciguar y conciliar el corazón consigo mismo‖, en El Arbitraje en el Perú y el Mundo 1, Lima, 2008, Instituto Peruano de Arbitraje. OSTERLING PARODI, Felipe. ―¿Solución de controversias en arbitraje o en el poder judicial? Mecanismos para integrarlas en una sola jurisdicción.‖ En: El Arbitraje en el Perú y el Mundo 1, Lima, 2008, Instituto Peruano de Arbitraje. Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF Código de Ética en Contrataciones y Adquisiciones del Estado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE (www.osce.gob.pe) Código de Ética de la Cámara de Comercio de Argentina (www.cac.com.ar) Código de Ética de la Cámara de Comercio de Nicaragua Código de Ética del Centro Nacional de Arbitraje de Chile (www.cna.cl) Código de Ética del Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial de la Cámara de Industria, Comercio y Servicios (CAINCO) Círculo Peruano de Arbitraje (www.limaarbitration.net) 89 90 I. INTRODUCCIÒN La contratación pública en el Perú ha experimentado grandes cambios operativos, uno de ellos es la incorporación de medios electrónicos a los procedimientos de la contratación pública, el más representativo es la implementación del Sistema electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). Conjuntamente a estos cambios se han incorporado las modalidades de selección, como es la Subasta Inversa y el Convenio Marco. El Convenio Marco, es una de las novedades que se ha empleado dentro del régimen para agilizar las contrataciones de bienes y servicios a través de un Catálogo electrónico, si bien es cierto que se presenta como una novedad este ya tuvo sus experiencias en el año 2006-2008, con la implementación de diversos Convenios Marco. En la primera experiencia, la normativa de contrataciones del Estado, cuyas normas se regían por la Ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, reconocía como base legal para este procedimiento al Reglamento de la Modalidad de selección de Convenio Marco, la misma que en la actualidad no se encuentra vigente por los constantes cambios normativos. Dentro de las normas de contrataciones, en la que se encuentra involucrada esta modalidad, se puede apreciar que ésta cuenta con escasa normativa referente a los casos especiales de dicha modalidad, la Directiva de Convenio Marco Nº 007-2010 OSCE CD, resulta escasa ante el constante dinamismo de dicha modalidad. La normativa actual se configura como una normativa cerrada a las pretensiones de esta modalidad, pues existen condiciones que son meramente de un procedimiento clásico que por razones normativos deben ser aplicados a esta modalidad especial, lo cual resulta innecesario por las particularidades de los Convenios Marco. La normativa actual de contrataciones si bien es cierto que da libertad a esta modalidad a utilizar reglas especiales, estas se limitan a ser usadas en una sola fase, como es la fase de selección. La normativa actual debería haber previsto también reglas especiales para todas las fases de esta modalidad, las cuales deberían ser recogidas en un reglamento propio de Convenio Marco, que regule estas particularidades, tales como el tema de las sanciones y regule los procedimientos que se desprenden de éste, adicionalmente se puede establecer el uso de directivas con disposiciones que resulten como parte del análisis de cada Convenio Marco. II. OBJETIVO El objetivo del presente trabajo de investigación, es demostrar que ésta modalidad de selección resulta distinta a los procedimientos clásicos previstosen la Ley de Contrataciones del estado y su Reglamento, por lo tanto, se debe considerar una normativa específica y amplia para la modalidad, de Convenio Marco. Bajo esas perspectivas el objetivo principal está orientado a propiciar la implementación de un Reglamento propio para la Modalidad de selección de Convenio Marco, con reglas especiales que puedan adaptarse a las características especiales y a la naturaleza de cada convenio que pretenda implementarse. Considérese como un objetivo general dentro del sistema de las compras públicas, al Convenio Marco como una herramienta orientada a generar eficacia en la contratación estatal, efectuando ahorro de transacciones entre entidades y proveedores. III. MARCO TEORICO 3.1 ANTECEDENTE: 3.1.1 Historia del Convenio Marco en el Perú. El Perú a partir del año 2007, hasta el año 2008, experimentó el uso de esta modalidad, a través del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE, logro implementar por primera vez la modalidad de selección de Convenio Marco, incorporando los Convenios Marco de Útiles de oficina, Papelería, impresoras, Pasajes Aéreos, dichos convenios operaban a través del módulo de Convenio Marco que se encontraba en el SEACE, esta modalidad contaba con un Reglamento que regulaba el procedimiento de contratación. El cambio normativo dio como origen la culminación de estos convenios. Mediante Decreto de Urgencia Nº 014-2009, del 31 de Enero de 2009, dispone la creación de la Central Perú Compras, la misma que tendría a su cargo la realización y administración de los Convenios Marco, sin embargo se dispuso que estas sean administradas por el OSCE, en cuanto esta se implemente. En el año 2010 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, convoca el Convenio Marco de Útiles de escritorio, el mismo que se compone de Útiles de oficina y Papelería en general, logrando complementar 2 convenios marco en uno, este Convenio Marco, entro en vigencia el 28 de febrero del 2011, fecha en la cual las Entidades están obligadas a contratar a través del catálogo electrónico de Convenio Marco que se encuentra en el SEACE. 91 3.2 Definición de Convenio Marco. El Convenio Marco es la modalidad por la cual el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, en adelante OSCE94, a través de una Licitación Pública o un Concurso Público, selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades deberán contratar los bienes y/o servicios que requieran y que son ofertados a través del Catálogo Electrónico de Convenios Marco. En la actualidad la realización y la administración de los Convenios Marco, se encuentra a cargo del OSCE, mientras se implemente la central de compras Perú Compras. 3.3 Beneficios de los Convenios Marco. De la implementación de los Convenios Marco podemos identificar claramente beneficios que son tanto para las Entidades públicas, como para los proveedores, estas permiten que haya transitabilidad directa entre vendedor y comprador. 3.4 Base legal relacionada al Convenio Marco. En la normativa sobre contrataciones con el Estado en el que se haga referencia a la modalidad de selección Convenio Marco se encuentra la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, así como la Directiva de Convenio Marco Nº 007-2010/OSCE-CD. De las cuales pasaremos a tratar brevemente lo que involucra al presente trabajo de investigación. Con relación a la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, con relación al Convenio Marco, se establece en el ámbito de aplicación que ―Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco‖. De igual modo, en el artículo 15º se establece que los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento. Respecto al Reglamento, la reglamentación de la modalidad de Convenio Marco está contenida en el Capítulo XI – Convenios Marco señalando reglas especiales no solo dentro de un proceso de selección que como se verá más adelante, no debe ser convocado mediante un concurso público o licitación pública. Finalmente, la Directiva Nº 007-2010-OSCE/CD.-La presente directiva tiene por finalidad establecer las normas específicas para la implementación dela modalidad especial de selección de Convenio Marco. Asimismo, tiene como objetivo disponer los lineamientos para generar y administrar un Convenio Marco, realizar los procesos deselección sujetos a dicha modalidad y contratar los bienes y/o servicios ofertados en el CatálogoElectrónico. 3.5 Experiencias exitosas internacionales del Convenio Marco. Chile. En este país mediante Ley Nº 19.886 de Compras y Contratación Pública se obliga a los organismos públicos a utilizar los Convenios Marco a través del Catálogo Electrónico de Productos y Servicios. En la actualidad, tienen aproximadamente 54 convenios marco de productos y servicios. 94De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto de Urgencia Nº 014-2009. 92 La modalidad de Convenio Marco en este país se ha convertido en la principal herramienta para las contrataciones públicas, incorporando la mayor parte de los productos que demanda el estado, con la finalidad de ahorrar tiempo y dinero en las transacciones. De esta manera el nivel de corrupción ha ido en decremento, puesto que no requiere de un proceso de selección para la contratación de los bienes que se requieran. Chile ha avanzado rápidamente en este tema, por la flexibilidad de sus normas para la realización y conducción de los Convenios Marco. Otra de los aspectos desarrollados por Chile, es el avance tecnológico involucrado en las compras del estado, estos cuentan con soporte técnico para alojar más de una página web dedicada a las compras públicas, tales como: www.mercadopublico.cl, www.chilecompras.cl, y una de sus novedades es la página web analiza.mercadopublico.cl, la misma que proporciona información estadística en record de tiempo, si analizaríamos este punto en comparación al nuestro, estaríamos en una gran desventaja, puesto que estas actividades aún las hacemos de manera manual extrayendo información del SEACE para posteriormente tabularla y sacar un dato estadístico que finalmente servirá como insumo para los informes de demanda para los Convenios Marco, situación que debería revertirse y asemejarse a esta experiencia extranjera. IV. METODOLOGÌA El método empleado en el presente trabajo de investigación es el deductivo debido a que, parte de datos generales aceptados como válidos para llegar a una conclusión de tipo particular. Al respecto, se aprecia que en la modalidad de selección del Convenio Marco, existen aspectos relevantes que deben ser considerados a fin de establecer una regulación acorde a los cambios que se están planteando en el campo de las contrataciones, de la cual se arribaran a conclusiones y recomendaciones. V. ANALISIS DE LOS DATOS, EXPLICACIÒN, DEMOSTRACIÒN O LA INTERPRETACIÒN De la información actual que se puede encontrar referente a la modalidad de Convenio Marco, se puede verificar que las normas establecidas no tienen el soporte para que esta modalidad pueda desarrollarse de manera abierta, la normativa actual, obstenta el mecanismo de procedimientos clásicos, incluida la propia subasta inversa a pesar que es una modalidad, esta no tiene particularidades respecto al convenio Marco, ya que la Subasta inversa también es aplicable a procesos clásicos. En ese sentido partiremos desde las fases que componen un procedimiento clásico y las fases del Convenio Marco, para hacernos una idea de las diferencias operativas y normativas que a estas se pueden aplicar. Los procedimientos clásicos o procesos de selección arreglados a la Ley de Contrataciones y su Reglamento, como son las LP, CP, ADS, ADP, AMC, entre otras se enfocan en fases muy conocidas como son: Fase de actos preparatorios. Fase de selección Fase de ejecución contractual. Estas fases, se dan cuando se efectúan procedimientos clásicos para la contratación de un bien, servicio u obra. Estas fases deben ser cumplidas por las Entidades del estado para cuando efectúen los mencionados procesos de selección, cada fase tiene su particularidad, por ejemplo dentro de los actos preparatorios de los procesos clásicos, tenemos la determinación del valor referencial y las características de lo que se pretende contratar, el valor referencial en este tipo de procesos cumple una de las funciones muy importantes, pues a través de este se estimaran los recursos y las certificaciones presupuestales de lo que se pretende contratar. Si damos una vista al Artículo 27º de la Ley de Contrataciones, podemos extraer un fragmento muy interesante que dice lo siguiente: “El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determinará el Valor Referencial de contratación con el fin de establecer el tipo de proceso de seleccióncorrespondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuestales necesarios”. Este artículo a simple interpretación con la Directiva de Convenio Marco, es de aplicación para esta modalidad, ahora veamos qué tan lógica es su aplicación si se ha establecido desde un punto de vista de un proceso clásico. Las fases que componen un Convenio Marco son las siguientes: Fase de actos preparatorios. 93 Fase de selección. Fase de catalogación. Fase de ejecución contractual. Si bien existen fases casi parecidas al de un procedimiento clásico, pues resulta que estas son totalmente distintas al procedimiento clásico. Retomando el ejemplo del acto preparatorio del proceso clásico, en convenio Marco, como lo hemos visto en su definición, este es un proceso de selección que se lleva a cabo para seleccionar a proveedores que ofertaran bienes a través de un catálogo electrónico. Bajo ese esquema veamos si es tan cierto o que tan lógico resulta definir un valor referencial en Convenio Marco. En Convenio Marco, dentro de la fase de actos preparatorios se desprenden una serie de actividades que conllevan al análisis de la demanda del estado, la oferta, la viabilidad del Convenio Marco, en el cual se ha analizado y se ha determinado las características de los bienes que conformaran el catálogo de Convenio Marco. Entonces la determinación del valor referencial se convierte en una actividad o acción que para esta modalidad no debería ser aplicable, en principio, porque a través del convenio Marco la entidad que lo convoca (el OSCE), no efectuará compra o contratación alguna, para lo cual no se requerirá o no existirá la necesidad de contar con disponibilidad presupuestal para llevar a Cabo un convenio Marco. Ahora la norma ha señalado que el Convenio Marco, cuando se trate de bienes se efectuará a través de una Licitación pública y cuando se trate de servicios, se realizará a través de un Concurso público. Nuevamente veamos lo que establece el artículo 27º de la Ley de Contrataciones que se encuentra vinculado a la Directiva de Convenio Marco, “El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determinará el Valor Referencial de contratación con el fin de establecer el tipo de proceso de seleccióncorrespondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuestales necesarios”. Podemos deducir que este articulo y lo estipulado por la directiva de Convenio Marco, no deberían ser aplicables a esta modalidad, por la particularidad que este tiene, se ha comprobado que es complicado determinar un valor referencial único con alcance nacional, puesto que la geografía y la distancia de las Regiones hace que los precios se hagan diferentes por circunstancias como distancia y otros factores climáticos. Por lo tanto, se debería adecuar la normativa de Contrataciones respecto a la modalidad de Convenio Marco, regulándola con un Reglamento propio de este mecanismo de contratación, entonces se podría establecer que para el caso del valor referencial de Convenio Marco, exista la posibilidad de salir a convocar sin valor referencial. Actualmente se cuenta con reglas especiales aplicables a la fase de selección del convenio Marco, lo cual es bueno y ventajoso para esta modalidad, puesto que por la particularidad permite que esta se adecue a la naturaleza del convenio, pero estas reglas especiales no deberían haberse limitado a esta fase, sería necesario extenderla a todas las fases que componen el Convenio Marco. Veamos una de las diferencias que hace que el convenio Marco actual que se encuentra vigente, a nivel operativo es ventajoso. 94 Otro aspecto de la normativa que debe ser contemplado en las modificaciones, respecto a Convenio Marco, y que debe ser planteado en la normativa en contrataciones, radica en el tema de las sanciones en el tema del Convenio Marco. De forma más precisa, se debe indicar como la normativa interpreta y define el concepto de Acuerdo en el Convenio Marco y la tipificación que le da a la supuesta infracciones contenidas expresamente en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y la Directiva de Convenio Marco propiamente dicha. Así, se encuentra actualmente establecido en el Acuerdo de Convenio Marco y las bases del proceso de selección en el presente caso del relacionado a Útiles de Escritorio que se genera el compromiso al proveedor adjudicatario de cumplir las obligaciones derivadas de éste, bajo sanción de quedar inhabilitado para contratar con el Estado en caso de incumplimiento. Las causales de aplicación de sanción derivarán por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en las reglas del Convenio Marco correspondiendo a aquello expresamente establecido en las Bases del proceso de proceso de selección, del Acuerdo de Convenio Marco, así como las normativa especial sobre Convenio Marco. Asimismo, si el proveedor adjudicatario se niega injustificadamente a recibir la orden de compra o de servicio, de acuerdo a las reglas de negocio establecidas en las Bases del proceso de selección y la Directiva de Convenio Marco, incurrirá en causal de aplicación de sanción prevista en el numeral 1) inciso a)95 del artículo 237 del Reglamento, debiendo la Entidad contratante comunicar tal hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado, a fin que evalúe la imposición de sanción respectiva. Finalmente, la negativa injustificada del postor adjudicatario a suscribir el Acuerdo de Convenio Marco implica que la Entidad responsable se encuentre facultada para dejar sin efecto la Buena Pro otorgada y el derecho a que los bienes y/o servicios ofertados se incluyan en el Catálogo, constituyendo causal de aplicación de sanción, conforme a lo dispuesto en el numeral 1) del inciso a)96 del artículo 237 del Reglamento, debiendo comunicar tal hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado. Es en este último aspecto, tal como se señala en el Plan Estratégico de las Contrataciones Públicas, que un contrato se conforma cuando todos los elementosestán determinados, siendo la oferta y la aceptación, los principales elementos de llevarse a cabo una futura contratación. En atención a ello, es que los convenios marco no deben ser vistos en sí mismos como contratos, el convenio marco debe entenderse como unaforma de oferta disponible, adicionalmente que deben conllevar a las obligaciones de las partes de mantener determinados parámetros establecidos en el propio acuerdo. La importancia legal de esto es que la aplicación de las reglas de contratacionesdependerán de que el contrato se considere formado en el momento en que elConvenio Marco entre en efecto cuando sean elaboradas las respectivas órdenes, mas no con el mero hecho de suscribir el Acuerdo de Convenio Marco, cuya única finalidad es acceder al catálogo electrónico a ofertar los productos, siendo que de acuerdo a los precios y demás condiciones o mejoras, la emisión de la orden de compra por parte de la entidad, será la formalización del contrato con todas las características que conlleva y las regulaciones que la normativa establece. Así, continua el documento de gestión, cuando refiere que de manera consistente con la falta de estandarización en los términos que definenlos Convenios Marco, ha habido también una falta de claridad sobre cuando unConvenio Marco es efectivamente un contrato. Para citar un caso concreto, en Australia no hay necesariamente algún acuerdo, pero encambio los proveedores hacen ofertas en firme que permanecen abiertas y sonconsistentes con el Convenio Marco original publicado, pero estas ofertas no 95Articulo 237.-Infracciones y sanciones administrativas 1. Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: a) (…) no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor. 96Articulo 237.-Infracciones y sanciones administrativas 1. Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: a) (…) de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato (…). 95 sonnecesariamente aceptadas hasta que la orden de compra sea hecha, y sin estaaceptación el contrato no existiría. En el Perú, actualmente se encuentra vigente el Convenio Marco de Útiles de Escritorio, en el cual es a través de una orden de compra cuando se efectúa el intercambio de precio con bien, mas no con la sola suscripción del Acuerdo de Convenio Marco. VI. El Acuerdo de Convenio Marco genera un derecho espectaticio en el vendedor que sus productos sean ofertados a través del catálogo y con la posibilidad que sean adquiridos; cabe la posibilidad que no cierre ningún trato y no haya contrato alguno, o más específicamente orden de compra que ejecutar la prestación. El contrato, según el Anexo de Definiciones del Reglamento, es el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica dentro de los alcances de la Ley y del Reglamento, aspecto que para nada se advierte en la intención de la suscripción del Acuerdo de Convenio Marco. CONCLUSIONES 1. 2. 3. 4. VII. VIII. El Convenio Marco es una herramienta que efectúa grandes beneficios para el estado, como para los proveedores, por lo tanto este debe contar con el soporte normativo para su desarrollo. El convenio Marco es un procedimiento de contratación distinto a los procedimientos clásicos, por lo tanto requiere de un tratamiento especial. El Acuerdo de Convenio Marco que suscribe el ―ganador de la buena pro‖ y la entidad responsable no debe ser considerado como contrato que genere obligaciones de dar de las partes intervinientes. El contrato propiamente dicho debe entenderse en aquellos casos en que la entidad genere la orden de compra dirigida a determinado proveedor que se encuentre ofertando sus productos en el catálogo electrónico del Convenio Marco de Útiles de Escritorio, por lo que ante su incumplimiento se le debe denunciar por la infracción tipificada en el artículo 237° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. RECOMENDACIONES 1. Implementar el Reglamento de Convenio Marco, que incorpore reglas especiales en todas las fases que lo componen. 2. Incorporar en la Ley de Contrataciones del estado y su Reglamento, la posibilidad que en los Convenios Marco se efectúen convocatorias sin valor referencial. 3. En caso que el proveedor adjudicatario no suscriba el Acuerdo de Convenio Marco a fin que se le inicie procedimiento sancionador ante el Tribunal de Contrataciones, dicha infracción debe estar debidamente tipificada en la Ley de Contrataciones del Estado, no cabe interpretar las infracciones que establece la normativa porque ello no está permitido en el procedimiento administrativo sancionador. 4. La regulación del Convenio Marco debiera incluir un sustento objetivo para sancionar a un proveedor, la ley en dichos casos no debe ser abierta, sino mas bien restrictiva. ANEXOS. Directiva de Convenio Marco. Decreto Supremo Nº 154-2010-EF IX. BIBLIOGRAFIA Plan Estratégico de Contrataciones Públicas del Estado Peruano – Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – Abril 2009. La ley de Contrataciones del Estado. Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. www.chilecompras.cl 96 I. INTRODUCCION 97 Problemática: El presente trabajo trata de explicar, la problemática existente entre los sistemas de gestión, planeamiento, disposiciones de ejecución de obras, disposiciones sobre transparencia, con el sistema de adquisiciones y contratación pública; atendiendo a que la casuística señala ciertas incoherencias prácticas, que se extraen a manera de indicios desde la realidad concreta de algunas obras, desde la perspectiva de las diferentes modalidades empleadas por el Estado para la contratación de obras públicas. En particular en el presente trabajo, se evaluarán tres tipos de contratación pública: i) La exoneración que deriva la construcción de una obra a un organismo internacional, en nuestro caso, la OEI que construyó la nueva sede de la Biblioteca Nacional del Perú por administración directa; ii) la construcción de la Nueva Sede del Ministerio de Educación cuyo proceso de selección fue encargado a la OEI, obviando los procedimientos del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado; iii) la contratación directa de proveedores para la elaboración de expedientes técnicos, ejecución de obra, equipamiento, supervisión, entre otros servicios, lo cual ocurrió con la dación de un decreto de urgencia, para la construcción del Gran Teatro Nacional. Objetivos: a) En nuestra investigación haremos notar las debilidades del actual sistema de contrataciones, donde la normatividad está mayormente orientada a la adquisición de bienes y servicios y no a la construcción de obras y equipamiento, por ello muchas obras de gran envergadura en los últimos años, fueron construidas usando métodos alternativos diferentes al sistema de contrataciones regular; esto pone en duda la suficiencia en la transparencia que este tipo de procesos necesita. b) También analizaremos aspectos referidos a la articulación de otros sistemas precursores, como los sistemas de planeamiento, presupuesto, de inversión pública y de control, respecto del sistema de adquisiciones y contrataciones públicas. Se trata de demostrar que no solo es importante un correcto procedimiento dentro del sistema de contrataciones, sino que desde su origen debe justificarse el propósito de la adquisición, o construcción de una obra para el cumplimiento de un fin público; es decir es importante el alineamiento que debe existir con los objetivos nacionales, sectoriales e institucionales, aspectos ligados al sistema de planeamiento; esto significa que la necesidad de adquirir requiere una justificación de origen desde el plano del planeamiento estratégico, que se plasma en el planeamiento operativo en los respectivos planes operativos institucionales . En el caso de proyectos, es necesario considerar la existencia del sistema nacional de inversión pública-SNIP, es decir que el proyecto haya sido declarado viable, se hayan efectuado los estudios de detalle necesarios, de modo que la adquisición se efectúe dentro de los cánones esperados, respetando los estándares técnicos que garanticen la calidad de lo que se compra, su justificación, así como la armonía que debe existir con los estándares usados dentro de un país, respecto a determinado tipo de infraestructura o sistema, que se encuentre regulado, sea este de transporte, de edificación, o que contemple aspectos de capacitación o desarrollo de procesos, como incremento de la capacidad instalada de un país. Otro aspecto relevante es el sistema de presupuesto, el cual interviene luego de los dos sistemas citados líneas arriba, es decir no se justifica la existencia del presupuesto ―per se‖, pues su asignación obedece a la parte operativa del planeamiento el cual como dijimos, obedece a aspectos estratégicos del planeamiento, o a aspectos técnicos definidos bajo el sistema de inversión pública. Posteriormente y debidamente articulado se da el desarrollo del sistema de adquisiciones y contrataciones del Estado, el cual no es aislado ni está desvinculado a los antes citados sistemas. En lo que respecta al concepto ―Finalidad pública‖, debe estar articulado al sistema de planeamiento y al sistema de inversión pública, desde los cuales se diseña la justificación la finalidad pública. Es decir la finalidad pública no se establece solo en la fase práctica de los actos preparatorios del proceso de selección, sino desde otros sistemas que alinean la necesidad de ejecutar una obra, sobre la base de estudios preliminares que justifican la inversión, desde una perspectiva social y económica, lo cual en nuestro concepto es la verdadera justificación de por qué se debe iniciar un proceso de selección. Estos conceptos por ejemplo deben ser articulados, de modo que una falsa justificación no sea utilizada para lanzar procedimientos de adquisiciones o ejecución de obras, con dinero del Estado, eludiendo sin un fundamento valedero, el proceso de selección regular. Esto viene originando que en la construcción de obras, con metrados de obra comparables y parecidos, se obtengan diferencias notorias en las valorizaciones, debido a que en los procesos que eluden el sistema de contrataciones, muchas veces el ejecutor de obra es el mismo que elaboró el expediente técnico, lo cual resulta incoherente, pues los 98 estudios de infraestructura son ―ad hoc‖ y en función a determinada necesidad, por tanto no se parece a la estructura de costos, ni a la competencia que equilibra los precios de los productos costumizados 97. En este punto, considerando que en las grandes obras públicas no existe competencia perfecta, por tratarse de productos únicos, no estandarizados, y de diseño singular; toma relevancia el hecho de que, quien establezca los costos (es decir, quien confecciona el expediente técnico), no sea quien ejecute la obra, por el evidente conflicto de intereses, y la carencia de elementos comparativos que ayuden a detectar sobrecostos incluidos en el expediente, con el afán de ganar más en la fase de construcción, por el afán de lucro propio de las empresas privadas, para maximizar sus utilidades, principio inherente a los negocios privados. II. MARCO TEORICO El presente capítulo tiene por finalidad mostrar el marco conceptual relacionado a los dos objetivos planteados, para lo cual primero ubicaremos al lector en la interrelación existente entre los sistemas administrativos con el de contrataciones, para luego ingresar al marco conceptual que aplicaremos para el análisis de la problemática de las obras públicas. 2.1 Los sistemas administrativos En el año 2002, a través de la Ley Nº 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, el Estado Peruano reconoció la necesidad de mejorar la gestión pública y construir un Estado democrático, descentralizado y al servicio del ciudadano; declarando su gestión en proceso de modernización. A fines del año 2007, como un paso adelante en este proceso de modernización, se aprobó la LeyNº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, en cuyo Título V se reconoce la presencia de once sistemas administrativos en el Estado: DEFENSA JUDICIAL DEL ESTADO Abastecimiento Planeamiento Estratégico Inversión pública PUBLICA Cada sistema administrativo es liderado por un organismo rector y conformado por principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos que este dispone, con el objetivo de regular el uso eficiente de los recursos públicos para el cumplimiento de los servicios del Estado. Han sido diseñados de modo uniforme para todas las organizaciones del sector público, independientemente de sus capacidades, o de las características propias de la ubicación donde se van a utilizar. Entre los sistemas relacionados al tema que nos reúne, tenemos los siguientes: Planeamiento Estratégico (bajo la rectoría del Centro Nacional de Planeamiento Estratégico), Presupuesto e Inversión Pública (los cuales se encuentran a cargo de Direcciones Especializadas del Ministerio de Economía y Finanzas), Abastecimiento (cuyo subsistema de contratación se encuentra regido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado) y Control (regido por la Contraloría General de la República). 2.1.1 Sistema de Planeamiento Estratégico 97 Los productos costumizados se fabrican en serie, tienen sustitutos y sucedáneos, por lo que la competencia equilibra los precios en función a las leyes de oferta y demanda, eso no sucede con las obras, las que se diseñan a medida, en función a su orientación, por lo que es relevante el hecho de que, quien establezca los costos no sea quien ejecute la obra, por el evidente conflicto de intereses. 99 Se encuentra regulado a través del Decreto Legislativo Nº 1088, ―Ley del Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico y del Centro Nacional de Planeamiento Estratégico (CEPLAN)‖. El CEPLAN es la autoridad técniconormativa responsable del correcto funcionamiento de este sistema. Al respecto, luego de dos años y medio de trabajo de consenso de las fuerzas políticas, técnicas, del sector privado y de la sociedad civil organizada, mediante el Decreto Supremo Nº 054-2011-PCM, se promulgó el Plan Bicentenario: el Perú hacia el 2021, el primer Plan Estratégico de Desarrollo Nacional, máximo instrumento de planificación del Estado, que contiene los objetivos de largo plazo, los programas estratégicos y principales proyectos; el cual viene siendo utilizado para el proceso de formulación del presupuesto del sector público para el año fiscal 2012. Los Ministerios como líderes del nivel de Gobierno Nacional, elaboran planes estratégicos sectoriales (PESEM), regulados mediante la Resolución Directoral Nº 004-2003-EF/68.01, que orientan el accionar operativo de las entidades adscritas a su sector. A nivel de Gobiernos Regionales y Locales, de acuerdo con la Ley Nº 27783, ―Ley de Bases de la Descentralización‖, se elaboran los planes de desarrollo concertado (PDC), alineados a los objetivos de los PESEM que en cada sector económico o social se han diseñado, adaptándolos a su realidad y potencialidades territoriales. Dichos instrumentos de planificación sirven de referente para que las entidades públicas elaboren sus planes estratégicos institucionales, a partir de los cuales se desprende el Plan Operativo Institucional, instrumento de corto plazo que contiene las tareas que cada órgano o dependencia desarrolla para contribuir con los objetivos que la Entidad persigue, el cual recibe el financiamiento correspondiente a través del Presupuesto Institucional, luego las contrataciones de bienes y servicios que se requieran se incorporan al Plan Anual de Contrataciones. Esta secuencia se aprecia en el siguiente gráfico: Interrelación de los Instrumentos de Gestión Institucional Plan Estratégico Institucional Sistema de planeamiento Plan Operativo Sistema de Presupuesto Sistema de Contrataciones Plan Anual de Contrataciones Presupuesto Institucional de Apertura 2.1.2 Sistema Nacional de Presupuesto El Sistema Nacional de Presupuesto conduce el proceso presupuestario de todas las entidades y organismos del Sector Público, en sus fases de programación, formulación, aprobación, ejecución y evaluación. Se encuentra regulado por la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, que establece sus principios, procesos y procedimientos. Asimismo, establece que el proceso presupuestario debe orientarse para el logro de 100 resultados a favor de la población y según las prioridades establecidas en los Planes Estratégicos Nacionales, Sectoriales e Institucionales. El presupuesto es el reflejo financiero del Plan Operativo Institucional, muestra las metas presupuestarias de cada órgano institucional y su costo. Debido a la histórica asignación inercial de recursos de cada Entidad, se ha introducido el programa presupuestal como herramienta para promover una visión integrada entre el planeamiento y el presupuesto desde la fase de programación. Las fases del proceso presupuestal 3.Aprobación (Ley Anual de Presupuesto => Presupuesto Institucional de Apertura) 2.Formulación 4.Ejecución (PCA, (proyecto de estructura funcional, metas y cadenas de gasto) modificación presupuestal, certificación de disponibilidad, compromiso, otros) 1.Programación 5.Evaluación (programas presupuestarios, demanda (cumplimiento de metas e indicadores) de gasto e ingresos) INICIO FIN 2.1.3 Sistema Nacional de Inversión Pública El Sistema Nacional de Inversión Pública está regulado por la Ley N° 27293 y su Reglamento, aprobado mediante DS N° 102-2007-EF. El Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección General de Programación Multianual del Sector Público, es su más alta autoridad técnico-normativa, dicta las normas, técnicas, métodos y procedimientos que rigen los Proyectos de Inversión Pública, con la finalidad de optimizar el uso de los recursos públicos destinados a la inversión, en sus diversas fases. Los proyectos de inversión se rigen por las prioridades que establecen los planes estratégicos nacionales, sectoriales, regionales y locales, por los principios de economía, eficacia y eficiencia durante todas sus fases. El ciclo de los proyectos de inversión, comprende las fases de: Pre Inversión, Inversión y Post inversión, tal como se muestra en el siguiente grafico: 101 En la fase de Pre Inversión se evalúa la pertinencia, rentabilidad social y sostenibilidad de realizar un Proyecto de Inversión Pública (PIP) y, de ser el caso, se realizan los estudios de perfil, pre factibilidad o factibilidad que, de acuerdo al monto del proyecto, son requeridos para obtener su viabilidad. La fase de inversión comprende realizar primeramente el Estudio Definitivo del proyecto mediante estudios especializados que permitan definir: el dimensionamiento a detalle del Proyecto, los costos unitarios por componentes, especificaciones técnicas para la ejecución de obras o equipamiento, medidas de mitigación de impactos ambientales negativos, necesidades de operación y mantenimiento, el plan de implementación, entre otros.Después elaborar el Expediente Técnico, documento que contiene los estudios de ingeniería de detalle con su respectiva memoria descriptiva, bases, especificaciones técnicas y el presupuesto definitivo del Proyecto. Y por último la Ejecución, etapa en la cual se pone en marcha la ejecución propia del proyecto. La fase de Post Inversión comprende la operación y mantenimiento del proyecto ejecutado, así como la evaluación ex post. 2.1.4 Sistema Nacional de Control El ejercicio del control gubernamental se efectúa bajo la autoridad normativa y funcional de la Contraloría General de la República (CGR), la misma que establece las modalidades de control aplicables para la evaluación, de la gestión de las entidades y sus resultados, por parte de los órganos de control cuya actuación alcanza a las actividades y acciones en los campos administrativo, presupuestal, operativo y financiero de las entidades, de acuerdo con la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control. La supervisión de la legalidad de la ejecución del gasto, es comprendida como la correcta gestión y utilización de los recursos y bienes del Estado. La CGR no ejerce el control posterior de los procesos de contratación efectuados por organismos internacionales. 2.1.5 Sistema nacional de abastecimiento La Ley de Contrataciones del Estado, aprobada con Decreto Legislativo Nº 1017, y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, establecen las normas para que, una vez determinados los planes operativos y el presupuesto de las entidades, éstas puedan desarrollar sus procesos de contratación. Dicho proceso se desarrolla en tres fases bien definidas: 1. Programación y actos preparatorios, que comprende la planificación de las necesidades según el plan operativo institucional, la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, la formación del expediente de contratación de cada proceso, la designación de su comité especial, la elaboración de las bases y su aprobación. 2. Proceso de selección, que se inicia con la convocatoria del proceso de selección, continúa con el registro de participantes, la presentación de consultas, su absolución, la presentación de observaciones y su absolución, la integración de las bases, la presentación de propuestas, la evaluación de las mismas, el otorgamiento de la buena pro y su consentimiento. El art. 32º de la Ley señala que el comité especial otorga la buena pro aún en los casos en que se declare válida una única oferta. Por otro lado, según el art. 20º de la Ley, las entidades pueden exonerarse de esta fase, cuando medie algún supuesto previsto por la citada normativa. 3. Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y comprende la prestación del servicio, la adquisición del bien o la ejecución de la obra (en que pueden ocurrir ampliaciones de plazo, adicionales, reducciones de contrato, aplicación de penalidades, entre otros) hasta su conformidad o liquidación y el pago correspondiente. El art. 6º de la Ley de Contrataciones del Estado y el 86º de su Reglamento, contemplan que, por razones económicas o de especialidad, las entidades puedan encargar sus procesos de contratación a entidades del sector privado u Organismos Internacionales, mediante convenio interinstitucional, previo informe técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del encargo, el mismo que será aprobado por el Titular de la Entidad. Por otro lado, el art. 41º del Reglamento, señala que cuando se trate de bienes u obras, las bases indicarán la modalidad en que se realizará la ejecución del contrato, pudiendo esta ser: 1. Llave en mano: si el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del Expediente Técnico. 2. Concurso oferta: si el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una 102 Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra. Se ha revisado bibliografía respecto a la modalidad de ejecución contractual por llave en mano, que forma parte del presente análisis. La estructura sobre la que descansa el contrato "llave en mano" ha revolucionado la industria de la construcción, implica a su vez una pérdida de control sobre el proyecto por parte del cliente y una reducción considerable en las funciones del ingeniero que en este tipo de contratos actúa generalmente como representante del cliente, siendo posible incluso en los casos más extremos que se prescinda de su participación. Las especificaciones de las bases del proceso, indican de forma vaga e imprecisa las condiciones técnicas exigidas por la entidad, sin que ello suponga asumir responsabilidad alguna por la concepción detallada de la misma. En los contratos "llave en mano", la descripción detallada de la obra, tiene lugar durante la ejecución del contrato, de tal situación se derivan determinadas consecuencias jurídicas: o Indeterminación del objeto del contrato al momento de otorgar el contrato, lo que se pretende suplir por medio de estándares. o Mayores derechos concedidos al contratista para modificar el proyecto, siempre y cuando, la entidad esté informada, revise o apruebe tales cambios, y siempre que tales modificaciones no alteren las garantías técnicas y de buena obra. o El contratista responde de los posibles vacios y omisiones que pueda adolecer el proyecto y los derechos de la entidad a introducir modificaciones quedan restringidos y, generalmente, dan lugar a una compensación de los costes en los que haya podido incurrir el contratista. 2.2 La teoría de la agencia y el conflicto de intereses Ahora, pasaremos a explicar el marco conceptual aplicado al análisis de obras, relacionado a teorías universales de general aceptación, aplicables a la administración de los intereses de los diferentes ―grupos de interés‖, en este caso, para quienes intervienen en la contratación pública; es decir, son relevantes los aspectos de gobierno corporativo orientados a proteger el interés de todos los ciudadanos y contribuyentes (principal), en el uso adecuado de los recursos públicos; como es importante para un empresario privado, la eficiente administración de sus recursos. En tal sentido, para lograr una adecuada comprensión de esta materia, se presentan determinados conceptos económicos, que son relevantes para fines de esta investigación. En primer lugar, se analizan los conceptos de teoría de agencia, información asimétrica, selección adversa y riesgo moral. Posteriormente, se presentan algunas definiciones proveniente de la normatividad aplicable, tratando de calzarlos con principios de gobierno corporativo, desde su aplicación al ámbito privado hacia su uso en el campo de la administración pública, donde también existen intereses y por tanto es necesario su adecuada administración mediante buenas prácticas de gobierno corporativo, lo cual debe expresarse en las normas de la administración pública, y en nuestro caso específico, en la normatividad sobre contrataciones públicas. 2.2.1 Teoría de agencia Ganga, F. y Vera, J. (2008) señalan que uno de los marcos teóricos más aceptados, cuando se trata de analizar, explicar e interpretar el funcionamiento del gobierno corporativo, es la teoría de la agencia. Al respecto, plantean que el gobierno corporativo se puede analizar como un problema de agencia. Este problema consiste en que los beneficiarios de una actividad como los ciudadanos (principal) lo son de un Estado, deben confiar la gestión a un administrador (agente), en este caso un gobierno, con el cual tendrán asimetrías de información e intereses concebidos de diferente forma o dispares. Jensen y Meckling, 1976 (en Ganga, F. y Vera, J., 2008) definen la relación de agencia como un contrato bajo cuyas cláusulas una o más personas (principal) contratan a otras personas (agentes) para que realicen determinados servicios en su nombre, lo que implica cierto grado de delegación de autoridad en el agente. El centro de la teoría de agencia está en delimitar el contrato más eficiente posible entre las dos partes, con la finalidad de dirigir adecuadamente esta relación. Para este fin, se debe tomar en cuenta que los entornos son dinámicos e inciertos, y que existen costos de búsqueda de información, que pueden dificultar un monitoreo eficiente del agente. En tal sentido, la teoría de agencia busca reducir los costos que genera la relación de agencia (Ganga, F. y Vera, J., 2008). En principio, una relación de agencia se produce cuando hay un otorgamiento de facultades y decisiones de parte de un principal hacia un agente con la finalidad de maximizar los beneficios a obtener, como cuando los ciudadanos mediante su voto delegan en un gobierno ésta confianza. En tal sentido, en una relación de agencia se pueden generar conflictos por la falta de conciliación de los intereses de agentes y principales (Jensen y Meckling, 1976). 103 Por otra parte, Milgrom y Roberts, 1993 (en Ganga, F. y Vera, J., 2008) señalan que el problema de agencia se genera, cuando existe una clara divergencia de intereses entre el principal y el agente; cuando se pueden establecer beneficiosos intercambios colaborativos entre ellos, y cuando existan obstáculos que permitan definir si efectivamente en la práctica los acuerdos han sido respetados. La teoría de la agencia es aplicable a la presente investigación, en la medida que los ciudadanos depositan su confianza en un Congreso (directorio), que aprueba las Leyes que regulan los actos públicos; y estos a su vez en un ejecutivo (gerente). En la administración pública del Perú existen casos en que representantes del principal (congresistas) son también parte del agente (ejecutivo), debido a que existen Congresistas que ocupan cargos de Ministros de Estado. Intereses involucrados en la gestión pública • Decisiones democráticas y participativas •Transparencia (Acceso a la información) SOCIEDAD PRINCIP AL • Rendición de cuentas anual •Percepción de mejora de los servicios del Estado (Gobernabilidad) •Eficiencia y seguridad en el uso de Fondos Públicos. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS • Mejora de procedimientos •Respeto a las normas y transparencia Cumplimiento de metas y objetivos Calidad de Gestión: • Utilización eficiente de Fondos Públicos Entidad Contratante •Lucro Contrato Proveedor •Acceso a la Contratación Pública • Procedimientos simplificados AGENTES : * Congreso * Funcionario Modernización de la Gestión Pública •Avance de los objetivos del PLADES •Articulación intersectorial e intergubernamental •Armonización de sistemas administrativos •Gobierno Electrónico COMUNIDAD INTERNACIONAL DESTINATARIO DIRECTO • Calidad •Oportunidad • Impacto Beneficioso COSTOS DE SUPERVISION • Ampliación de acceso de los gremios al mercado de contratación pública •Promover mejores condiciones legales para los proveedores del Estado •Promoción MYPES •Armonización (Principios, procedimientos, requerimientos) para procesos de integración. •Compatibilidad •Estándares de Transparencia 2.2.2 Información asimétrica De acuerdo a Parkin, M. y otros (2006), la información asimétrica es la información que está disponible para una persona, pero que es demasiado costosa para los demás. Esta información afecta a muchas transacciones económicas. Martín, M. (2009) formula una definición de información asimétrica en función de un ejemplo de un contrato de crédito. En este caso, la información asimétrica se produce cuando una de las partes de un contrato de crédito (el prestatario) tiene información que no está disponible para la otra parte (la institución financiera o prestamista). Martín, M. (2009), sostiene que la información asimétrica puede generar dos riesgos: selección adversa (hiddeninformation) y riesgo moral (moralhazard). Ambos conceptos se presentan en las siguientes secciones de este capítulo. El concepto de información asimétrica es relevante para la presente investigación en la medida en que el ejecutivo (agente) de nuestro país tiene mayor información sobre los riesgos de las operaciones que está realizando (en nombre de los ciudadanos), en comparación al Congreso y a los ciudadanos (principales) que son representados. Por lo tanto, el ejecutivo (gerente) podría verse alentado a tomar mayores riesgos con la finalidad de obtener mayores ingresos personales y rédito político, con obras ejecutadas rápidamente en el corto plazo. El ciudadano puede quedarse satisfecho al ver los resultados positivos de obras que solucionan sus problemas inmediatos, sin saber el verdadero riesgo que está asumiendo el país. 2.2.3 Selección adversa La selección adversa está relacionada con la probabilidad de que el agente contratado (o elegido en nuestro caso), sea incompetente para asumir con eficiencia la responsabilidad que se le ha encomendado. Este fenómeno ocurre cuando, en una relación entre principal y agente, el primero puede observar el resultado de la organización ex-post, pero desconoce ex-ante la distribución de probabilidades y características del segundo (Ganga, F. y Vera, J., 2008). La selección adversa es la tendencia de las personas en participar en convenios en los que pueden utilizar la información privada en su propio beneficio y en perjuicio de la parte menos informada (Parkin, M. y otros, 2006). 104 Si usamos el ejemplo del contrato de crédito planteado por Martín, M. (2009) para nuestro caso, la selección adversa se produce en el momento en que una de las partes (el contratante) no tiene perfecto conocimiento de las características relevantes de la otra parte (el contratista) para el cumplimiento de un acuerdo o contrato (el contrato de obra pública). La selección adversa ocurre antes de la firma del contrato, dado que la parte que podría tener información oculta (el contratista), tendría intenciones a priori de no cumplir con lo acordado. No obstante, la entidad contratante puede mitigar este riesgo realizando una cuidadosa evaluación del contratista. El concepto de selección adversa es también relevante para esta investigación en la medida en que los ciudadanos (principales) no conocen ex-ante la capacidad de los que eligen como ejecutivo o gerentes (agentes), para realizar operaciones buscando un balance entre el riesgo y la rentabilidad social. Asimismo, en el caso de la ejecución de un mayor número de obras, una oferta excesiva de convocatorias de obras públicas puede atraer en mayor medida a ejecutores de obra con un mayor riesgo de incumplimiento de las normas de contratación pública regular, debido a la utilización de influencia política para la emisión de normas, que excluyan estos procesos de selección y ejecución de obras, de la normatividad regular, lo cual facilita la ejecución de obras o inversiones, sin pasar por un proceso de selección regular; además de obtener condiciones ventajosas para el contratista, quien ejecuta los estudios a nivel constructivo (expediente técnico), facilitando la posibilidad de inflar los costos que redituarían mayores ganancias ilícitas, legalizadas en su forma, pero que en el fondo no se justifican, por lo ilógico de su contenido y por la simple aplicación del sentido común. 2.2.4 Riesgo moral Según Destinobles, 2002 (en Ganga, F. y Vera, J., 2008) el riesgo moral es la posibilidad de que el agente (ejecutivo) no se comporte como lo desea el principal (ciudadano), sino en función de sus propios intereses, lo que resulta muy difícil de monitorear. De esta manera, como el ciudadano (principal) no puede observar de manera plena las acciones del ejecutivo (agente), no le resulta factible fijar condiciones antes de su elección. De acuerdo a Parkin, M. y otros (2006), el riesgo moral se manifiesta cuando, ex-post al contrato, una de las partes tiene un incentivo para actuar de forma tal, que obtenga beneficios adicionales a expensas de la otra parte. Esto ocurre cuando para la parte dañada, es demasiado costoso supervisar las acciones de la otra parte. Si usamos nuevamente el ejemplo de Martín, M. (2009), en su ejemplo del contrato de crédito, aplicado a la administración pública tenemos, que el riesgo moral se genera cuando hay un cambio en la actuación del ejecutivo (agente) provocado por los incentivos que surgen después de su elección (firma del contrato). El riesgo moral es ex post, porque antes de la elección (firma del contrato), no existían tales incentivos, o los agentes se comportaban de modo diferente para lograr los votos suficientes que aseguren su elección (aseguren el contrato). Adicionalmente, Martín, M. (2009) señala que el riesgo moral se presenta cuando una persona o empresa no es recompensada por lo que hace de manera suficiente, o cuando no tiene que pagar todos los costos derivados de su incumplimiento. En el caso del otorgamiento de la confianza a determinado contratista de obra (proveedor), mediante una selección directa por excepción legal, al margen del proceso de selección regular, el riesgo moral proviene del hecho del que la entidad pública (ejecutivo) no podría, o no tendría los elementos de referencia suficientes, para controlar perfectamente si el contratista elegido (agente), está cumpliendo adecuadamente con sus obligaciones contractuales, técnicamente exigibles. Nicholson, W. (2004), plantea un ejemplo de riesgo moral en términos de un contrato de seguro. Sobre el particular, señala que si una persona está totalmente asegurada frente a pérdidas, tendrá un menor incentivo para tomar costosas precauciones y podrá, por consiguiente, aumentar la probabilidad de que se produzca una pérdida. Por ejemplo, en el caso de un seguro de automóvil, una persona que tenga una póliza que cubra el riesgo de robo puede estacionar en zonas menos seguras o no instalar un sistema antirrobo. Para la presente investigación resulta de utilidad el concepto de riesgo moral en la medida que los gerentes (Ministros) de las entidades públicas que ejecutan obras importantes, pueden estar motivados a realizar operaciones con un nivel de riesgo alto (tramitando exoneraciones), debido a que esperarán obtener elevadas bonificaciones. III. METODOLOGIA En nuestro caso usaremos un método mixto donde se usará el enlace de juicios y la extrapolación de datos del método lógico deductivo, usando silogismos. Se toma una muestra representativa de contratos importantes de infraestructura de edificaciones de servicio público, ejecutados por el Estado bajo regímenes de excepción y al margen de la Ley de Contrataciones y su Reglamento. 105 3.1 El método científico está sustentado por dos pilares fundamentales. El primero de ellos es la reproducibilidad, es decir, la capacidad de repetir un determinado experimento, en cualquier lugar y por cualquier persona. Este pilar se basa, esencialmente, en la comunicación y publicidad de los resultados obtenidos. El segundo pilar es la falsabilidad, es decir, que toda proposición científica tiene que ser susceptible de ser falsada. Esto implica que se pueden diseñar experimentos, que en el caso de dar resultados distintos a los predichos, negarían la hipótesis puesta a prueba. 3.2Método lógico deductivo: Donde se aplican los principios descubiertos a casos particulares, a partir de un enlace de juicios. Destaca en su aplicación el método de extrapolación. Se divide en: Método deductivo directo de conclusión inmediata: Se obtiene el juicio de una sola premisa, es decir que se llega a una conclusión directa sin intermediarios. Método deductivo indirecto o de conclusión mediata: La premisa mayor contiene la proposición universal, la premisa menor contiene la proposición particular, de su comparación resulta la conclusión. Utiliza silogismos. 3.3Método lógico inductivo: Es el razonamiento que, partiendo de casos particulares, se eleva a conocimientos generales. Destaca en su aplicación el método de interpolación. Se divide en: Método inductivo de inducción completa: La conclusión es sacada del estudio de todos los elementos que forman el objeto de investigación, es decir que solo es posible si conocemos con exactitud el número de elementos que forman el objeto de estudio y además, cuando sabemos que el conocimiento generalizado pertenece a cada uno de los elementos del objeto de investigación. IV. Método inductivo de inducción incompleta: Los elementos del objeto de investigación no pueden ser numerados y estudiados en su totalidad, obligando al sujeto de investigación a recurrir a tomar una muestra representativa, que permita hacer generalizaciones. Éste a su vez comprende: o Método de inducción por simple enumeración o conclusión probable. Es un método utilizado en objetos de investigación cuyos elementos son muy grandes o infinitos. Se infiere una conclusión universal observando que un mismo carácter se repite en una serie de elementos homogéneos, pertenecientes al objeto de investigación, sin que se presente ningún caso que entre en contradicción o niegue el carácter común observado. o Método de inducción científica. Se estudian los caracteres y/o conexiones necesarios del objeto de investigación, relaciones de causalidad, entre otros. Guarda enorme relación con el método empírico. ANALISIS DE LOS DATOS DE LA CONTRATACIÓN DE OBRAS Los proyectos de inversión seleccionados para el presente análisis, son desarrollados por el nivel de Gobierno Nacional. Han pasado por la aprobación del sistema nacional de inversión pública y contaron o cuentan con presupuesto asignado para su ejecución: a. ―Infraestructura y Equipamiento de la Nueva Sede Institucional de la Biblioteca Nacional del Perú‖, registrado con Código SNIP 4918. b. ―Construcción e Implementación del Nuevo Local del Ministerio de Educación para la Mejora de los Servicios Brindados‖, registrado con Código SNIP 108039. c. ―Construcción de Infraestructura nueva e implementación del Gran Teatro Nacional como eje de la cultura nacional ‐ Lima ‐ Lima ‐ San Borja", registrado con Código SNIP 150803. La zona donde se ubican estos proyectos, es catalogada como el complejo cultural más grande e importante del país. 4.1 En materia de forma de contratación y procedimientos utilizados Nueva Sede de la Biblioteca Nacional del Perú (BNP): Inicialmente venía siendo ejecutado por el pliego de la BNP, pero sin avances significativos, salvo la excavación; luego se cambió de estrategia, se suscribió un convenio de cooperación técnica con la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura (OEI), mediante R.S. Nº 059-2004-ED, para la administración de recursos del proyecto, el cual se ejecutó por administración directa, incorporándose al proceso constructivo al equipo técnico de la BNP, como base de la conformación del equipo de ingenieros, arquitectos y equipos constructivos. La OEI se encargaba del abastecimiento de los materiales, el pago de la nómina de personal, alquiler de equipos y todos los aspectos relacionados con la proveeduría en el marco de sus normas internas, a cambio recibía una comisión administrativa de 2.3%. El régimen de excepción fue planteado sobre la base de los estatutos de la OEI, organismo internacional al cual pertenecía el estado peruano, habiendo nuestro país protocolizado los estatutos de dicha entidad en nuestra 106 legislación a nivel de tratado; se usó el estatus de este dispositivo, el cual por disposición constitucional prima sobre las leyes nacionales. Cabe señalar que la OEI es un organismo internacional especializado en materia de educación y cultura, sus protocolos la facultan al desarrollo de proyectos ligados a aspectos educativos en los países miembros. Nueva Sede del Ministerio de Educación: su ejecución fue priorizada a través del Decreto de Urgencia Nº 0102009, ―Declaran de necesidad nacional y de ejecución prioritaria a diversos proyectos de inversión pública en el contexto de la crisis financiera internacional‖, publicado el 10 de enero de 2009. Fue declarado viable por la OPI PCM, el 27 de agosto de ese año y posteriormente, se sometió a verificación de viabilidad por el mayor requerimiento presupuestal que se registra en equipamiento, implementación, estructuras y modificaciones en la partida de arquitectura, siendo autorizado el 13 de octubre de 2010. Se encargó a la OEI el desarrollo del proceso de selección, el cual se efectuó mediante LP Nº 001-2009-OEIMINEDU. Gran Teatro Nacional (GTN): de acuerdo con el art. 5º del D.U. Nº 066-2011, que establece medidas extraordinarias orientadas a transferir los recursos vinculados al proceso de fusión a favor del Ministerio de Cultura y dicta otras medidas, la contratación de los proveedores que tendrán a su cargo la elaboración del expediente técnico y ejecución de obra con equipamiento, así como la supervisión y otros servicios directamente vinculados, que pudieran resultar complementarios para la ejecución del referido proyecto, se realizará de manera directa, estableciendo de esta manera un régimen de excepción. Igualmente, se establece que los actos preparatorios y los contratos que se celebren, deberán cumplir y respetar los requisitos, condiciones, impedimentos, formalidades, exigencias y garantías establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y modificatorias. De esta forma, mediante convenio de cooperación interinstitucional con el Ministerio de Educación, se le encarga el proceso de selección por invitación. Luego, se firma el contrato para la elaboración del expediente técnico, ejecución y equipamiento del referido proyecto, bajo la modalidad de llave en mano según se refiere. La Oficina de Infraestructura Educativa – OINFE del MED, es la encargada de revisar las valorizaciones y liquidaciones de obra, solicitudes del contratista y cualquier otra ocurrencia, mientras que el Ministerio de Cultura es quien efectúa los pagos. 4.2 En materia de zonificación y áreas: Las tres obras se encuentran muy cercanas a distancias que no superan los 100 metros, en los alrededores del Museo de la Nación ubicado en la avenida Javier Prado – San Borja, Lima. Nueva Sede de la Biblioteca Nacional del Perú: Está ubicado entre las avenidas Javier Prado Este y Aviación y las calles De la Poesía y De Las Letras. El local ocupa un terreno de 12 197 m2, con un área construida98 de 20 000 m2. Nueva Sede del Ministerio de Educación:en el cruce de las calles Arqueología y del Comercio en el distrito de San Borja, a la espalda del Museo de la Nación. La nueva sede tiene un área total de 7 331 m2 y un área construida de 17,000 m2. Gran Teatro Nacional: Ubicado en el vértice del Museo de la Nación, en el cruce de las Avenidas Javier Prado y Aviación, en el distrito de San Borja. El área de terreno de 11 740 m2 y 25 495 m² en construcción. 4.3 En materia de diseño: Son edificios públicos construidos bajo los estándares de seguridad exigidos por las normas técnicas en materia de construcción de edificaciones del Perú, las valorizaciones se efectúan sobre la base de fórmulas polinómicas, con factores geográficos publicados por la autoridad competente en el diario oficial ―El Peruano‖, y en revistas especializadas de variación de precios como CAPECO. Nueva Sede de la Biblioteca Nacional del Perú: diseñada con una infraestructura que asegura altos estándares de preservación para salvaguardar el material bibliográfico y documental que constituye patrimonio cultural de la Nación, ante el riesgo de pérdida, con doce salas de lectura, en un área de 20 000 m2. Comprende una infraestructura de cinco pisos, con 12 salas de lectura, con capacidad para atender a más de 500 lectores simultáneos, salas para especialistas en humanidades, educación y ciencias; laboratorio para servicios de restauración, encuadernación y conservación de material bibliográfico. Tiene depósitos climatizados, equipados con tecnología de última generación, los mismos que tienen las condiciones adecuadas de temperatura (entre 18 y 22º C) y humedad relativa (entre 55 y 65%) para evitar el deterioro de miles de volúmenes, grabados y documentos. 98Téngase en cuenta que el área construida toma en cuenta la sumatoria del área total de cada piso 107 Nueva Sede del Ministerio de Educación: incluye un edificio de catorce (14) pisos para el personal, con un original y moderno diseño arquitectónico, en forma de libros colocados horizontalmente uno sobre otro, con cierto desplazamiento al centro, que visto de distintos ángulos da la impresión de ser textos en movimiento; incluye equipamiento y una edificación de dos niveles dedicada a estacionamiento, en un área de 7 331 m2, área construida de 17 000 m2. Gran Teatro Nacional: infraestructura para eventos socioculturales de gran magnitud e impacto mundial. Cuenta con un área de 11740 m2, para la construcción de 04 sótanos y 07 pisos, con un total de 25,494.72 m² de construcción, de los cuales cuatro niveles son destinados a los espectadores. En el 1er piso tendrá 400 butacas, en 2do piso 234 butacas, en el 3er piso 245 butacas en el 4to piso 237 butacas. Cuenta con 02 ingresos / salida vehiculares, con 369 estacionamientos. Cuenta con salas de ensayo, para ballet, sinfónica, coros y opera, biblioteca, SS.HH. para espectadores, empleados y actores con camerinos diferenciados, sala técnica y control, depósitos, restaurantes, bar y foyer con sala multiusos del que accede a las zonas de asientos mediante 04 exclusas, contará con 02 escaleras de 1.50 ml de ancho, 02 ascensores, y rampa de 3.02 ml que comunican los niveles del foyer. Las butacas son acústicas. Contará con equipamiento de iluminación escénica, equipamiento electro acústico, equipamiento escénico y mecánica teatral, equipos que son de última generación. 1.4 En materia de costos: Nueva Sede de la Biblioteca Nacional del Perú, su costo previsto según ficha SNIP fue de S/. 45.3 millones, con un plazo de ejecución de dos años, mientras que su costo real ascendió a S/. 42 millones, cuyos recursos fueron ejecutados entre los años 2004-2006 para las obras y 2007-2010. Nueva Sede del Ministerio de Educación, su costo previsto según ficha SNIP reformulada fue de S/. 43.4 millones, con un plazo de ejecución de dos años, mientras que su costo real ascendió a S/. 49.1 millones, cuyos recursos fueron ejecutados entre los años 2009-2011. La compañía constructora seleccionada por la OEI es Constructora Málaga Hermanos. Gran Teatro Nacional, su costo previsto según ficha SNIP es de S/.273 millones; de los cuales, S/. 144 millones, corresponden a obras civiles; y S/. 129 millones, para equipamiento y mobiliario, con un plazo de ejecución de un año y medio. Su costo según contrato N° 019-2010-SG/MC, celebrado entre el Ministerio de Cultura y el Consorcio Gran Teatro Nacional, conformado por las empresas GyM S.A. y GMI Ingenieros Consultores, bajo la modalidad de ejecución contractual de llave en mano, asciendea S/. 262.5 millones, de los cuales S/. 1.5 millones son para la elaboración del Expediente Técnico y el saldo para la ejecución de la obra con equipamiento, contando con un plazo de tres años para su ejecución, la cual inició a fines del año 2010. Para mayor abundamiento se adjunta un cuadro comparativo de los proyectos analizados (Ver anexo Nº 1). Las fuentes de información utilizadas son las fichas SNIP del banco de proyectos (Nº 4918, 108039 y 150803, respectivamente), el SEACE y la consulta amigable del SIAF (proyectos Nº 2046046, 2088778 y 2129856), ubicada en la siguiente dirección electrónica: http://ofi.mef.gob.pe/transparencia/mensual/ 1.5 Análisis vinculado de proyectos exonerados En el período 2005 - 2010, la ejecución de recursos en proyectos de inversión se ha cuadruplicado, pasando de S/. 6 328 millones a S/. 23 318 millones; esto se debe al impulso por el desarrollo de proyectos destinados a brindar servicios básicos a la población, como centros educativos, edificaciones públicas, establecimientos de salud, agua potable y saneamiento, así como construcción de infraestructura de transporte e infraestructura de riego, entre otros. Si observamos el año 2010 vemos que el nivel de ejecución en proyectos de inversión tendría el mismo comportamiento creciente de los años anteriores, toda vez que al mes de setiembre ya registra una ejecución de S/. 12 423 millones. 108 Entre las principales obras que se vienen ejecutando están: IIRSA Sur (Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur (IIRSA Sur). Tren Eléctrico Nuevo Hospital del Niño Hospital Regional de Lambayeque Colegios Emblemáticos a nivel nacional Gran Teatro Nacional Reconstrucción de infraestructura de Ica (terremoto 15 de agosto 2007) Nuevo Hospital de Emergencia de Villa El Salvador Nuevo Hospital del Este – Vitarte Carretera Ayacucho – Abancay Carretera Quinua San Francisco, entre otros. Por otro lado, mientras los pequeños proyectos de inversión pública que ejecutan los municipios y los gobiernos regionales son revisados por el Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP), unos 1,400 proyectos, muchos de ellos de gran magnitud, ignoran este sistema de control. ¿La razón? "Es que han sido exonerados o excluidos expresamente por decisiones políticas, con la finalidad -se dice- de apurarlos en su concreción"99. Si bien de esos 1,400 proyectos exonerados muchos de ellos corresponden a procesos de reconstrucción de la infraestructura de Ica, afectada por el terremoto del 2007, existen mega proyectos por montos de inversión importantes. Entre los mega proyectos exonerados figuran: la Carretera Interoceánica Sur (IIRSA Sur), que demandó una inversión de US$ 1,700 millones; el Tren Eléctrico (US$ 650 millones); la modernización de la refinería de Talara por más de US$ 1,300 millones y todos los proyectos de Petroperú100. Los proyectos más importantes de nuestro país vienen siendo ejecutados mediante modalidades ajenas a lo dispuesto en la Ley de Contrataciones y su reglamento, sobre la base de mecanismos de excepción; es el caso de los contratos bajo análisis en el presente trabajo, donde básicamente nos centramos en las edificaciones de edificios públicos. Durante los años 2009-2010, se efectuaron procesos al amparo de Decretos de Urgencia Nº 041 y 078 que redujeron el nivel de competencia de proveedores, teniendo que en promedio se contó con 1.3 propuestas admitidas en los procesos de selección relacionados a obras públicas, adjudicándose un valor de S/. 1 675 millones de soles bajo esta modalidad, según Estudio elaborado por la Subdirección de Estudios Económicos y de Mercado del OSCE. Adicionalmente, durante el año 2010, mediante Regímenes Especiales, como el del Gran Teatro Nacional, se adjudicaron S/. 639 millones de soles, en obras. Mientras que vía exoneraciones se adjudicó un valor de S/. 858 millones en obras durante el 2009 (324 exoneraciones) y S/. 1,221 millones, durante el 2010 (274 exoneraciones), siendo notorio el incremento en el nivel de gobierno nacional, con 38% de variación del 2009 al 2010. Dicho nivel de gobierno comprende el 50% de las exoneraciones a nivel nacional en el año 2010. Estos datos son obtenidos del Reporte Anual de Contrataciones 2010, elaborado por la Subdirección de Estudios Económicos y de Mercado del OSCE. Los principales proveedores del estado seleccionados por la cuantía de contratación, no se encontraban contratando bajo el régimen regular de la Ley de contrataciones y su reglamento, sino que usaron mecanismos de excepción en 99 Según comentario del Director General de Política de Inversiones del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) del diario Gestión 100Información 109 alguna de sus fases, sean estas, actos preparatorios, proceso de selección o contratación. El consorcio Gran Teatro Nacional conformado por GyM S.A. y GMI SA Ingenieros Consultores, a raíz del contrato suscrito por la construcción del Gran Teatro de Lima, ocupa el puesto 11 de los proveedores Top del Estado, durante el año 2010. El contrato suscrito para la construcción del Gran Teatro Nacional, está en la modalidad de ―Llave en mano‖, permitiendo que la empresa ejecutora de obra, sea quien efectúe también los estudios definitivos (expediente técnico). Es importante incorporar en el proceso de contratación conceptos del sistema de planeamiento, que justifique la construcción de determinada obra; pues los mecanismos de excepción, básicamente se exoneran del sistema regular de adquisiciones, sin tener en cuenta que las prioridades se establecen desde el sistema de planeamiento estratégico y operativo; de modo que la justificación forzada que califica a un proyecto como prioritario, sea mejor sustentado desde los objetivos estratégicos nacionales o sectoriales y no de los argumentos de desabastecimiento inminente o proveedor único, señalados en la Ley de Contrataciones, que no son de aplicación al caso de la obras materia del presente análisis, por que la priorización fue una desición política. Así, la justificación de estas exoneraciones del proceso de selección regular, no deben ser el simple resultado de una disposición ejecutiva sin mayor fundamento, y donde solo se quiera impresionar a los ciudadanos con fines políticos; sino que mejore la calidad de la excepción, en función a los objetivos estratégicos nacionales o sectoriales orientados a solucionar problemas específicos. Adicionalmente es necesario establecer ciertos criterios mínimos para prevenir casos de sobrevaluación en la construcción de los proyectos de inversión; en particular cuando se usan sistemas de contratación llave en mano o concurso oferta, donde el constructor también confecciona el expediente técnico. Es decir, se legaliza la sobrevaluacióncon la exoneración del proceso de selección, luego se vuelve al sistema de contrataciones regular, pero ya la sobrevaluación está consumada y legalizada. Esto viene originando que en la construcción de obras con metrados de obra comparables y parecidos, se obtengan diferencias notorias en las valorizaciones, debido a que en los procesos exonerados que eluden el sistema de contrataciones regular, el ejecutor de obra es el mismo que elabora el expediente técnico, lo cual resulta incoherente, pues los estudios de infraestructura son ―ad hoc‖ y en función a determinada necesidad, por tanto no se parece a la estructura de costos de algo que sea comparable, ni a la competencia de los productos costumizados 101, que equilibran los precios en el concurso. Considerando que en las grandes obras públicas no existe competencia perfecta, por tratarse de productos únicos, no estandarizados, y de diseño singular; toma relevancia el hecho de que, quien establezca los costos (es decir, quien confecciona el expediente técnico), no sea quien ejecute la obra, por el evidente conflicto de intereses, y la carencia de elementos comparativos que ayuden a detectar sobrecostos incluidos en el expediente, con el afán de ganar más en la fase de construcción, por el principio de maximización de utilidades, inherente a los negocios privados. Permitir que un constructor, seleccionado de manera directa y sin un concurso, sea quien efectúe el expediente técnico de obra, se constituye en un evidente conflicto de intereses, ya que el valor de la obra es el resultado de los metrados y diseño del expediente técnico; por lo que un constructor privado está motivado a incrementar los costos de la obra, sin que el estado tenga la posibilidad de aplicar comparaciones que justifiquen los costos considerados en el expediente técnico, dejando abierta la posibilidad de que pueda producirse una sobrevaluación de algunas partidas, que incrementan considerablemente el valor de una obra. Es factible demostrar la sobrevaluación comparando elementos comparables, como el volumen del concreto utilizado en todas las obras materia del presente análisis, que son elementos comparables, atendiendo a la calidad del concreto y su resistencia; el método se complementaría considerando las variaciones de precio de los agregados que conforman el concreto. El punto es evitar que las partidas del expediente técnico, sirvan de refugio a montos sobrevalorados que cubran elementos no considerados por el proyectista en el diseño de la obra llave en mano o concurso oferta. Si aplicamos el principio de Pareto102 a nuestra investigación de inversiones del estado en edificaciones públicas, podemos notar de manera preocupante que las principales inversiones efectuadas por el estado, están fuera del sistema regular de contrataciones y su reglamento. Es decir que el sistema de contrataciones estaría controlando el 80% del número de inversiones de edificación pública, que explica solo el 20% del monto invertido (Ver anexo Nº 2). Los productos costumizados se fabrican en serie, tienen sustitutos y sucedáneos, por lo que la competencia equilibra los precios en función a las leyes de oferta y demanda, eso no sucede con las obras, las que se diseñan a medida, en función a su orientación, por lo que es relevante el hecho de que, quien establezca los costos no sea quien ejecute la obra, por el evidente conflicto de intereses. 102Identifica el 20% de casos que explican el 80% de la inversión. 101 110 V. CONCLUSIONES VI. RECOMENDACIONES VII. Para generar un mayor aporte a la modernización del sector público, se requiere concertar esfuerzos a nivel intersistémico, que garanticen el uso eficiente de los recursos públicos. Los proyectos más importantes de nuestro país vienen siendo ejecutados mediante modalidades ajenas a lo dispuesto en la Ley de Contrataciones y su reglamento, sobre la base de mecanismos de excepción. El consorcio Gran Teatro Nacional conformado por GyM SA y GMI SA Ingenieros Consultores, a raíz del contrato suscrito por la construcción del Gran Teatro de Lima, ocupa el puesto 11 de los proveedores Top del estado, en el presente año. En el contrato suscrito para la construcción del Gran Teatro Nacional, al ser en la modalidad de ―Llave en mano‖, permite que la empresa ejecutora de obra, sea quien efectúe también los estudios definitivos (expediente técnico). Permitir que un constructor, seleccionado de manera directa y sin un concurso, sea quien efectúe el expediente técnico de obra, se constituye en un evidente conflicto de intereses, ya que el valor de la obra es el resultado de los metrados y diseño del expediente técnico; por lo que un constructor privado está motivado a incrementar los costos de la obra, sin que el estado tenga la posibilidad de aplicar comparaciones que justifiquen los costos considerados en el expediente técnico, dejando abierta la posibilidad de que pueda producirse una sobrevaluación de algunas partidas, que incrementan considerablemente el valor de una obra. Es factible demostrar la sobrevaluación comparando elementos comparables, como el volumen del concreto utilizado en todas las obras materia del presente análisis, atendiendo a la calidad del concreto y su resistencia; el método se complementaría considerando las variaciones de precio de los agregados que conforman el concreto. Debe fijarse mecanismos que eviten que las partidas del expediente técnico sirvan de refugio a montos sobrevalorados que cubran elementos no considerados por el proyectista en el diseño de la obra llave en mano o concurso oferta. Si aplicamos el principio de Pareto103 a nuestra investigación de inversiones del estado en edificaciones públicas, podemos notar de manera preocupante que las principales inversiones efectuadas por el estado, están fuera del sistema regular de contrataciones y su reglamento. Es decir que el sistema de contrataciones estaría controlando el 80% del número de inversiones de edificación pública, que explica solo el 20% del monto invertido, que es el lado inverso del Principio de Pareto. Es necesario que la norma recomiende mecanismos para los casos de ejecución de obras al margen de la Ley de Contrataciones y su reglamento, en el sentido de que en las obras, se separe la participación del proyectista, diseñador, constructor y supervisor, en las fases de un proyecto; desde su diseño, su expediente técnico, construcción, equipamiento y evaluación. Es fundamental prevenir que el proyectista que hace los estudios y expediente técnico, no sea el ejecutor de obra; el supervisor de obra también debe ser un tercero. Es necesario el diseño de mecanismos que ayuden a evitar que las partidas del expediente técnico, sirvan de refugio a montos sobrevalorados que cubran elementos no considerados por el proyectista en el diseño de la obra bajo la modalidad de llave en mano. Es necesario establecer ciertos criterios mínimos para prevenir casos de sobrevaluación en la construcción de los proyectos de inversión; en particular cuando se usan sistemas de contratación llave en mano o concurso oferta, más aún cuando no ha existido concurso para seleccionar al ejecutor de la obra; donde el constructor también confecciona el expediente técnico. Se debe evitar que los casos de sobrevaluación sean legalizados producto de la exoneración de procesos de selección, aún cuando en su fase contractual se retorne al sistema de contrataciones regular, cuando la sobrevaluación está consumada y queda legalizada. ANEXOS Imágenes de las obras: NUEVA SEDE DEL MINISTERIO DE EDUCACION 103Identifica el 20% de casos que explican el 80% de la inversión. 111 Fuente: Andina BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERU GRAN TEATRO NACIONAL 112 113 En materia de costos (En millones de nuevos soles) En materia de diseño En materia de zonificación y áreas En materia de forma de contratación y procedimientos utilizados DESCRIPCION DE ANALISIS Se encargó a la OEI el desarrollo del proceso Exonerado por DU N° 066-2010, donde establece de selección, el cual se efectuó mediante LP que la ejecución del proyecto se realizará de Nº 001-2009-OEI-MINEDU. manera directa, bajo la modalidad de Llave en Mano 41.96 49.11 262.49 Diseñada con una infraestructura que Edificio de catorce (14) pisos para el Infraestructura para eventos socioculturales de gran asegura altos estándares de preservación personal, con un original y moderno diseño magnitud e impacto mundial, Cuenta con salas de para salvaguardar el material bibliográfico y arquitectónico, en forma de libros colocados ensayo, para ballet, sinfónica, coros y opera, documental que constituye patrimonio horizontalmente uno sobre otro, con cierto biblioteca, SS.HH. para espectadores, empleados y cultural de la Nación. Comprende una desplazamiento al centro, que visto de actores con camerinos diferenciados, sala técnica y infraestructura de cinco pisos, con 12 salas distintos ángulos da la impresión de ser textos control, depósitos, restaurantes, bar y foyer con de lectura, con capacidad para atender a en movimiento sala multiusos. más de 500 lectores simultáneos, salas para especialistas en humanidades, educación y ciencias; laboratorio para servicios de restauración, encuadernación y conservación de material bibliográfico El local ocupa un terreno de 12 197 m2, con La nueva sede tiene un área total de 7 331 El área de terreno de 11 740 m2 y 25 495 m² en un área construida de 20 000 m2. m2 y un área construida de 17,000 m2. construcción. Ejecución de la obra a cargo de la Organización de Estados Iberoamericanos (OEI), la obra se ejecutó por administración directa 2129856: “Construcción de Infraestructura nueva 2000975: CONSTRUCCION DE LA NUEVA 2088778: “Construcción e Implementación e implementación del Gran Teatro Nacional como SEDE INSTITUCIONAL DE LA BIBLIOTECA del Nuevo Local del Ministerio de Educación eje de la cultura nacional ‐ Lima ‐ Lima ‐ San NACIONAL para la Mejora de los Servicios Brindados" Borja" CUADRO COMPARATIVO DE LOS PROYECTOS ANALIZADOS Anexo Nº 01 Anexo Nº 2 PRINCIPALES PROYECTOS DE CONSTRUCCION DE OBRA AÑO 2007 DESCRIPCION DEL PROYECTO 29,161,501 30,800,000 17/04/2008 48,124,871 48,124,871 CONSORCIO HOSPITALARIO DEL SUR Contratacion de la elaboracion del Ante Proyecto, Estudio Definitivo, ejecucion de la obra y equipamiento del Proyecto de Inversion Nuevo Hospital Rene Toche Groppo - Chincha INCOT S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES CONTRATACIàN DE LA EJECUCION DE OBRA Y EQUIPAMIENTO DEL PROYECTO DE INVERSION HOSPITAL DE ALTA COMPLEJIDAD ICA (EXONERACION POR SITUACION DE EMERGENCIA) 10/03/2008 53,079,425 53,079,425 CONSTRUCTORA MALAGA HNOS S.A. CONTRATACION DE LA EJECUCIàN DE OBRA Y EQUIPAMIENTO DEL PROYECTO DE INVERSION NUEVO HOSPITAL PISCO (EXONERACION POR SITUACION DE EMERGENCIA) 10/03/2008 33,900,000 33,900,000 CONSTRUCTORA MALAGA HNOS S.A. 1 EXO 2-2009-MINSA-1 MINISTERIO DE SALUD 1 2009 15/01/2008 2 EXO 3-2008-ESSALUD/GCL-1 SEGURO SOCIAL DE SALUD 1 2009 CONSTRUCCION E IMPLEMENTACION DEL HOSPITAL DE ILO, PROVINCIA DE ILO, REGION MOQUEGUA. 1 EXO 1-2008-ESSALUD/GCL-1 SEGURO SOCIAL DE SALUD 1 2008 CONTRATISTA 1 EXO 7-2008-ESSALUD/GCL-1 SEGURO SOCIAL DE SALUD 1 2008 Valor Monto Referencial (S/.) Adjudicado (S/.) 1 LP 1-2007-GRM-1 (POR PSA) GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA Sede Central 1 2008 Fecha de Buena Pro ELABORACION DE ESTUDIOS DEFINIT.DE OBRA, EQUIPAM. E IMPACTO AMBIENTAL, EJECUCION DE OBRA Y PROVISION E INSTALAC. DE EQUIPAM. ELECTROMECµNICO DEL PROY. NUEVO INSTITUTO NAC. DEL NIÑO 21/04/2009 117,922,147 114,156,236 CONSORCIO HOSPITALARIO: INGENIEROS CIVILES Y CONTRATISTA GENERALES, INCOT S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES Y BENTIN DIEZ CANSECO JOSE RICARDO 1 LP 2-2009-GR.CAJ/PROREGION-1 GOBIERNO REGIONAL DE CAJAMARCA UNIDAD EJECUTORA PROGRAMAS REGIONALES - PROREGION 1 Redimensionamiento del Hospital de Cajamarca 16/09/2009 90,525,666 97,380,080 SALFA CONSTRUCCION S.A OBRAS DE INGENIERIA SA. 2009 1 LP 1-2009-INPE-DGI-1 INPE-OFICINA GENERAL DE INFRAESTRUCTURA 1 2009 EJECUCION DE LA OBRA: CONSTRUCCION E.P. CHINCHA 23/10/2009 46,196,012 50,584,634 CONSORCIO JOCA-CEDOSAC ADECUACION, MEJORAMIENTO Y SUSTITUCION DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA DE LA I.E. TERESA GONZALES DE FANNING - NIVEL SECUNDARIO (JESUS - MARIA - LIMA - LIMA) 23/07/2010 14,955,474 14,955,474 CONSTRUCTORA MALAGA HNOS S.A. OBRAS NUEVAS PARA EL MEJORAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA DE LA I.E. CARLOS WIESSE (COMAS-LIMA-LIMA) 11/08/2010 920,031 920,031 CONSTRUCTORA MALAGA HNOS S.A. CONSTRUCCION DE LA SEGUNDA ETAPA L DE LA SEDE CENTRAL DEL MINISTERIO DE EDUCACION 29/11/2010 12,483,590 12,483,582 CONSTRUCTORA MALAGA HNOS S.A. 1 EXO 100-2010-ED/UE 108-1 PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA UE 108 - PRONIED 1 2010 JJC CONTRATISTAS GENERALES S.A. 3 CONV 38-2010-OEI-MINEDU-1 PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA UE 108 - PRONIED 1 2010 82,273,495 2 EXO 80-2010-ED/UE 108-1 PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA UE 108 - PRONIED 1 2010 74,794,087 1 EXO 64-2010-ED/UE 108-1 PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA UE 108 - PRONIED 1 2010 20/04/2009 1 CONV 38-2009-DGI-INPE-1 INPE-OFICINA GENERAL DE INFRAESTRUCTURA 1 2010 EJECUCION DE LA OBRA: CONSTRUCCION DE E.P. PIEDRAS GORDAS DE LA SEGUNDA ETAPA DEL COMPLEJO PENITNCIARIO DE PIEDRAS GORDAS ADECUACION, MEJORAMIENTO, SUSTITUCION DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA Y EQUIPAMIENTO DE LA INSTITUCION EDUCATIVA EL TRIUNFO TUMBES - TUMBES - TUMBES 09/09/2010 8,498,884 8,498,884 CARBAJAL ALZAMORA VICTOR HUGO - INGENIERO 1 RES 1-2010-PE LP 01-1 MINISTERIO DE CULTURA 1 Servicio de Elaboracion del Expediente Tecnico y Ejecucion de Obra con equipamiento para la Construccion de infraestructura nueva e implementacion del Gran Teatro Nacional como eje de la Cultura Nacional San Borja - Lima 20/10/2010 262,487,856 262,487,856 CONSORCIO GRAN TEATRO NACIONAL 114 VIII. BIBLIOGRAFIA "Para entender el sistema administrativo de presupuesto. Apuntes sobre sistemas administrativos y principio de legalidad en la administración pública", Juan Peña, y "Planeamiento y Presupuesto", de Juana López y Jorge Chang, en Revista Gestión Pública y Desarrollo, Nº 5 - Diciembre 2007, pag. C1 - C10 / Ediciones Caballero Bustamante. "Marco Estructural del Presupuesto por Resultados", Juan Guillermo Mayor Gamero, en Revista Gestión Pública y Desarrollo, Nº 27 - Octubre 2009 y Nº 28 - Noviembre 2009, pag. C27 - C30 / Ediciones Caballero Bustamante. "Intentando caracterizar la articulación entre el plan y el presupuesto", Nelson Shack, en Revista Gestión Pública y Desarrollo, Nº 13 - Agosto 2008, pag. C1 - C9 / Ediciones Caballero Bustamante. Guía de orientación ―Normas del Sistema Nacional de Inversión Pública‖, publicado Dirección General de Programación Multianual del Sector Público DGPM – MEF y PRODES, Lima enero del 2005. La Ley de Contrataciones del Estado, aprobada con Decreto Legislativo Nº 1017, y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. Reporte Anual de Contrataciones Públicas 2010 (resultados definitivos), Dirección de Supervisión, Fiscalización y Estudios, OSCE. Julio 2011. Evaluación de los Decretos de Urgencia Nº 020, 041 Y 078 en el año 2009, Celeridad, competencia y adjudicación de obras, Dirección de Supervisión, Fiscalización y Estudios, OSCE. Setiembre de 2010. JENSEN, M.; MECKLING, W. Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and capital structure. Journal of Financial Economics, v. 3, p. 305-360, 1976. Principal and agents: the structure of American business Boston: Harvard Business School Press 1985. EISENHARDT, Agency theory: an assessment and review. Academy of Management Review, v. 14, n. 1, p. 57-74, 1989. Ganga, F. y Vera, J. (2008). El Gobierno Corporativo, consideraciones y cimientos teóricos. 115 INTRODUCCION 116 El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), dentro de sus funciones posee la facultad de sancionar a los proveedores del estado que infrinjan o contravengan la Ley de Contrataciones del Estado – D.L. 1017 y su Reglamento D.S. 184-2008-EF, y conforme lo señala la citada norma, Tercer párrafo del Artículo 9° ―Del Registro Nacional de Proveedores‖ que señala que aquellos proveedores cuya inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado documentación falsa o información inexacta, solo podrán solicitar su reinscripción en el referido Registro luego de transcurrido dos (02) años desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad, acto que es declarado por la Dirección del SEACE, asimismo, en este mismo acto la Dirección del SEACE, a razón del proceso de fiscalización posterior que determinó la falta administrativa en la que incurrió el administrado sancionado, pone en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado, en copias fedateadas, los actuados administrativos del expediente del trámite declarado nulo y que acusa el impedimento, para que se inicie el procedimiento administrativo sancionador que hubiere a lugar; lo que originaría la imposición de dos sanciones sobre el mismo administrado por la misma causa, lo que contraviene el Principio de Non Bis In Idem. No obstante, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en su Artículo 235 refiere que la facultad de imponer la sanción administrativa a los actores involucrados con el ámbito de desarrollo de la norma de contrataciones, reside exclusivamente en el Tribunal de Contrataciones del Estado; En consecuencia, el objetivo ―Determinar si el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado contraviene el principio constitucional Non Bis In Idem cuando un administrado trasgrede el principio de presunción de veracidad y el Registro Nacional de Proveedores resuelve imponerle el impedimento de acceso al Registro Nacional de Proveedores durante dos (2) años, y a su vez el Tribunal de Contrataciones del Estado impone la sanción de inhabilitación para contratar con el Estado‖ I. MARCO TEÓRICO ANTECEDENTES El tema del presente trabajo de investigación está referido a la posible vulneración del principio denominado Nom Bis In Idem cuando, como consecuencia del procedimiento de fiscalización posterior, se detecta que durante la realización de un procedimiento administrativo realizado ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP), el administrado presentó documentación falsa o inexacta, por lo que la Dirección del SEACE, declara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se aprobó la inscripción o renovación de inscripción en el RNP, y el impedimento para inscribirse o reinscripción en el RNP durante el periodo de dos (2) años, con arreglo a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 9º de la Ley de Contrataciones del Estado aprobada mediante el Decreto Legislativo Nº 1017, así como hacerla de conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado una vez que se encuentre consentida o firme en sede administrativa, para que éste de inicio al proceso sancionador al que hubiera lugar. II. METODOLOGÍA La metodología empleada será de carácter inductivo tanto en la base doctrinaria en cuanto a la definición e incidencia del principio Nom Bis In Idem a fin de concluir en su vulneración en el supuesto objeto de estudio, como en la recopilación de información entre el periodo de febrero de 2009 a la fecha, que existe en la Dirección del SEACE en cuanto a la emisión de Resoluciones de Nulidad, aplicación de estadísticas y la revisión de la Ley de Contrataciones del Estado. El análisis respectivo servirá para el planteamiento de alguna propuesta de modificación de la ley. III. ANÁLISIS DE LOS DATOS, LA EXPLICACIÓN, LA DEMOSTRACIÓN O LA INTERPRETACIÓN ANÁLISIS 3.1 LA FISCALIZACIÓN POSTERIOR El presente trabajo de investigación aborda el tema de la posible infracción al principio del Nom Bis In Idem, en relación a la sanción administrativa aplicable como consecuencia de la fiscalización posterior efectuada por la Dirección de Supervisión, Fiscalización y Estudios, mediante la Subdirección de Fiscalización y en cumplimiento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en lo sucesivo la Ley) y su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en lo sucesivo el Reglamento). Según la Ley del Procedimiento administrativo General, Ley Nº 27444 (LPAG) la cual regula el Principio de Presunción de veracidad de los documentos y declaraciones juradas presentadas por los particulares durante un procedimiento administrativo; en todo procedimiento administrativo se debe presumir que los documentos presentados y las declaraciones formuladas por los administrados se encuentran conforme a lo prescrito por ley y responden a la verdad de los hechos que afirman; sin embargo, la presunción de veracidad no tiene un carácter absoluto, por lo que 117 este principio admite prueba en contrario, conforme a las normas citadas la sola existencia de una prueba en contra de lo afirmado en las declaraciones juradas o de lo indicado en los documentos presentados, obliga a la administración pública a abandonar la referida presunción; además esta presunción puede ser desvirtuada por la Administración en mérito al Principio de Controles Posteriores, mediante el cual debe fiscalizar la documentación que presentó. Según el citado principio, las Entidades deben privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la Administración tiene el derecho de comprobar, a posteriori, la veracidad de los documentos presentados por los administrados en los procedimientos, asimismo, el artículo 32° de la LPAG establece que, mediante la fiscalización posterior la Entidad ante la cual se ha desarrollado procedimiento administrativo, queda obligada a verificar la autenticidad de las declaraciones, documentación e información presentada mediante el sistema de muestreo. 3.2 EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE VERACIDAD “El Principio de Presunción de Veracidad consiste en el deber legal de suponer – por adelantado y con carácter provisorio – que los administrados proceden con verdad en sus actuaciones en el procedimiento en que intervengan (rige tanto las relaciones de la Administración Pública con sus agentes como con el público). Sustituye la tradicional duda o escepticismo de la autoridad sobre los administrados104” Sobre el tema en cuestión, la LPAG regula el Principio de Presunción de Veracidad, por el cual, en la tramitación de los procedimientos, se presume que los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Sin embargo, este principio admite prueba en contrario, por lo que, si bien la administración pública debe presumir siempre la buena fe y la legalidad de los actos que realizan los administrados, de manera tal que las sospechas, suposiciones o indicios de una supuesta falsedad no son razón suficiente para desvirtuar dicha presunción, si lo son los medios probatorios que resulten óptimos para destruirla, por lo que la administración en amparo del principio de controles posteriores, debe fiscalizar la documentación que se presentó ante ella, a fin de realizar el citado procedimiento (Artículo 32 de la Ley Nº 27444)105 En tal sentido, debe indicarse que en al artículo 32º de la Ley Nº 27444 , se dispone a las entidades la imposición de multas cuando, como consecuencia de procedimiento de fiscalización se detecte la presentación de documentación falsa o información inexacta por parte de los administrados, siendo este último el supuesto de la presente investigación, sin embargo, debe precisarse que el artículo 5º de la Ley de Contrataciones del Estado vigente establece que ésta y su Reglamento prevalecen sobre las normas de Derecho Público y sobre aquellas de Derecho Privado que le sean aplicables, por lo cual, en prevalencia de la norma especial, la sanción de la multa resulta inaplicable en los procedimientos de fiscalización posterior realizados por la Subdirección de Fiscalización del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado 3.3 NULIDAD DE OFICIO:106 “Ley N 27444 Artículo 11.2 La nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad.” La Administración Pública, tiene la facultad de revisar sus propios Actos Administrativos, en virtud del Control 104MORÓN 105Artículo URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2001 32.- Fiscalización posterior 32.1 Por la fiscalización posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa, queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado. 32.2 La fiscalización comprende no menos del diez por ciento de todos los expedientes sujetos a la modalidad de aprobación automática, con un máximo de 50 expedientes por semestre, pudiendo incrementarse teniendo en cuenta el impacto que en el interés general, en la economía, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad en la información, documentación o declaración presentadas. Dicha fiscalización deberá efectuarse semestralmente de acuerdo a los lineamientos que para tal efecto dictará la Presidencia del Consejo de Ministros. 32.3 En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento; imponga a quien haya empleado esa declaración, información o documento una multa en favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, además, si la conducta se adecua a los supuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, ésta deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente. 106MORON URBINA. Juan Carlos Comentarios Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Lima, 2003 p. 522 118 Administrativo, pero dicha facultad también se encuentra fundamentada en el principio de autotutela de la administración, por cual, ésta puede dejar sin efecto sus propias actuaciones, básicamente cuando dichos actos resultan alterados por vicio alguno de legalidad, y consecuentemente vulnera el ordenamiento jurídico, atentando contra derechos colectivos (violación al principio de interés público), o derechos susceptibles de ser individualizados (derechos subjetivos de los administrados). En ese contexto, nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General, en el numeral 1 de su artículo 202º prescribe la facultad que tiene toda Administración Pública de declarar de oficio la nulidad de sus Actos Administrativos, cuando estos se encuentran inmersos dentro de cualquiera de las causales de Nulidad del Acto Administrativo establecidas por el artículo 10 del citado texto normativo (1); por tanto podemos afirmar que la Nulidad de Oficio del Acto Administrativo, se da estrictamente por motivos de legalidad (trasgresión directa o indirecta del ordenamiento jurídico vigente), o por falta de adecuación de alguno de los elementos del Acto Administrativo (el cual está viciado) y por tanto afectan de manera parcial o total la validez del Acto Administrativo. Sobre el tema en cuestión, la Dirección del SEACE, es quien declara la nulidad de los procedimientos aprobados por la Subdirección del Registro, teniendo como sustento los informes de la Subdirección del Fiscalización del Organismo Supervisor de las Contrataciones en los cuales se comunica que, como consecuencia del procedimiento de fiscalización posterior, se concluyó que la persona natural o jurídica, cuyo expediente es objeto del procedimiento de fiscalización posterior, presentó documentación falsa o información inexacta quebrantando la presunción juris tantum que supone el principio de Presunción de Veracidad. 3.4 LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA Y LA POTESDAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La sanción administrativa es el acto impuesto por un órgano estatal que deriva de un evento dañoso, actuando en función administrativa, como consecuencia de la violación de un deber impuesto por una norma. Este concepto deriva de la Potestad Sancionadora de la Administración; que precisa de una norma - ley que lo habilite. Limitada por el principio de legalidad y por el principio de discrecionalidad que establece un marco de posibilidades para la imposición de la sanción, una vez verificado la trasgresión107 El Derecho Administrativo, por su naturaleza ha contado con la potestad o facultad de sancionar a las personas sean naturales o jurídicas por actos que éstas cometen, imponiendo sanciones, sean pecuniarias o de otra índole. Por ello el Derecho Administrativo se ha desarrollado estableciendo diferentes campos, de regulación, fiscalización, protección, de garantía y de sanción. En específico, la LPAG establece que en el caso de la potestad sancionadora de las entidades que estén regulada en leyes especiales, la LPAG se aplicara de forma supletoria. En consecuencia y de acuerdo al Reglamento de la Ley de Contrataciones vigente, debe precisarse que el órgano que cuenta con potestad sancionadora en el tema de contrataciones del Estado es el Tribunal de Contrataciones del Estado, encontrando en el citado Reglamento un listado de infracciones pasibles de ser cometidas por los administrados y los márgenes de sanción de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores participantes, postores, contratistas, entidades o expertos independientes según corresponda el caso.108 En consecuencia, al ser los principios de presunción de veracidad y de moralidad pilares que sustentan el procediendo administrativo, debe concluirse, que al detectarse la presentación de documentos falsos o información inexacta por parte de los administrados (supuesto - infracción), corresponderá, de acuerdo a la normativa vigente, la declaración de nulidad del acto mediante el cual se aprobó el trámite fiscalizado y la declaración del impedimento para el proveedor en su reinscripción en el Registro Nacional de Proveedores, emanada de la Dirección del SEACE, durante un periodo de dos (2) años, y sobre esto, se corre traslado para el inicio de proceso sancionador, y como consecuencia de éste, la posible sanción de inhabilitación para contratar con el estado por parte del Tribunal de Contrataciones (consecuencia-sanción); sin embargo, ya desde el impedimento se afectan los derechos de los administrados, como consecuencia de la violación de su deber de actuar bajo los principios antes señalados, toda vez que al no contar con inscripción en el RNP, el administrado no podrá ser proveedor, participante, postor o contratista en un proceso de contratación bajo la Ley de Contrataciones del Estado, por lo que, en puridad el impedimento de acceso al Registro deviene en una sanción aplicada por un órgano que no cuenta con potestad sancionadora (Dirección del SEACE). 3.5 LA SANCION DENTRO DEL AMBITO ADMINISTRATIVO Y LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM. 109 “Ley 27444 artículo 230º de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley Nº 27444, señala que “No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena o una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.” 107www.unne.edu.ar SANCIÓN ADMINISTRATIVA López Agüero Victoriana 63 de la Ley de Contrataciones del Estado (D. L. 1017) 109Juristexto: Expresiones Latinas de Contenido Jurídico. http://www.juristexto.com 108 Artículo 119 Dentro de este esquema, puede darse el caso de que un hecho sea materia de una acumulación de sanciones, es decir, se materializa la sanción tanto en la vía administrativa como jurisdiccional, al estar en ambos ámbitos previstos y sancionados. Sobre el particular, podría concluirse que el principio que examinamos supone, en primer lugar, la exclusión de la posibilidad de imponer en base a los mismos hechos dos o más sanciones administrativas o una sanción administrativa y otra de orden penal; esta regla prohibitiva surge históricamente como reacción a la práctica criminal del Estado absoluto y, por su evidencia, no ha sido apenas objeto de refrendo en los textos legales. El concepto fundamental de este Principio es, impedir que una persona pueda ser sancionada de manera sucesiva, simultánea o reiterada por un hecho que fue sancionado por otra autoridad administrativa o una judicial, específicamente en el ámbito penal. Sobre el particular Morón Urbina110 indica lo siguiente, “La incorporación de este principio sancionador presupone la existencia de dos ordenamientos sancionadores en el Estado que contienen una doble tipificación de conductas: el penal y el administrativo, y, además, admiten la posibilidad que dentro del mismo régimen administrativo exista doble incriminación de conductas. Precisamente este principio intenta resolver la concurrencia del ejercicio de poderes punitivos o sancionadores mediante la exclusión de la posibilidad de imponer sobre la base de los mismos hechos dos o más sanciones administrativas o una sanción administrativa y otra de orden penal.” De acuerdo a ello, el Nom Bis In Idem, no permite la acumulación de sanciones contra el individuo, porque de ser así, se estaría vulnerado el Principio de Tipicidad que es fundamental para la aplicación del derecho administrativo sancionador, por lo que nos encontramos en la colisión de normas de diferente normativa (la penal y la administrativa), porque ambas sancionan los mismos supuestos; asimismo consideramos pertinente resaltar la importancia que supone la observancia del principio Non Bis In Idem dentro del cualquier procedimiento administrativo sancionador, toda vez que dicho principio forma parte a su vez del principio del debido procedimiento consagrado en el numeral 1.2 del artículo 2 del Título Preliminar de la Ley 27444, el cual tiene su origen en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. En cuanto a los elementos del principio Nom Bis In Idem, debe hacerse el análisis de lo que en doctrina se ha venido a llamar la triple identidad, a fin de advertirse que estamos frente al Nom Bis In Idem: a. Identidad de sujeto Implica que la persona natural o jurídica sometida al procedimiento sancionador es la misma de la cual la Dirección de SEACE emitió la resolución de nulidad y el consecuente impedimento de acceder al Registro Nacional de Proveedores previamente. b. Identidad de Hechos En ambos casos, es decir, en el procedimiento sancionador como en la nulidad emitida por la Dirección del SEACE, el hecho origen es la presentación de documentación falsa o información inexacta. c. Identidad de fundamento En el caso de análisis, el fundamento tanto del impedimento impuesto por la resolución de nulidad emitida por la Dirección del SEACE, así como de la resolución emitida por el Tribunal de las Contrataciones del OSCE es la trasgresión del principio de presunción de veracidad. 3.6 EL IMPEDIMENTO COMO SANCIÓN El Artículo de 9° de la Ley de Contrataciones del Estado establece que, cuando se declare nula la inscripción de un proveedor por haber presentado documentación falsa o información inexacta ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP), este solo podrá solicitar su reinscripción en el RNP luego de transcurrido dos (2) años desde que quedó administrativamente firme el resolución que declaró la referida nulidad. Es decir que, el proveedor del estado que incurra en los actos antes señalados será pasible de que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) declare, en principio, la Nulidad del procedimiento administrativo iniciado ante el RNP en el cual se actuaron los documentos falsos o declaró información inexacta, con la finalidad de obtener su Inscripción, Renovación, Aumento de Capacidad Máxima de Contratación y/o Ampliación de Especialidad; acción que habría trasgredido el Principio de Presunción de Veracidad 111, y por ende la norma especial establece estos actos como una conducta sancionable administrativamente, y que, de acuerdo con la potestad sancionadora de la que esta premunida la administración pública, en concordancia con los principio que regulan dicha potestad 112, se 110MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2001; pág. 35 – 36 111Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario. (…) 112 Artículo 230° de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General 120 entiende que sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía, así mismo, las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. Por lo tanto, la Ley de Contrataciones del Estado ha establecido como conducta sancionable administrativamente la infracción al principio de presunción de veracidad cometida por un proveedor del estado dentro de los procedimientos que se actúen ante el RNP, determinando para tal infracción el impedimento de acceso al Registro por dos (2) años al proveedor; tiempo en el cual el proveedor no podrá contar con Registro vigente, lo que supone que no podrá participar en ningún proceso de selección, ni suscribir ningún contrato derivado de estos. 3.7 TRASGRESIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IDEM Ahora bien, en cuanto a las sanciones administrativas previstas en la norma especial de contrataciones del Estado, la norma establece el impedimento de acceder al Registro Nacional de Proveedores, al proveedor infractor del principio del presunción de veracidad, en el Artículo 9° del Decreto Legislativo 1017; por otra parte, el literal i) del numeral 1) del artículo 51° de la referida ley y el artículo 237° de su reglamento, disponen que se impondrá sanción administrativa a los proveedores participantes, postores y/o contratistas que presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal, o al OSCE, precisándose en los mismos artículos que los proveedores que incurran en dicha infracción serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor a un (1) año ni mayor a tres (3) años. Teniendo que la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento habría regulado dos sanciones administrativas para los proveedores del estado que presenten documentación falsa o información inexacta anta el OSCE, es decir, que ha establecido dos sanciones diferentes sobre una misma conducta sancionable (infracción), puesto que tanto el impedimento de acceder al Registro Nacional de Proveedores, así como, la inhabilitación temporal se dictan fundamentadas en la presentación de documentación falsa o información inexacta al OSCE. Al respecto, el Principio del Non Bis Idem 113 rige la potestad sancionadora administrativa, y establece claramente que no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento, sin embargo, como ha de colegirse del desarrollo antes planteado, actualmente la Dirección del SEACE, en cumplimento de los dispuesto por la Ley y Reglamento de la Ley de Contrataciones impone una sanción (impedimento del acceso al Registro Nacional de Proveedores) frente a la comisión de una infracción por parte de los administrado, cuando éste órgano no cuenta con potestad sancionadora dispuesta por ley, y sobre ésta, sanción del Tribunal de Contrataciones, luego de una proceso sancionador, disponiendo la aplicación de la sanción de inhabilitación para contratar con el estado sobre el mismo sujeto, por los mismo hechos y bajo el mismo fundamento. IV. CONCLUSIONES Del análisis respectivo durante la presentación del trabajo de investigación se desprende las siguientes conclusiones: El impedimento de acceder al registro Nacional de Proveedores constituye una sanción. Que la facultad sancionadora es una atribución única y exclusivamente del Tribunal de Contrataciones del Estado, de acuerdo a la normativa vigente. El principio de Nom Bis In Idem constituye una garantía para los administrados y un límite para el ejercicio de las facultades y poderes de la administración pública. Que el impedimento de acceder al Registro Nacional de Proveedores impuesta por la Dirección del SEACE, por una periodo de dos (2) años como consecuencia de la declaración de nulidad por la presentación de documentos falsos o información inexacta, y la sanción de inhabilitación para contratar con el estado, impuesta posteriormente por el Tribunal de las Contrataciones del Estado, recaen sobre un mismo sujeto, por los mismo hechos y bajo el mismo fundamento, por lo que la Ley y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, estarían amparando la doble sanción por lo mismo, lo cual esta proscrito. RECOMENDACIONES V. 113Artículo 230.- ―Principios de la potestad sancionadora administrativa‖ La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 10. Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. 121 Que, a fin de estar acorde a la garantía del debido procedimiento, se debería eliminar de la normativa de contrataciones del estado peruano el impedimento de acceder al Registro Nacional de Proveedores durante el periodo de dos (2) años de los administrados que presentaron antes la Subdirección del Registro documentación falsa o inexacta, y en consecuencia, sea sólo el Tribunal de Contrataciones del Estado de OSCE el que disponga, en ejercicio de su potestad sancionadora, y bajo los principios de legalidad y razonabilidad, la imposición de la sanción de inhabilitación para contratar con el estado de la persona natural o jurídica infractora. VI. ANEXOS 1. RESOLUCIÓN DE NULIDAD E IMPEDIMENTO Y RESOLUCIÓN DE PROCESO SANCIONADOR SOBRE EL MISMO ADMINISTRADO. (a) 1.1 RESOLUCIÓN N° 081 - 2010 OSCE/DS de fecha 19 de marzo de 2010 (b) RESOLUCIÓN N° 081 - 2010 OSCE/DS Jesús María, 19 de marzo de 2010 VISTO: El Informe Nº 183-2010-DSF/SFIS de fecha 15.02.2010 de la Dirección de Supervisión, Fiscalización y Estudios de OSCE, relacionado con los actuados sobre RENOVACIÓN DEINSCRIPCIÓN como EJECUTOR de OBRAS ante el Registro Nacional de Proveedores (en lo sucesivo RNP) de la empresa G. MARCOS U. CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., con RUC N° 20440281665, con Registro RNP número 10368, que han sido sometidos al procedimiento de fiscalización posterior. C O N S I D E R A N D O: Que, con fecha 16.06.2009, Gregorio Antonio Marcos Ulloa, representante legal de la empresa G. MARCOS U. CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., solicitó la renovación de inscripción como ejecutor de obras ante el Registro Nacional de Proveedores (en lo sucesivo RNP), la que fue aprobada mediante Resolución de la Subdirección de Registro N° 6217/2009-OSCE/SREG de fecha 10.07.2009, otorgándosele la capacidad máxima de contratación de QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y 00/100 NUEVOS SOLES(S/. 588,750.00), expidiéndosele el Certificado de Inscripción Nº 3676 de fecha 10.07.2009, con vigencia hasta el 10.07.2010, en razón de haber cumplido con adjuntar los requisitos legales correspondientes (…); (…) Que, de conformidad con lo establecido en el numeral 32.3) del artículo 32° de la Ley 27444 antes citada, corresponde declarar la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha documentación, debiéndose disponer el inicio de las acciones legales contra Gregorio Antonio Marcos Ulloa, representante legal de la empresa G. MARCOS U. CONTRATISTAS GENERALES S.R.L.,(…); Que, por su parte, el tercer párrafo del artículo 9° del Decreto Legislativo N.° 1017- Ley de Contrataciones del Estado, establece que aquellos proveedores cuya inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado documentación falsa o información inexacta, sólo podrán solicitar su reinscripción en el referido Registro luego de transcurridos dos (2) años desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad, norma concordante con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 259° de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 184-2008 EF, y sus modificatorias; Que, sin perjuicio de lo expresado, los hechos antes descritos se encontrarían también previstos como infracción administrativa pasible de sanción en el literal i) del artículo 237° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y sus modificatorias (norma aplicable al momento de producirse los hechos) razón por la cual, corresponde poner la presente Resolución en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado una vez que se encuentre consentida o firme en sede administrativa, para que dé inicio al procedimiento sancionador a que hubiere lugar;(…) S E R E S U E L V E: (…) ARTICULO TERCERO.- Declarar que la empresa G. MARCOS U. CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. se encuentra impedida de inscribirse o renovar su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), durante el período de dos (2) años, con arreglo a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 9° del Decreto Legislativo N.° 1017- Ley de Contrataciones del Estado, concordante con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 259° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 184-2008-EF. ARTÍCULO CUARTO.-Poner la presente resolución en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado una vez que se encuentre consentida o firme en sede administrativa, para que dé inicio al procedimiento sancionador a que hubiere lugar. (…) 122 1.2. RESOLUCIÓN N 787-2011-TC-S2 de fecha 11 de mayo de 2011 Resolución Nº 787-2011-TC-S2 Lima, 11 de Mayo de 2011 Visto en sesión de fecha 11 de mayo de 2011 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 1166.2010.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra G. MARCOS U. CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. por la presentación de documentos falsos o inexactos en la renovación de su inscripción en el REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. 2. El 10 de julio de 2009, la empresa G. MARCOS U. CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. logró la renovación de su inscripción en el REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES –RNP que administra el OSCE, en adelante la Entidad, como ejecutor de obra. (…) (…)Asimismo, es pertinente indicar que la falsificación de documentos constituye un ilícito penal, previsto y sancionado en el artículo 427 del Código Penal114, el cual tutela como bien jurídico la fe pública y la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en las adquisiciones que realiza el Estado. Por tanto, debe ponerse en conocimiento del Ministerio Público y de la Presidencia del OSCE los hechos expuestos para que proceda conforme a sus atribuciones. (…) LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa G. MARCOS U. CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. con doce (12) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolución. 2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del OSCE, para las anotaciones de ley. 3. Poner en conocimiento de la Presidencia Ejecutiva del OSCE lo hechos que motivaron la presente Resolución, para que en uso de sus atribuciones, adopte las medidas legales correspondientes, conforme se expone en el numeral 18 de la parte considerativa de la presente Resolución. Regístrese, comuníquese y publíquese. 123 (c) 2. GRÁFICO PROVEEDORES IMPEDIDOS POR EL SEACE Proveedores Impedidos por la Dirección del SEACE 2011 2010 103 Impedimento de 2 años por Resolución del SEACE 83 FUENTE: Archivos del RNP VII. BIBLIOGRAFIA CHANAMÉ ORBE, Raúl, Comentarios Básicos de la Constitución Política del Perú. Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General Ley de Contrataciones del Estado D.L N° 1017 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado D.S. N° 184-2008-EF MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. HERNÁNDEZ SAMPERI, Roberto / FERNÁNDEZ COLLADO, Carlos / BAPTISTA LUCIO, Pilar, ―Metodología de la investigación‖ Páginas web: http://www.osce.gob.pe www.unne.edu.ar SANCIÓN ADMINISTRATIVA López Agüero Victoriana Juristexto: Expresiones Latinas de Contenido Jurídico. http://www.juristexto. http://es.wikipedia.org 124 125 INTRODUCCIÓN El trabajo de investigación a desarrollar, se refiere al análisis doctrinario-jurídico y comentario sobre el Arbitraje en las Contrataciones del Estado, como mecanismo alternativo para solucionar las controversias surgidas de la etapa de ejecución de los contratos públicos suscritos por las entidades estatales con los postores seleccionados; resaltándose la importancia de la aplicación del arbitraje como procedimiento de resolución de controversias en complementación con otros procedimientos administrativos aplicados para la solución de otros problemas controversiales o discrepancias en otras etapas del proceso de contratación pública. El desarrollo de este tema es de gran consideración, dado que se hace un análisis riguroso y exhaustivo sobre la ejecución procedimental del arbitraje, con la competencia suficiente similar a un procedimiento administrativo o proceso judicial; para resolverse mediante actuaciones del árbitro único o de los Tribunales Arbitrales, las controversias demandadas por las partes del contrato, teniéndose en cuenta que los diversos problemas que surgen de una ejecución indebida de las cláusulas del contrato, deben ser resueltas en vía procesal administrativa, en que las partes sustenten sus argumentos, presenten sus pruebas, y que finalmente el Tribunal emita una sentencia definitiva, o en este caso laudo arbitral, para garantizarse la solución pertinente al caso controversial. Los objetivos de la presente monografía, son los siguientes: Analizar los fundamentos doctrinarios del Arbitraje, como mecanismo de solución de controversias en la Administración Pública, y en lo que respecta a su aplicación en materia de Contrataciones del Estado, para resolverse las controversias derivadas de la ejecución de contratos públicos. Comentar las disposiciones jurídicas – legales de la norma sobre el Arbitraje del Estado, y de Derecho e Institucional, y de su aplicación concordada con la Legislación de Contrataciones Públicas, con la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N° 1017), y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 184-2008-EF), en lo que refiere a solución de controversias durante la ejecución de contratos. En lo que refiere al desarrollo estructural de la monografía, se tiene que contempla dos capítulos en sí, que son los siguientes: - En el primer capítulo se desarrollan las nociones doctrinarias – jurídicas sobre el Arbitraje en general, y del Arbitraje Administrativo aplicado en las Contrataciones Públicas del Estado, considerando al respecto lo regulado en la Ley General de Arbitraje (Decreto Legislativo Nº 1071) sobre la extensión supletoria de ejecución del arbitraje en la solución de controversias derivadas de la ejecución de los contratos del Estado. - En el segundo capítulo se trata en sí acerca de la Base Legal sobre el Procedimiento de aplicación del Arbitraje Administrativo en la solución de controversias derivadas de la etapa de ejecución de los contratos públicos del Estado, conforme a lo establecido por la LCE y su Reglamento. EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO CAPÍTULO I NOCIONES DOCTRINARIAS - JURÍDICAS 1.1. CONCEPTOS DOCTRINARIOS – LEGALES SOBRE ARBITRAJE Puedo definir al arbitraje como un mecanismo decisivo de solución de controversias, en que mediante la conformación autónoma y complementaria de un Tribunal Arbitral, por acuerdo de entre las partes intervinientes, se encargará de tratar la controversia, y de efectuar el procedimiento correspondiente en modo efectivo y tiempo celerable en forma alternativa al proceso administrativo, exigiéndose a través de la ejecución de actuaciones arbitrales, la presentación de argumentos y medios probatorios de cada parte, hasta darse la solución definitiva al caso controversial mediante la emisión del laudo arbitral correspondiente, en que una de las partes es definitivamente favorecida con la decisión arbitral. En el marco de la nueva ley del Arbitraje, encontraremos novedades que hay quedestacar antes de abordar el tema principal del arbitraje con el Estado. Dentrode las más importantes se encuentran: 126 - La adopción de un sistema de regulación único o monista (Artículo 1 del DL 1071) para el arbitraje nacional y el internacional, alejándose de la Ley General de Arbitraje que consagraba un sistema dual con sendos regímenes separados para el doméstico y el internacional; - La eliminación del recurso de apelación, a ser establecido por las partes, para concentrar y restringir la impugnación del laudo finalmente al recurso de anulación (artículo 62º del DL 1071) ante el Poder Judicial de manera irrenunciable como regla general; y, renunciable si se trata de arbitrajes en los que ninguna de las partes sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano (artículo 63.8º del DL 1071); - La consideración del arbitraje de derecho como la regla y el de conciencia como la excepción; 1.2. EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS DEL ESTADO Se trata del Arbitraje aplicado como mecanismo alternativo de solución de controversias que surjan en la etapa de ejecución de los contratos públicos que la entidad representante del Estado desarrolle con las empresas contratadas; complementándose integralmente al sistema de procedimientos de competencia de la Administración Pública para la resolución de los casos que se deriven por denuncias, quejas o impugnaciones de una de las partes (entidad pública contratante o postores) en determinada etapa de desarrollo de las contrataciones públicas. De este concepto se puede tener en cuenta, acerca de la necesidad en que se ha hecho extensiva la aplicación del arbitraje para la solución de controversias surgidas durante el proceso de ejecución del contrato público, en consideración de que dada la amplia diversidad de controversias que tiene que tratar al respecto la máxima instancia administrativa de contrataciones públicas del OSCE, en cuanto a los procedimientos de tratamiento y solución a los recursos de apelación e impugnación que se lleguen a presentar; se ha justificado plenamente la necesidad obligatoria de aplicarse los mecanismos de resolución de controversias, conforme a su implementación dada desde la anterior legislación, en base a la Ley Nº 26850 (**), que como señala el jurista peruano Derik Latorre Boza permitió la introducción de la conciliación extrajudicial y el arbitraje en el Derecho administrativo, como figuras de corte convencional o negocial, que dio paso al establecimiento de un nuevo sistema de relaciones entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos115, en un intento de legitimación democrática de la actividad administrativa en detrimento de la actividad imperativa clásica. Ya actualmente, con la dación de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N° 1017) publicada el 04 de Junio del 2008, y su posterior Reglamento mediante el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF; se ha logrado perfeccionar y hacer más rigurosa como completa la ejecución procedimental del mecanismo de arbitraje en sí. La aplicación de los dos esenciales mecanismos de resolución, como la conciliación y el arbitraje, en la solución de las controversias en las contrataciones públicas; y tal como se contempla en el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) para casos controversiales surgidos durante la ejecución de los contratos por situaciones de incumplimiento de las cláusulas del contrato por alguna de las partes, por incumplimiento de su oferta o propuesta en sí de parte del postor seleccionado o empresa contratada, como de casos por interpretación, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato público; siendo que por la naturaleza compleja misma de estas controversias para ser debidamente solucionadas en primera instancia mediante conciliación, generalmente no pueden ser resueltas por el conciliador o entidad de conciliación extrajudicial, ya que en materia de contrataciones del Estado donde una entidad pública demanda el incumplimiento del contrato por parte del postor, o de que el postor presente también algún reclamo, básicamente son problemas controversiales que no pueden llegar a ser solucionados en forma conciliadora, donde el conciliador trate de conllevar a las partes en conflicto, en acordar una solución en que ambas partes acuerden cumplir en forma comprometida y sin problema alguno; esto en razón de que cada parte defiende sus intereses y consideran legítimos sus reclamos o demandas, siendo que más bien proceden a que estas controversias sean resueltas por proceso o litigio judicial, pero en vez de sobrecargarse a las Salas Judiciales de Contencioso – Administrativo del Poder Judicial, la Administración Pública y la legislación de Contrataciones Públicas, ofrecen como segundo mecanismo alternativo de solución de controversias al Arbitraje Administrativo, para que se dea solución por emisión de laudo arbitral, que tiene el mismo valor y exigencia como una sentencia judicial, para darse solución competente a las controversias referidas. El tratamiento aplicativo del Arbitraje en materia de Contrataciones del Estado se puede efectuar mediante la vía tácita administrativa de lo que contempla la actual Ley General del Arbitraje sobre Arbitraje con el Estado y de sus 115 Latorre Boza, Derik. ―El Arbitraje en las Contrataciones Públicas‖. Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación. Publicación el 20 de Enero del 2008, Lima - Perú. Pág. 8. 127 implicancias en las contrataciones públicas, y en segundo lugar en la vía propia que la doctrina y legislación de contratos públicos, que según la LCE y su reglamento, consideran al respecto sobre la solución de controversias derivadas de la ejecución de contratos; teniéndose así lo siguiente: 1.2.1. El Arbitraje con el Estado según las Disposiciones del Decreto Legislativo Nº 1071 Se tiene que conforme a lo establecido específicamente en el artículo 4 del D.L. Nº 1071, sobre el Arbitraje del Estado Peruano, donde en base al segundo y tercer inciso de dicho artículo; se contempla generalmente acerca de la competencia que tienen las Entidades del Estado para someter a arbitraje sus controversias de los contratos públicos suscritos con empresas nacionales o internacionales, o con otras entidades estatales; lo que da amparo legal así para que en la legislación de Contrataciones del Estado se regule específicamente la competencia de las actuaciones arbitrales y del Arbitraje Institucional en su aplicación procedimental para la solución de controversias derivadas de la etapa de ejecución de contratos, por causa de interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato público. Se tiene asimismo una fundamentación constitucional al respecto sobre la aplicación del Arbitraje en la solución de controversias derivadas de los contratos del Estado, ya que como señala el renombrado jurista nacional Mario Castillo Freyre y entre otros116;el tercer párrafo del artículo 63° de la Constitución Política del Perú establece que “el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley‖. Esta referencia constitucional a una ley, directamente a la nueva Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (en adelante, Ley de Arbitraje), cuyo artículo 4º, inciso 2, establece que ―las controversias derivadas de los contratos y convenios celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse también a arbitraje nacional‖, mientras que el inciso 3 señala claramente que ―el Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país‖. Como se puede apreciar, en la Ley de Arbitraje, el Estado y sus entidades están considerados en un plano de igualdad con las partes en virtud de un convenio arbitral. 1.2.2. El Arbitraje como mecanismo de solución de controversias en la normatividad de Contrataciones Públicas En lo que respecta a la aplicación del procedimiento de Arbitraje directamente en materia de contrataciones del Estado, en la función específica de solución de controversias, cabe considerar lo siguiente: A. El Arbitraje como cláusula contractual De acuerdo a las disposiciones generales del Contrato Público establecido en la LCE, dentro de su Título III sobre las contrataciones, y considerándose entre una de las principales Disposiciones Generales sobre el contrato público, de acuerdo al Artículo 35, dicho contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección. El Reglamento señalará los casos en que el contrato puede formalizarse con una orden de compra o servicio, no debiendo necesariamente en estos casos incorporarse las cláusulas a que se hace referencia en el artículo 40º de la presente norma, sin perjuicio de su aplicación legal. Asimismo el contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento. Habiéndose acordado el contrato, se procede a su ejecución hasta su terminación que para la debida garantía al respecto se requiere que se establezca asimismo en una de las cláusulas del contrato público, conforme al artículo 40 de la LCE, en su parágrafo b) acerca de la determinación contractual del mecanismo de solución de controversias a aplicarse para resolver la discrepancia que surja entre las partes, lo que en la norma se establece precisamente que toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento. De esta manera se garantiza la ejecución del mecanismo de arbitraje, para dar la debida solución requerida a la controversia que surja, y además se resalta al estarse ante un arbitraje obligatorio, cuya cláusula arbitral no es negociable por las partes, tal como había referido el juristaKundmüllerCaminiti117. 116Castillo Freyre, Mario / Sabroso Minaya, Rita. ―Arbitraje obligatorio y de derecho en la contratación pública‖. Revista Jurídica Oficial del Poder Judicial. Año 3 Nº 5. Lima, Perú. 2009. Pág. 238. 117KundmüllerCaminiti, Franz. ―bligatoriedad del arbitraje y otros temas de gestión de conflictos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento». Themis. N° 39. Lima: Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, p. 217 128 B. El Arbitraje de Derecho en la contratación pública En el arbitraje de derecho los árbitros deben resolver las controversias aplicando el ordenamiento jurídico, al igual que un juez. Por el contrario, en el arbitraje de conciencia, los árbitros no están sometidos a reglas en particular, ya que fallan de acuerdo a su leal saber y entender. Si bien existen varias razones por las cuales las partes pueden preferir un arbitraje de conciencia a uno de derecho, como refiere el jurista nacional Fernando de Trazegnies, también existe el temor de que este tipo de arbitraje sea arbitrario, caprichoso o, cuando menos, demasiado subjetivo. En efecto, existe el temor de que mediante un arbitraje de conciencia se pueda contravenir lo establecido por la ley. Ciertamente no resulta lógico ni deseable socialmente que los particulares resuelvan sus problemas contra la ley. Por ello, toda vez que el arbitraje es un medio de solución de conflictos, dicha solución no debería pasar por pisotear la ley. Algunos podrían argumentar con una interpretación extrema, que ello es posible si la misma ley así lo permite en el caso específico del arbitraje de conciencia. Esta parece ser la posición del profesor Álvaro Aliaga 118, para quien los árbitros de conciencia se encargan de resolver la controversia obedeciendo a lo que su prudencia y equidad les dicten, por lo que no están obligados en sus procedimientos ni en sus laudos a lo establecido en otras reglas, sino únicamente a lo que las partes hayan determinado en el acuerdo arbitral. No comparto dicha posición, ya que no resulta coherente que el ordenamiento jurídico dé carta blanca para su eventual violación a través del arbitraje de conciencia. Fernando De Trazegnies advirtió sobre la presencia del círculo vicioso en que incurre generalmente la doctrina. En efecto, el referido autor sostiene que caemos ante un perfecto razonamiento circular cuando se dice que el arbitraje de conciencia funciona conforme al leal saber y entender del árbitro, y, a su vez, el leal saber y entender es guiado por la equidad; pero cuando preguntamos sobre lo que es la equidad, nos encontramos con la extraña respuesta de que es lo que según el leal saber y entender de los árbitros, estos consideran equitativo119. Una posición interesante es la de Guillermo Lohmann, quien sostiene que los árbitros de conciencia se pronuncian según criterios extra-jurídicos, ya que el ordenamiento legal es dejado de lado por completo. Y, por tanto, es perfectamente posible que el laudo de conciencia sea contrario a ley. Sin embargo, dicho autor precisa que a través del arbitraje de conciencia se puede resolver dejando de lado las normas legales dispositivas aplicables al caso y, asimismo, se pueden dejar de aplicar disposiciones contractuales que se consideren injustas, pero nunca dejar de lado las normas imperativas. Recordemos que el inciso 3 del artículo 57º de la Ley de Arbitraje contempla la posibilidad de que las partes pacten arbitraje de conciencia, al establecer que ―en cualquiera de los supuestos previstos en los apartados 1 y 2 de este artículo, el tribunal arbitral decidirá en equidad o en conciencia, solo si las partes le han autorizado expresamente para ello‖. Con esta modificación se está regresando a lo establecido en la primera Ley General de Arbitraje, en donde el arbitraje de derecho era la regla, mientras que el arbitraje de conciencia era la excepción. En efecto, el último párrafo del artículo 3º del Decreto Ley N° 2593531, establecía que a falta de pacto expreso, se presume que las partes optan por un arbitraje de derecho. En su momento Cantuarias y Aramburú manifestaron su disconformidad con la antigua Ley General de Arbitraje, que consideraba como regla al arbitraje de derecho y solo como excepción al arbitraje de conciencia. La razón tenía que ver con el hecho de que el arbitraje de derecho constituye una función monopólica en manos de los abogados, a diferencia del arbitraje de equidad, donde sí pueden participar el resto de ciudadanos. Existiendo dicha situación, lo razonable era que la actividad monopólica sea la excepción y no la regla. En cambio, con la siguiente Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572, se invirtió la relación entre el arbitraje de derecho y el de conciencia, siguiendo la observación anotada. Sin embargo, el inciso 4 del artículo 57º de la actual Ley de Arbitraje tiene como objetivo no solo seguir la tendencia internacional, sino sobre todo la experiencia observada, que muestra que lo que se suele pactar es el arbitraje de derecho, es decir, que lo común es un pacto en contrario de la norma. Al respecto, cabe referir que a partir de la legislación comparada, la tendencia actual es considerar al arbitraje de derecho como la regla. Ahora bien, en materia de contratación pública, todas las legislaciones de nuestro país han contemplado al arbitraje de derecho como aquel que se aplicará para la solución de controversias. Ello, de seguro, porque el legislador ha querido y quiere evitar que el arbitraje sobre esta materia sea arbitrario o subjetivo. 118Aliaga Grez, Álvaro. Los recursos procesales en el juicio arbitraje. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1985, pp. 17Trazegnies Granda, Fernando. «Arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia». Ius et Veritas. Lima: Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1996, N° 12, p. 116 119De 129 Así, por ejemplo, si bien la Ley N° 26850, antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no establecía expresamente que se trataba de un arbitraje de derecho, su Reglamento, el Decreto Supremo N° 13-2001-PCM, sí lo hacía, al señalar lo siguiente: “Artículo 186º.- Aplicación del Arbitraje.El arbitraje será de aplicación obligatoria en la solución de controversias surgidas después de la suscripción o cumplimiento de la formalidad de perfeccionamiento de los contratos derivados de los procesos de selección hasta el consentimiento de su liquidación. […] […] El arbitraje regulado en el presente Subcapítulo, en todos los casos, será de derecho‖. Por su parte, la siguiente Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, establecía: […] “Artículo 53.- Solución de controversias.- Las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción del contrato, sobre su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje […] El arbitraje será de derecho […]‖. CAPÍTULO II BASE LEGAL SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS DEL ESTADO El procedimiento de ejecución del Arbitraje Administrativo en la solución de las controversias 2.1. CONVENIO ARBITRAL E INICIO DEL PROCEDIMIENTO De acuerdo al reglamento de la LCE en su Artículo 215, se trata del Inicio del Arbitraje, en que cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144°, 170, 175°, 177°, 199°, 201°, 209°, 210° y 211° o, en su defecto, en el articulo 52° de la Ley. De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional. De haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento. Si las partes optaron por el procedimiento de conciliación de manera previa al arbitraje, éste deberá iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15) días hábiles siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial. Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto de la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como las referidas al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje.El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones del Estado, pudiendo el OSCE brindar servicios de organización y administración en los arbitrajes administrativos que se encuentren bajo el régimen de contratación publica y de acuerdo a las Directivas que apruebe el OSCE para tal efecto. En cuanto al Artículo 216, se establece que en el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. La OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios arbitrales tipo aprobados periódicamente.Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc. El arbitraje ad hoc será regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE.Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje – OSCE, cuya cláusula tipo es: “Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OCSE y de acuerdo con su Reglamento.” Comentario: El hecho de exigir que el arbitraje sea de derecho constituye una grave limitación a la libertad de las partes para determinar el tipo de arbitraje que convenga a sus intereses, significando también una gravísima limitación para la libre determinación de las partes respecto del modo apropiado de gestión de sus conflictos en sede arbitral. 130 Según el citado autor, en el caso de los temas regulados por el Reglamento y la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado esto cobra especial relevancia, ya que básicamente estamos hablando de asuntos que se refieren a temas de ingeniería o concernientes a otras especialidades no necesariamente del campo del derecho. Dicha opinión no es compartida por otros juristas, quienes consideran que tratándose de los intereses del Estado, representados sea por una persona jurídica de derecho público o privado, no se debe dejar al libre albedrío o al criterio subjetivo de los árbitros de equidad la resolución del conflicto, sino que debe basarse en una interpretación jurídica y al amparo de una ley determinada y tomando en cuenta en su decisión la prueba que respalda el derecho invocado. Ahora bien, el segundo párrafo del citado artículo 52º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no deja opción a elegir y dispone que en todos los casos el arbitraje sobre controversias relativas a la contratación pública será de derecho. Conforme a lo establecido por el inciso 1 del artículo 22º de la Ley de Arbitraje, ―en el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario‖, con lo cual solo los abogados podrían arbitrar las referidas controversias. La salvedad establecida por el citado inciso 1 no estaría pactada por las partes, sino por la propia Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo artículo 52º contempla la posibilidad de que los árbitros designados por las partes (en un tribunal colegiado) puedan ser de otras profesiones distintas a la abogacía. Según el Articulo 217 del reglamento, las partes podrán establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones, las disposiciones de la Ley General de Arbitraje que resulten aplicables, ni las normas y Directivas complementarias dictadas por el OSCE de conformidad con sus atribuciones. Conforme al Artículo 218.- Solicitud de Arbitraje; en caso las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o no hayan pactado al respecto, el arbitraje se inicia con la solicitud de arbitraje dirigida a la otra parte por escrito, con indicación del convenio arbitral, incluyendo la designación del árbitro, cuando corresponda. La solicitud también deberá incluir de manera referencial y con fines informativos, un resumen de la o las controversias a ser sometidas a arbitraje y su cuantía. En base al Artículo 219.- Respuesta de Arbitraje; la parte que reciba una solicitud de arbitraje de conformidad con el articulo precedente, deberá responderla por escrito dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la respectiva solicitud, con indicación de la designación del árbitro, cuando corresponda, y su posición o resumen referencial respecto de la controversia y su cuantía. De ser el caso, la respuesta podrá contener una ampliación o réplica respecto de la materia controvertida detallada en la solicitud. La falta de respuesta o toda oposición formulada en contra del arbitraje, no interrumpirá el desarrollo del mismo ni de los respectivos procedimientos para que se lleve a cabo la conformación del tribunal arbitral y la tramitación del arbitraje. 2.2. PLAZO DE SOLICITUD Y EJECUCIÓN De acuerdo al Artículo 52 de la LCE.- Solución de controversias, las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50º de la presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. 2.3. COMPETENCIA DE LA INSTANCIA ARBITRAL El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designación de los árbitros y demás aspectos de la composición del tribunal arbitral serán regulados en el Reglamento. Según el artículo 220 del reglamento sobre los Árbitros, se tiene que el arbitraje será resuelto por árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será resuelto por árbitro único. El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados. Se encuentran impedidos para actuar como árbitros: 1. El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, los titulares miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos. 131 2. Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz. 3. Los Fiscales, los Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos. 4. El Contralor General de la República. 5. Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las empresas del Estado. 6. El personal militar y policial en situación de actividad. 7. Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes. 8. Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses después de haber dejado la institución. 9. Los declarados en insolvencia. 10. Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones. En los casos a que se refieren los incisos 5) y 7), el impedimento se restringe al ámbito sectorial al que pertenecen esas personas. Artículo 222.- Designación En caso las partes no hayan pactado respecto de la forma en que se designará a los árbitros o no se hayan sometido a arbitraje institucional y administrado por una institución arbitral, el procedimiento para la designación será el siguiente: 1. Para el caso de árbitro único, una vez respondida la solicitud de arbitraje o vencido el plazo para su respuesta, sin que se hubiese llegado a un acuerdo entre las partes, cualquiera de éstas podrá solicitar al OSCE en el plazo máximo de diez (10) días hábiles, la designación de dicho arbitro. 2. Para el caso de tres (3) árbitros, cada parte designará a un árbitro en su solicitud y respuesta, respectivamente, y estos dos (2) árbitros designarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral. Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designado al árbitro correspondiente, la parte interesada solicitará al OSCE, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, la respectiva designación. 3. Si una vez designados los dos (2) árbitros conforme al procedimiento antes referido, éstos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del tercero dentro del plazo de diez (10) días hábiles de recibida la aceptación del ultimo árbitro, cualquiera de las partes podrá solicitar al OSCE la designación del tercer arbitro dentro del plazo de diez (10) días hábiles. Las designaciones efectuadas en estos supuestos por el OSCE se realizarán de su Registro de Árbitros y son definitivas e inimpugnables. En base al Artículo 223del reglamento, en caso las partes no se hayan sometido a arbitraje institucional o cuando no hayan pactado respecto de la aceptación de los árbitros en un arbitraje ad hoc, cada árbitro, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haber sido comunicado con su designación, deberá dar a conocer su aceptación por escrito a la parte que lo designó, la misma que deberá de poner en conocimiento de la contraria la correspondiente aceptación del árbitro. Si en el plazo establecido, el árbitro no comunica su aceptación, se presume que no acepta ejercer el cargo, con lo que queda expedito el derecho de la parte que lo designó para designar un nuevo árbitro dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Si el nuevo árbitro no acepta o no comunica su aceptación en el plazo de cinco (5) días hábiles, la otra parte podrá solicitar la designación del árbitro ante el OSCE, sustentando su pedido sobre la base de la documentación correspondiente. Los árbitros están sujetos a las reglas de ética que apruebe el OSCE así como a las normas sobre responsabilidad civil y penal establecidas en la legislación sobre la materia. 2.4. OBLIGACIONES DE LOS ÁRBITROS Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, encontrándose sujetos a lo establecido en el Código de Ética que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Los árbitros que incumplan con esta obligación serán sancionados en aplicación del Reglamento y el Código de Ética. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los árbitros de las causales de recusación que no constituyan impedimento absoluto. 132 En el Reglamento sobre el Articulo 224, los árbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales profesionales o comerciales. Todos los árbitros deberán cumplir con lo establecido en el Código de Ética aprobado por el OSCE. Todo árbitro, al momento de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) años anteriores a su nombramiento, que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de información comprende además la obligación de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su aceptación durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Asimismo, el árbitro designado debe incluir una declaración expresa sobre su idoneidad para ejercer el cargo, su capacidad profesional en lo que concierne a contar con conocimientos suficientes para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, así como la disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en forma satisfactoria. En cuanto al Articulo 225, sobre las Causales de Recusación, los árbitros podrán ser recusados por las siguientes causas: 1. Cuando se encuentren impedidos conforme el artículo 221° o no cumplan con lo dispuesto por el artículo 224°. 2. Cuando no cumplan con las exigencias y condiciones establecidas por las partes en el convenio arbitral, con sujeción a la Ley, el Reglamento y normas complementarias. 3. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes en forma oportuna y expresa. En el caso que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o cuando no hayan pactado sobre el particular, el trámite de recusación se llevará a cabo conforme las siguientes reglas: 1. La recusación debe formularse ante el OSCE dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de comunicada la aceptación del cargo por el árbitro recusado a las partes o desde que la parte recusante tomó conocimiento de la causal sobreviniente. 2. El OSCE pondrá en conocimiento de la otra parte y del árbitro o árbitros recusados la recusación, para que, en el plazo de cinco (5) días hábiles, manifiesten lo conveniente a su derecho. 3. Si la otra parte está de acuerdo con la recusación o el árbitro o árbitros renuncian, se procederá a la designación del árbitro o árbitros sustitutos en la misma forma en que se designo al árbitro o árbitros recusados. 4. Si la otra parte no está de acuerdo con la recusación o el árbitro o árbitros no renuncian o no absuelven el traslado en el plazo indicado, el OSCE lo resolverá en un plazo de diez (10) días hábiles. La resolución de la recusación por el OSCE debe ser motivada, es definitiva e inimpugnable y será publicada en el portal institucional del OSCE. Cuando la recusación sea declarada fundada, el OSCE procederá a la designación del árbitro sustituto. El trámite de recusación no suspende el arbitraje, salvo cuando se trate de árbitro único o hayan sido recusados dos (2) o tres (3) árbitros o, en su caso, cuando lo disponga el tribunal arbitral. Sobre el Artículo 227del reglamento, acerca de la Instalación del tribunal, salvo que las partes se hayan sometido a un arbitraje institucional, una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes deberá solicitar al OSCE, la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral, dentro de los cinco (5) días siguientes a la aceptación de estos, según corresponda. La instalación del árbitro único o del tribunal arbitral suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida. Dicha suspensión continuará durante el desarrollo del proceso arbitral y únicamente podrá ser levantada cuando dicho proceso concluya con el laudo debidamente consentido o sea declarado archivado por el árbitro o tribunal arbitral, según corresponda. 2.5. ACUMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO DE ARBITRAJE Ley Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer párrafo del presente artículo. No obstante, en el convenio arbitral se podrá establecer que sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no procederá la acumulación. 133 Según el Artículo 229 del Reglamento, cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia relativa al mismo contrato, tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede pedir a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley, siempre que no se haya procedido a declarar la conclusión de la etapa probatoria. Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas estén de acuerdo, una vez iniciada la actuación de pruebas, los árbitros podrán decidir sobre la acumulación tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado de avance en que se encuentre el arbitraje y las demás circunstancias que sean pertinentes. 2.6. VALIDEZ Y APLICACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiendo ser remitido por el árbitro único o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá sanciones económicas en caso de incumplimiento en la remisión de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.El laudo, así como sus correcciones, integraciones y aclaraciones deberán ser remitidos al OSCE por el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral en el plazo de cinco (5) días hábiles de notificado para su registro y publicación. Como requisito para interponer recurso de anulación contra el laudo, podrá establecerse en el convenio arbitral que la parte impugnante deberá acreditar la constitución de carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida. Cuando se interponga recurso de anulación contra el laudo, la parte impugnante deberá cumplir con comunicar y acreditar ante el arbitro único o el tribunal arbitral la interposición de este recurso dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de vencido el plazo correspondiente; en caso contrario se entenderá que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral. Asimismo, las sentencias que resuelvan de manera definitiva el recurso de anulación, deberán ser remitidas al OSCE por la parte interesada en el plazo de diez (10) días hábiles de notificadas para su registro y publicación. Los representantes de las partes deberán cumplir con dicha obligación bajo responsabilidad. 2.7. PUBLICACIÓN DE LOS LAUDOS Y ACTAS El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE disponer la publicación de los laudos y actas, así como su utilización para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo. CONCLUSIONES 1. El Arbitraje se constituye en uno de los mecanismos alternativos de solución de controversias, que la Legislación de Contrataciones del Estado (Ley de Contrataciones Públicas – D.L. N° 1017, y su Reglamento mediante D.S. Nº 1842008-EF), proporciona para darse solución a los problemas controversiales o discrepancias que surjan entre las partes durante la etapa de ejecución del contrato público correspondiente; constituyendo parte de los procedimientos administrativos que completan los medios necesarios para resolverse todo tipo de controversia en materia de Contrataciones Públicas del Estado; siendo de un modo pertinente y efectivo de que se haya contemplado al Arbitraje como medio de solución específica para las controversias originadas entre las partes durante la ejecución del contrato, resaltándose el reconocimiento y validez del procedimiento arbitral en forma similar al proceso judicial, donde al resolver finalmente el árbitro el problema controversial, emitiendo el respectivo laudo arbitral, se dará plena ejecución obligatoria del laudo que es de carácter inapelable con implicancias de sanciones a ser impuestas por el Tribunal del OSCE a aquellos que no cumplen con la ejecución de la sentencia dada. 2. Dentro de la competencia de la aplicación del Arbitraje para darse solución a las controversias surgidas de la etapa de ejecución de los contratos públicos, se tiene que se promueve dicha aplicación por misma exigencia de la normatividad jurídica de la Administración Pública, específicamente por disposiciones de la Ley General de Arbitraje, actualmente mediante Decreto Legislativo Nº 1071, que regula conforme a su artículo 4, acerca de la competencia que tiene el Estado o las entidades públicas representantes de dar solución a sus controversias que tengan de la ejecución de contratos, mediante competencia de instancia arbitral nacional para resolver la controversia entre entidades estatales, o entre el Estado y las empresas nacionales o extranjeras domiciliadas en el país, además de darse la posibilidad de que se someta a arbitraje internacional, las controversias surgidas de los 134 contratos que celebre el Estado con empresas nacionales o extranjeras no domiciliadas en el país; complementándose este reconocimiento de las actividades procesales arbitrales, con lo normado en la LCE que estipula en su Artículo 40 sobre las Cláusulas Obligatorias en los contratos, en cuanto a la cláusula esencial a contemplarse en los contratos públicos sobre la solución obligatoria de controversias que surjan, a ser resueltas mediante el arbitraje; y que se debe ejecutar el procedimiento correspondiente mediante lo establecido concretamente en el artículo 52 de la ley referida y en forma pormenorizada entre los artículos 215 al 234 del Reglamento de LCE. 3. El mecanismo de Arbitraje se da inicio por acuerdo consensual de las partes de la controversia, de resolver dicho problema o discrepancia surgida durante la ejecución del contrato, ante un árbitro único o mediante un Tribunal Arbitral conformado de acuerdo a lo que se establezca en el convenio arbitral; exigiéndose proceder con la solicitud e inicio del proceso de arbitraje antes de que termine la ejecución del contrato en sí, y conforme a los plazos de caducidad que se lleguen a determinar por criterio y consenso de las partes, salvo que se sea en los casos de denuncias presentadas por las entidades estatales acerca de vicios ocultados en los bienes, servicios u obras entregadas por el contratista, que amerita extender el plazo de caducidad para el inicio del proceso arbitral a 1 año por casos de bienes o servicios no ofrecidos debidamente por el contratista incumpliendo lo que propuso, y de 7 años por obras realizadas no acorde a las especificaciones y exigencias de la entidad pública contratante. 4. En cuanto a la conformación en el caso del Tribunal Arbitral, se tiene que por convenio arbitral, las partes de la controversia por ejecución del contrato público, pueden decidir que los árbitros a ser escogidos pueden ser preferentemente en su totalidad de profesión como abogados, pero en forma obligatoria para el caso de árbitro único y del presidente del Tribunal Arbitral, quedando a criterio de las partes de seleccionar a los otros árbitros, incluso siendo estos profesionales no jurídicos, como técnicos y sobretodo especialistas en contrataciones de Estado; teniéndose así que el procedimiento para la selección de árbitros en la legislación de contrataciones públicas es completa y efectiva, pero que no tiene una debida concordancia con la Ley General de Arbitraje (Decreto Legislativo Nº 1071), que estipula que en el caso de los miembros de un Tribunal, los árbitros en su totalidad deben ser abogados obligatoriamente, a diferencia para el arbitraje internacional en que se establece que los árbitros pueden ser no abogados. 5. En cuanto al nivel de carga procesal resuelta, se tiene que del total de casos procesados mayormente se han venido tratando en un 81% en Tribunales o Instituciones Arbitrales del OSCE, teniéndose un menor porcentaje de casos resueltos por vías de conciliación extrajudicial; pero a pesar de ello y de la garantía de que el laudo arbitral es inapelable, se han venido denunciando casos de falta de transparencia y de parcialidad por parte de estos tribunales para las entidades estatales demandantes, teniéndose muchas quejas y apelaciones por parte de empresas privadas mayormente que denuncian que los procesos sometidos a arbitraje no se vienen dando bajo el principio del debido procedimiento administrativo y de transparencia que la administración pública debe garantizar, lo que genera un efecto muy negativo, dado que se genera una mala percepción sobre altos niveles de corrupción en la administración de contrataciones del Estado y en los mecanismos de solución de controversias que se aplican. APORTES FINALES 1. En primer orden normativo, se debe modificar necesariamente la Ley General de Arbitraje (Decreto Legislativo Nº 1071), en cuanto a su artículo 22 sobre nombramiento de árbitros, específicamente con respecto al inciso 1, de que los árbitros miembros de un Tribunal Arbitral, a ser escogido y conformado por acuerdo de las partes en controversia, no deben ser abogados necesariamente, debiéndose orientar a que estos árbitros estén plenamente capacitados y tengan experiencia en la materia administrativa y de controversia que van a resolver, y que para el caso concreto de Contrataciones del Estado, se requiere de técnicos o especialistas en sí como de ex – miembros del OSCE que tienen más de 6 meses de haber dejado dicha institución pública. De esta manera se busca que tanto la legislación de Contrataciones del Estado y la Ley General de Arbitraje estén plenamente concordadas, a fin de tenerse una regulación legal específica y sin contradicciones, sobre la ejecución procedimental del arbitraje para la solución de controversias derivadas de la ejecución de los contratos públicos de las entidades estatales. 2. En cuanto a modificaciones sobre la legislación de Contrataciones del Estado, concretamente sobre la Ley de Contrataciones Públicas – D.L. N° 1017, se debe asegurar y facilitar de que la ejecución del mecanismo de arbitraje en instancia institucional (ante Tribunal Arbitral), se garantice a plenitud a efectos de que el plazo de caducidad antes de la terminación del contrato no se constituya en un obstáculo para el procedimiento arbitral en ejecución, debiéndose suspender la ejecución del contrato, para así realizarse debidamente el proceso arbitral 135 correspondiente hasta que se emita el laudo arbitral respectivo, y se atienda las demandas de cualquiera de las partes que hayan demandado incumplimiento de las cláusulas del contrato público. 3. Es fundamental de que se organice y tenga una debida administración del OSCE sobre instituciones arbitrales plenamente acreditadas y con árbitros capacitados, plenamente dispuestos a asegurar la solución de controversias entre las partes de contratos públicos durante su ejecución; a fin de atenderse inmediatamente y de hacerse celerable el desarrollo de los procesos arbitrales, tratándose de evitar la sobrecarga de casos pendientes por resolver, y de mal accionar de árbitros que tiendan a favorecer a determinada parte. BIBLIOGRAFIA 1. Latorre Boza, Derik. ―El Arbitraje en las Contrataciones Públicas‖. Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación. Publicación el 20 de Enero del 2008, Lima - Perú. 2. Castillo Freyre, Mario / Sabroso Minaya, Rita. ―Arbitraje obligatorio y de derecho en la contratación pública‖. Revista Jurídica Oficial del Poder Judicial. Año 3 Nº 5. Lima, Perú. 2009. 3. KundmüllerCaminiti, Franz. ―bligatoriedad del arbitraje y otros temas de gestión de conflictos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento». Themis. N° 39. Lima: Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, p. 217 4. Aliaga Grez, Álvaro. Los recursos procesales en el juicio arbitraje. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1985- 5. De Trazegnies Granda, Fernando. «Arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia». Ius et Veritas. Lima: Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1996, N° 12, p. 116 136 137 INTRODUCCIÓN El Registro Nacional de Proveedores, muchas veces ha sido cuestionado y se le ha atribuido el carácter de barrera burocrática en la contratación pública. En tal sentido, se elabora el tema de nuestro trabajo, con el afán de dilucidar su importancia en el ámbito de las contrataciones del Estado a la luz de la experiencia extranjera. 1.1 Problema: Como ya lo adelantamos en la introducción precedente, debido a que se ha cuestionado el rol del RNP en el mercado nacional de la contratación pública, las dos preguntas que nos planteamos son: ¿Es realmente importante la labor del RNP en la contratación pública? ¿Su labor tiene correlato en la experiencia extranjera? 1.2 Justificación: Se justifica la elaboración del tema, porque de algún modo se aportará al estudio de su importancia y será posible saber, además, qué órganos extranjeros cumplen su mismo rol. 1.3 Objetivos: Los objetivos fundamentales con el desarrollo del tema son los siguientes: - Dar a conocer, de forma general, qué organismos o entidades cumplen una función equivalente al del OSCE, en el ámbito extranjero - Dar a conocer, de forma general, qué órganos equivalentes al RNP, cumplen la misma función en el ámbito extranjero. - Estudiar la labor del RNP, a la luz de la experiencia extranjera, a fin determinar su importancia en las contrataciones públicas. 1.4 Limitaciones: Una de las principales limitaciones que se encuentra cuando se pretende desarrollar temas como el presente, es la falta de fuente bibliográfica sobre estudios comparados de las instituciones reguladoras de los diferentes mecanismos administrativos relacionados a la contratación pública. Otra de las limitaciones, es la escasa claridad de la información consignada en los portales webs de las entidades encargadas de la regulación de los procesos de selección, etapas previas y post contractuales de las contrataciones del Estado. 1.5 Metodología: Usaremos elmétodo descriptivo, toda vez que la preocupación primordial del tema radica en describir algunas características fundamentales de conjuntos homogéneos de instituciones, utilizando criterios sistemáticos que permitan poner de manifiesto la estructura o el comportamiento de las mismas. De esta forma se pretende obtener las notas que caracterizan a la realidad estudiada120. 2. MARCO TEÓRICO El marco teórico de este trabajo pretende dar a conocer algunos alcances de las entidades reguladoras de las contrataciones de las entidades públicas y de los registros en los que los postores que deseen contratar con dichas entidades, debes inscribirse obligatoriamente. A continuación pasamos a desarrollar el tema aludido. 2.1 ECUADOR 2.1.1 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - SNCP Es el entorno que reúne a todas las "partes interesadas" de la contratación pública de dicho país, es decir a los contratantes o compradores, a los oferentes o contratistas, al organismo de control, a los organismos de planificación, de presupuesto, y de control; los que son articulados a través de los principios, normativa, procedimientos y demás relaciones establecidas por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Compras Públicas. El Sistema Nacional de Contratación Pública, se encuentra íntimamente relacionado al Registro Único de Contratistas, que no es administrado por ella, sino por el Instituto Nacional de Contratación Pública de Ecuador. 2.1.2 REGISTRO UNICO DE CONTRATISTAS - RUC Es la Base de Datos de los proveedores de obras, bienes y servicios, incluidos los de consultoría, habilitados para participar en los procedimientos establecidos en esta Ley. Su administración está a cargo del Instituto Nacional de Contratación Pública de Ecuador y se requiere como requisito indispensable para poder contratar con las Entidades Contratantes. Presentamos el siguiente cuadro para una mejor entendimiento de su función: 120 Nuestro trabajo encaja en lo que se denomina ―La Investigación aplicada‖ que es la que se apoya en la solución de problemas específicos para mejor la calidad de vida de las sociedades, dicha investigación es vinculada a la investigación pura; ya que depende de los aportes teóricos de la misma. 138 2.2 COLOMBIA 2.2.1 COMISIÓN INTERSECTORIAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - CINCO121 CINCO fue creada como una Comisión Intersectorial, cuya función consiste en la coordinación y orientación superior de la ejecución de ciertas funciones y servicios públicos, cuando por mandato legal en razón de sus características, están a cargo de dos o más ministerios, departamentos administrativos o entidades descentralizadas, sin perjuicio de las competencias específicas de cada uno de ellos. CINCO, tiene entre sus funciones, el de asegurar la coherencia y la coordinación de las actividades de las entidades públicas en materia de Contratación Pública, proponer la adopción de políticas públicas que orienten la gestión contractual de las entidades públicas hacia la reducción de los costos en su operación y transacción122, proponer la adopción de medidas orientadas a fortalecer los escenarios de transparencia y visibilidad de la gestión contractual pública, formular parámetros que orienten a las entidades hacia una adecuada gestión precontractual y contractual pública, entre otros. 2.2.2 REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES - RUP123 La inscripción en este registro es requisito indispensable para ofertar en procesos de contratación pública en Colombia. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 de Colombia, todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial que se encuentra bajo la administración de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, que se establecerá de conformidad con los factores de calificación y clasificación definidos en su normativa. En el RUP reposa información relacionada con la experiencia probable, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente. Los proponentes estarán clasificados de acuerdo los contratos que deseen celebrar con el Estado: contrato de obra (Actividad de constructor) consultoría de obra (actividad de consultor), contratos diferentes al de obra y consultoría de obra (actividad de proveedor)124. 2.3 VENEZUELA 2.3.1 SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES125 https://www.contratos.gov.co/puc/infoCINCO.html Véase, en relación a este punto, ―el problema del costo social‖ de Ronald Coase en http://www.eumed.net/cursecon/textos/coase-costo.pdf 123 http://camara.ccb.org.co/contenido/contenido.aspx?catID=133&conID=247 124 http://www.empresario.com.co/recursos/page_flip/CCB/2010/abc_rup/ 125 http://www.snc.gob.ve/ 121 122 139 Es el sistema encargado de asegurar que las adquisiciones de bienes, prestación de servicios y ejecuciones de obras efectuadas por el Estado venezolano se realicen de acuerdo con los principios de economía, planificación, transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia, publicidad, participación popular y demás disposiciones establecidas en la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento. El Servicio Nacional de Contrataciones, debe ejercer la autoridad técnica en las materias reguladas por la su Ley y tiene, entre otras, las siguientes competencias: Automatizar y mantener actualizada toda la información que maneja el Registro Nacional de Contratistas y demás unidades adscritas. Suspender del Registro Nacional de Contratistas a los infractores de la presente Ley, de acuerdo con los procedimientos previstos. 2.3.2 REGISTRO NACIONAL DE CONTRATISTAS - RNC126 Es el Centro para la consolidación de los datos de las empresas que han solicitado inscripción en el Registro Nacional de Contratistas (RNC) a través de un Registro Auxiliar, el cual permite generar información relevante y necesaria que sirve de soporte para la toma de decisiones en los procesos de contratación. Ofrece productos en forma oportuna, de calidad y confiabilidad y fortalece los procedimientos de los Registros Auxiliares, mediante la supervisión permanente. Contiene la información básica para la calificación legal financiera y la clasificación por especialidad de las Empresas de acuerdo a lo estipulado en la Ley de Contrataciones. Este registro es requisito indispensable para contratar obras, bienes o servicios con el Estado Venezolano. 2.4 CHILE 2.4.1 DIRECCIÓN CHILECOMPRA La Dirección ChileCompra127 es la institución que administra el Sistema de Compras Públicas de Chile, ChileCompra, a través del cual los organismos del Estado realizan de manera autónoma sus compras y contrataciones y las empresas pueden ofrecer sus productos y servicios. Es un Servicio Público descentralizado, dependiente del Ministerio de Hacienda, y sometido a la supervigilancia del Presidente de la República de Chile. Se creó con la Ley de Compras Públicas N° 19.886 y comenzó a operar formalmente el 29 de agosto de 2003128. 2.4.2 REGISTRO NACIONAL DE CONTRATISTAS - RNC129 En este Registro Nacional se inscribe a los contratistas facultados para ejecutar las obras y/o proveer los elementos industrializados o prefabricados para el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, los Servicios de Vivienda y Urbanización y el Parque Metropolitano de Santiago, de acuerdo al D. S. N° 127 (V. y U.) de 1977 y sus modificaciones130. Se compone de cuatro Rubros y sus Registros: Rubro de Edificación (Registro de Viviendas, Registro de edificios que no Constituyen Viviendas), Rubro de Urbanización (Registro de Obras Viales, Registro de Obras Sanitarias, Registro de Obras de Electrificación), Rubro de Especialidades (Registro de Instalaciones Sanitarias Domiciliarias, Registro de Instalaciones Eléctricas Domiciliarias, Registro de Otras Especialidades), Rubro de Construcciones Industrializadas (Sistemas de Hormigón, Sistemas Metálicos, Sistemas de Madera, Sistemas Plásticos, Sistemas Mixtos, Otros no Clasificados). La inscripción dura 6 años, pero anualmente deben actualizar los antecedentes económicos. 2.5 PERÚ 2.5.1 ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO - OSCE Es la entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas en las adquisiciones públicas del Estado peruano. Tiene competencia en el ámbito nacional, y supervisa los procesos de contratación de bienes, servicios y obras que realizan las entidades estatales. Es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personalidad jurídica de derecho público, con autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera. El personal del OSCE está sujeto al régimen laboral de actividad privada131. El OSCE tiene entre sus funciones el de administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP), así como cualquier otro instrumento necesario para la implementación y operación de los diversos procesos de contrataciones del Estado. http://www.snc.gob.ve/index.php/rnc.html www.chilecompra.cl 128 http://www.chilecompra.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=5&Itemid=307 129 http://www.chileclic.gob.cl/portal/w3-article-159132.html 130 Normativa disponible en www.registrostecnicos.cl, sección Reglamentos. 131 http://www.osce.gob.pe/opcion.asp?ids=1&ido=2 126 127 140 2.5.2 REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES – RNP132 Para ser postor en procesos de selección que se realizan bajo la Ley de Contrataciones del Estado se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores, denominado RNP, y no estar sancionado e impedido para contratar con el Estado. El Registro Nacional de Proveedores - RNP, cuyo desarrollo, administración y operación está a cargo del OSCE, está conformado por los siguientes registros: a) Registro de Proveedores de Bienes, a quienes se acredita con información suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, habilitándolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratación de bienes. b) Registro de Proveedores de Servicios, a quienes se acredita con información suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, habilitándolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratación de servicios en general y servicios de consultoría distinto de obras. c) Registro de Consultores de Obras, a quienes se acredita con información suficiente acerca la naturaleza y objeto de sus actividades, asignándoles especialidades, que los habilita para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratación de consultoría de obras. d) Registro de Ejecutores de Obras, a quienes se acredita con información suficiente acerca de su naturaleza y objeto de sus actividades, asignándoles una capacidad máxima de contratación, que los habilita para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratación de ejecución de obras. e) Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, que comprende a los proveedores, participantes, postores o contratistas sancionados administrativamente por el Tribunal con inhabilitación temporal o definitiva para participar en procesos de selección o contratar con el Estado. 3. ANÁLISIS DEL PROBLEMA PLANTEADO Como se ha podido observar, del estudio comparado de las diversas instituciones extranjeras, sí existen entidades que cumplen funciones equivalentes no sólo al OSCE, sino también al RNP. Dichas entidades, a pesar de las peculiaridades con la que cada una cuenta, están destinadas a mantener la legalidad y reducir los costos de transacción en los procedimientos administrativos referidos a las contrataciones que realizan cada una de las entidades de los Estados contratantes. Por ende, no sólo se cubre de legalidad la etapa previa, contractual y post contractual que realizan las entidades públicas, sino que se trata de que estas contrataciones sean más eficientes y generen menos costos económicos tanto para las entidades como para los contratistas (personas naturales y jurídicas), lo que al final redundará en beneficio para la colectividad, fin último y razón de ser de las instituciones jurídicas. En tal sentido, el Registro Nacional de Proveedores, en la actualidad constituye un mecanismo importante de control de datos primordiales de las personas naturales y jurídicas que desean contratar con el Estado (v. gr. que cuente con una denominación social válida, con el objeto social pertinente de acuerdo al registro en el que pretende inscribirse y sobre el cual contratará, con el soporte de profesionales en el espacio técnico en el caso de ejecutores y consultores de obras, con la capacidad económica y con la experiencia suficiente de acuerdo a la envergadura de la posible contratación, además de la verificación de su habilitación para ser postor o contratista). Así, al clasificar a los proveedores de acuerdo al objeto social (Registro de proveedores de bienes, proveedores de servicios, como ejecutores de obras y consultores de obras) y al verificar sus datos con antelación a la participación en los procesos de selección convocados por las entidades públicas, se reducen costos de transacción, pues dichas entidades ya no pedirán nuevamente a los postores, documentos que ya hayan sido presentados ante el RNP, sea en la etapa de inscripción o de renovación de vigencia como proveedores de bienes, servicios, ejecutores o consultores de obras. Si bien hemos dejado establecida la importancia del RNP, tampoco podemos negar que hay cuestionamientos válidos sobre muchos puntos relacionados a los procedimientos administrativos que actualmente existen en la tarea que cumple el RNP; sin embargo, nos encontramos en el camino de proponer mejoras para obtener eficiencia y eficacia y obtener mejores resultados que redunden en el beneficio del Estado entendido no sólo como entidades contratantes y sus contratistas, sino como sociedad en general. 4. RECOMENDACIONES Del estudio que hemos realizado y de las ideas planteadas, nos permitimos realizar las siguientes recomendaciones: - Ahondar en el estudio de las instituciones jurídicas teniendo en cuenta la experiencia extranjera, a fin de comparar posibles beneficios o perjuicios que éstas pueden causar en la economía y en la sociedad, o establecer cambios que puedan contribuir alternativas positivas en nuestro país. 132 http://www.rnp.gob.pe/ 141 - No restarle importancia a la labor que ejerce el RNP, como institución controladora de la legalidad de datos de los posibles contratistas del Estado, pues gracias al control previo de distintos requisitos, de la clasificación y de la habilitación de las personas (naturales o jurídicas) que pretenden contratar con el Estado, se reducen costos de transacción. 5. - - - - CONCLUSIONES En el derecho comparado existen organismos destinados a regular y mantener la legalidad de las contrataciones que realizan las entidades públicas de cada Estado, sea en la etapa previa, durante el proceso de selección, y/o en la ejecución contractual. En todos los países estudiados, para participar, ser postor y/o contratista, se requiere estar inscrito en un registro que unifica a todos los proveedores del Estado, dicho registro, es conocido como registro único de proponentes, registro nacional de contratistas, registro nacional de proveedores, etc., todos destinados al mismo fin: verificar de manera previa los datos de las personas naturales o jurídicas de todo aquel que desee contratar con el Estado. El control que realizan los registros mencionados, se encuentran clasificados de acuerdo al objeto social, lo que, entre otras cosas, permite reducir los costos de transacción, pues los documentos que son presentados ante ellos, no será nuevamente requerido durante el proceso de selección. Finalmente, resaltamos la importancia de dichos ―registros únicos de proveedores del Estado‖, toda vez que controlan la legalidad, concentran procedimientos administrativos en etapas más cortas, y reducen los costos de transacción. Lo que al final, redunda en mayores beneficios sociales. 142 6. ANEXOS ESTADÍSTICAS DE PROVEEDORES INSCRITOS EN EL RNP A DICIEMBRE DEL 2010133 NACIONALES PERSONA JURÍDICA CANTIDAD BIENES 18470 SERVICIOS 12405 EJECUTORES DE OBRAS 7173 CONSULTORES DE OBRAS NACIONALES PERSONA NATURAL TOTAL BIENES CANTIDAD 39223 23961 SERVICIOS 65270 EJECUTORES DE OBRAS 327 CONSULTORES DE OBRAS 3384 TOTAL 92942 EXTRANJEROS DOMICILIADOS CANTIDAD BIENES 42 SERVICIOS 45 EJECUTORES DE OBRAS 35 CONSULTORES DE OBRAS 21 TOTAL EXTRANJEROS NO DOMICILIADOS CANTIDAD 143 BIENES 184 SERVICIOS 144 EJECUTORES DE OBRAS 43 CONSULTORES DE OBRAS 43 TOTAL 133FUENTE: 1175 414 RNP. 143 7. BIBLIOGRAFÍA LIBROS Comentarios al Reglamento del T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Alvarez Pedroza, Alejandro, Lima: Marketing Consultores, 2002. Manual de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Valdivia Delgado, César, Lima: Entrelineas, 2009. Contrataciones del Estado. Comentarios y concordancias a la nueva Ley y su Reglamento, Alvarado Mairena, José, Lima: Marketing Consultores, 2009. Manual de derecho administrativo, Cervantes Anaya, Dante, Lima: Rodhas, 2009. REVISTAS Gestión pública y desarrollo. Año 3, Nº26, Setiembre 2009, Salazar Chávez, Ricardo (Dr.), Lima: Caballero Bustamante, 2009. Caballero Bustamante. Nº 668,1ª Quin. Agosto, 2009, Estudio Caballero Bustamante, Lima: Tinco, 2006. Gestión pública y desarrollo. Año 2, Nº 19, Febrero 2009, Salazar, Ricardo (Dr.), Lima: Caballero Bustamante, 2009. Caballero Bustamante. Nº 670,1ª Quin. Setiembre 2009, Estudio Caballero Bustamante, Lima: Tinco, 2009. OPINIONES Y PRONUNCIAMIENTOS OPINIÓN N.° 075-2008/DOP OPINIÓN Nº 093-2009/DTN OPINIÓN Nº 069-2010/DTN PRONUNCIAMIENTO N° 147-2009/DTN PRONUNCIAMIENTO N° 131-2010/DTN RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL OSCE Resolución Nº 733-2011-TC-S3 Resolución Nº 3004-2008-TC-S4 Resolución Nº 699-2008-TC-S2 PÁGINAS WEB https://www.contratos.gov.co/puc/infoCINCO.html http://camara.ccb.org.co/contenido/contenido.aspx?catID=133&conID=247 http://www.empresario.com.co/recursos/page_flip/CCB/2010/abc_rup/ http://www.snc.gob.ve/ http://www.snc.gob.ve/index.php/rnc.html http://www.chilecompra.cl http://www.chilecompra.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=5&Itemid=307 http://www.chileclic.gob.cl/portal/w3-article-159132.html http://www.registrostecnicos.cl http://www.osce.gob.pe/opcion.asp?ids=1&ido=2 http://www.rnp.gob.pe/ http://www.eumed.net/cursecon/textos/coase-costo.pdf 144
