Limitaciones de la Ley 1480 de 2011 en relación con los medios de

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Limitaciones de la Ley 1480 de 2011 en
relación con los medios de pago y el plazo
de ejercicio del derecho de retractacion
Luis Cotes*
Alfredo Bula**
Andrea Otero***
14
** Abogado graduado en la Universidad del Norte, estudiante de especialización en Derecho Comercial de la
RESUMEN
Universidad Pontificia Javeriana. [email protected]; [email protected]
15
Este
se ocupa
de estudiar
hasta quéy
**Egresado del Programa de Derecho de la Universidad
del artículo
Norte, miembro
del Semillero
de Investigación
asistente de Investigación del Programa de Derecho de la misma universidad.
[email protected]
punto debería
ampliarse el contenido nor-
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mativo del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011
*** Abogado graduada en la Universidad del Norte. [email protected]
respecto de los medios de pago y plazo de
ejercicio del derecho de retractación para una
mejor protección del consumidor. Para ello,
analizaremos la regulación que se le ha dado
al derecho de retracto en Colombia, en los
términos comentados, para determinar cuáles
son, en nuestro concepto, las características
que tiene nuestra legislación vigente respecto
del antiguo Estatuto del Consumidor.
* Abogado graduado en la Universidad del Norte,
estudiante de especialización en Derecho Comercial de la Universidad Pontificia Javeriana. [email protected]; [email protected]
** Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del Norte, miembro del Semillero de Investigación y asistente de Investigación del Programa de Derecho de la misma universidad.
Alfredo. [email protected]
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*** Abogado graduada en la Universidad del
Norte. [email protected]
Palabras clave: Derecho de retracto, términos,
sistemas de financiación, medios de pago.
Keywords: Consumer law, right of cancellation, withdrawal, terms, financing systems,
payment methods.
INTRODUCCIÓN
E
n este artículo proponemos hasta qué punto debería ampliarse el contenido normativo
del artículo 47 de la ley 1480 de 2011 respecto de los medios de pago y plazo de ejercicio del derecho de retractación para una mejor
protección del consumidor. Para ello analizaremos
la regulación que se le ha dado al derecho de retracto en Colombia, para determinar cuáles son, en
nuestro concepto, las deficiencias que tiene nuestra legislación vigente respecto del antiguo Estatuto del Consumidor, las legislaciones foráneas analizadas y las modificaciones que se deben realizar
al respecto.
CONCEPTOS BÁSICOS
A. Protección constitucional de los
derechos del consumidor
La Constitución Política de Colombia, en su artículo
78, dispuso que los consumidores sean sujetos de
protección especial, y por ello planteó un esquema
de protección general de la siguiente manera:
Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados
a la comunidad, así como la información que
debe suministrarse al público en su comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley,
quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la
salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la participación de las
organizaciones de consumidores y usuarios en
el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar
procedimientos democráticos internos.
Nótese que la Constitución garantiza un marco
general, como dijimos anteriormente, cuyo desarrollo específico le corresponde hacerlo a la ley; a
propósito, la Corte Constitucional en Sentencia
C - 1141 de 2000 expresó que la Constitución ordena la existencia de un campo de protección en
favor del consumidor, inspirado en el propósito de
restablecer su igualdad frente a los productores y
distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos
de la satisfacción de sus necesidades humanas.
A pesar de ello, dice la Corte que la Constitución
no entra a determinar los supuestos específicos de
protección; tema que se desarrolla a través del
ordenamiento jurídico; dicho programa de protección se determina principalmente a través de la ley,
los reglamentos y el contrato. Así las cosas, con
la regulación de los derechos de los consumidores se presentaría algo similar a lo que se observa
con otros derechos constitucionales en los cuales
la Constitución delimita un campo de protección
general pero no fija el contenido preciso del programa de defensa del interés tutelado, puesto que
este es desarrollado y adicionado por la ley y por
otras fuentes jurídicamente válidas, tales como los
reglamentos.
En cuanto a la función de la ley como fuente de
derecho primaria reguladora, remata la Corte diciendo que
en particular, trazado el marco constitucional, a la ley se confía el cometido dinámico de
precisar el contenido específico del respectivo
derecho, concretando en el tiempo histórico
y en las circunstancias reales el nivel de su
protección constitucional. El significado de un
determinado derecho y su extensión, por consiguiente, no se establece sólo por la Constitución a priori y de una vez para siempre. (Corte
Constitucional, Sentencia C-1141 de 2000)
La norma de protección constitucional se convirtió,
entonces, como ocurrió en España de acuerdo con
Carlos Lasarte (2010), en “una manivela de arran-
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que de la política de protección del consumidor”
(p.31), que obligó el surgimiento de una regulación
especial, diversa del derecho civil y comercial, que
de forma sistémica se ocupó de delinear un marco
específico de protección a los consumidores, pues
“dejó de ser un puro guiño o gesto programático
para convertirse en un verdadero principio del desarrollo de la legislación ordinaria” (Lasarte, 2010,
p. 31).
Teniendo en cuenta lo anterior, si la protección de
los intereses económicos del consumidor tiene nivel constitucional, el legislador debe prever figuras
tales como el derecho de retracto para garantizarlo, pues, como posteriormente se verá, protege la
voluntad del consumidor en ciertos contratos; de
manera que resulta lógico, en aras de reforzar esta
protección constitucional, avanzar cada vez más en
la regulación de dicho derecho en pro del consumidor. Por ello, nuestro análisis particular se basará en materia de plazos y medios de pago para
su ejercicio; respecto a lo cual no resulta claro si la
introducción de la Ley 1480 de 2011 constituyó un
avance en los términos previstos.
B. La idea de derecho de consumo.
Ni la Constitución ni la ley definen claramente el
derecho de consumo, pero la doctrina lo ha definido como “aquel que regula los intereses de los
consumidores y las relaciones de consumo en general” (Pérez, 2004, p. 2), para así, en desarrollo de
lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución,
proteger al consumidor frente al estado de desigualdad, y hasta inferioridad, para el acceso a la
información, en que se encuentra frente a los otros
intervinientes en el mercado (Tambussi, 2009, p.
45).
Lorenzetti (2008, p. 80) lo define como aquel conjunto de normas que propende por “la protección
de los consumidores en el marco de los principios
del ordenamiento jurídico”.
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C. Noción de consumidor
De conformidad con el numeral 3 del artículo 5 de
la Ley 1480 de 2011:
Es consumidor cualquier persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera,
disfrute o utiliza un determinado producto,
cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada,
familiar o doméstica y empresarial cuando no
esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto
de consumidor el de usuario.
Existen numerosas definiciones en las diferentes
legislaciones y doctrina de quién es consumidor,
pero el elemento determinante respecto al que todos coinciden es que se debe tratar del destinatario
final, es decir, que adquiere para su uso propio y no
para ponerlo nuevamente en la circulación jurídica.
Es importante tener claro que el concepto que proporciona la ley de consumidor es un concepto amplio, dado que el consumidor es aquel destinatario
final que usa o disfruta determinado producto y no
quien lo adquiere; a propósito, dice Rusconi (2013):
Todas las personas que reciban bienes de consumo por formar parte del círculo familiar o
social del consumidor también son consumidores
–conexos o indirectos– y quedarán habilitados para hacer valer sus derechos
contra el proveedor “legal” del bien que se
vinculó directamente con el consumidor que
los transmitió.
Esta definición tan amplia de quién es consumidor
se ve reflejada, desde luego, en el sujeto que puede
ejercer el derecho de retractación; esta es la opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio (Concepto 132651 de 2013):
El derecho de retracto tiene, jurídicamente
hablando, una connotación especial y es la
de proteger la voluntad del consumidor, sin
embargo, la normativa existente evidencia
que no solo quien adquiere es considerado
como tal, pues la ley le da un sentido más amplio, al considerar que también lo es quien
usa o disfruta el producto. (La negrilla no es
del texto original).
No es entonces el “comprador”, si no el consumidor, en su sentido más amplio, el que puede ejercer
el derecho de retracto.
D. El concepto de contrato de consumo
Los consumidores para poder adquirir bienes y servicios deben celebrar actos jurídicos; y es allí donde
nace el concepto de contrato de consumo, que si
bien no se encuentra definido en nuestro Estatuto
del Consumidor, este es definido por Rinessi (2006)
como
el celebrado entre un consumidor final –persona física o jurídica– con una persona física o
jurídica pública o privada, que actuando profesional u ocasionalmente, en calidad de productora, importadora o distribuidora, comercialice bienes o preste servicios, y que tenga
por objeto la adquisición, uso o goce de estos
por parte del primero, para su uso privado,
personal o familiar. (p. 115)
Entonces, podemos decir que el contrato de consumo es aquel celebrado entre un consumidor y
un productor o proveedor, para que dicha relación
contractual sea de consumo (Villalba, 2012, p. 107).
Si el contrato fuere celebrado entre dos consumidores, sería un contrato civil1, y si es un contrato
entre comerciantes en el que ninguno de ellos es
en el caso concreto consumidor, el contrato se rige
por el Código de Comercio al ser un contrato mercantil. Es pues requisito que el contrato de consumo sea entre personas disímiles, y particularmente
entre un consumidor y un comerciante (bien sea
productor o proveedor). Si no se cumplen estos re1
Salvo que su objeto fuera un acto de comercio; en cuyo
caso el contrato sería comercial.
quisitos, jamás se podrá aplicar el derecho de retracto regulado en el artículo 47 de la Ley 1480
de 2011, al ser esta una figura propia del derecho
contractual de consumo.
DERECHO DE RETRACTO
En el derecho contractual de consumo surge nuestro tema particular de estudio, consistente en el
derecho de retracto, que si bien se encuentra claramente regulado en la Ley 1480 de 2011, no se
encuentra definido en la misma.
Bercovitz (2009, p. 1493) opina que el mecanismo
más radical sobre el control de la subsistencia de
un contrato consiste en conceder a una de las partes la facultad de desvincularse del mismo. Su eficacia se torna mayor si dicha facultad es concedida
incondicionalmente, es decir, que no se sujete su
ejercicio a alegaciones ni acreditaciones o demostraciones, sino su simple ejercicio ad nutum.
Juan Villalba Cuéllar (2012, p.155) comenta que
es una prerrogativa que se le da al consumidor en
ciertos contratos de consumo de terminar con el
mismo, arrepentirse o desistir de la celebración del
contrato con posterioridad a su celebración durante un término previamente regulado en la ley.
Agrega el mismo autor (2012) que
En cuanto a la naturaleza jurídica del derecho
de retracto se trata de una figura que marca un
quiebre en el esquema de la contratación tradicional en el cual se sanciona la terminación
unilateral de un contrato como regla general, y
además constituye una excepción al principio
pacta sunt servanda, el contrato se encuentra
celebrado y en ejecución o ya ejecutado, sin
embargo el consumidor tiene la prerrogativa
de resolverlo sin una causa justificada. No se
trata pues de una especie de ineficacia, el contrato es plenamente válido, se podría concebir
como una condición resolutoria meramente
potestativa que depende de la voluntad del
consumidor. (p. 155)
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Del mismo modo, el derecho de retracto es entendido por la Superintendencia de Industria y Comercio como
A
la facultad de arrepentimiento del consumidor,
sin consideración a asuntos relacionados con
las garantías, sino con la libertad de eliminar la
motivación de compra. Es una protección que
se da para algunos tipos de compras, por ser
tan particulares y donde el consumidor, por
regla general, no tiene contacto directo con
el producto o con el proveedor del mismo (Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, Concepto 104854 de 2012).
Del anterior concepto de la Superintendencia se
pueden extraer las siguientes conclusiones: A) Es
un derecho que puede ejercer solo el consumidor;
B) Solo aplica para contratos específicamente señalados en la ley, y C) Es una facultad incondicional,
en el sentido que no se le pueden imponer requisitos o limitaciones, comoquiera que su ejercicio
depende de la sola voluntad del consumidor; al
respecto Luis Carlos Plata (2013) plantea que
el derecho de retracto o arrepentimiento no
está atado a ninguna causal específica, ni menos al incumplimiento del proveedor, es una
facultad especial, otorgada en aras de una
mayor protección y que por tanto, en lugar
de engendrar la resolución del contrato, debe
entenderse como una justa causa de terminación unilateral del mismo en cabeza del consumidor. (p. 411)
Por otro lado, la doctrina ha hecho aportes en aras
de presentar a la justificación de otorgar un derecho de retracto o desistimiento al consumidor;
respecto a ello Bercovitz (2009) ha explicado lo siguiente:
66
La primera posibilidad es reconocer el derecho a
desistir del consumidor para remediar un vicio de
la voluntad, ya sea una probable captación de la
voluntad (como remedio a agresivos métodos de
venta) o bien una evidente desinformación del
consumidor, sea porque la información no se proporcionó o porque se hizo pero inexacta o parcialmente.
Como segunda alternativa, el legislador opta por
establecer el desistimiento para remediar las imperfecciones del sistema codificado de vicios de la
voluntad, sometido a fuertes exigencias de estabilidad de los contratos tanto en sus requisitos como
en su acreditación.
Otra aproximación puede ser tomarla como una
medida preventiva de los métodos agresivos de
venta: la posibilidad de reconsiderar el contrato
“después” de su celebración incentiva al empresario que quiere mantener los contratos a comportarse de forma leal. Es por esto que se ha denominado a los derechos de desistimiento o retracto como
derechos (o plazos) de reflexión, arrepentimiento o
de enfriamiento de la decisión contractual.
Por último,
con la facultad de desistimiento se perseguiría
simplemente la reflexión sobre una decisión
de cierta importancia económica, sobre todo
cuando comprometa hacia el futuro el patrimonio. Se trata, con la facultad de desistimiento, de “prevenir” el sobreendeudamiento,
puesto que el contrato supone la concesión de
crédito al consumidor y la asunción de compromisos económicos futuros de cierta importancia. (Bercovitz, 2009, p. 496)
Acogemos los dos últimos criterios esbozados por
Bercovitz, dado que justifican la facultad de retractación en los contratos actualmente cobijados por
la legislación colombiana, como veremos más adelante.
PROBLEMÁTICA DEL DERECHO
DE RETRACTACIÓN
A. Breve planteamiento del problema
El derecho de retractación se originó como una
garantía para los consumidores, con la cual pueden retrotraer un contrato celebrado, sin ningún
tipo de sanción, por cualquier razón que no tiene
que ser expresada ante el productor o proveedor.
Este derecho se encuentra limitado en relación con
el plazo y los medios de pago permitidos para su
ejercicios pues de no ser así, aplicaría para cualquier tipo de contratos y en cualquier momento
posterior a su celebración, por lo cual, teniendo en
cuenta el principio de seguridad jurídica que protege “los ideales de determinación, estabilidad y
previsibilidad del derecho” (Ávila, 2012, p. 33), nos
encontraríamos ante una norma generadora de
inseguridad jurídica y, por lo tanto, que debe ser
modificada o marginada del ordenamiento jurídico. Por lo anterior, el plazo y los medios de pago
son elementos trascendentales del artículo 47 de la
Ley 1480 de 2011, y como veremos más adelante,
deben ser examinados críticamente.
B. Antecedentes del derecho de
retractación: el Decreto 3466 de 1982
El régimen de protección al consumidor encontró
en Colombia su primer antecedente en la Ley 73
de 1981; a partir de la cual se expidió el Decreto
3466 de 1982, conocido en Colombia como el Estatuto de Protección al Consumidor (Villalba, 2012,
p. 170). Dicho decreto establecía en su artículo 41
que:
En todos los contratos para la venta de bienes
y prestación de servicios mediante sistemas de
financiación, excepción hecha de los relativos
a alimentos, vestuario, drogas, atención hospitalaria y educativa, se entenderá pactada la
facultad de retractación de cualquiera de las
partes, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su celebración. En el evento en que
una cualquiera de las partes haga uso de la facultad de retractación se resolverá el contrato
y, por consiguiente, las partes restablecerán
los casos al estado en que se encontraban antes de su celebración. La facultad de retractación es irrenunciable.
De dicha legislación vale la pena resaltar que:
1. El término para ejercer el retracto era de dos
días hábiles siguientes a la celebración del contrato.
2. Se aplicaba a todos los contratos para la venta
de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación, salvo los contratos relativos a
alimentos, vestuario, drogas, atención hospitalaria
y educativa.
Adicionalmente, resulta necesario definir que los
sistemas de financiación
hacen referencia a créditos que ofrece el productor o proveedor del bien mueble o el servicio en el que existe una relación entre el capital y el interés que paga el deudor en cada
cuota, haciendo alusión a las ventas a plazos.
(Sullivan, Wicks, E. & Luxhoj, 2004, p. 586, citados en Flórez & Remolina, 2013, p. 379)
Por lo anterior, no era posible utilizar la figura de
la retractación cuando el consumidor realizaba una
compra pagando por medios distintos a los de financiación, inclusive si pagaba de contado.
C. Derecho de retractación en
la Ley 1480 de 2011
A partir de abril de 2012, en un importante esfuerzo
que realizó el legislador con miras a modernizar la
legislación protectora del consumidor (Plata, 2013,
p. 413), entró en vigencia la Ley 1480 de 2011, la
cual contiene numerosos avances en materia del
derecho de retracto, y tutela la deliberatio y autodeterminación negocial del usuario o consumidor.
(Botana, G., 2001, p. 598).
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El derecho de retractación quedó consagrado así
en el artículo 47 de la ley 1480 de 2011:
A
En todos los contratos para la venta de bienes
y prestación de servicios mediante sistemas de
financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a
distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse
antes de cinco (5) días, se entenderá pactado
el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la
facultad de retracto, se resolverá el contrato y
se deberá reintegrar el dinero que el
consumidor hubiese pagado.
El consumidor deberá devolver el producto al
productor o proveedor por los mismos medios
y en las mismas condiciones en que lo recibió.
Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por
el consumidor.
El término máximo para ejercer el derecho de
retracto será de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación
de servicios.
Se exceptúan del derecho de retracto los siguientes
casos:
1. en los contratos de prestación de servicios
cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor;
2. en los contratos de suministro de bienes
o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero
que el productor no pueda controlar;
3. en los contratos de suministro de bienes
confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;
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4. en los contratos de suministro de bienes que
por su naturaleza no puedan ser devueltos o
puedan deteriorarse o caducar con rapidez;
5. en los contratos de servicios de apuestas y
loterías;
6. en los contratos de adquisición de bienes
perecederos;
7. en los contratos de adquisición de bienes de
uso personal.
El proveedor deberá devolverle en dinero al
consumidor todas las sumas pagadas sin que
proceda a hacer descuentos o retenciones por
concepto alguno. En todo caso la devolución
del dinero al consumidor no podrá exceder de
treinta (30) días calendario desde el momento
en que ejerció el derecho.
Anteriormente, en el Decreto 3466 de 1982, el término para ejercer el retracto era de dos días hábiles
siguientes a la celebración del contrato; en cambio,
en el Nuevo Estatuto del Consumidor se observa
que el término es hasta dentro de los cinco días,
contados a partir del momento en que se recibió el
bien o de la celebración del contrato, si el contrato
fue de prestación de servicios. El legislador intentó
ser garantista al ampliar el término de dos a cinco
días; además, en los contratos de compraventa el
término máximo para ejercer este derecho no se
cuenta a partir de la celebración del contrato, sino
desde que el comerciante le hace entrega al consumidor del bien adquirido.
En cuanto a qué contratos aplica, lamentablemente no es posible ejercer el derecho de retracto en
todos los contratos, toda vez que la ley ha señalado
de forma precisa los contratos en los cuales cabe su
aplicación, así:
a) todos los contratos para la venta de bienes
y prestación de servicios mediante sistemas de
financiación otorgada por el productor o proveedor,
b) venta de tiempos compartidos,
c) ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia.
En cuanto a la venta de tiempos compartidos y las
ventas que utilizan métodos no tradicionales o a
distancia, el cambio de legislación fue altamente
favorable, toda vez que en el Nuevo Estatuto del
Consumidor el derecho de retracto cobija estos
contratos; el antiguo estatuto no lo hacía. Ahora
bien, en este tipo de contratos, la forma de pago es
indiferente para poder tener el derecho de retracto; es decir que no importa si fueron financiados
o no, o si se pagó en efectivo, por pagos PSE, con
tarjetas débito o crédito o títulos valores como el
cheque, lo importante es que la venta sea de tiempos compartidos, por métodos no tradicionales o
a distancia.
Se hace esta aclaración aquí comoquiera que en
la legislación anterior el derecho de retractación o
retracto era inexistente en los contratos de venta
de tiempos compartidos, por métodos no tradicionales y contratos a distancia.
D. El asunto del cómputo de los plazos
1. Hasta cuándo puede el consumidor ejercer el derecho de retracto
De conformidad con el artículo 47 de la Ley 1480
de 2011, el plazo máximo en el cual un consumidor
puede ejercer el derecho de retracto es de máximo
5 días hábiles, contados a partir de la entrega del
bien o de la celebración del contrato en caso de la
prestación de servicios.
El legislador fue sabio al especificar que los días
eran “hábiles”, ya que despeja de una vez las dudas
que consumidores y comerciantes, ajenos al derecho, pudieran tener de la sola lectura del mismo.
Para efectos de contabilizar los términos legales,
los días hábiles se entienden únicamente como de
lunes a viernes, independientemente de que en las
empresas o entidades se labore los días sábados,
de conformidad con lo establecido en los artículos
59 y 62 de la Ley 4 de 1913, aún vigente, mejor
conocida como Régimen Político y Municipal, que
a la letra dicen:
ARTÍCULO 59. Todos los plazos de días, meses
o años, del que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo.
Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se
estará a lo que disponga la ley penal.
(…)
ARTÍCULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a
menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario;
pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día
hábil.
La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de marzo 28 de 1984, refiriéndose al artículo 62 ut supra, dijo: "…Alcance de la previsión contenida
en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal. Es aplicable a toda clase de
disposición legal y no sólo a las que versen sobre
el régimen político y municipal", por lo anterior,
si el sobredicho artículo 62 del Código de
Régimen Político y Municipal, en forma genérica
y sin discriminación específica alguna, establece
que la manera de computar los plazos de días es
la "que se señalen en las leyes" (el subrayado no
es del texto original), no puede afirmarse, sin
restringir su alcance, que tal disposición se aplica
exclusivamente a las leyes reguladoras del
régimen político y municipal, y no en las que
gobiernan las relaciones de los particulares entre
sí.
Por lo cual, la Corte arguye que
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concretamente en lo referente al cómputo de
términos y plazos señalados en las leyes, ha
aplicado los artículos pertinentes del Código
de Régimen Político y Municipal, como puede
verse, entre otras, en la Sentencia de 5 de abril
de 1973 (CXLVI-85), para precisar la fecha en
que comenzó a regir la Ley 75 de 1968, y en
Auto de Febrero 26 de 1983 del Honorable
Consejo de Estado, se precisó que “el computo
de días hábiles, de que trata el artículo 62 de
la Ley 41 de 1913 debe realizarse con base en
los días laborales forzosos, teniendo por tales
todos los del año, excluidos los señalados por
la ley como de descanso remunerado(…).
En suma, de las disposiciones legislativas y jurisprudenciales anteriormente transcritas se tiene que el
consumidor podrá ejercer el derecho de retracto
hasta dentro de los cinco días hábiles siguientes,
contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato, en caso de la prestación de
servicios, y entendiéndose por días hábiles, los días
de lunes a viernes no feriados, o aquellos donde se
otorguen descansos remunerados de conformidad
con la ley.
2. Desde cuándo puede el consumidor ejercer el
derecho de retracto
Aclarado el plazo máximo para retractarse, o “hasta cuándo puede el consumidor ejercer el derecho
de retracto”, es preciso saber desde cuándo el consumidor puede hacerlo; recordemos que el artículo
47 del Nuevo Estatuto del Consumidor habla de un
término máximo para ejercer el derecho de retracto, pero en ningún momento fija un término inicial
para que se pueda hacer uso de ese derecho.
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Teniendo en cuenta que el derecho de retracto es
una “facultad extintiva de la relación obligatoria
perfeccionada” (Beluche, 2009, p. 19), de la que el
consumidor podrá retractarse solo a partir de que
dicho contrato exista jurídicamente; decir lo contrario sería incurrir en un contrasentido, puesto
que es imposible arrepentirse de algo que nunca
existió; para que exista retracto o arrepentimiento
debe haber un acto que lo preceda. Así pues, el
consumidor podrá retractarse inmediatamente se
perfeccione el contrato de compraventa de bienes
o prestación de servicios respectivo.
Basados en lo anterior, se concluye que no es necesario haber recibido el bien; un ejemplo de ello
sería la compra de un libro por internet; respecto
a lo cual, si el consumidor se arrepiente y quiere
ejercer el derecho de retracto, no debe esperar a
que llegue la mercancía, pues el derecho de marras
no empieza con el recibo de la misma, sino a partir
de que se perfeccionó el contrato.
La Superintendencia de Industria y Comercio contempla lo siguiente al respecto del término de inicio del derecho de retracto:
Sin embargo, es importante aclarar que la
norma que regula el retracto no establece un
límite de inicio para ejercer el derecho, solo
establece un límite final y este es de cinco (5)
días una vez recibido el producto o desde la
celebración del contrato, tratándose de contratos de prestación de servicios, pero esto no
implica que el consumidor solo pueda retractarse una vez haya recibido el producto, pues
la devolución no está directamente relacionada con su satisfacción con lo comprado, sino
que, por el contrario, solo pretende proteger
su voluntad de compra.
(...)
El derecho de retracto es, en últimas, una reversión de compra, que solo está limitado por
lo que establece la ley, por lo tanto, independientemente que haya existido o no entrega
formal, el consumidor podrá retractarse y su
plazo será de cinco (5) días contados a partir
de la entrega. (Concepto 109882 de 2013)
3. Estipulaciones contractuales con respecto al plazo
Como vimos, el término máximo para que el consumidor ejerza el derecho de retracto es de 5 días hábiles, contados a partir desde que recibió el bien, o
de la celebración del contrato, cuando el contrato
es de prestación de servicios. En cuanto al momento desde el cual lo puede ejercer, este es el de la
celebración del contrato, bien sea de adquisición
de bienes o de prestación de servicios.
Ante el interrogante respecto a si las partes pueden realizar estipulaciones contractuales para variar estos plazos, es menester hacer las siguientes
precisiones:
El primer inciso del artículo cuarto de la Ley 1480
de 2011, dice que “Las disposiciones contenidas en
esta ley son de orden público. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en
los casos específicos a los que se refiere la presente
ley”; en virtud de esta norma, en principio, no es
posible estipular plazos diversos de los que dice la
ley; toda vez que las normas de protección al consumidor son de orden público y, por tanto, dichas
estipulaciones tendrían objeto ilícito y se sancionaría la cláusula respectiva con nulidad absoluta.
No obstante, consideramos que no se incurre en la
prohibición mencionada cuando se pactan condiciones más favorables, pues es claro que una cláusula contractual en que se limite el derecho de retracto a cuatro días, en vez de cinco, está violando
flagrantemente la ley; pero no es así cuando dicha
estipulación contractual amplía el plazo del consumidor para retractarse; toda vez que la ley busca
garantizar un mínimo de protección al consumidor;
empero, no es un límite a que el proveedor o fabricante le otorgue condiciones más favorables que
las de la ley.
En este sentido, la Superintendencia de Industria y
Comercio ha dicho lo siguiente:
Vencido dicho término, no hay lugar a ejercer
tal facultad, salvo disposición expresa en contrario acordada por las partes. En este caso,
esto es, cuando de común acuerdo se pacte la
posibilidad de ejercer tal facultad de retracto
en un término mayor al señalado en la ley, lo
relativo a la devolución del dinero se ajustará a
lo convenido por las partes. (Concepto 57093
de 2011)
EL PROBLEMA EN CUANTO A
LOS MEDIOS DE PAGO:
¿QUEDA POR FUERA LA
FINANCIACIÓN INDIRECTA?
A. Los medios de pago y los
sistemas de financiación
Para empezar, los “medios de pago” se pueden definir como los instrumentos financieros que se utiliza en las operaciones comerciales, como la compraventa; son ejemplo de ello las monedas, medios
de pago electrónicos, los billetes y los depósitos
movilizados a través de cheques y tarjetas de débito, y tarjetas de crédito; estos medios pueden ser
utilizados tanto en operaciones financiadas, como
en aquellas que no son financiadas; la financiación
“es la contribución de dinero que se requiere para
poder concretar un proyecto o actividad, como ser
el desarrollo del negocio propio” (Diccionario ABC,
12-10-2013); ahora bien, dicha financiación puede
ser otorgada por el productor o proveedor, tanto
de forma directa, aquella en que el productor o
proveedor mismo otorga el crédito, como indirecta, cuando el productor o proveedor permite que
un tercero otorgue el crédito.
Lo anterior resulta importante teniendo en cuenta
que la antigua legislación y la nueva concuerdan
en que los contratos de compraventa de bienes y
prestación de servicios mediante sistemas de financiación quedaron amparados por el derecho de retracto, es decir, si no existen sistemas de financiación (verbigracia, la compra presencial se realiza de
contado), no procede el derecho de retracto.
Sobre los medios de pago, la Ley 1480 de 2011 introdujo una adición, ya que concede el derecho de
retracto a todos los contratos de venta de bienes
y prestación de servicios mediante sistemas de fi-
71
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nanciación otorgada por el productor o proveedor.
Esta adición, como bien lo dice Nelson Remolina
Angarita (2013), tiene dos interpretaciones.
A
La primera consiste en que el proveedor o productor realiza la venta o presta el servicio mediante
sistemas de financiación propios (financiación directa) o de terceros (financiación indirecta), por lo
que “el productor/proveedor pone a disposición
del consumidor la oportunidad de pagar el producto a través de financiamiento comercial cualquiera
que sea este” (Angarita, 2013, p. 379). Es decir, que
la adición del legislador sería inane e insustancial,
puesto que en nada modificaría el régimen anterior.
B. El artículo 47 y la ausencia de regulación
de la financiación indirecta
La segunda posibilidad es que el legislador haya
querido restringir el derecho de retracto a aquellos
contratos en que la financiación sea otorgada de
forma directa por el proveedor o productor, razón
por la cual no se aceptaría el retracto cuando se
utilizan tarjetas de crédito ajenas al establecimiento
donde se realiza la compra o se contrata el servicio o cualquier otra forma de financiación externa al
propio establecimiento.
C. La opinión de la Superintendencia de
Industria y Comercio: ¿Protección
o desprotección del consumidor?
La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC),
a través de su Oficina Jurídica, es partidaria de esta
segunda posición, puesto que al respecto se ha
pronunciado de la siguiente manera:
La facultad de retractación se entiende pactada en los contratos que utilizan métodos no
tradicionales para las relaciones de consumo
donde el vendedor otorga financiación directa, así como en las ventas de tiempo compartido y en los contratos a distancia, con la
condición de que los bienes por su naturaleza
72
no deban consumirse o contratos de prestación de servicios que no hayan comenzado a
ejecutarse antes de 5 días, evento en el cual se
procederá a la resolución del contrato y la devolución del dinero pagado por el consumidor.
(Concepto 101794 de 2013)
Podemos observar que la SIC incluye la expresión
“financiación directa” cuando en el artículo 47 de
la Ley 1480 de 2011 jamás menciona la palabra “directa”. Esta sería una primera aproximación de la
opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio que delata una pista de su entendimiento
de la modificación legislativa, pero no se pronuncia de forma precisa y clara acerca de su concepto
jurídico acerca de la problemática discutida que
se analiza; frente a lo anterior, y con ánimo de conocer la opinión de la autoridad de protección del
consumidor, elaboramos derecho de petición de
consulta preguntándole a la Superintendencia de
Industria y Comercio si el derecho de retractación,
tal como está concebido en el artículo 47 de la Ley
1480 de 2011, permite la retractación cuando el
sistema de financiación es indirecto, es decir, no es
el productor o proveedor quien otorga el crédito
y el plazo de forma directa para adquirir el bien o
servicio respectivo; esta fue la respuesta obtenida
de dicha institución:
En respuesta a su inquietud, es importante
que tenga en cuenta que el derecho al retracto por parte del consumidor, procede cuando
la financiación la efectúa quien realiza la
venta, por tanto, cuando el pago se realiza
mediante tarjeta de crédito, la financiación
proviene de un tercero, por tanto, el retracto no sería viable. Ahora bien, puede ocurrir
que quien vende tenga a disposición de los
consumidores tarjetas de crédito mediante las
cuales realiza una financiación directa. En
estos casos, en opinión de esta Oficina,
procedería el retracto. (Concepto 217940.
2013) (las negrillas no es del texto original).
D. Un ejemplo práctico de
falta de protección
En concordancia con lo anteriormente tratado, en
opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio, el retracto solo aplica en financiaciones directas, y por ejemplo, no aplica cuando en un almacén de grandes superficies se compra con tarjetas
de crédito otorgadas por terceros (ejemplo, Visa
o MasterCard©), pero sí cuando la financiación es
otorgada directamente por el vendedor (proveedor
o fabricante); ejemplo: compras financiadas con la
“Tarjeta Éxito” en un establecimiento de comercio
de propiedad de Almacenes Éxito S.A.
E. Argumentos que se pueden realizar
a favor de cada una de las dos
interpretaciones de la norma
En aras de estimular el debate se presentarán argumentos respecto a cada una de las posibles interpretaciones, sin que estos sean necesariamente
acogidos.
1. Argumentos a favor de que el retracto
sólo aplica a contratos con sistemas
de financiación otorgadas en forma
directa por el productor o proveedor
a. El legislador no realiza
adiciones, supresiones o
modificaciones en vano
Si el legislador añadió la frase “otorgadas por el
productor o proveedor” al artículo 47 de la Ley
1480 de 2011 cuando en el artículo 41 del estatuto anterior aplicaba a cualesquiera sistemas de financiación, sin distinciones, quiere decir que algún
efecto buscó producir al agregar dicha expresión;
entonces, se puede deducir que quiso limitar la aplicabilidad del derecho de retracto a situaciones en
las que fuera el productor o proveedor quien ofrece los sistemas de financiación para poder celebrar
el contrato de adquisición de bienes o prestación
de servicios respectivo, puesto que de lo contrario
no surtiría efecto alguno la adición de marras.
b. Interpretación histórica
Este método de interpretación, para poder entender el sentido y alcance de una norma, acude a la
historia de su establecimiento, esto es, acude a actas de discusión de proyectos de ley para auscultar
la voluntad del legislador (Monroy, 2005, p. 67).
A propósito, nuestro Código Civil reza en su artículo
27:
Cuando el sentido de la ley sea claro, no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención
o espíritu, claramente manifestados en ella
misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. (Las negrillas no es del texto
original).
En la Gaceta 352 de 2011 se publicaron las modificaciones que se le realizaron al proyecto de ley
252 de 2011 del senado, correspondiente al 089 de
2010 de la Cámara de Representantes, que finalmente se convirtiera en la Ley 1480 de 2011; dichas
modificaciones se muestran en un cuadro comparativo, de 3 columnas; en la tercera columna se
presentan los comentarios que explican la modificación, supresión o adición respectiva.
El primer párrafo del artículo 47 de la hoy Ley
1480 de 2011, sin modificaciones, quedaba de la
siguiente manera:
En todos los contratos para la venta de bienes
y prestación de servicios mediante sistemas de
financiación, venta de tiempos compartidos o
ventas a distancia, que por su naturaleza no
deban consumirse o no hayan comenzado a
ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte
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del consumidor. En el evento en que se haga
uso de la facultad de retracto, se resolverá el
contrato y se deberá reintegrar el dinero que el
consumidor hubiese pagado.
A
Es decir, no incluía la expresión “otorgada por el
productor o proveedor” en cuanto a los sistemas
de financiación; pero tampoco incluía en materia
de protección los contratos por “métodos no tradicionales” como hoy están cobijados por el derecho
de retracto. A propósito de la adición de la expresión “otorgada por el productor o proveedor” los
ponentes del proyecto de ley se refieren a él así: El
retracto del que se habla aquí sólo aplica a ventas
que son financiadas directamente por el productor o proveedor; es decir que un argumento fuerte
para sostener que el retracto solo aplica contratos con sistemas de financiación directa es que
fue esa la finalidad del legislador al momento de
agregar dicha expresión, y así consta en la historia
fidedigna de su establecimiento.
2. Argumentos a favor de que el retracto
aplica a contratos con sistemas
de financiación otorgados tanto
en forma directa como indirecta
por el productor o proveedor
a.
Argumento a generali sensu
Si el legislador no precisa si el derecho de retracto
aplica para contratos celebrados mediante sistemas financiación de forma directa o indirecta del
productor o proveedor, quiere decir que no hace
distinciones al respecto, y antigua es la máxima en
la cual “si el legislador no distingue, no le corresponde al intérprete distinguir” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-317 de 2012, M. P.
María Correa Calle); es decir que de acuerdo con
esta interpretación, el derecho de retracto aplicaría
para todos los contratos de adquisición de bienes y
prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgados por el productor o proveedor,
tanto de forma directa como de forma indirecta.
74
Un hecho que refuerza la posibilidad de acoger
esta interpretación es que el legislador sí realizó
distinciones en el primer párrafo del artículo 45 de
la Ley 1480 de 2011, que se ocupa del deber de
información en contratos celebrados mediante sistemas de financiación; allí consagra que
en las operaciones de crédito otorgadas por
personas naturales o jurídicas cuyo control y
vigilancia sobre su actividad crediticia no haya
sido asignada a alguna autoridad administrativa en particular, y en los contratos de adquisición de bienes o prestación de servicios en que
el productor o proveedor otorgue de forma
directa financiación, se deberá (…). (La negrillas no es del texto original).
Como vemos, el legislador realizó distinciones en
algunos de los deberes que tiene el productor o
proveedor cuando otorga de forma directa financiación; esa adición de la palabra “directa” no la
hace en el artículo 47, que se refiere al derecho de
retracto; razón por la cual no la puede inferir el intérprete cuando el legislador fue consciente y cuidadoso de ponerla en el artículo 45, que no regula
el derecho de retracto, pero a la hora de regular el
derecho de retracto no dice nada al respecto.
b.
In dubio pro consumatore
Definitivamente, el problema jurídico abordado
tiene diversas formas de interpretación posibles y
el intérprete puede, mediante un esfuerzo argumentativo, escoger y sustentar válidamente una
cualquiera de las diferentes posibilidades interpretativas que le ofrece la norma. No obstante, dicho
intérprete no puede perder de vista que los consumidores son sujetos especiales de protección,
dada la posición asimétrica en la que se encuentran
frente a productores y proveedores (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-973 de 2002,
M. P. Álvaro Tafur Galvis), tal como lo ha dicho la
Corte Constitucional en interpretación del artículo
78 de la Constitución nacional; por lo anterior, el
legislador consideró adecuado un nuevo estatuto
que protegiera de forma más amplia a los consu-
midores; a propósito, el artículo primero de la ley
1480 de 2011 reza: “Esta ley tiene como objetivos
proteger, promover y garantizar la efectividad y el
libre ejercicio de los derechos de los consumidores,
así como amparar el respeto a su dignidad y a sus
intereses económicos (…)”.
Por otro lado, el inciso tercero del artículo cuarto
de la misma ley fija el siguiente criterio: Las normas
de esta ley deberán interpretarse en la forma más
favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor. Aquí se refleja el
principio in dubio pro consumatore, que a similitud
del in dubio pro reo en materia penal (ver artículo
7 de la Ley 906 de 2004), el in dubio pro debitoris (ver artículo 1625 del Código Civil ), en materia
civil, o el in dubio pro operario (ver artículo 21
del Código Sustantivo del Trabajo) en materia de
derecho laboral, busca proteger a la parte débil
en las relaciones jurídicas, bien sea buscando una
interpretación favorable del derecho en caso de
duda, o bien en las relaciones contractuales en el
mismo evento, que en materia del derecho de
consumo, la parte débil es indudablemente el
consumidor, dada la posición asimétrica en la
que se encuentra frente a productores y
proveedores (Vallespinos, 2010, p. 171).
De acuerdo con Carlos Gustavo Vallespinos (2010),
este principio
trasunta mucho más que una noción jurídica
y se nutre de postulados políticos, filosóficos
y éticos, que actúan en el plano informativo,
formativo e interpretativo del derecho del
consumo. Se trata, en definitiva, de proteger
y tutelar al débil jurídico en las relaciones contractuales, formulando un Standard jurídico
de racionalidad que comprende tres aspectos
del In dubio pro o pro damnato: 1) en la apreciación de los hechos que comprende la valoración de todo el iter contractual desde las tratativas, la formación y ejecución del contrato;
2) en la aplicación del derecho, puesto que
ante la ausencia de certeza debe formularse el encuadre normativo más favorable al
más vulnerable; 3) en el marco del proceso
la aplicación del principio favor debilis se cristaliza en la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas que determina que la carga de la
prueba recae en quien se encuentra en mejores
condiciones de aportarla, poniendo la prueba
en cabeza de quien le resulta más fácil, más
cómodo o más barato, atendiendo siempre a
las circunstancias del caso y al desequilibrio de
fuerzas que generan situaciones fácticas, técnicas o económicas. (p. 171) (Las negrillas y la
cursivas no son del texto original).
Teniendo en cuenta este principio, los intérpretes
deben escoger, en caso de duda, entre las diversas
interpretaciones de la norma, aquella que beneficie al consumidor, que en este caso concreto sería
acoger la posibilidad de que el consumidor ejerza
el derecho de retracto en los contratos de adquisición de bienes y prestación de servicios mediante
sistemas de financiación otorgadas por el productor o proveedor, sin importar si dichos sistemas de
financiación son otorgados de forma directa o de
forma indirecta.
3. ¿Es inconstitucional la limitación
del tema de retracto en relación
con los medios de pago?
El derecho de retracto, como ya hemos mencionado, está limitado a ventas o prestación de servicios mediante sistemas de financiación directas e
indirectas, o solo directas, de acuerdo con la Superintendencia de Industria y Comercio, no obstante lo anterior, existe una tercera posición que
es sustentada por el profesor Nelson Remolina Angarita (2013), quien dice que limitar el derecho de
retracto a los consumidores que utilicen sistemas
de financiación es inconstitucional; estos son sus
argumentos:
Destacamos que limitar el ejercicio del derecho
de retracto cuando la transacción se pague
“con sistemas de financiación” es un requisito que desconoce los postulados de igualdad
que aclama el artículo 13 de la Constitución.
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Nos parece que en este punto el legislador se
empecino en conservar un requisito anti consumidor y discriminatorio.
A
No es gratuito que la Constitución sea la “norma de normas”. Si una ley o parte de ella es
incompatible con aquella, deberá inaplicarse y
dar prevalencia al mandato constitucional. La
expresión citada no debe aplicarse porque se
trata de una condición evidentemente contraria a la Constitución que claramente compromete el derecho fundamental a la igualdad de
los consumidores. En efecto, se trata de una
restricción injustificada que confiere el derecho de retracto a quien paga mediante sistemas de financiación y se lo niega a quien lo
hace inmediatamente en efectivo. Esto es un
castigo al consumidor por no recurrir al sistema de financiación para cumplir sus obligaciones. (p. 379).
Entonces, de acuerdo con Remolina Angarita, el
hecho de que se haga una diferenciación que no
está justificada para los consumidores que paguen
con sistemas de financiación, y los que no lo hacen,
vulnera el derecho a la igualdad, y por ello es susceptible de ser declarada inexequible por la Corte
Constitucional, previa demanda. Si tal posición encuentra cabida en nuestro ordenamiento jurídico,
el derecho de retractación no tendría ninguna limitación en cuanto a los medios de pago que permiten su ejercicio; por ello sería válido hacer uso de él
cuando se pague por medio de títulos valores tales
como cheques, o el uso de tarjetas débito, efectivo,
y todos aquellos pagos que podemos englobar en
la categoría de “pagos de contado”.
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No obstante lo anterior, y a pesar de que evidentemente la posición del profesor Remolina Angarita es más conveniente para los consumidores, no
coincidimos en que la norma que regula el derecho de retractación deba ser declarada inconstitucional, debido a que el legislador tiene libertad
para ejercer su función de acuerdo con la misma
Constitución; adicionalmente, la diferenciación establecida es coherente, en la medida en que quiere
proteger al consumidor de labores realizadas por el
proveedor o productor para sugestionar su voluntad, y tales maniobras se hacen evidentes cuando
este ofrece beneficios o prerrogativas o siquiera la
posibilidad de hacer uso de medios de financiación
que faciliten la compra cuando en el momento no
se está en capacidad de hacerla.
CONCLUSIÓN
Lo primero que hay que precisar es el término para
el ejercicio del derecho de retracto que en el Nuevo
Estatuto del Consumidor es ampliado por el legislador a cinco días hábiles, contados a partir del
perfeccionamiento del contrato de compraventa
de bienes o prestación de servicios respectivo.
En este orden, se puntualiza que la norma que
regula el retracto no establece un límite de inicio
para ejercer el derecho, solo establece un límite
final, por lo tanto, no es necesario que el consumidor espere a tener en sus manos el bien o a disfrutar del servicio. Asimismo, hay que mencionar
que dicho plazo estipulado en las normas de orden
público puede ser aumentado por el productor o
fabricante mediante una estipulación contractual,
otorgando condiciones más favorables al consumidor o usuario.
En relación con el problema referente a los medios
de pago, no existe unificación de criterios al respecto y se consideran varias posiciones, como la limitación del derecho de retracto a ventas o prestación de servicios mediante sistemas de financiación
directas o indirectas, o solo directas. Nuestra posición consiste en que se debe sustentar que debe
cobijar directas e indirectas, teniendo en cuenta
que la ley no precisa y el principio pro consumatore
obliga a realizar la interpretación más favorable a
los consumidores. Por otro lado, como hemos visto
a lo largo del texto, los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio prevén que
solo se debe aplicar a los medios de financiación
directas, restringiendo así el ejercicio del derecho
para los consumidores, sin embargo, tal posición
puede sustentarse en que en principio el legislador
tenía la voluntad de hacer la limitación, pues así se
puede observar en el proyecto de ley.
Finalmente, no queda dudas de que el derecho de
retractación cobija las compras realizadas a través
de internet, a distancia o por catálogo, y compras
realizadas con tarjetas de crédito ofrecidas por el
productor o proveedor, por tratarse de métodos
no tradicionales, y que en estas figuras se concretan algunas de las razones de ser de tal derecho,
puesto que en estos casos las personas no tienen
acceso directamente al bien o servicio y su voluntad se puede ver fuertemente influenciada por la
posibilidad de obtener financiaciones de sus compras a través de los productores o proveedores.
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