"Derechos y Obligaciones de la Administración Contratante y del

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Derechos y obligaciones de la administración contratante y del contratista
Ernesto Jinesta L1.
(Costa Rica)
Sumario: Introducción. 1.- Derechos de la administración contratante. A.Rescisión unilateral. B.- Resolución unilateral. C.- Modificación unilateral.
C.1.- Concepto. C.2.- Límites cuantitativos y cualitativos. D- Actualización
del objeto. E.- Nuevo contrato. F.- Fiscalización. G.- Ejecución garantía de
cumplimiento. H.- Suspensión del contrato. 2.- Obligaciones de la
administración contratante. A.- Cumplimiento y colaboración. B.Tramitación célere y eficiente de las gestiones del contratista. C.- Pago del
precio. 3.- Derechos del contratista. A.- Ejecución íntegra. B.- Equilibrio
económico del contrato y reajuste de precios. B.1.- Concepto. B.2.- Reajuste
de precios y jurisprudencia constitucional. B.3.- Prescripción del derecho al
reajuste de precios. B.4.- Reajuste de precios y silencio negativo. C.Reconocimiento de intereses. D.- Cesión del contrato administrativo. E.Cesión del cobro del precio. F.- Subcontratación. 4.- Obligaciones del
contratista. A.- Cumplimiento de lo pactado. B.- Verificación de
procedimientos.
Introducción
En el presente artículo abordaremos los derechos, prerrogativas y
obligaciones de la administración contratante y el contratista2, desde una
1
www.ernestojinesta.com Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Escuela Libre de Derecho
(UELD); Director programa Doctorado en Derecho Administrativo UELD; Presidente Asociación
Costarricense de Derecho Administrativo (ASCODA); Miembro de la Asociación Internacional de
Derecho Administrativo (AIDA) y del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo (FIDA);
Vicepresidente (Costa Rica) Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo; Asesor y miembro
del Comité de Expertos en Derecho Administrativo Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de
la Fundación Konrad Adenauer; Académico de número y secretario Academia Costarricense de Derecho
Administrativo; Doctor en Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid; Especialista en
Derecho Constitucional y Ciencia Política Centro de Estudios Constitucionales de Madrid.
2
Bibliografía específica: BUSTELO (Ernesto), Derecho y obligaciones del contratante particular.
Derecho al precio. En Contratos administrativos, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 2002.
CALVO ROJAS (Eduardo), Consejo General del Poder Judicial. Garantías exigidas para los contratos
administrativos. Revista Cuadernos de derecho judicial, No.26, 1995. CERVANTES GAMBOA (Rosa
Iris), La revisión de precios en la contratación administrativa. Revista de Ciencias Jurídicas, No.58,
septiembre – diciembre, 1987. EMBID IRUJO (Antonio), El restablecimiento del equilibrio económico
en las concesiones de servicios públicos como consecuencia de modificaciones contractuales. Estudios en
especial de la prórroga del plazo concesional. En Derecho Administrativo Iberoamericano, Tomo 3,
Caracas, Ediciones Paredes, 2007. EMILI (Eduardo), Equilibrio contractual. En Contratos
administrativos, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 2002. FUERTES (Mercedes), La deficiente
regulación de la subcontratación en los contratos de las administraciones públicas. Revista española de
Derecho Administrativo, No.109, enero – marzo, 2001. HIDALGO CUADRA (Ronald), El contrato
administrativo frente a los adelantos tecnológicos. Revista de Derecho Público, Asociación Costarricense
de Derecho Administrativo, No. 4, julio-diciembre 2006. HORGUÉ BAENA (Concepción), La
responsabilidad del contratista por daños causados a terceros en la ejecución de los contratos
administrativos. Revista de Administración Pública, No.147, septiembre – diciembre, 1998. JIMÉNEZ
MEZA (Manrique), La contratación administrativa y el marco jurídico de la indexación: La
irrenunciabilidad previa de reajustes de precios y el procedimiento de lesividad. En Libro Homenaje al
Profesor Eduardo Ortiz Ortiz, San José, Universidad Autónoma de Centroamérica, 1994. LARA
(Andrea), Dirección y control. La prerrogativa de dirección y control. En Contratos administrativos,
Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 2002. MARTÍNEZ (Patricia Raquel), Prerrogativa de
3
perspectiva general, en el régimen de la contratación administrativa de
Costa Rica, establecido en la Ley de la Contratación Administrativa (LCA),
No. 7494 de 2 de mayo de 1995 y el Reglamento a la Ley de la
Contratación Administrativa (RLCA), Decreto Ejecutivo No. 33411 de 27
de septiembre de 2006 y sus reformas. Se trata, entonces, de un desarrollo
de las vicisitudes de carácter general que pueden surgir entre las partes de
un contrato administrativo durante su fase de ejecución.
Por razones de espacio, hemos omitido hacer referencia a las
potestades (cláusulas exorbitantes), derechos y obligaciones de las partes
en los contratos administrativos específicos –tipos cerrados y abiertos- que
recoge el ordenamiento jurídico costarricense. Al propio tiempo, hacemos
referencia a la jurisprudencia vertida por la Sala Constitucional y la Sala
Primera de Casación, ambas de la Corte Suprema de Justicia, en lo que sea
atinente, pero, sobre todo, se analizan los pronunciamientos de la
Contraloría General de la República (CGR) que es el ente de fiscalización
superior, constitucionalmente creado y encargado de ejercer la competencia
de vigilancia de la hacienda pública y, particularmente, de lo relativo a la
supervisión en materia de contratación administrativa, toda vez, que en el
ordenamiento jurídico costarricense se sigue una posición monista en
cuanto al contrato administrativo, de modo que tendrá ese carácter, en
cuanto suponga la utilización –total o parcial- de recursos o fondos
públicos (artículo 1°, párrafo 2°, LCA) aunque se trate de un contrato que
en otras latitudes jurídicas tenga la condición de estar sometido al Derecho
privado (v. gr. arrendamiento, compra-venta, suministro, etc.)
Las potestades, derechos y obligaciones que enuncia la LCA y el
RLCA, aunque no formen parte del cartel o pliego de condiciones y de la
respectiva formalización del contrato administrativo –cuando la requiera-,
se entienden integradas, para todo efecto, al mismo (artículo 3°, párrafo 1°,
LCA), lo que permite concluir que, en el caso costarricense, el régimen
jurídico de la contratación administrativa, por virtud de las potestades y
prerrogativas que se le reconocen, virtualmente y de principio, a las
administraciones públicas contratantes, es exorbitante o excepcional del
que rige en el ámbito del Derecho común.
modificación unilateral del contrato administrativo. En Contratos administrativos, Buenos Aires,
LexisNexis-Abeledo-Perrot, 2002. MUÑOZ JIMENEZ (Giovanni), Derechos del contratista en el
contrato administrativo. Revista Judicial, No.64, septiembre, 1997. OBANDO LEÓN (Francisco),
Régimen de indexación en la contratación administrativa de Costa Rica: Algunas consideraciones
particulares para el estudio del tema. Revista Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, Año
9, No. 9, 2009. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (Libardo), El equilibrio económico en los contratos
administrativos, Bogotá, Ed. Temis, 2009. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (Libardo), La teoría de la
imprevisión en los contratos administrativos. En Derecho Administrativo Iberoamericano, Tomo 3,
Caracas, Ediciones Paredes, 2007.
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1.- Derechos de la administración contratante
A.- Rescisión unilateral
La rescisión unilateral, más que un derecho en cabeza de la
administración pública respectiva, constituye una prerrogativa o un
privilegio que le concede y reconoce la legislación a esas organizaciones
colectivas del Derecho público, de ahí que, tradicionalmente, la doctrina la
ha reputado como una cláusula exorbitante del Derecho común, por cuanto,
es singular y característica del Derecho de la contratación administrativa,
siendo inusual o anormal en la contratación privada. El ejercicio de esta
potestad legal explícita por las administraciones públicas contratantes, hace
surgir, en cabeza del contratista, una serie de derechos, tales como al
debido proceso y la defensa, derecho al reconocimiento o pago de la parte
efectivamente ejecutada y al resarcimiento de los daños y perjuicios
causados.
B.- Resolución unilateral
La resolución unilateral cabe por incumplimiento imputable al
contratista y al igual que la rescisión es una potestad o cláusula exorbitante
del Derecho común, que hace surgir en cabeza de la administración una
serie de derechos tales como el de ejecución de la garantía de
cumplimiento, aplicación de las cláusulas de retención y penal y, en
general, el resarcimiento de los daños y perjuicios causados con el
incumplimiento.
C.- Modificación unilateral
C.1.- Concepto
A través de esta prerrogativa, la administración pública contratante
puede, unilateralmente3 –lo que la convierte en una potestad que integra el
régimen legal exorbitante del Derecho común-, modificar –aumentar o
disminuir- (ius variandi), por razones imprevisibles al iniciarse el
procedimiento de contratación o durante la ejecución contractual, el objeto
3
Se ha descartado la modificación bilateral, en cuanto no está prevista en la LCA, por lo que se trata “del
ejercicio privativo de una facultad del ente u órgano público (…) con el fin exclusivo de ajustar las
prestaciones contractuales en aspectos no previstos. Por otra parte, la posibilidad de modificación
bilateral, excedería el marco del régimen contractual público, asimilándolo al de un régimen privado,
donde es suficiente el consenso de las partes en cuanto a objeto y precio, sin necesidad de observar un
procedimiento que demuestre legalidad de la atribución de esas nuevas prestaciones, agregadas a las
inicialmente convenidas” CGR oficio No. 805 –DGCA-125-97- de 23 de enero de 1997.
5
del contrato para la satisfacción plena del interés público. Esta
modificación unilateral, puede producirse antes de la ejecución del contrato
–entre la perfección y el inicio- o encontrándose en plena ejecución.
Esta potestad de modificación unilateral tiene pleno fundamento en
la mutabilidad intrínseca de los contratos administrativos (rebus sic
stantibus)4, en la plena satisfacción del interés público perseguido con el
contrato respectivo –a través del ajuste del objeto y las prestaciones
derivadas del contrato- y al sobrevenir una circunstancia imprevisible, de
modo que no puede ser ejercida para brindarle facilidades al contratista en
cuanto a las condiciones de ejecución o para encubrir una ejecución
incorrecta5. Adicionalmente, en cuanto se trata de una prerrogativa
unilateral que puede afectar o implicar un gravamen para la esfera jurídica
del contratista –en fase de ejecución-, debe estar precedida de un
procedimiento que garantice el debido proceso y la defensa, siendo
recomendable, ante la ausencia de uno específicamente dispuesto al efecto,
el procedimiento ordinario de la LGAP (artículo 308 y siguientes)6.
C.2.- Límites cuantitativos y cualitativos
El artículo 12 LCA dispone que la modificación unilateral tiene un
tope máximo y mínimo -según sea aumento o disminución- que es del 50%
del objeto originalmente pactado de la contratación para que éste no se
desnaturalice. Lo anterior resulta fundamental durante la fase de ejecución
para asegurar la vigencia plena del principio de igualdad durante la fase de
ejecución contractual, ya que, una modificación cuantitativa y
cualitativamente profunda del objeto originalmente pactado, podría
cercenar las posibilidades que hubieran tenido otros proveedores de
participar o cotizar, aparte de la eventual rescisión del contrato con el
reconocimiento de una indemnización a favor del contratista por
imposibilidad de cumplimiento7.
4
V. CGR oficio No. 10359 –DGCA-1086-99- de 10 de septiembre de 1999.
V. HIDALGO CUADRA (Ronald), El contrato administrativo frente a los adelantos tecnológicos,
Revista de Derecho Público, No. 4, Julio-Diciembre, 2006, p.53.
6
V. op. ult. cit., pp. 53-54 y CGR oficio No. 10359 –DGCA-1086-99- de 10 de septiembre de 1999.
7
V. CGR oficio No. 9260-DGCA de 13 de agosto de 1999 e HIDALGO CUADRA (R.), El contrato
administrativo frente a los adelantos tecnológicos, pp. 49-51. La Sala Primera de Casación en la
Sentencia No.1019 de las 16:25 hrs. de 21 de diciembre de 2005, señaló que si bien las administraciones
públicas definen el contenido contractual e introducen potestades exorbitantes del Derecho común, tienen
límites importantes al respecto; así señala lo siguiente: “(…) el contenido del contrato así como estas
potestades, están sujetos a las reglas que en esta materia impone la legislación, dentro de las que se
incluyen las barreras del ejercicio discrecional reguladas por los cánones 15 y 16 de la Ley General de
la Administración Pública. Pero además, guardan una sujeción a los principios generales que se
encuentran inmersos en el Ordenamiento Jurídico, y que son atinentes a la contratación pública. Estos
postulados orientan esta función administrativa, a fin de potenciar su cumplimiento debido dentro de los
cauces adecuados. Se trata de principios que se encuentran incluso por encima del contrato, al grado
que cuando alguna disposición del convenio atente contra ellos, su desaplicación es inminente, a favor de
aquellas reglas superiores. Así, las partes pueden invocarlos a su favor, aún contra el mismo contrato.
5
6
De otra parte ese mismo numeral de la LCA establece que,
tratándose del aumento o incremento del objeto, y, por consiguiente, del
monto o precio de la contratación, no puede suponer la variación del
procedimiento de contratación, de manera que se transforme en un
instrumento de fácil uso para eludir concursos más formales o rigurosos,
esto es, el aumento no puede implicar que, en lugar de una licitación
abreviada –procedimiento empleado-, se debió utilizar una pública –
procedimiento omitido-8. Obviamente, en el caso de la disminución del
objeto y, por ende, del monto no existirá tal problema.
En general el RLCA (artículo 200, párrafo 1°) establece algunos
límites a la modificación del objeto contractual que son los siguientes:
a)
Que la modificación, aumento o disminución del objeto, no le
cambie su naturaleza, ni tampoco le impida cumplir con su
funcionalidad o fin inicialmente propuesto.
b)
Que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares.
c)
Que no exceda el 50% del monto del contrato original,
incluyendo reajustes o revisiones, según corresponda.
d)
Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el
procedimiento, sea que la entidad no pudo conocerlas pese a haber
adoptado las medidas técnicas y de planificación mínimas cuando
definió el objeto.
e)
Que sea la mejor forma de satisfacer el interés público.
f)
Que la suma de la contratación original, incluyendo reajustes o
revisiones de precio, y el incremento adicional no superen el límite
previsto para el tipo de procedimiento tramitado.
Tratándose de contratos de prestación continua, se podrá modificar
tanto el objeto como el plazo, en cuanto a este último el 50% de límite se
aplica sobre el plazo original sin contar las prórrogas (artículo 200, párrafo
2°, RLCA). Si el objeto de la contratación se compone de líneas
independientes, el 50% se calcula sobre cada una de éstas y no el monto
total del contrato (artículo 200, párrafo 3°, RLCA).
En el caso de la disminución del objeto, el contratista tiene derecho a
la indemnización de los gastos en que haya incurrido para atender la
ejecución íntegra del contrato y cuando la modificación es para un aumento
debe reajustar las garantías (artículo 200, párrafos 4° e in fine, RLCA).
D- Actualización del objeto contractual
Es el caso de la intangibilidad patrimonial, la buena fe contractual, equilibrio en las cargas, ius
variandi, razonabilidad y proporcionalidad, entre otras”.
8
La CGR apunta que en tal supuesto, el ejercicio de la potestad de modificación se ve reducido o es
inexistente Oficio No. 10359 –DGCA-1086-99- de 10 de septiembre de 1999.
7
La administración pública contratante tiene derecho a recibir los
objetos adjudicados debidamente actualizados9, en tanto se traten de la
misma naturaleza y funcionalidad, tengan condiciones similares de
instalación y mantenimiento, el cambio tecnológico suponga una mejora
para la Administración contratante frente a sus necesidades, no se trate de
actualizaciones en fase de investigación, que no hayan sido suficientemente
probadas o carezcan de los respaldos pedidos en el cartel, no se aumente el
precio adjudicado –por lo que es a riesgo y ventura del contratista- y se
mantengan el resto de las garantías y condiciones que motivaron la
adjudicación (artículos 12, párrafo 2°, LCA y 197, párrafo 1°, RLCA).
Este derecho de la administración contratante fue concebido para
superar la lentitud de los procedimientos de contratación y enfrentar el
fenómeno de la obsolescencia acelerada de ciertos bienes y equipo que
adquiere10, de manera que debe proveérsele el más actualizado según el
estado de desarrollo tecnológico y científico, para cumplir de esta manera
con el principio que informa los servicios públicos de adaptación a la
necesidad social que satisfacen (artículo 4° LGAP).
Cuando se trata de adquirir equipos tecnológicos, si el cartel lo
dispone expresamente, el contratista debe entregar objetos actualizados, sin
perjuicio de la aplicación de las condiciones establecidas por el artículo
12.1 LCA. La última actualización se entiende como el bien que está en
línea de producción al momento de la entrega o la última versión del
fabricante y que haya sido conocida un mes antes de la entrega (artículo
197, párrafo 2°, RLCA). En estos casos, la mejora puede implicar una
prórroga justificada del plazo de entrega (artículo 197, párrafo 3°, RLCA).
Conviene resaltar que el primer deber del contratista, antes de hacer
entrega del objeto actualizado, es informar fundadamente, por escrito, a la
administración contratante de la actualización del objeto, para que ésta
pueda decidir si acepta o rechaza el cambio propuesto (artículo 197, párrafo
3°, RLCA).
E.- Nuevo contrato
9
“La obsolescencia acelerada es un fenómeno presente en los equipos de servicios de salud
(microbiología, medicina), como en los suministros de repuestos y mantenimiento de maquinaria de
plantas eléctricas, equipos para señales de telefonía móvil, adquisición de tubería para transportar
hidrocarburos, etc. El panorama de los bienes sobre los cuales puede producirse una actualización es muy
amplio. En realidad, todo bien tiene un nivel de tecnología incorporado para su uso, por más rudimentaria
que ésta sea, lo que trae como consecuencia que interpretar que los “equipos tecnológicos” pertenecen a
una categoría ceñida al mundo de la informática, sea una manera estrecha de entender la norma contenida
en el artículo 12 LCA. El cartel puede albergar otros bienes (…)” HIDALGO CUADRA (R.), El contrato
administrativo frente a los adelantos tecnológicos, p. 60.
10
V. op. ult. cit., pp. 54-55.
8
Si la administración requiere de suministros o servicios adicionales
de igual naturaleza, una vez ejecutado el contrato, estará facultada para
obtenerlos del mismo contratista, siempre que concurran las siguientes
circunstancias (artículos 12 bis LCA y 201, párrafo 1°, RLCA):
a) La aceptación del contratista;
b) el nuevo contrato se concluya sobre las mismas bases del
precedente;
c) se mantengan los precios y condiciones con fundamento en las
que se ejecutaron las obligaciones;
d) el monto del nuevo contrato no sume más del 50% del contrato
anterior, si se trata de líneas independientes el 50% se calcula
sobre el objeto general del contrato y no de cada línea y en los
contratos de objeto continuado se calcula con base en el plazo
originalmente convenido sin prórrogas;
e) no haya transcurrido más de seis meses desde la recepción
provisional del objeto del primer contrato, en los contratos de
entregas diferidas el plazo cuenta a partir de la última entrega;
f) el contratista no haya incurrido en incumplimiento grave en el
contrato precedente.
La decisión de celebrar un contrato adicional debe ser tomada por el
órgano que tenga la competencia de adjudicar mediante una resolución
motivada (artículo 201, párrafo 2°, RLCA).
La suma del monto del contrato original y del nuevo podrá exceder el
límite económico para el tipo de procedimiento originalmente utilizado
(artículo 201, párrafo in fine, RLCA).
F.- Fiscalización
La fiscalización es una prerrogativa que le permite a la
administración contratante velar de manera permanente por la ejecución
cabal del contrato y, por consiguiente, para su pleno cumplimiento.
Esta facultad puede ser ejercida durante toda la fase de ejecución
contractual, para lo que, correlativamente, el contratista debe brindar las
facilidades necesarias. Para una verificación real y efectiva, la
administración pública puede prescindir de las formas jurídicas que utilicen
los agentes económicos, cuando no correspondan con la realidad –principio
de la realidad económica- (artículo 13, párrafo 1°, LCA).
Como consecuencia del ejercicio del derecho de fiscalización, la
administración contratante puede solicitarle al contratista la corrección de
cualquier desajuste en el cumplimiento fiel y exacto de las obligaciones
contractuales (artículo 13, párrafo 2°, LCA).
9
La omisión administrativa en ejercer este derecho no exime al
contratista de cumplir con sus obligaciones y de las responsabilidades
consiguientes por incumplimiento contractual (artículo 13, párrafo in fine,
LCA).
G.- Ejecución garantía de cumplimiento
Ante el incumplimiento del contratista, la administración pública
puede hacer efectiva la garantía de cumplimiento, previo procedimiento
administrativo que garantice el debido proceso y la defensa, y mediante una
resolución motivada para evitar cualquier arbitrariedad (artículos 14, 34,
párrafo 2°, LCA y 41 RLCA).
H.- Suspensión del contrato
Durante la fase de ejecución contractual la administración podrá
suspender el contrato por razones de interés público, institucional o causas
imprevistas, hasta por seis meses -como máximo- prorrogable por otro
plazo igual (artículo 202, párrafo 1°, RLCA). El contratista podrá exigir la
indemnización de los daños y perjuicios provocados por la suspensión
contractual (artículo 202, párrafo 3°, RLCA). En caso que la administración
no reinicie la ejecución expirado el plazo, debe proceder a rescindir el
contrato (artículo 202, párrafo in fine, RLCA).
La suspensión debe ser dispuesta por resolución escrita debidamente
motivada que debe dictar el Jerarca con indicación de las razones, la parte
ejecutada del contrato, a quién le corresponde conservarla, las medidas para
el equilibrio financiero y la fecha eventual de reinicio de la ejecución
(artículo 202, párrafo 2°, RLCA). La observancia del debido proceso para
disponer la suspensión del contrato, es un derecho del contratista que puede
ser objeto del proceso de amparo en caso contrario11.
2.- Obligaciones de la administración contratante
A.- Cumplimiento y colaboración
La administración contratante debe cumplir con todos los
compromisos asumidos en el contrato administrativo y facilitarle al
contratista la colaboración debida para la ejecución completa del contrato
administrativo (artículo 15 LCA).
B.- Tramitación célere y eficiente de las gestiones del contratista
11
Voto Sala Constitucional No. 4477-2007 de las 16:39 hrs. de 28 de marzo de 2007.
10
Una obligación de primer orden de las administraciones en la
contratación administrativa lo constituye la tramitación célere y ágil de las
peticiones que pueda formular el contratista para el mejor cumplimiento y
ejecución del contrato. De ahí que el artículo 16 LCA le impone la
obligación de tramitar en el plazo de 30 días hábiles cualquier gestión
planteada por el contratista. Mejor aún resulta la fórmula empleada por ese
numeral en el sentido que si transcurre el plazo sin que haya respuesta
opera, por regla y principio, el silencio positivo, por lo que se tendrá por
presuntamente acogida la gestión si ésta es secundum legem, esto es,
sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, sin detrimento de
la responsabilidad del funcionario omiso. Esta solución legislativa le
impone a la administración contratante la observancia efectiva de los
principios de eficacia y eficiencia, puesto que, una vez operado el silencio
positivo surge, para todo efecto legal, un acto favorable para el contratista
que, únicamente, puede ser eliminado, por la teoría de la intangibilidad de
los actos propios, a través de la revisión de oficio en sede administrativa
(artículo 173 LGAP) o un proceso contencioso-administrativo de lesividad
(artículo 10, párrafos 1°, inciso e, y párrafo 5°, CPCA).
C.- Pago del precio
La administración contratante, ante el cumplimiento del objeto del
contrato o la recepción definitiva de los bienes y servicios, debe pagarle al
contratista el precio (artículo 35, párrafo 1°, RLCA), la que, como
obligación dineraria, admite el reajuste o la revisión. Esta obligación a
cargo de la administración contratante supone, desde luego, el derecho
correlativo del contratista a “percibir la remuneración o pago convenido”
(Sala Primera de Casación Sentencia No. 376 de las 14:55 hrs. de 8 de
octubre de 2007).
En cuanto al medio de pago, la administración contratante puede
emplear el más seguro para sendas partes –incluido el electrónico- (artículo
33 RLCA).
El plazo máximo para el pago es de 45 días naturales tratándose de la
Administración Central y 30 días naturales para la Administración Pública
Descentralizada (artículo 34, párrafo 1°, RLCA). Ese plazo corre a partir de
la presentación de la factura, previa verificación del cumplimiento a
satisfacción, sobrepasado el plazo la administración incurre en mora y el
contratista podrá solicitar el pago de intereses según la tasa básica pasiva
del Banco Central a 6 meses plazo (artículo 34, párrafo 2°, RLCA). En el
caso de obligaciones en dólares estadounidenses la tasa será la
internacional referenciada por el Banco Central o prime rate (artículo 34,
párrafo 4°, RLCA). En la contratación de obra pública en la que se efectúan
11
pagos por avance de obra se podrán reconocer intereses por los atrasos en
el pago durante la ejecución (artículo 34, párrafo 3°, RLCA).
Para la cancelación de intereses se precisa de reclamo previo del
interesado y de resolución administrativa que así lo disponga (artículo 34,
párrafo 3°, RLCA). El reclamo de los intereses moratorios prescribe en el
plazo de un año según las disposiciones del Código de Comercio (artículo
34, párrafo in fine, RLCA).
Cuando la administración contratante incurra en mora y deba
reconocer intereses al contratista, tiene la posibilidad de ejercer la acción
de recuperación de lo pagado respecto del funcionario culpable (artículo
34, párrafo 3°, RLCA).
No obstante, la administración puede ofrecer como parte del pago
bienes muebles de su propiedad –pago en especie o dación en pagosiempre que sean de libre disposición, esto es, formen parte del dominio
fiscal y no del público y sean afines al objeto que se pretende adquirir. En
tal caso debe enlistarlos en el cartel y contar con un avalúo –efectuado por
un perito propio o uno de la Dirección General de Tributación Directa- que
no supere los tres meses previos a la respectiva invitación. En el cartel, la
administración podrá reservarse el derecho de entregar esos bienes o su
equivalente en dinero. La administración debe conservar en buen estado
tales bienes, salvo el deterioro por el uso normal, en caso de desmejora
debe efectuar los ajustes y de no arribarse a un acuerdo con el contratista
éste podrá formular el reclamo respectivo (artículo 32 RLCA).
Sobre el pago en especie y la dación en pago en la contratación
administrativa, la Sala Constitucional en el Voto 10997-2000 de las 8:35
hrs. de 13 de diciembre de 2000, consideró lo siguiente:
“XI.- (…) Así, cuando se habla del sistema de
pago en especie, simplemente se trata de un
cambio en la modalidad de la prestación a
realizar para el cumplimiento de la obligación,
previamente convenida por las partes de la
relación contractual. Dicho cambio, sin embargo,
debe sujetarse a la aplicación de los principios de
informan el derecho presupuestario y, en general,
el manejo de la Hacienda Pública –según se
expondrá más adelante-. Ahora bien, en lo que
toca a la figura contractual de la dación en pago,
cabe señalar que se trata del acuerdo jurídico
mediante el cual el acreedor entrega una
prestación diferente de la debida, con el
consentimiento de éste. Nota característica de
este contrato es que requiere la aceptación
12
expresa del acreedor, en otras palabras, debe
consentir el cambio de la prestación.
Doctrinalmente no hay acuerdo respecto de la
naturaleza jurídica de la figura ni de sus
implicaciones. Así, a manera de ejemplo, muchos
autores señalan que la dación en pago o la "datio
en solutum" participa de la triple naturaleza de
pago, de la novación y de la venta, siendo
distintas las consecuencias jurídicas que le
atribuyen; otros, en cambio, mencionan que se
trata de una modalidad del pago, resultante de la
entrega de cosa distinta a la prestación
convenida, en cuyo supuesto se asimila al sistema
de pago en especie. En todo caso, tal discusión
escapa a la competencia de la Sala, por lo que
debe dilucidarse en la jurisdicción ordinaria que
corresponde. El único interés que reviste la
mencionada controversia para la Sala, en
especial en el ámbito de la contratación
administrativa, consiste en llamar la atención
sobre la escasez de la regulación positiva sobre
esta figura, lo que determina –prácticamente- su
inaplicabilidad. Consecuentemente, en razón del
principio de legalidad, los elementos de esta
figura contractual –sujeto, objeto, causa- deben
encontrarse determinados en el ordenamiento.
Así, por ejemplo, en lo que atañe a la causa de
estos contratos, debe establecerse en qué consiste,
la razón jurídica de la obligación que se estipule
y los órganos encargados del control de este tipo
de contratación, según los principios que regulan
los procedimientos de contratación de la
Administración Pública. XII.- Por otra parte, si se
procede a asimilar la dación en pago con el pago
en especie –según el supuesto mencionado- llama
la atención de la Sala que la Ley de Contratación
Administrativa no desarrolla esta figura como
medio para solventar las obligaciones de la
Administración; sólo el artículo 241 del
Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa hace una mención genérica,
estableciendo -sin que se prejuzgue sobre la
constitucionalidad de esta norma- que:
13
"Artículo 241.- La dación en pago en
negocios con particulares solo podrá acordarse
cuando esté en el interés de la Administración,
previa autorización de la Contraloría General.
De esta manera, la norma transcrita
autoriza la aplicación de dación en pago –
entendida como pago en especie-, previa
autorización de la Contraloría General de la
República. Así, en el tanto se cuente con la
autorización del Organo Contralor –en términos
muy generales- es factible la aplicación de este
medio para cumplir las obligaciones del Estado,
en el tanto se observen los principios contenidos
en los artículos 176 y 180 constitucionales. De
omitirse el cumplimiento de tales principios, la
Administración
quedaría
facultada
para
compensar los egresos en que incurra a
consecuencia de su actividad ordinaria mediante
el compromiso de los bienes públicos, lo que
lesiona el Derecho de la Constitución y el artículo
17 de la Ley de la Administración Financiera de
la República. Por otra parte, debe observar la
Administración de manera preceptiva las normas
que regulan el traslado del dominio de los bienes
públicos, caso contrario, la aplicación de figura
violenta el Derecho de la Constitución (…) XIII.(…) lo que procede es realizar una interpretación
conforme al Derecho de la Constitución de tal
disposición. Así las cosas, según se expuso en el
considerando anterior, la aplicación del pago en
especie por sí misma no lesiona el Derecho de la
Constitución, en el tanto, se observen las reglas
establecidas en el ordenamiento para el traslado
del dominio de los bienes públicos y los principios
que informan el derecho presupuestario,
contenidos en los artículos 176 y 180 de la
Constitución Política”.
El RLCA (artículo 35, párrafo 1°, RLCA) admite la modalidad de
los pagos anticipados –sin perjuicio de la figura específica del adelanto de
pago por materiales en el contrato de obra pública- cuando se convenga y
obedezca a una costumbre o uso derivado de la práctica comercial
debidamente acreditados, una consecuencia del medio de pago utilizado o
14
cuando las condiciones del mercado así lo impongan –v. gr. suscripciones
periódicas o alquileres-12. En estos supuestos, la administración contratante
debe tomar las medidas para garantizar la correcta ejecución de lo pactado
y tomar las acciones, en caso de incumplimiento, para recuperar lo pagado
o reclamar las indemnizaciones pertinentes (artículo 35, párrafo 2°,
RLCA).
D.- Verificación legalidad de los procedimientos
Tradicionalmente, esta obligación se le ha atribuido al contratista, no
obstante, la Sala Primera de Casación, en la Sentencia No. 3 de las 14:30
hrs. de 16 de enero de 1991, estimó que también es predicable de la
administración contratante, en cuanto, se encuentra sujeta al principio de
legalidad. Así, la Sala de Casación estimó lo siguiente: “En efecto, la ley
obliga al particular a velar por la legalidad del procedimiento
administrativo en materia de contratación; pero esta exigencia no puede
interpretarse en forma irrestricta, y sólo en relación con el administrado,
pues también la Administración por obligación legal está sujeta al
principio de legalidad y debe observar con celo los requisitos necesarios e
indispensables para que el contrato nazca a la vida jurídica y pueda ser
puesto en ejecución. Presunción admisible en beneficio del administrado
contratista, pues la Administración cuenta para el cumplimiento de sus
fines con personal especializado, cuerpos asesores jurídicos y técnicos en
diferentes materias; así, la inobservancia de los requisitos legales de forma
y fondo es más grave entratándose de la Administración, mientras el
particular por lo general no cuenta con esos recursos, sino solamente con
la voluntad de contratar y la de obtener beneficios derivados de la
negociación. Si bien la ley impone la obligación al particular de velar por
el buen desarrollo del procedimiento, su verificación y exactitud competen
prioritariamente a la Administración, y ésta, al incumplimiento, debe
aceptar las responsabilidades derivadas de ello (…)”.
3.- Derechos del contratista
12
La Sala Primera de Casación en la Sentencia No. 285 de las 15 hrs. de 28 de abril de 2000, ya había
advertido que los “pagos por adelantado” si bien no eran permitidos a la luz del ordenamiento jurídico de
la contratación administrativa, vigente para ese momento, no obstante, se daban en la práctica, indicando
lo siguiente: “X.- (…) en la práctica, dicho principio –el pago por período vencido- ha sido atenuado,
permitiéndose al cocontratante el financiamiento parcial del contrato con fondos públicos, lo que ha
permitido conciliar la máxima del no pago por adelantado, con las necesidades prácticas que surgen a la
hora de cumplir los contratos administrativos. Ese “adelanto” o “anticipo”, en realidad no es otra cosa que
un financiamiento gratuito. Anticipar es “hacer que ocurra o tenga efecto alguna cosa antes del tiempo
regular o señalado” (Diccionario de la Lengua Española, tomo I, vigésima edición, Editorial Espasa-Calpe,
Madrid, 1984, pág. 100). Un adelanto o anticipo, es dinero entregado con antelación, que como tal, no
genera la obligación para quien lo recibe de devolverlo, tal y como ocurre en el caso de un financiamiento o
préstamo”.
15
A.- Ejecución íntegra
El contratista tiene el derecho básico y primario a ejecutar
plenamente el contrato13, salvo si surge una causal que justifique el
ejercicio de las potestades de rescisión o resolución contractual por la
administración contratante (artículo 17 LCA) que provocan la terminación
anticipada o anormal del respectivo contrato.
B.- Equilibrio económico del contrato y reajuste de precios
B.1.- Concepto
El ajuste o revisión de precios es un mecanismo fundamental para
mantener el equilibrio económico o ecuación financiera del contrato
administrativo frente a fenómenos económicos imprevisibles o
sobrevinientes tales como la inflación, la deflación o la simple variación en
el mercado de los costos de los bienes y servicios14, que deriva, a su vez,
del derecho básico del contratista de “percibir la remuneración o pago
convenido”15. De esta manera, se le evita al contratista un empobrecimiento
ilícito o sin causa que lesiona su patrimonio –con un enriquecimiento ilícito
correlativo de la administración contratante-, de modo que tiene firme
asidero en el principio constitucional de la intangibilidad relativa del
patrimonio establecido en el artículo 45 de la Constitución Política (Voto
de la Sala Constitucional No. 998-98). De otra parte, esta figura jurídica
asegura, en beneficio del interés público, el cumplimiento efectivo o la
ejecución íntegra del contrato (Voto de la Sala Constitucional No. 643298). Se trata, esencialmente, de una indexación o actualización de las
obligaciones dinerarias a cargo de la administración contratante en favor
del contratista como parte de la ejecución del contrato.
B.2.- Reajuste de precios y jurisprudencia constitucional
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en varias
sentencias se ha pronunciado sobre el mecanismo de reajuste de precios
13
Ver Sentencias Sala Primera Corte Suprema de Justicia Nos. 275 de las 15:10 hrs. de 19 de septiembre
de 1990 y 376 de las 14:55 hrs. de 8 de octubre de 2007.
14
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia No. 114 de las 14:30 hrs. de 28 de
marzo de 1990, afirmó que el requisito sine qua non del derecho al reajuste en la prestación es “El
impacto en la economía del contrato, de fenómenos económicos o de otros imprevisibles que trastornen
seriamente su ecuación financiera”.
15
Sala Primera de Casación No. 376 de 14:55 hrs. de 8 de octubre de 2007.
16
para mantener el equilibrio económico del contrato y su vinculación con
diversos valores, principios y preceptos del Derecho de la Constitución.
Así, en el Voto No. 7261-94 de las 8:30 hrs. de 9 de diciembre de
1994, estimó lo siguiente:
"II.- REAJUSTES DE PRECIOS. PRESCRIPCIÓN
DEL DERECHO.- (…) Mucho se ha escrito y dicho
sobre los reajustes de precios: primero, para distinguir
entre el mayor costo previsible, que lo asume el
contratista libremente, por su riesgo y ventura, al
hacer la propuesta a la Administración, por lo que no
genera derecho alguno al pago de reajustes, del mayor
costo que no es previsible y que por lo tanto, si es
reajustable; y en segundo término para señalar la
procedencia de los reajustes cuando causas externas al
contrato, provocan variaciones en los precios que
rebasan toda previsión normal, rompen la economía
del contrato y el necesario equilibrio de intereses que
debe existir entre las partes vinculadas con el nexo
contractual. El reajuste del precio del contrato se
identifica con el principio de la revisión del mismo,
para atemperarlo a la realidad económica del
momento, lo que se hace por tres medios distintos que
reconocen tanto la doctrina del Derecho Público como
la que informa nuestro sistema jurídico: la cláusula
rebus sic stántibus (sic), la teoría de la imprevisión y
la teoría del enriquecimiento injusto. Los tres medios
tienen como fin introducir en la relación contractual
una nota de equidad, que pueda conservar la armonía
de los intereses contrapuestos de las partes
contratantes, a la vez que mantiene la equivalencia de
las prestaciones comprometidas y la igualdad ante los
riesgos. La más calificada doctrina sobre contratación
administrativa, es conteste en afirmar que el
reconocimiento de las variaciones de precios no es una
potestad del Estado sino una obligación, puesto que la
incidencia de los mayores costos es de orden público,
como lo es todo lo atinente al reconocimiento de las
consecuencias derivadas de la teoría de la imprevisión
(…) Desde este punto de vista y siguiendo lo ya dicho
por la Sala en sus Sentencias Nos. 785-90 y 1801-90,
los reajustes de precios no son de carácter contractual,
17
de tal forma que las partes puedan libremente
pactarlos o no, sino que están reconocidos en todo
contrato que se celebre con el Estado (en sentido lato),
para obtener la compensación de los mayores costos
causados en la ejecución del objeto convenido,
derecho que nace a la vida jurídica desde el momento
en que se presenta la oferta respectiva. En síntesis, los
reajustes de precios no constituyen una indemnización
que reconoce el Estado voluntariamente y paga al
contratista, sino, más bien, un mecanismo jurídico de
restitución del valor real de la obligación, de la
restitución del equilibrio financiero del contrato, de
manera que se pague lo que previamente se convino,
es decir, es el pago integral del precio, para que no
exista, ni perjuicio para el contratista, ni un
enriquecimiento indebido de parte del Estado (…)”.
En el Voto No. 6432-98 de las 10:30 hrs. de 4 de septiembre de
1998, se analizó la distribución del riesgo del contrato administrativo en los
siguientes términos:
“V.DISTRIBUCIÓN
DEL
RIESGO
CONTRACTUAL.- Lo dicho hasta ahora, conduce a la
Sala a estructurar, en grandes lineamientos, el perfil
del principio constitucional de la intangibilidad
patrimonial en la forma como se definió en el
considerando sexto de la sentencia 998-98 (…) en
virtud del cual el Estado está obligado a mantener la
ecuación financiera de los contratos administrativos,
lo que conlleva, sin duda, a examinar el concepto del
riesgo contractual y de su distribución entre las partes.
(…) Ello implicaría, aparentemente, que estos rígidos
principios presupuestarios podrían resultar contrarios
al principio de eficiencia de la Administración,
focalizada, ahora, en la contratación administrativa y
como lógica consecuencia, contrarios, también, a la
doctrina que ahora se analiza, que reconoce el pago
de los riesgos sobrevenidos o de aumentos en el objeto
contratado y de precios pactados. Pero ello no es así:
primero, porque el principio de rigidez presupuestaria
aplicado a la contratación administrativa, exige una
respuesta positiva e inmediata del Estado, a los efectos
de reconocer al contratista pagos mayores que
18
excedan los límites del crédito original, lo que conduce
a una acertada y lógica planificación del gasto, para
prevenir esos efectos; segundo, porque si se agota la
partida presupuestaria, se le exigirá al Estado
reconocer los intereses moratorios y el reintegro
íntegro de las sumas adeudadas, es decir, el valor del
dinero en el mercado financiero; y tercero, porque de
todas maneras, el equilibrio de la ecuación financiera
del contrato, como tema y desarrollo de un principio
constitucional, no permite ni el extremo perjuicio
injustificado a cargo del contratista, ni el
enriquecimiento ilícito para ninguna de las partes. Por
todo lo explicado, resulta medular definir cómo se
debe repartir el riesgo contractual y para ello se parte,
inicialmente, del principio de "contractus lex", al decir
de la doctrina del Derecho Público que el contrato
administrativo participa de la inmutabilidad que
domina su ejecución y por ello es informado por el
principio de riesgo y ventura, en virtud del cual, el
contratista no podrá reclamar aumentos en los
precios, por variaciones previsibles al momento de
formular su propuesta, debiendo asumir la
responsabilidad objetiva por la ejecución del contrato.
En otras palabras, que al celebrarse el contrato por
llegarse a un acuerdo recíproco de voluntades, se le
debe garantizar al contratista la obtención del
beneficio proyectado en su propuesta; cuando este
beneficio se altera por causas que son imputables a la
Administración, o por causas no imputables a ella,
pero sobrevinientes e imprevisibles, el cocontratante
tendrá el derecho y la Administración el deber de
restablecer el beneficio (utilidad) o en último caso, de
atenuar los efectos perjudiciales para el vínculo y esto
es lo que se conoce como el derecho al mantenimiento
del equilibrio financiero del contrato. La propuesta
que el contratista dirige a la Administración en un
proceso licitatorio, como cualquier otra que se hace en
materia contractual, lleva implícita el "álea normal",
lo que significa que si el interesado se equivoca en su
propia proyección y concepción del negocio, y dentro
de las condiciones normales de ejecución, sufre
pérdidas, la Administración no está obligada a
resarcir suma alguna; entonces hablamos de mala
19
administración del contratista o de causas imputables
solo a él. En cambio, cuando opera el "álea anormal",
producto de factores sobrevinientes que distorsionan el
equilibrio de la relación contractual y que determinan
aumentos en los costos o en los precios, la
Administración estará obligada a restituir el nivel
económico previsto y querido por ambas partes.
Recapitulando: a) sólo el riesgo contractual que
razonablemente fue tomado en cuenta por las partes al
formalizar el vínculo, conforma el ámbito del álea
empresarial y en consecuencia, de la propia
responsabilidad del cocontratante; b) debe distinguirse
entre las alteraciones contractuales imputables a las
partes de las que no lo son, de manera que la parte
imputable tendrá siempre la obligación de asumir y
absorver
los
desequilibrios
sobrevinientes,
responsabilidad que será siempre integral y plena,
como lo afirma la más calificada doctrina; y c) las
alteraciones imprevistas o no imputables a ninguna de
las
partes,
pero
que
desequilibran
las
contraprestaciones, alterando la ecuación financiera,
exigen siempre la restitución del nivel financiero del
contrato”.
En el precitado Voto No. 6432-98 de las 10:30 hrs. de 4 de
septiembre de 1998, la Sala Constitucional puso de manifiesto el contenido
y los fines de la figura del reajuste de precios, al considerar lo siguiente:
“ III.- (…) del concepto mismo de contrato se deriva la
idea de equilibrio de los intereses contrapuestos, por
lo que es natural pensar que el vínculo que une a las
partes se nutre del principio de justicia conmutativa en
cuanto se recibe alguna prestación que debe
compensarse con cierta igualdad, o lo que es lo mismo,
debe existir reciprocidad de intereses; por ello, y como
regla general, el contrato administrativo responde al
tipo de los contratos que son onerosos (concepto de
financiamiento por medio del gasto público), pero a la
vez conmutativos (contraprestaciones equivalentes)
(…) la doctrina reconoce que las prestaciones deben
ser equilibradas por dos razones: porque la
Administración financia el contrato con gasto público,
que tiene un orden especial de origen constitucional
(principios de la Hacienda Pública), de manera que la
20
obligación debe ser respaldada, necesariamente, con
la existencia de fondos suficientes para enfrentarla; y
en segundo lugar, porque la formalización del contrato
reconoce un valor subjetivo que para cada una de las
partes, tiene la prestación de la otra, valor que debe
ser íntegramente respetado, sin que sean posibles
alteraciones futuras, a menos que medie un nuevo
acuerdo entre las partes (…) el contrato está sujeto a
riesgos y a la aparición de circunstancias no tomadas
en cuenta por las partes al momento de su
formalización, que afectan, desde luego, el nivel
económico originalmente establecido por las partes al
acordar las prestaciones, dependiendo el grado de
incidencia, usualmente, de la complejidad de la
relación y de su permanencia en el tiempo (…) es vital
examinar el origen de las alteraciones que modifiquen
la economía del contrato, para definir el tipo de
reacción que la Administración deba adoptar para
restituir ese nivel, puesto que es jurídicamente posible
que se den varias modalidades. Así, cuando las
modificaciones corresponden a la acción unilateral de
la Administración (hecho del príncipe) o responde a un
acto contractual derivado de su facultad modificadora
de la relación, es la Administración la que deberá
asumir, integral y plenamente, los efectos de sus
propias decisiones; cuando las modificaciones en la
ejecución contractual surgen de los llamados riesgos
comerciales, principalmente por los errores cometidos
por el contratista al formular su propuesta, esa
conducta no da origen a ninguna indemnización, salvo
que haya sido inducido al error por la contraparte,
como por ejemplo lo serían la equivocada información
suministrada en los documentos del pliego de
condiciones (cartel) o un error en el diseño en la obra
a construir; y por último, cuando las modificaciones
son externas a la voluntad de las partes, como por
ejemplo por alteraciones de las condiciones
económicas, que signifiquen incrementos de los
precios y del costo de la mano de obra, y en términos
generales a incrementos en los precios que incidan en
los costos que integran el valor de la oferta propuesta,
debe la Administración asumir el mayor costo (…) el
contratante al celebrar el contrato persigue un
21
beneficio, una utilidad, que se calcula, normalmente,
no solo sobre la prestación que deberá realizar
(suministro, obra o transportes, por ejemplo), sino
también sobre el capital que ha de invertir en ello, de
manera que al formalizarse la relación, este acto le
asegura la obtención del beneficio proyectado y si por
razones sobrevinientes o imprevisibles, ese beneficio
sufre un menoscabo, el contratista tiene el derecho a
que el beneficio previsto sea restablecido, para que
pueda lograr las ganancias razonables que habría
obtenido de cumplirse con el contrato en las
condiciones originarias”.
En este mismo Voto No. 6432-98, la Sala Constitucional emitió
varias conclusiones generales en relación al reajuste de precios, de la
siguiente forma:
“IV.- (…)
- para mantener el equilibrio económico del contrato,
existe un derecho a los reajustes de precios, que nace
desde el momento mismo en que el contratista entrega
su oferta a la Administración;
- los reajustes deben originarse en situaciones
imprevistas para las partes o que, aunque previsibles,
por ser el producto del comportamiento normal del
mercado local, afectan el nivel de las prestaciones de
las partes;
- los riesgos derivados del punto inmediato anterior
deben ser asumidos por la Administración y
desprendido de este fundamento del que es
consecuencia, resulta que el contratista no debe
asumir riesgos irracionales;
- reconocer los reajustes de precios no es potestativo
del Estado, sino su obligación, puesto que está
involucrando el interés público inmerso en la
ejecución del contrato;
- las sumas que se reciben por concepto de reajustes
de precios no constituyen, en estricto sentido jurídico,
una indemnización, sino la restitución del valor real de
22
la obligación, o sea, el pago integral del precio del
contrato;
- el derecho de los contratistas a cobrar los reajustes
de precios es irrenunciable anticipadamente y
prescribe junto con el derecho a percibir el pago
(…)”.
En nuestro ordenamiento jurídico este reajuste de los precios se
encuentra previsto en la Ley de la Contratación Administrativa para todo
tipo de contrato. No obstante, dado el asidero constitucional del reajuste de
precios en los principios del equilibrio económico del contrato, la
intangibilidad relativa del patrimonio y el derecho de propiedad (artículo
45 constitucional), nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que esa
figura debe operar aún -por aplicación directa del Derecho de la
Constitución- en ausencia de ley expresa, estipulación contractual o
previsión cartelaria, de modo que se trata de un derecho virtual e
indiscutido del contratista (Voto No. 6432-98).
Los mecanismos de revisión de precios establecidos en la LCA, rigen
en defecto de los que pueda determinar la administración contratante en el
cartel del concurso y que pueden ser, eventualmente, más ventajosos, justos
o equitativos (artículo 18, párrafos 1° e in fine). La Sala Constitucional ha
indicado que el reajuste de precios, en cuanto supone un derecho del
contratista, se encuentra sujeto –por lo menos en cuanto a las reglas
básicas- a la reserva de ley, de modo solo resulta admisible su
complementación por vía de reglamento –v. gr. Fórmulas y métodos de
cálculo-, el que no puede contener disposiciones restrictivas o limitaciones
(Voto No. 6432-98). Consecuentemente, la administración contratante y los
órganos del control de la Hacienda Pública no podrán argüir una laguna
legislativa o normativa para negar el derecho del contratista al reajuste del
precio cuando se den las condiciones objetivas para aplicarlo.
El artículo 18, párrafo 1°, LCA dispone que en los contratos de obra,
servicios y suministros, con personas o empresas de la industria de la
construcción, la administración reajustará los precios, aumentándolos o
disminuyéndolos, cuando haya una variación en los costos, directos o
indirectos, relacionados con la obra, el servicio o el suministro. Tal reajuste
se efectuará, en estos supuestos, mediante la aplicación de las ecuaciones
matemáticas basadas en los índices oficiales de precios (v. gr. IPC) y de
costos elaborados por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio.
Adicionalmente, se calcularán sobre estimaciones mensuales, con base en
precios de oferta y los índices correspondientes al mes de la apertura de las
ofertas (artículo 18, párrafo 2°). El contratista debe presentar en la oferta un
presupuesto detallado y completo de todos los elementos que componen el
23
precio, incluyendo un desglose de los precios unitarios, así como la
presentación mensual de facturas por avance de obra (ibídem).
En el resto de los contratos administrativos, podrán emplearse los
mecanismos de revisión de precios pertinentes, cuando se produzcan
variaciones en los costos estrictamente relacionados con el objeto del
contrato (artículo 18, párrafo 3°).
La gestión planteada por el contratista para la revisión de precios
debe estar fundada y respaldada en pruebas suficientes (artículo 31, párrafo
2°, RLCA).
B.3.- Prescripción del derecho al reajuste de precios
De acuerdo con el RLCA (artículo 31, párrafo 3°) el derecho de
reclamar el reajuste prescribe en el plazo de 5 años, contado a partir de la
existencia de la posibilidad de ejercer las acciones pertinentes y se
interrumpe con la presentación de la gestión. Esta norma reglamentaria
aunque limita un derecho, resulta generosa y tiene pleno sustento en el
principio de la auto-integración del Derecho Administrativo (artículo 9°
LGAP), dado que, la única norma en la LCA que establece un plazo de
prescripción –quinquenal- lo es el artículo 35 –referido a la prescripción de
la responsabilidad del contratista por incumplimiento de sus obligaciones-,
la que, por el principio apuntado y por razones de simetría e igualdad, debe
ser, también, aplicada al supuesto objeto de estudio.
Cualquier otra interpretación qua acuda a las normas del Derecho
privado –antes que a las del Derecho Administrativo-, infringe el principio
de la auto-integración del artículo 9° LGAP, de ahí que no compartimos la
solución dada por la Sala Constitucional en el Voto No. 7261-94 de las
8:30 hrs. de 9 de diciembre de 1994 (reiterado en el Voto No. 6432-98 de
las 10:30 hrs. de 4 de septiembre de 1998) al acudir a la prescripción
decenal del artículo 868 del Código Civil para colmar la laguna normativa
existente para ese momento, voto que se emite antes de la promulgación de
la LCA de 2 de mayo de 1995. Estimamos que las situaciones que pudieran
haber surgido entre la promulgación de la LGAP (1978) y la LCA (1995),
deben resolverse con aplicación del plazo establecido en el artículo 198 de
la LGAP, al tratarse de una norma general del Derecho Administrativo que
establece un plazo claro y preciso de prescripción16 -3 años antes de la
reforma por Ley No. 7611 de 12 de julio de 1996 y 4 años después de ésta-.
16
Confróntese nuestra postura con Sala Primera de Casación Sentencia No. 346 de las 11:05 hrs. de 18
de junio de 2003, en la que avaló el criterio de un Tribunal arbitral al aplicar a un contrato administrativo
el 868 del Código Civil, por cuanto, para el momento no se había promulgado al LCA, asimismo descartó
la aplicación de la LGAP al considerar que “Este cuerpo normativo regula aspectos distintos a los
analizados en el sub-arbitrio, al referirse a supuestos de responsabilidad extracontractual (…)”.
Independientemente que la LGAP se refiera a la responsabilidad extracontractual, el artículo 9° de ese
cuerpo normativo y el principio de la auto-integración del Derecho Administrativo mandan,
24
B.4.- Reajuste de precios y silencio negativo
La CGR ha sostenido que tratándose de la gestión formulada por el
contratista para reajustar los precios, no rige el silencio positivo del artículo
16 LCA; para sustentar el argumento estima que el acto favorable presunto
resulta aplicable cuando la gestión es necesaria para la ejecución del
contrato y evitar la inoportuna ejecución del contrato17. Esta tesis no resulta
del todo afortunada y correcta, por cuanto, el mantenimiento del equilibrio
económico del contrato sí tiene relación directa con la ejecución del
contrato, puesto que, el contratista se podría encontrar materialmente
imposibilitado para darle plena ejecución, de modo que parece que la
hipótesis encaja en el supuesto de hecho del artículo 16 LCA al referirse a
“cualquier gestión que le formule el contratista, cuando sea necesaria
para ejecutar la contratación”, de manera que la CGR distingue donde la
ley no lo hace, lo que contraría una regla hermenéutica de importancia.
Empero, la CGR para compensar su tesis de la inaplicabilidad del
silencio positivo al reajuste de precios, estima que el reajuste debe ser
reconocido desde la fecha de presentación del reclamo debidamente
justificado, es decir, los efectos del memorial se retrotraen al momento en
que el contratista reclamó fundadamente el equilibrio económico del
contrato18.
C.- Reconocimiento de intereses
Desde el momento en que la administración contratante incurre en
atrasos en el pago de sus obligaciones, debe reconocerle al contratista los
intereses moratorios respectivos (artículo 19 LCA), para tal efecto debe
dictarse una resolución administrativa que así lo reconozca. Los intereses
se liquidarán según la tasa de captación pasiva a 6 meses indicada en el
RLCA, entre la fecha en que debió efectuarse el pago y la de emisión del
documento de reconocimiento de los intereses.
Es menester recordar que mediante el Voto de la Sala Constitucional
No. 6432-98 de las 10:30 hrs. de 4 de septiembre de 1998, se declaró
inconstitucional la frase del artículo 19 LCA que restringía el derecho a
exigir el pago de los intereses moratorios, únicamente, cuando la mora
excediera de 90 días naturales, por lesionar el principio de la intangibilidad
relativa del patrimonio (artículo 45 constitucional) y el principio y derecho
a la igualdad y a la no discriminación (artículo 33 constitucional) del
imperativamente, a acudir, primero, a cualquier norma escrita o no escrita de esa rama jurídica antes de
aplicar el Derecho privado y sus principios.
17
CGR oficios Nos. 1509 de 8 de febrero de 1996, 463 –DGCA-51-99 de 18 de enero de 1999 y 2384 –
DGCA 242-99- de 8 de marzo de 1999.
18
Ibidem
25
contratista al cercenarle, injustificada e irrazonablemente, parte de los
frutos civiles que le correspondían por la mora imputable a la propia
administración pública.
D.- Cesión del contrato administrativo
Los derechos y obligaciones que dimanan del contrato administrativo
perfecto y pendiente de ejecución o en curso de ésta fase podrán ser
cedidos por el contratista a un tercero, siempre y cuando no se trate de
obligaciones personalísimas (artículo 209, párrafo 1°, RLCA).
La cesión de derechos u obligaciones debe ser autorizada por la
administración contratante, por acto motivado (artículo 36, párrafo 1°,
LCA) en el que se indique la causa de la cesión, el cumplimiento por el
cesionario de las condiciones legales, técnicas y financieras indicadas en el
cartel, que el cesionario no esté afectado por causal de prohibición (artículo
36, párrafo 2°, LCA), las ventajas de la cesión frente a su eventual
resolución, los incumplimientos del cedente hasta ese momento y las
medidas que se han adoptado (artículo 209, párrafo 2°, RLCA).
La CGR debe autorizar la cesión de obligaciones y derechos cuando
excede el 50% del objeto contractual (artículo 36, párrafo 2°, LCA),
independientemente del avance en la ejecución19. Ese órgano debe resolver
en el plazo de los 10 días hábiles posteriores a la presentación de la
solicitud, la que debe contener la solicitud del cedente, la aceptación del
cesionario, la resolución motivada de la administración y cualquier otro
documento pertinente (artículo 209, párrafo 3°, RLCA).
El cesionario se subroga en todos los derechos y obligaciones que le
correspondían al cedente y éste queda exento de toda obligación y
responsabilidad frente a la administración. En caso que la cesión provoque
modificaciones contractuales éstas deben seguir el procedimiento
establecido por la normativa (artículo 209, párrafo in fine, RLCA).
E.- Cesión del cobro del precio
El contratista podrá ceder los derechos de cobro del precio a la
administración contratante en cualquier momento, sin que sea necesario el
consentimiento de ésta o la aprobación de la CGR. La cesión del cobro, una
vez convenida, deberá comunicarse a la entidad pública, por lo que antes de
19
Queda exceptuada de la autorización de la CGR la cesión del pago de las facturas correspondientes a un
contrato, puesto que, “al ser el pago un elemento que ingresa al patrimonio privado del contratista, éste
puede hacer con él lo que mejor disponga, de conformidad con el principio de la autonomía de la
voluntad. La única verificación que debe realizar la Administración, es que le quede un buen sustento
probatorio en el expediente de que al pagar al cesionario, hace buen pago de la obligación que adeuda
al cedente y, por ende, se libera de la misma” CGR oficio 8934 –DGCA-995-96- de 26 de julio de 1996,
en idéntico sentido oficio 10011 –DGCA-1084-96- de 19 de agosto de 1996.
26
tal comunicación cualquier pago hecho al contratista tiene efecto liberatorio
(artículo 36, párrafo 1°, RLCA).
La administración contratante no podrá negarle el pago al cesionario,
pero podrá oponer las excepciones de falta de cumplimiento o
cumplimiento defectuoso, por lo que el cesionario asume el riesgo por el no
pago de la obligación (cesión pro soluto). La cesión del cobro del crédito
no convierte al cesionario en contratista y no exonera a éste último de sus
obligaciones (artículo 36, párrafos 2° y 3°, RLCA).
Sobre esta figura la Sala Primera de Casación en la Sentencia No.
839 de las 10:10 hrs. de 13 de agosto de 2009, estimó que sobre tal acuerdo
entre sujetos de Derecho privado (contratista-cedente y cesionario) se da
una aplicación prevalente del Derecho Administrativo, por cuanto, a la
postre, tiene, origen en un contrato administrativo. Así la Sala Primera
estimó lo siguiente: “(…) El convenio de transmisión de un crédito entre
sujetos privados está regulado, en principio, por el Código Civil y el
Código de Comercio; sin embargo, al nacer el derecho cedido de un
contrato de carácter administrativo, el vínculo entre cedente y cesionario
no puede disociarse de la relación que existe entre la Administración y el
contratista (…) En otras palabras, la relación jurídico- administrativa
subyacente se impone al acuerdo entre partes privadas, e implica que la
normativa común pierde terreno ante la pública (…)La norma transcrita
obliga al cesionario notificar el acuerdo a la Administración. Así las cosas,
de la integración de los numerales 34 y 36 del Reglamento, se comprende
que presentada la factura para su pago, y previa verificación del
cumplimiento (34 RLCA), la Administración no podrá negarse a pagar,
pues una vez notificada de la cesión, conoce el cambio en la titularidad del
crédito (36 RLCA). Sin embargo, debe entenderse que la obligatoriedad
del pago cedido ocurre siempre que el proyecto haya sido concluido de
conformidad con las pautas convenidas. Por el contrario, si la
construcción no fue realizada a su entera complacencia, el contratante
opondrá al cesionario las excepciones de falta de cumplimiento o
cumplimiento defectuoso, pues este último asumió el riesgo por el no pago
de la obligación originado en dichas defensas (36 RLCA). El Código de
Comercio no resulta aplicable en estos supuestos, pues aunque se trata de
una relación entre privados, el deudor del crédito cedido es la
Administración, lo cual implica, según se dijo, que se rija necesariamente
por el Derecho Público, concretamente, la LCA, numerales 11, 34, 36 y 61,
y su Reglamento, artículos 34, 36, 41, 151, 196, 204 y 205 (…) La
Administración no puede cancelar el precio de la obra inconclusa o
defectuosa, de hacerlo, contravendría el principio de legalidad previsto en
el ordinal 11 de la Constitución Política y el mismo precepto de la LGAP,
los artículos citados de la LCA y su Reglamento, así como del cartel (…)”.
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F.- Subcontratación
En el contrato de obra pública el contratista podrá subcontratar obras,
maquinaria, equipo o materiales hasta un máximo de un 50%, para un
porcentaje mayor requiere de autorización de la administración contratante
siempre que a juicio de ésta medien circunstancias muy calificadas que así
lo justifican, siendo que el contratista será responsable por la ejecución
íntegra de la obra y a los sub-contratantes se les aplicarán las prohibiciones
e impedimentos para contratar (artículo 62 LCA). Para la subcontratación,
en el contrato de obra pública, el contratista debe aportar, desde la
presentación de la oferta, una lista de los subcontratistas con sus nombres,
titulares del capital social y representantes legales (artículo 58 LCA).
El artículo 69 RLCA extiende el derecho de la subcontratación a
todos los contratos estableciendo un máximo del 50% del monto
adjudicado, salvo que la administración contratante autorice uno superior.
Igualmente, se impone al oferente el deber de aportar el listado de las
empresas que se subcontratarán con indicación de su nombre, el porcentaje
en el costo total de la obra, los titulares del capital social y los
representantes legales. Ese numeral del RLCA aclara que no se considerará
subcontratación la adquisición de suministros –aunque conlleven su propia
instalación- y los compromisos asumidos por los participantes
consorciados.
4.- Obligaciones del contratista
A.- Cumplimiento de lo pactado
El contratista está obligado a cumplir con lo propuesto en la oferta
que resulto adjudicada y con cualquier manifestación formal respaldada en
un documento aportado durante el curso del procedimiento de contratación
o en la formalización del contrato (artículo 20 LCA).
La Sala Primera de Casación en la Sentencia No. 1019 de las 16:25
hrs. de 21 de diciembre de 2005, sobre el particular, estimó lo siguiente:
“V.- Contrato Administrativo. Deber de
cumplimiento.
Ahora bien,
el
contrato
administrativo constituye la fuente primaria que
delimita el objeto de la contratación, pero
además, es el régimen particular que precisa los
términos de la relación jurídico administrativa.
Es en este instrumento donde se incluyen las
condiciones específicas a las que se obligan
quienes lo suscriben, y los aspectos particulares
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para llegar a su correcta ejecución. Las partes
suscriben el contrato para cumplirlo. De ahí que
el numeral 20 de la Ley de cita en relación al
precepto 22 del Reglamento General de la
Contratación Administrativa, disponen el
principio de obligación de cumplimiento a cargo
del contratista, deber al que a su vez, guarda
sujeción la Administración contratante, según lo
preceptúa el canon 15 de la Ley y el 17 del
Reglamento. A partir de estas disposiciones, los
contratantes se encuentran obligados a que la
ejecución se desarrolle dentro de los términos
acordados, debiendo acudir al mismo y al marco
legal, para justificar los retrasos que puedan
producirse y que trunquen la posibilidad de
cumplimiento en tiempo y forma, o bien, para
corregir los inconvenientes que en su desarrollo
pudieren surgir, con la imposición de las
sanciones que procedan (…)”.
B.- Verificación de procedimientos
El contratista tiene la obligación de verificar la corrección y
regularidad del procedimiento de contratación y la ejecución contractual
(artículo 21, párrafo 1°, LCA).
Esta obligación de verificación tiene importancia para fundamentar
sus gestiones resarcitorias, por cuanto, no puede alegar el desconocimiento
del ordenamiento jurídico que regula la contratación administrativa o las
consecuencias de la conducta administrativa (artículo 21, párrafo 2°, LCA).
Por lo anterior, cuando el contratista haya incumplido esta obligación, la
LCA habilita para que, por vía reglamentaria, puedan establecerse
modulaciones –en cuanto a supuestos y forma- en cuanto a su resarcimiento
(artículo 21, párrafo in fine, LCA).
El artículo 210, párrafo 2°, RLCA estima que el contrato se reputará
irregular, cuando en su trámite se incurra en vicios graves y evidentes, de
fácil constatación, tales como, omisión del procedimiento correspondiente,
se recurra, ilegítimamente, a alguna excepción o se ejecute sin el refrendo o
la aprobación interna. En tal supuesto, como regla de principio, no cabe
reconocerle pago alguno al contratista, salvo casos calificados, con arreglo
a principios generales del Derecho, respecto de suministros, obras,
servicios y otros objetos ejecutados con evidente provecho para la
administración contratante, tampoco se podrá reconocer el lucro previsto.
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La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia No.
3 de las 14:30 hrs. de 16 de enero de 1991, aclaró que tal obligación no es
exclusiva del contratista y que la comparte con la propia administración
contratante, la que, si se quiere, por fuerza del principio de legalidad, tiene
una obligación más acusada al respecto.