SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL MERCOSUR

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL MERCOSUR1
1. Introducción
La Carta de las Naciones Unidas establece que un Sistema de Solución de Controversias
(SSC), es una herramienta fundamental para la solución de los conflictos, siempre y
cuando, su accionar se concrete a través de algunas de las siguientes modalidades;
1) Mediación
2) Negociación
3) Conciliación
4) Buenos Oficios
5) Arbitraje
6) Tribunal Permanente de Justicia
El MERCOSUR, a través del Protocolo de olivos (18/02/02) instauró el Tribunal
Permanente de Revisión del MERCOSUR, aprobado por los Presidentes de los países del
bloque, en la cumbre del Consejo del Mercado Común (CMC) en Puerto Iguazú Argentina.
El Protocolo de Olivos (PO) no solo refiere a la creación del mencionado Tribunal,
formado por cinco árbitros de disponibilidad permanente con sede en Asunción, sino
que establece además, el procedimiento al cual se pueden someter los países
miembros del bloque para resolver sus diferendos.
Los diferendos a resolver en el marco del PO, refieren a aspectos de interpretación,
aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, los protocolos y acuerdos
celebrados en el marco del mismo, así como a las discrepancias que surjan como
resultado de decisiones, resoluciones y directivas emanadas de los órganos con
capacidad decisoria del MERCOSUR2.
Cabe recordar, que independientemente del procedimiento expuesto, los países
miembros del bloque, podrán someter sus controversias ante la OMC o ante cualquier
otro sistema de solución de controversias del cual formen parte.
2. Solución de Controversias en el Protocolo de Olivos
El Sistema de Solución de Controversias (SSC) en el MERCOSUR, quedó constituido por
el Protocolo de Brasilia en el año 1991, hoy sustituido por el Protocolo de Olivos.
1
Documento elaborado por el Lic. Ignacio Bartesaghi, culminado en abril de 2006.
2
Los órganos con capacidad decisoria del bloque son el CMC, el GMC y la CCM.
1
El Protocolo de Brasilia se acercaba más al Sistema de Solución de Controversias
aplicado actualmente en el NAFTA, mientras que el Protocolo de Olivos, se parece más
al sistema tanto aplicado por la Unión Europea como por la Comunidad Andina de
Naciones (CAN).
Si bien el PO profundiza el SSC aplicado por el NAFTA, no alcanza al de la Unión
Europea, ni tampoco al de la CAN, ya que no prevé la creación de un Tribunal
Permanente de Justicia sino la de un Tribunal Permanente de Revisión.
Otra diferencia sustancial, es la participación de los privados en el Sistema. En el PO no
existe la posibilidad por parte de los privados de activar de forma directa el SSC,
existiendo sí dicha posibilidad, tanto en la CAN como en la UE. En dicho sistema los
privados pueden plantear sus controversias directamente al Tribunal Permanente de
Justicia, sin previa intervención de las - Secciones Nacionales - de cada Estado.
Artículo 39 del Protocolo de Olivos
Podrán accionar el SSC del MERCOSUR, todas las personas físicas o jurídicas con
motivo de la sanción o aplicación por cualquiera de los Estados parte, de medidas
legales o administrativas de efecto restrictivo discriminatorio o de competencia
desleal, en violación del Tratado de Asunción, del Protocolo de Brasilia, de los
Protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las
Decisiones del CMC, de las Resoluciones del Grupo del Mercado Común (GMC) y de las
Directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM).
Artículo 40 del Protocolo de Olivos
Los particulares afectados formalizarán los reclamos ante la Sección Nacional del
Grupo Mercado Común del Estado parte, donde tengan su residencia habitual o la sede
de sus negocios. Se deberán aportar por parte del particular, elementos que permitan
determinar la verosimilitud de la violación y la existencia o amenaza de un perjuicio,
para que el reclamo sea admitido por la Sección Nacional y para que sea evaluado por
el GMC y por el grupo de expertos si éste los convoca.
3. Posibles instancias a seguir para la Solución de los Conflictos en el
MERCOSUR
Negociaciones Directas
El Capitulo IV del Protocolo de Olivos establece que los países con un diferendo, deben
intentar la solución mediante negociaciones directas que no podrán exceder los 15
días, a partir de la fecha en que una parte comunicó a la otra (a través de la Secretaría
del MERCOSUR), la activación del procedimiento de solución de controversias.
2
En esta primera etapa, los Estados parte deberán informar al GMC 3 sobre el desarrollo
de las negociaciones.
Grupo Mercado Común
Cuando mediante el sistema de negociaciones directas los países no alcancen un
acuerdo, o el mismo sea parcial, no conformando su resultado a las partes
involucradas, el diferendo deberá seguir los pasos marcados por el Protocolo de
Olivos. En el PO, se determina la instancia de tratar la controversia en el ámbito del
Grupo del Mercado Común (GMC) o en caso contrario, la inmediata iniciación del
procedimiento arbitral.
En caso de someter el diferendo en el ámbito del GMC, el órgano evaluará el conflicto
suscitado formulando recomendaciones expresas y detalladas, tendientes a la
búsqueda de la solución del conflicto.
La controversia también podrá ser sometida al GMC, en el caso de que lo solicite otro
estado del bloque que no forme parte del diferendo, siempre que éste, justifique la
aplicación del procedimiento al verse amenazado. En este caso, quedaría postergado el
procedimiento arbitral
involucrados.
activado,
salvo
expresa
voluntad
de
los
dos Estados
Una vez sometido el diferendo al GMC, éste dispondrá de 30 días para expedirse
partiendo de la fecha en la cual se determinó el tratamiento de la controversia por
parte del GMC.
Tribunal Arbitral
Si dentro de los plazos previstos por el Protocolo de Olivos, el GMC no llega a una
solución satisfactoria, cualquiera de los países que forman parte del conflicto, podrá
someter el diferendo al procedimiento arbitral, previa comunicación a la Secretaría del
MERCOSUR.
La Secretaría será la encargada de comunicar a los estados involucrados y al GMC el
inicio del procedimiento arbitral.
El procedimiento arbitral tiene su punto de partida con la formación de un Tribunal Ad
Hoc compuesto por tres árbitros. Cada país involucrado designará un árbitro titular y
un árbitro suplente, debiendo, de común acuerdo entre los países, designar a un tercer
árbitro que será el presidente del Tribunal. Cabe aclarar, que el presidente no puede
ser de nacionalidad de ninguno de los Estados partes del diferendo.
3
Dicha comunicación, también debe desarrollarse a través de la Secretaría del MERCOSUR.
3
Puede darse, que los Estados involucrados no logren ponerse de acuerdo en
determinar al tercer árbitro (presidente del Tribunal).
Para este caso, se prevé por parte del Protocolo de Olivos, que será la Secretaría del
MERCOSUR quién determinará el mismo en base a una lista prevista para tales efectos.
Los países tienen además, la potestad de designar representantes y asesores ante el
Tribunal.
El Tribunal Ad hoc, como lo indica su nombre, es un Tribunal especialmente creado
para la ocasión, por lo que debe limitarse a considerar los temas determinados por los
escritos de presentación y respuesta ante el Tribunal, no pudiendo las partes, ampliar
los mismos posteriormente. Cada parte, deberá informar al Tribunal sobre todas las
instancias cumplidas con anterioridad al procedimiento arbitral, exponiendo los
fundamentos de hecho y de derecho con respecto a sus posiciones.
El Tribunal arbitral tendrá un plazo de 60 días, prorrogables - por él mismo - por unos
30 días más. El plazo se contará desde que la Secretaría del MERCOSUR comunicó a
los Estados parte y a los árbitros designados, el comienzo del procedimiento.
Tribunal Permanente de Revisión (TPR)
El Protocolo de Olivos en su Artículo 17, establece que en una controversia cualquiera
de los Estados parte podrá presentar un recurso de revisión contra el laudo arbitral
ante Tribunal Permanente de Revisión (TPR). El plazo para la presentación no puede
exceder los 15 días a partir de la notificación a las partes del laudo arbitral.
El Protocolo de Olivos prevé limitaciones a la presentación del recurso de revisión para
los aspectos referidos a cuestiones de derecho tratadas por el laudo, así como a todas
las interpretaciones jurídicas consagradas en el mismo.
El TPR se encuentra formado por cinco árbitros, designados por cada Estado parte del
MERCOSUR y un árbitro suplente, este último, elegido por unanimidad de los Estados.
Los árbitros deben estar disponibles de forma permanente para cuando se los
convoque.
Se establece un plazo de 30 días para que el Tribunal se pronuncie con respecto al
laudo, plazo que podrá se prorrogado hasta por 15 días más. Éste, tiene la potestad de
confirmar, modificar o revocar los fundamentos jurídicos y las decisiones adoptadas
por el Tribunal Arbitral Ad Hoc.
Resulta imprescindible tener en cuenta, que el laudo pronunciado por el TPR será
definitivo y prevalecerá sobre el laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc.
4
Existe la potestad de obviar ciertos pasos en lo que al SSC refiere, ya que el artículo 23
del Protocolo de Olivos prevé la posibilidad de que las partes, podrán acordar
expresamente someterse directamente y en única instancia al TPR, pero solo una vez
culminadas las negociaciones directas 4.
En este caso, el TPR tiene la misma competencia que el Tribunal Ad Hoc, invistiendo
los laudos del TPR una naturaleza de cosa juzgada. El fallo no puede someterse a
revisión por ser una pronunciación expedida por el órgano representante de última
instancia del procedimiento estipulado en Olivos.
La importancia del Artículo 23 del Protocolo de Olivos radica en la posibilidad de que
los Estados partes hagan uso de la opción comentada, a los efectos de ahorrarse el
tiempo que puede llegar a insumir el procedimiento se solución de controversias,
adoptado por el Protocolo de Brasilia y perfeccionado más recientemente por el
Protocolo de Olivos.
Los plazos previstos para el procedimiento regular pueden llegar a insumir, en caso de
darse todas las prorrogas permitidas, unos 195 días desde el comienzo de las
negociaciones directas.
El reiterado uso de la opción prevista en el Artículo 23 del PO por parte de los países
involucrados en diferendos puede provocar, con el tiempo, la eliminación de las
instancias marcadas en el PO, transmitiéndole al TPR un carácter de Tribunal
Permanente de Justicia,5 deuda aún pendiente en la estructura institucional del
MERCOSUR.
Características del laudo y su aplicabilidad
Los laudos, tanto del Tribunal Ad Hoc como del Tribunal Permanente de Revisión,
deben adoptarse por mayoría, debiendo ser fundados y suscriptos por el Presidente
del Tribunal y por todos los árbitros que forman parte del mismo.
Los árbitros tienen la obligación de mantener la confidencialidad de la votación,
debiendo extender la misma a todas las deliberaciones del Tribunal.
Los laudos arbitrales deberán cumplirse de acuerdo al alcance para el cual fueron
dictados y en los plazos previstos para ello.
4
Artículos. 4 y 5 del Protocolo de Olivos.
5
El TPR creado en Olivos tiene características distintas a las presentadas por un Tribunal Permanente de
Justicia (al estilo del de la Unión Europea), representando este órgano, un modelo de integración superior no
alcanzado por el MERCOSUR hasta el momento y centrado en el Derecho supranacional. Un Tribunal
Permanente de Justicia tiene las potestades que tienen los Tribunales de Justicia de los Estados Nacionales,
lo que lo convierte en un pilar fundamental de los Mercados Comunes y de los Sistemas de Solución de
Controversias previstos en estos modelos de integración.
5
Si un país que formó parte de la controversia no da cumplimiento al laudo en los
plazos previstos, el país damnificado podrá aplicar contramedidas a los efectos de
evitar los daños que le ocasione tal situación.
Medidas Provisionales
Para el caso en que se compruebe que el mantenimiento de la situación puede traer
aparejado daños graves e irreparables, es posible que una de las partes que forme
parte de la controversia solicite el accionar de medidas provisionales, pudiendo éstas
quedar sin efecto en cualquier momento.
El Protocolo de Brasilia autorizaba la aplicación de medidas provisionales hasta el
laudo emanado del Tribunal Arbitral Ad Hoc. Pero con la creación del Tribunal
Permanente de Revisión, el Protocolo de Olivos extendió la aplicabilidad de dichas
medidas hasta que éste nuevo órgano se expida.
4. Algunas conclusiones
El Protocolo de Olivos planteó las bases necesarias para una profundización en lo que
al Sistema de Solución de Controversias refiere, creando un Tribunal Permanente de
Revisión, que pronto podrá adquirir madurez para convertirse en un Tribunal
Permanente de Justicia.
Los Sistemas de Solución de Controversias más avanzados, están formados no solo por
un Tribunal Permanente de Justicia, sino que se ven complementados por normativas
de carácter supranacional. Tal profundidad institucional, hace posible el respeto
incondicional de las normas que emanen tanto del derecho originario como del
derivado. Es notorio, que estas características están claramente ausentes tanto en los
tratados constitutivos del MERCOSUR, como en el Protocolo de Olivos sobre solución
de controversias.
Los órganos del MERCOSUR crean derecho de la integración no comunitario. Éste se
caracteriza por el relacionamiento intergubernamental que supone la existencia de
órganos que son representados por funcionarios públicos de cada Estado, quienes
formarán distintos tipos de coincidencias de voluntades, pero siempre respondiendo
en cada caso, al mandato se sus respectivos gobiernos, cumpliendo instrucciones de
los mismos y atendiendo a sus intereses particulares.
Una vez alcanzado el consenso 6 en algún órgano decisorio, las normas deben ser
incorporadas al ordenamiento jurídico nacional de cada Estado parte, salvo que la
misma norma exprese lo contrario.
6
Modalidad de votación prevista en el MERCOSUR.
6
El Tribunal Permanente de Revisión, podría sentar las bases de un Sistema de Solución
de Controversias más profundo y abarcativo, que permita a través de un Tribunal
Permanente de Justicia, velar por el correcto y justo cumplimiento de las debilitadas
normativas del MERCOSUR. Pero como paso previo, se deberá pasar necesariamente
del derecho intergubernamental al comunitario, paso que hará imperioso la creación y
plena vigencia de un Tribunal Permanente de Justicia.
En ese caso, los países con menor poder de negociación del MERCOSUR, serán los
mayormente favorecidos, ya que podrán acceder a un sistema que contemple las
diferencias existentes en lo que refiere al cumplimiento de las normas emanadas de
los órganos con capacidad decisoria del MERCOSUR.
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