1 HACIA UNA NUEVA DIRECTIVA DE CONTRATACIÓN

HACIA UNA NUEVA DIRECTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Juan José Pardo García-Valdecasas
Presidente
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
1. Introducción. A lo largo de los años 2007 y 2008, con ocasión de la
publicación y entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos del Sector Público,
promulgada con fecha 30 de octubre de 2007 y publicada en el Boletín Oficial
del Estado del día siguiente, quien les habla tuvo la oportunidad de poner de
manifiesto que el ritmo en el relevo de las leyes de contratos públicos en
España se estaba acelerando de tal forma desde 1965, año de la primera de
ellas, hasta la fecha de entrada en vigor de la ley de Contratos del Sector
Público, hasta ahora última de la serie, que no era previsible una vigencia para
ésta superior a los seis o siete años.
Aquellas palabras que pudieron ser tomadas como una broma por algunos de
los que las escucharon, han resultado ser una profecía. La aprobación, en
ciernes, de un nuevo paquete de directivas sobre contratación pública por la
Unión Europea nos hace ser poco optimistas acerca del porvenir de la ley
actualmente en vigor. Tal vez no sea derogada sino meramente modificada,
pero en cualquier caso la modificación será de tal envergadura que deberemos
necesariamente hablar de una nueva ley.
Con lo dicho ya voy anticipándoles a ustedes que el contenido de este nuevo
paquete de directivas introduce importantes modificaciones en el derecho
europeo vigente sobre la materia. Claro que algunas veces estas innovaciones
son menos reales que ficticias y obedecen o a cambios mínimos prácticamente
irrelevantes o son simples cambios de nombre. Pero en la mayoría de los
casos son, como veremos, modificaciones reales que van a hacer imperativa
una nueva regulación en nuestro derecho.
Antes de entrar en el análisis, necesariamente abreviado de los proyectos de
nuevas Directivas, haremos una referencia al significado del derecho de la
Unión Europea sobre contratación pública en la configuración de nuestro actual
sistema jurídico en la materia.
Es de resaltar que el Derecho de la Unión Europea sobre contratación pública
constituye un cuerpo jurídico muy desarrollado cuya finalidad básica es lograr
la unificación (con limitaciones) del derecho de los veintisiete Estados
miembros. Se compone de un conjunto de normas de derecho originario
integrado básicamente por los principios derivados del Tratado de
1
Funcionamiento de la Unión Europea, del derecho derivado consistente en las
Directivas de contratación pública y, por último, de manera trascendental por la
Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que es punta de
lanza en la apertura del camino al derecho derivado.
La entrada de estas normas en nuestra legislación supuso un cambio
trascendente que quien les habla tuvo oportunidad de poner de manifiesto en
una comunicación presentada en las Jornadas sobre Contratación Pública
celebradas por el Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma de Madrid en
el mes de abril pasado. Se trata de una idea magníficamente expresada por el
Profesor Moreno Molina en su exposición acerca de las nuevas directivas en el
Seminario de Contratación Pública celebrado en Cuenca en enero de este año.
No es otra cosa más que la evolución de un derecho contractual dominado por
la idea de la prevalencia del interés público respecto del interés de los
particulares que se materializa en la configuración de una serie de
prerrogativas de la Administración, de las que deriva una posición preeminente
de ésta respecto de los contratistas privados en la relación contractual nada
compatible con el principio general de igualdad entre las partes que rige en el
derecho privado, a un derecho de contratos públicos fundado en la idea del
respeto a los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,
concretados en lo que aquí nos interesa en la libertad de acceso a la
contratación o libre concurrencia, igualdad entre los licitadores, no
discriminación, proporcionalidad y transparencia.
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha puesto de
manifiesto con claridad meridiana este cambio de enfoque en su resolución
121/2012, de 23 de mayo, en la que literalmente dice: “Como ya se ha
expuesto en anteriores resoluciones de este Tribunal, el interés general o
interés público ha sido durante décadas el principal elemento conformador de
los principios que inspiraban la legislación de la contratación pública española.
Sin embargo, la influencia del derecho de la Unión Europea ha producido un
cambio radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al
cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre
concurrencia, no discriminación y transparencia”.
Las Directivas actualmente vigentes son la 2004/17/CE, sobre procedimientos
de contratación de los denominados sectores especiales, la 2004/18/CE,
directiva de contratación pública, 89/665/CEE y 92/13/CEE sobre recursos y
finalmente, la 2009/81/CE sobre contratos en los ámbitos de la Seguridad y la
Defensa.
La vigencia de la estas Directivas, especialmente de la 2004/18/CE que
contiene el conjunto de normas de aplicación al mayor número de contratos
2
públicos, ha estado marcada por un notable fracaso en la consecución de sus
objetivos. Puede decirse sin temor a exagerar que han quedado claramente
incumplidos tanto los que apuntaban a la simplificación de la normativa como al
logro de la implantación de los procedimientos electrónicos de contratación.
La Comisión Europea en su comunicación “Acta de Mercado único: doce
prioridades para estimular el crecimiento y la confianza” sentó en 2011 como
principio respecto de la contratación pública, la necesidad de proceder a la
revisión y modernización del marco normativo de los contratos públicos con
tres objetivos:
a) apoyo a una demanda de bienes, servicios y obras que sean
respetuosos del medio ambiente, socialmente responsables e
innovadores.
b) ofrecer a las autoridades adjudicadoras unos procedimientos más
sencillos y flexibles
c) garantizar un acceso más fácil a las empresas, particularmente a las
PYME.
Por su parte, el Libro Verde de la Comisión sobre la modernización de la
política de contratación pública de la Unión Europea señala como objetivos a
conseguir por la misma los siguientes:
a) mejora de las herramientas de que disponen los poderes adjudicadores
(modernización de los procedimientos de adjudicación)
b) mercado europeo de la contratación pública más accesible (facilitar el
acceso a la contratación pública de las PYMES)
c) utilización estratégica de la contratación pública en respuesta a nuevos
desafíos (la contratación pública como instrumento de las políticas
comunitarias – Objetivos de la Estrategia 2020: creación de empleo,
innovación y conservación del medio ambiente).
d) asegurar la integridad de los procedimientos (conflicto de intereses, el
favoritismo y la corrupción)
e) acceso de los proveedores de terceros países al mercado de la Unión
Europea (Acuerdo sobre Contratación Pública y reciprocidad)
Fruto de todas estas ideas nacen las propuestas de Directiva formuladas por la
Comisión Europea, actualmente en debate dentro de los organismos de la
Unión.
2. La Directiva de contratación pública. La motivación de la propuesta se
centra en el logro de tres objetivos marcados por la Estrategia 2020 de la
Comisión Europea: Desarrollo de una economía basada en el conocimiento y la
3
innovación; promoción de una economía con pocas emisiones de carbono, que
haga un uso más eficaz de los recursos y que sea competitiva; y fomento de
una economía con alto nivel de empleo que tenga cohesión social y territorial, a
lo que deben añadirse dos objetivos complementarios, incrementar la eficiencia
del gasto público para garantizar los mejores resultados posibles de la
contratación en términos de relación calidad/precio y permitir que los
compradores utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos
sociales comunes.
Los instrumentos para la consecución de estos objetivos se concretan en ella
en los términos que vamos a exponer a continuación.
a) El primero de los objetivos a considerar se refiere a la mejora de la eficiencia
de los procedimientos lo que se pretende lograr mediante la simplificación y
flexibilización de los procedimientos de contratación a cuyo fin, junto con otras
medidas de menor relevancia, se establece un sistema de caja de herramientas
relativo a los procedimientos de adjudicación.
Los poderes adjudicadores podrán elegir para adjudicar los contratos entre dos
tipos básicos de procedimiento: abierto y restringido. Pero, además, en
determinadas condiciones podrán utilizar el procedimiento de licitación con
negociación, el diálogo competitivo o la asociación para la innovación que
después veremos más detalladamente.
Dentro de este mismo grupo de medidas se acuerda un régimen de
contratación menos oneroso para los denominados poderes adjudicadores
subcentrales (básicamente todos los que no se integran en la Administración
General del Estado), para los cuales se establece un régimen de contratación
simplificado permitiéndoles utilizar el anuncio de información previa como
convocatoria de las licitaciones o establecer ciertos plazos con mayor
flexibilidad.
Asimismo, se trata de mejorar la eficiencia de los procedimientos estableciendo
la obligatoriedad de la utilización de medios electrónicos para la transmisión de
los anuncios y puesta a disposición de la documentación contractual. Especial
importancia tiene, a este respecto, la obligatoriedad, en el plazo de dos años,
de admitir la presentación de ofertas y solicitudes por vía electrónica.
Igualmente se mejora un procedimiento íntegramente electrónico, como el
sistema dinámico de contratación y se incorporan los catálogos electrónicos.
Por último, mencionaremos la incorporación de normas para regular la
modificación de los contratos lo que significa la intrusión del derecho de la
4
Unión Europea en la fase de ejecución del contrato, hasta ahora básicamente
excluida de ésta.
b) La utilización estratégica de la contratación como respuesta a nuevos
desafíos es una de las finalidades que pretende lograr la propuesta de
Directiva, plenamente inmersa en la filosofía de la denominada Estrategia
2020.
Para este fin se articulan medidas tales como la inclusión de un concepto
nuevo para valorar el precio de las obras, de los bienes o de los servicios,
como es el coste del ciclo de vida que supone la inclusión de los costes
producidos desde la adquisición de materias primas o la generación de
recursos hasta la eliminación, el desmantelamiento o la finalización. Entre estos
costes, no sólo se incluyen los monetarios, sino también los medioambientales
(por ejemplo la denominada huella de carbono) en la medida en que puedan
cuantificarse.
Otros instrumentos destinados a logra el objetivo que contemplamos se refieren
a los factores vinculados al proceso de producción del objeto de los contratos
que podrán mencionarse en las especificaciones técnicas e incluso utilizarse
como criterios de adjudicación. Se exige, sin embargo, la estrecha vinculación
de los mismos al objeto del contrato por lo que no podrán incluirse entre ellos
los requisitos generales de la responsabilidad social corporativa.
De igual modo se permite exigir que las prestaciones contractuales lleven
etiquetas medioambientales, sociales o de cualquier otro tipo, y se prevé la
prohibición de contratar para quienes incurran en infracciones de la legislación
social, laboral o medioambiental.
Los servicios sociales son objeto de un régimen contractual específico
elevando el umbral de sujeción a la Directiva (500.000,- €) y limitando las
exigencias en cuanto a los procedimientos de adjudicación, al respeto de los
principios de transparencia e igualdad de trato.
c) Mejora del acceso al mercado de las PYME. Esta es una eterna deuda
pendiente de la legislación de contratos públicos. La Comisión Europea, en la
propuesta de Directiva sobre contratación, pretende satisfacerla mediante la
adopción de una serie de medidas que se encuentran recogidas en el
documento elaborado por ella bajo el nombre de “Código europeo de buenas
prácticas para facilitar el acceso de las PYME a la contratación pública”.
Fundamentalmente se traducen en el establecimiento de la necesidad de dividir
el objeto del contrato en lotes siempre que sea posible, debiendo justificar la
5
necesidad de no hacerlo, reduciendo los requisitos de carácter financiero
exigidos para la participación (p.ej. el volumen de negocio exigido no puede
superar el triple del estimado del contrato), o las condiciones para la creación
de Uniones Temporales de Empresas.
d) Se adoptan, igualmente, algunas medidas que tienen por objeto reforzar la
integridad de los procedimientos entre las cuales podemos destacar la
exclusión de la adopción de decisiones de las personas incursas (o que puedan
estarlo) en situaciones de conflicto de intereses, se permite excluir de los
procedimientos a los licitadores que hayan tenido una conducta ilícita y se
adoptan medidas para evitar que las consultas previas al mercado (que se
permiten expresamente) puedan redundar en ventajas desleales para los
partícipes en ellas.
e) La propuesta, finalmente, contiene alguna medida sobre Gobernanza,
estableciendo la creación de órganos supervisores internos en los Estados
miembros o Centros de conocimiento con objeto de prestar apoyo técnico y
profesional tanto a los poderes adjudicadores como a las empresas, de modo
especial a las PYME.
3. La Directiva de concesiones.
La principal novedad que ofrece este nuevo paquete de Directivas sobre
contratación pública se encuentra en la introducción de una Directiva de
Concesiones.
La vigente Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, ya contiene normas sobre un
determinado tipo de concesiones, las de obras públicas. Sin embargo, la
concesión de servicios públicos carece de toda regulación a nivel europeo si
exceptuamos, la parca definición que de ellas hace esta Directiva en su artículo
1, apartado 4, y la doctrina del Tribunal de Justicia cuya finalidad primordial ha
sido fijar el criterio de distinción entre las concesiones de servicios y el contrato
de servicios propiamente dicho.
En su Comunicación «Acta del Mercado Único - Doce prioridades para
estimular el crecimiento y reforzar la confianza», de 13 de abril de 2011, que ya
hemos mencionado, la Comisión anunció la intención de adoptar una iniciativa
legislativa sobre concesiones.
Al respecto, es conveniente recordar que, en la actualidad, si bien la
adjudicación de concesiones de obras está sujeta a un cierto número de
disposiciones de Derecho derivado, las concesiones de servicios están
reguladas únicamente por los principios generales del Tratado de
6
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). A juicio de la Comisión Europea,
esta laguna ocasiona falseamientos graves del mercado interior, pues limita el
acceso a este mercado de las empresas europeas, en especial de las
pequeñas y medianas empresas, y genera una notable falta de seguridad
jurídica.
Para poner remedio a ambos problemas, entiende la Comisión Europea que
debe aprobarse una nueva Directiva que contenga normas sobre la
adjudicación de las concesiones.
Como principio general, la Comisión pone de manifiesto que “la legislación de
la Unión Europea no restringe la libertad de los poderes y entidades
adjudicadores a la hora de desempeñar los cometidos de interés público que
son de su competencia merced a sus propios recursos, pero si deciden recurrir
a una entidad externa para desempeñar tales cometidos, es necesario dar a
todos los operadores económicos de la Unión Europea acceso efectivo al
mercado”.
Siguiendo el mismo método de análisis que hemos utilizado para el examen del
contenido de la propuesta de Directiva de contratación pública, estudiaremos
cuáles son los fines que trata de lograr la de concesiones, si bien por razones
que no es necesario explicar, pondremos mayor énfasis en las cuestiones que
atañen a las de servicios porque son las que constituyen la auténtica novedad
de este paquete legislativo.
A) En primer lugar se pretende un incremento significativo de la seguridad
jurídica para lo cual,
a) se comienza elaborando una nueva definición en la que se pretende integrar
como elemento definitorio primordial el elemento del riesgo operacional,
aclarando qué tipos de riesgo se consideran operacionales y en qué consiste el
riesgo significativo.
b) Igualmente se proporcionan referencias respecto a la duración máxima de
las concesiones que se vinculan con el período necesario para la amortización
de las inversiones.
c) Cooperación público-público: Se aprovecha la oportunidad que brinda esta
Directiva para introducir normas sobre la cooperación entre autoridades
públicas, con la intención de sentar el criterio de interpretación de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se considera
adecuado en relación con aquellos casos en que no tienen que someterse los
7
contratos de concesión celebrados entre poderes adjudicadores a las normas
de adjudicación de concesiones.
d) Modificaciones: En una disposición específica sobre modificación de las
concesiones se recogen las soluciones básicas desarrolladas por la
jurisprudencia. Se trata de un precepto similar al que recoge con el mismo fin la
Directiva de contratación pública. En resumen, puede decirse que se niega la
posibilidad de efectuar modificaciones esenciales de la concesión durante la
vigencia de ésta. Se considera que hay una modificación esencial
1) cuando la modificación imponga condiciones que, si hubiera figurado en
el procedimiento original de adjudicación de la concesión, hubieran
dado lugar a una selección distinta de solicitudes de participación,
2) o hubieran dado lugar a la adjudicación de la concesión a otro candidato
o licitador;
3) cuando la modificación cambie el balance económico de la concesión a
favor del concesionario;
4) cuando la modificación amplíe considerablemente el ámbito de la
concesión, cubriendo suministros, servicios u obras no previstos
originalmente.
Además, dado que la adjudicación de las concesiones se hace “intuitu
personae”, la sustitución del concesionario se considerará una modificación
sustancial.
B) La segunda finalidad de la Directiva es facilitar el acceso al mercado de
concesiones. Para ello,
a) En primer lugar se prevé la publicidad en el Diario Oficial de la Unión
Europea de los actos de convocatoria de licitaciones y de adjudicación, siempre
que el valor de la concesión supere los cinco millones de euros, umbral que
resulta aplicable tanto a las concesiones de obras como a las de servicios.
b) Se regulan los plazos de presentación de ofertas (52 días, por entender que
la complejidad de las ofertas relativas a concesiones exige un plazo mayor que
para los contratos), los criterios de selección cualitativa de los licitadores
aunque se hace en términos menos rigurosos que para los contratos e,
igualmente, se regulan los criterios de adjudicación que deben estar vinculados
al objeto de la concesión, deben atenerse a los principios de transparencia, no
discriminación e igualdad de trato, y garantizar que los licitadores sean
evaluados en condiciones de competencia real, de forma que puedan
determinarse las ventajas globales que ofrecen sus proposiciones.
8
c) A diferencia de lo establecido en las directivas sobre contratación, la de
concesiones no contiene un conjunto de procedimientos a los que
necesariamente deban acudir los poderes adjudicadores. Por el contrario se
deja libertad para elegir “unos procedimientos de adjudicación de concesiones
más flexibles que, por ejemplo, reflejen las tradiciones jurídicas nacionales y
permitan que el proceso de adjudicación se organice de la forma más eficiente
posible”. En todo caso se procura que siempre deban respetarse en la
adjudicación y en las negociaciones que se lleven a efecto para ello, la equidad
y transparencia del proceso.
d) Recursos: Se establece una ampliación del ámbito de aplicación de las
Directivas «Recursos» (Directivas 89/665/CEE y 92/13/CE, modificadas por la
Directiva 2007/66/CE) a todos los contratos de concesión por encima del
umbral con lo que se extiende el derecho al recurso por esta vía especial a
todas las concesiones, también las de servicios.
4. Asociación para la innovación.
Reiteradamente, la Comisión Europea ha puesto de manifiesto en diferentes
documentos, cómo las necesidades públicas han sido siempre un importante
motor de innovación en muchos sectores como las telecomunicaciones, la
energía, la sanidad, el transporte, la seguridad y la defensa.
Desde este punto de vista, la situación de la contratación en I+D en la Unión
Europea no resiste una comparación con sus principales socios comerciales,
Estados Unidos y Japón. El volumen de inversión de estos dos países en
investigación y desarrollo es notablemente superior al de los Estados miembros
de la Unión Europea. El volumen invertido por los Estados Unidos, representa
en torno a veinte veces el de la Unión, y, aunque buena parte de esa inversión
tiene como origen la investigación espacial o de defensa, incluso, excluyendo
estos dos sectores, cuadriplica el volumen de la inversión efectuada por
Europa.
Sin embargo, conviene no perder de vista que algunos ejemplos de soluciones
innovadoras inductoras de grandes cambios han surgido de contrataciones de
I+D, como es el caso de la tecnología del protocolo de Internet, el GPS, la
informática de alto rendimiento y algunas innovaciones clave de la tecnología
de los semiconductores.
Estos son ejemplos de cómo la compra pública innovadora puede contribuir de
forma importante a la mejora de la calidad de los servicios públicos y la
aparición de empresas competitivas a nivel mundial. Pero además, en una
época de limitaciones presupuestarias la contratación pública de productos y
9
servicios innovadores cumple una función primordial en la lucha por la mejora
de la calidad y de la eficiencia de los servicios públicos.
La conclusión de todo ello debe ser que Europa tiene un enorme potencial aún
sin explotar para impulsar la innovación a través de la contratación pública
tratando con ello de conseguir:
 fomentar la competencia transnacional,
 promover una economía con bajas emisiones de carbono y
 lograr que las entidades públicas obtengan la mayor rentabilidad por su
dinero.
En las Directivas actuales de la UE sobre contratación pública se adopta un
planteamiento flexible que permite a los poderes adjudicadores utilizar las
licitaciones en favor de la innovación
Así, los concursos de proyectos constituyen un instrumento adecuado para la
adquisición de ideas innovadoras en ámbitos como la arquitectura, la ingeniería
o el tratamiento de datos.
El diálogo competitivo, puede ser utilizado con el mismo fin para el caso de
contratos especialmente complejos. Sin embargo, por sus características, este
procedimiento no siempre resultará adecuado. En efecto, los derechos de
propiedad intelectual, aunque protegidos en la directiva actual, pueden plantear
conflictos en la utilización de este procedimiento, pues el poder adjudicador se
verá enfrentado a la disyuntiva de proteger la información confidencial que
incorpora cada solución y la necesidad de revelar parte de ella a fin de
determinar cuáles son las soluciones más idóneas para satisfacer sus
necesidades. Además, el hecho de que la mejor solución (la elegida por el
poder adjudicador) sea inevitablemente presentada a todos los participantes, a
quienes entonces se invita a que presenten sus ofertas basadas en esa
solución, puede desincentivar a éstos de proponer soluciones muy
innovadoras, ya que no estarán seguros de ser «recompensados» por inventar
esta solución con la adjudicación efectiva del contrato.
Idénticos propósitos pueden lograrse mediante la admisión de variantes en las
licitaciones pues se anima con ello a los operadores económicos a proponer
servicios o productos más innovadores lo que redundará, frecuentemente, en
fomento de la investigación en nuevas tecnologías.
Objeto de especial estudio por parte de la Comisión Europea ha sido la
denominada «contratación precomercial», cuyo objeto lo constituyen los
servicios de investigación y desarrollo para el logro de nuevas soluciones, con
10
miras a la posible compra del producto o el servicio final a través de un
procedimiento normal de contratación pública en una fase posterior.
Elemento esencial de este medio es que permite a las autoridades públicas
compartir con los proveedores los riesgos y los beneficios del diseño, el
desarrollo de prototipos y la puesta a prueba de una cantidad limitada de
nuevos productos y servicios, sin que exista ayuda estatal.
Pese a estas diferentes posibilidades, lo cierto es que la contratación pública
orientada hacia la innovación que se lleva a cabo en Europa es demasiado
escasa.
En la propuesta de Directiva, el legislador comunitario entiende que “la
investigación y la innovación, incluidas la innovación ecológica y la innovación
social, se encuentran entre los principales motores del crecimiento futuro y
ocupan un lugar central de la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento
inteligente, sostenible e integrador. Los poderes públicos deben hacer la mejor
utilización estratégica posible de la contratación pública para fomentar la
innovación”.
En base a ello, considera que la nueva Directiva “debe contribuir a facilitar la
contratación pública de innovación y ayudar a los Estados miembros a realizar
los objetivos de la iniciativa «Unión por la innovación». Por consiguiente, debe
preverse un procedimiento de contratación específico que permita a los
poderes adjudicadores establecer una asociación para la innovación a largo
plazo con vistas al desarrollo y la ulterior adquisición de nuevos productos,
servicios u obras innovadores, siempre que estos se ajusten a un nivel
acordado de prestaciones y de costes”.
Tal procedimiento es el denominado Asociación por la innovación, regulado por
la propuesta en el artículo 29, cuyo tenor literal es el siguiente:
“1. En las asociaciones para la innovación, cualquier operador económico
podrá solicitar participar en respuesta a un anuncio de licitación con vistas a
establecer una asociación estructurada para el desarrollo de productos,
servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios
u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y
los costes acordados.
2. La asociación deberá estructurarse en etapas sucesivas siguiendo la
secuencia de las etapas del proceso de investigación e innovación, en su caso
hasta la fabricación de los suministros o la prestación de los servicios.
Establecerá los objetivos intermedios que deberá alcanzar el socio y el pago de
11
la retribución en plazos adecuados. Sobre la base de esos objetivos, el poder
adjudicador podrá decidir después de cada etapa terminar la asociación e
iniciar un nuevo procedimiento de contratación para las etapas restantes,
siempre que haya adquirido los derechos de propiedad intelectual e industrial
pertinentes.
3. El contrato se adjudicará de conformidad con las normas aplicables a los
procedimientos de licitación con negociación establecidos en el artículo 27.
Al seleccionar a los candidatos, los poderes adjudicadores prestarán especial
atención a los criterios relativos a la capacidad y experiencia de los licitadores
en el ámbito de la investigación y el desarrollo y del desarrollo de soluciones
innovadoras. Podrán limitar el número de candidatos adecuados a los que
invitar a participar en el procedimiento, de conformidad con el artículo 64.
Solo los operadores económicos a los que invite el poder adjudicador tras
evaluar la información solicitada podrán presentar proyectos de investigación e
innovación destinados a responder a las necesidades señaladas por el poder
adjudicador que no puedan satisfacerse con las soluciones existentes. El
contrato se adjudicará únicamente con arreglo al criterio de la oferta
económicamente más ventajosa, según lo dispuesto en el artículo 66, apartado
1, letra a).
4. La estructura de la asociación y, en particular, la duración y el valor de las
diferentes etapas reflejarán el grado de innovación de la solución propuesta y la
secuencia de las actividades de investigación y de innovación necesarias para
el desarrollo de una solución innovadora aún no disponible en el mercado. El
valor y la duración de un contrato para la adquisición de los suministros,
servicios u obras resultantes deberán mantenerse dentro de los límites
apropiados, teniendo en cuenta la necesidad de recuperar los costes
contraídos, en concreto los derivados del desarrollo de una solución
innovadora, y de conseguirse un beneficio razonable.
Los poderes adjudicadores no utilizarán las asociaciones para la innovación de
tal manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada”.
Se trata de un procedimiento de licitación con negociación, en el que cualquier
licitador puede solicitar participar, en el que se prevé la posibilidad de restringir
el número de los candidatos a seleccionar. En todo caso, y de conformidad con
lo que prevé el artículo 64 de la propuesta de Directiva, el número mínimo de
candidatos a seleccionar fijado en los pliegos, en ningún caso será inferior a
tres. Sin embargo, para el supuesto de que los candidatos que cumplieran los
requisitos de solvencia fueran menos, la licitación continuará con ellos
12
exclusivamente sin que puedan admitirse candidatos que no hubieran solicitado
la participación ni los que no cumplan los criterios de solvencia fijados.
Como criterios de solvencia específicos a señalar, la Directiva prevé que sean
los relativos a la capacidad y experiencia de los licitadores en el ámbito de la
investigación y el desarrollo y del desarrollo de soluciones innovadoras.
El procedimiento de licitación deberá estructurarse en varias fases,
correspondiendo con las diferentes etapas del proceso de investigación e
innovación, incluyendo, cuando sea procedente, la fabricación de los
suministros o la prestación de los servicios.
Ateniéndose a esta misma secuencia de etapas, señalará los objetivos que el
socio deberá alcanzar y el pago de la retribución en cada una de ellas.
Al término de cada etapa, el poder adjudicador podrá decidir si termina la
asociación e inicia un nuevo procedimiento de contratación para las etapas
restantes, en este último caso siempre que haya adquirido los derechos de
propiedad intelectual e industrial pertinentes.
Nada dice la Directiva acerca de la naturaleza de la relación jurídica que nace
de este procedimiento. A nuestro juicio, una cosa es clara: no se trata
necesariamente de crear a través de él una nueva persona jurídica entre la
administración contratante y el adjudicatario a pesar de que se hable de
asociación y se mencione ocasionalmente la palabra “socio” para referirse al
contratista, sino una relación de carácter contractual o, incluso, más flexible
aún determinada por la existencia de una comunidad de intereses entre la
administración y el contratista. En todo caso, si la relación jurídica que nace
fuera de naturaleza contractual, está claro que se trataría de un contrato de
servicios.
13