T.D.: 2010-620605 OPINIÓN Nº 061-2011/DTN Entidad: Empresa de Administración de Infraestructura Eléctrica S.A. ADINELSA Asunto: Determinación del objeto de la contratación Referencia: Oficio GG-723-2010-ADINELSA 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de ADINELSA formula varias consultas sobre la determinación del objeto de la contratación. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “Que de conformidad con el Anexo de Definiciones – Anexo Único del Reglamento de la Ley de Contrataciones, una obra se define a la construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos. Para la determinación del objeto principal de la contratación ¿es de aplicación lo normado en el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que señala que en el caso de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principal del proceso de selección se determinará en función a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual en el costo, en cualquier caso los bienes o servicios que se requieran como complementarios entre sí, se consideran incluidos en la contratación objeto del contrato?” 2 El segundo párrafo del artículo 19 del Reglamento establece que “Para la determinación del proceso de selección se considerará el objeto principal de la contratación y el valor referencial establecido por la Entidad para la contratación prevista. En el caso de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principal del proceso de selección se determinará en función a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso, los bienes o servicios que se requieran como complementarios entre sí, se consideran incluidos en la contratación objeto del contrato.” (El subrayado es agregado). De acuerdo con la disposición citada, la determinación del proceso de selección corresponde a la Entidad teniendo en consideración para ello el “objeto principal de la contratación” y el valor referencial determinado. Ahora bien, por “objeto principal de la contratación” debe entenderse a la prestación que determina la esencia de la contratación, partiendo de la naturaleza y características particulares del requerimiento formulado por el área usuaria1. En términos generales, el “objeto principal de la contratación” puede consistir en: la compraventa de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras, como se desprende de la definición de “contratación” prevista en el numeral 12 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”: “Es la acción que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la condición del contratante.” (El subrayado es agregado). Es cierto que para la ejecución de estos objetos puede ser necesaria la concurrencia de varios elementos; sin embargo, estos elementos no pueden ser considerados de forma individual, dado que todos son necesarios para la ejecución de una misma prestación. Así, por ejemplo, para la ejecución de una obra el contratista debe contar con elementos como: personal especializado, mano de obra, equipamiento, materiales de construcción, etc. Esto último resulta distinto al otro supuesto regulado en el segundo párrafo del artículo 19 del Reglamento, las “contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones”, pues en estas contrataciones el objeto comprende varias prestaciones diferenciadas, siendo que el “objeto principal de la contratación” se determina en función de la prestación que representa la mayor incidencia porcentual en el costo. A manera de ejemplo, puede señalarse una compra de vehículos en la cual el contratista, adicionalmente, deberá brindar el mantenimiento preventivo para El primer párrafo del artículo 11 del Reglamento establece que “El área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo a lo indicado en el Artículo 13 de la Ley. El órgano encargado de las contrataciones, con la autorización del área usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar.” (El subrayado es agregado). 1 3 los vehículos por un determinado plazo. En este supuesto, tendríamos dos prestaciones diferenciadas, una correspondiente a la compraventa de los bienes y, la otra, referida al servicio de mantenimiento preventivo, siendo que el “objeto principal de la contratación” será el correspondiente a la prestación de mayor incidencia porcentual en el costo. Como se aprecia, el segundo párrafo del artículo 19 del Reglamento ha previsto las reglas que se aplican para determinar el proceso de selección, así como las reglas para determinar el objeto de la contratación. Adicionalmente, debe indicarse que tanto la definición de “bienes” como la definición de “obra”, se encuentran previstas en el Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, con la finalidad de orientar a las entidades al momento de tener que determinar el objeto de sus contrataciones. De acuerdo con tales definiciones los bienes son “Objetos que requiere una Entidad para el desarrollo de sus actividades”2; mientras que, la obra es la “Construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos.”3 En tal sentido, corresponde a cada Entidad determinar el objeto de sus contrataciones, teniendo en consideración, para tal efecto, la naturaleza y características particulares del requerimiento formulado por el área usuaria, las reglas establecidas en el artículo 19 del Reglamento y las definiciones previstas en el Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”. 2.2 “Un proceso de selección, cuyo objeto de contratación fue el de ejecución de obras, el cual luego de haber sido declarado desierto, y en virtud al informe sobre la causal que motivó la declaratoria de desierto de conformidad con el artículo 32 de la Ley de Contrataciones del Estado ¿la Entidad podrá convocar este proceso de selección como adquisición de bienes bajo la modalidad de contratación llave en mano en vez de ejecución de obras?” El tercer párrafo del artículo 32 de la Ley establece que “La declaración de desierto de un proceso de selección obliga a la Entidad a formular un informe que evalúe las causas que motivaron dicha declaratoria, debiéndose adoptar las medidas correctivas antes de convocar nuevamente, bajo responsabilidad.” De esta manera, la declaración de desierto de un proceso de selección obliga a la Entidad a formular un informe que evalúe las causas del desierto, y a adoptar las medidas correctivas pertinentes antes de realizar la nueva convocatoria. Ahora bien, si producto de la evaluación a la que obliga la declaración de desierto de un proceso de selección, la Entidad convocante advierte que el objeto de la contratación fue inadecuadamente determinado, pues no corresponde a la naturaleza y características del requerimiento formulado por el 2 Numeral 3 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”. 3 Ídem, numeral 33. 4 área usuaria, se verificaría un vicio que acarrearía la nulidad del proceso de selección. En tal supuesto, corresponderá al Titular de la Entidad declarar la nulidad de oficio del proceso de selección y retrotraer la contratación hasta la fase de actos preparatorios, conforme a lo previsto en el artículo 56 de la Ley, con la finalidad de determinar adecuadamente el objeto contractual y, de ser el caso, el tipo de proceso de selección, para luego poder continuar con el trámite de la contratación. Cabe precisar que la determinación del objeto de una contratación, así como la necesidad de realizar la contratación bajo alguna de las modalidades de ejecución contractual previstas en el artículo 41 del Reglamento, es de exclusiva competencia de la Entidad convocante. 2.3 “En el caso que la respuesta de la segunda consulta sea afirmativa ¿cuál sería el procedimiento para la convocatoria de este proceso de selección, teniendo en cuenta que deriva de un proceso de selección con objeto de contratación distinto al que fue convocado y declarado desierto?” Como se ha señalado al absolver la consulta 2.2, si producto de la evaluación a la que obliga la declaración de desierto de un proceso de selección, la Entidad convocante advierte que el objeto de la contratación fue inadecuadamente determinado, pues no corresponde a la naturaleza y características del requerimiento formulado por el área usuaria, se verificaría un vicio que acarrearía la nulidad del proceso de selección. En tal supuesto, corresponderá al Titular de la Entidad declarar la nulidad de oficio del proceso de selección y retrotraer la contratación hasta la fase de actos preparatorios, conforme a lo previsto en el artículo 56 de la Ley, con la finalidad de determinar adecuadamente el objeto contractual y, de ser el caso, el tipo de proceso de selección, para luego poder continuar con el trámite de la contratación. 3. CONCLUSIONES 3.1 Corresponde a cada Entidad determinar el objeto de sus contrataciones, teniendo en consideración, para tal efecto, la naturaleza y características particulares del requerimiento formulado por el área usuaria, las reglas establecidas en el artículo 19 del Reglamento y las definiciones previstas en el Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”. 3.2 Si producto de la evaluación a la que obliga la declaración de desierto de un proceso de selección, la Entidad convocante advierte que el objeto de la contratación fue inadecuadamente determinado, pues no corresponde a la naturaleza y características del requerimiento formulado por el área usuaria, se verificaría un vicio que acarrearía la nulidad del proceso de selección. En tal supuesto, corresponderá al Titular de la Entidad declarar la nulidad de oficio del proceso de selección y retrotraer la contratación hasta la fase de actos preparatorios, conforme a lo previsto en el artículo 56 de la Ley, con la finalidad de determinar adecuadamente el objeto contractual y, de ser el caso, el tipo de proceso de selección, para luego poder continuar con el trámite de la 5 contratación. 3.3 La determinación del objeto de una contratación, así como la necesidad de realizar la contratación bajo alguna de las modalidades de ejecución contractual previstas en el artículo 41 del Reglamento, es de exclusiva competencia de la Entidad convocante. Jesús María, 06 junio de 2011 JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Director Técnico Normativo MPC/.