Ley de segunda oportunidad y posible elemento extranjero

Ley de segunda oportunidad y posible elemento extranjero
Juan Carlos Muñoz- Abogado del ICALBA
Mayo de 2015
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Convendrán conmigo los lectores que quienes, en mi caso modestamente, procuramos
estar al día de las novedades que incesantemente se producen en el Derecho de la
Insolvencia en la asombrosa capacidad de reformar y contrarreformar leyes cuando
apenas tienen un año de vida. La inestabilidad y la improvisación se han convertido en las
señas de identidad de este sector del ordenamiento, como ha manifestado algún autor
ante esta “situación de reforma permanente”.
En esta línea de política legislativa, el pasado 28 de febrero se publicó en el BOE el RDL
1/2015, bautizado como “Ley de Segunda Oportunidad” y anunciado el día anterior a
bombo y platillo en la comparecencia del Gobierno posterior al Consejo de Ministros como
la solución (esta vez sí) “definitiva” a los problemas derivados de la insolvencia de las
PYMES y los particulares que, de buena fe, tienen que afrontar una deuda imposible de
pagar. En todo caso, pese a que entró en vigor de forma inmediata, a día de hoy se
encuentra pendiente de convalidación parlamentaria (y más que probable reforma en el
iter pendiente).
Esta reforma se ha marcado como objetivo impulsar los Acuerdos Extrajudiciales de Pago
(AEP), institución preconcursal que, amparada en el tan manido y alicaído principio de la
autonomía de la voluntad, nació con otro Decreto-ley de septiembre de 2013 (que no ha
debido de tener mucho éxito, por lo visto) de naturaleza próxima a la Conciliation,
institución paraconcursal francesa y belga, y a las ADR (Alternative Dispute Resolution)
tan frecuentes en el derecho anglosajón, con la que, en realidad, se está tratando de
seguir las directrices impuesta por la UE en su Recomendación de la Comisión de 12 de
marzo de 2014, que, según algún autor (Juana Pulgar Ezquerra), da un primer paso hacia
la construcción de un Derecho Europeo de la Insolvencia basado en dos pilares: el
primero, la prevalencia de la reestructuración preconcursal de la deuda, reflejado en
nuestro Derecho interno en los acuerdos de refinanciación del art. 71.6 y Disp. Adic. 4ª de
la Ley Concursal para grandes empresas (vid. el de Sacyr, cerrado recientemente con un
volumen de pasivo “estratosférico”), que siguen el patrón del scheme of arrangement
inglés y, el segundo, implantar y potenciar los mecanismos de segunda oportunidad para
las personas físicas, ya ejerzan actividad económica o no (empeñados estos últimos en
que se denominen “consumidores” a quienes toda la vida han sido “particulares”. Se
conoce que pasan todo el día consumiendo, o que los empresarios y profesionales en su
esfera privada no lo hicieran).
En esencia, el AEP es un acuerdo que, reuniendo varias condiciones, trata de paliar la
situación de insolvencia y la declaración de concurso de las PYMES (con un pasivo de
hasta cinco millones de euros) y de personas físicas, sean empresarios o no, y los efectos
inevitablemente negativos que cualquier situación concursal conlleva mediante la
dulcificación del principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC) que
preside nuestro Derecho de Obligaciones.
En este sentido, el AEP compartiría a priori la naturaleza y alcance con los convenios
puramente concursales destinados a dotar de viabilidad al deudor insolvente, y consiste,
muy sucintamente, en un expediente extrajudicial que, con la intervención preceptiva de
un mediador independiente (función que podría desempeñar un Notario en el caso de
deudores personas físicas no empresarios), a través del cual se trata de alcanzar un
acuerdo con los acreedores que tenga por objeto una quita de la deuda, la espera hasta
10 años y/o la dación en pago de bienes, además de otras soluciones más complejas,
restringidas a empresarios y profesionales.
La novedad más significativa respecto a la regulación anterior (de 2013), eso sí,
restringida a deudores personas físicas, reside en que, para el caso de concurso
consecutivo por falta de aprobación, revocación o incumplimiento del AEP, el deudor, una
vez concluido el concurso por liquidación o por falta de masa activa, puede liberarse de la
deuda pendiente en determinadas condiciones, la principal, que haya pagado los créditos
contra la masa (los nacidos durante el concurso) y los privilegiados (esencialmente, los
garantizados con hipoteca o prenda) o alternativamente, si no ha pagado tales créditos,
que se comprometa a pagarlos en cinco años mediante un plan de pagos.
En ambas situaciones, el deudor obtendría del juzgado el beneficio de exoneración
provisional que alcanzaría a los créditos ordinarios, subordinados (salvo los públicos) y de
los privilegiados en la parte que exceda del valor de la garantía. Conviene resaltar que el
beneficio de exoneración no alcanza a los obligados solidariamente con el deudor, ni a
sus fiadores y avalistas, habiendo quedado en el limbo en esta norma el destino de la
acción de repetición de éstos ex art. 1838 CC frente al deudor exonerado, aspecto que sí
está previsto p. ej. en la legislación alemana, en la que la exoneración del insolvente se
extiende incluso frente a esta acción de reembolso o repetición.
El objetivo perseguido es loable puesto que, pese a cierto encorsetamiento y rigidez
procedimental, se pretende dar al deudor la segunda oportunidad de iniciar un nuevo
proyecto vital, empresarial o profesional empezando de cero (reset) lo que, sin duda.
redundaría en beneficio de los propios acreedores aunque parezca lo contrario y, en
general, del tráfico jurídico y el orden socioeconómico, sin embargo, da la impresión de
que todo se desvanece al ver que la norma fija la posibilidad de revocar el beneficio de
exoneración obtenido si en los cinco años siguientes el deudor ha cambiado
sustancialmente su situación económica de forma que pueda pagar todas las deudas
pendientes, lo que siempre se ha llamado “venir a mejor fortuna”, en cuyo caso renacen
las acciones de los acreedores que habían quedado “congeladas” con la concesión
provisional del beneficio.
La duda existencial que, llegados a este punto, debe asaltar al lector o estudioso es si con
la posibilidad de revocar el beneficio por haber mejorado su condición económica
verdaderamente se está dando una segunda oportunidad al deudor de buena fe que ha
hecho todo lo posible por pagar a sus acreedores e iniciar un proyecto saneado o, por el
contrario, está incitando a los deudores oportunistas a obtener la remisión de sus deudas
mediante un AEP destinado a ser incumplido para desenvolverse, al menos en los cinco
años siguientes, en la economía sumergida, mediante testaferros u otros subterfugios y
que, de este modo, se produzca un efecto perverso y totalmente opuesto a los objetivos
pretendidos. Téngase en cuenta al respecto que precisamente el preámbulo del RDL
1/2015 fija como objetivo de esta reforma desincentivar la economía sumergida y
favorecer la cultura empresarial creadora de empleo. Los mercantilistas y civilistas se
muestran muy escépticos al respecto, así, Matilde Cuena Casas critica la cortedad de
miras de nuestro legislador que, en contra de las recomendaciones de la UE y del FMI, ha
preferido inspirarse en las Partidas y en el derogadísimo artículo 1920 CC (véase
Exposición de Motivos) y se ha sacado de la manga esta causa de revocación que, de
facto, comporta que la segunda oportunidad se convierta en un simple fuego artificial.
Por último, sobre la incidencia que pueda tener la concurrencia de un elemento extranjero
en el ámbito de los AEP que se acaba de reseñar, quisiera aludir a la posibilidad de que
un deudor persona física no empresario de nacionalidad no española y/o con domicilio
en otro Estado pudiera instar el mecanismo ofrecido por esta Ley para, en definitiva,
obtener la remisión de la deuda exonerable. Pues bien, no encuentro óbice para que, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 del Reglamento (CE) núm. 1346/2000 sobre
procedimientos de insolvencia pueda dicho sujeto acogerse al mismo, siempre que
tenga en España su "centro de intereses principales" (bienes situados en su territorio,
centro de dirección de sus negocios o, incluso, residencia habitual). Si se tratara de
una persona jurídica (PYME con pasivo inferior a cinco millones de euros, como se ha
expuesto), tampoco encuentro impedimento siempre que cuente con un establecimiento
en territorio español (por supuesto, si tiene aquí su domicilio social).
Cuestión distinta es que se haya declarado el concurso en otro Estado miembro
por tener allí su domicilio social o su centro de intereses principales y esté gestándose o
ejecutándose un AEP en España. ¿Deberán mantenerse las negociaciones o dar por
finiquitado el AEP en trance de cumplimiento? A mi juicio, el AEP quedaría enervado
puesto que el Reglamento 1346/2000 establece que deberá abrirse un procedimiento de
insolvencia secundario (el procedimiento de insolvencia territorial que regulan los
artículos 210 y siguientes de nuestra Ley Concursal) coordinado con el procedimiento
principal y no solo eso, sino que, además, ha de abrirse la liquidación de los activos del
deudor. Esta solución quizás sea también la más congruente con el principio lex fori
concursus, a no ser que se reconozca el AEP a efectos de remisión de deudas por existir
una institución equivalente en el ordenamiento del país en que se ha declarado el
concurso.
Si el deudor tiene su centro de intereses principales (o la residencia habitual o el domicilio
social) fuera del territorio UE se aplicarían las normas de competencia judicial y las
normas de conflicto que contiene la Ley Concursal (arts. 199 y siguientes), haciendo
prevalecer el principio de reciprocidad y cooperación, con lo cual, tampoco encuentro
ningún obstáculo para que esta clase de deudores puedan someterse al AEP, sea por
eventual reciprocidad y coordinación con el tercer Estado, sea precisamente por lo
contrario.
En definitiva, una reforma esperada y lógica, debido a la “monitorización” que experimenta
nuestra normativa de insolvencia desde organismos e instituciones supranacionales que,
sin embargo, aparenta, a la vista de algunos detalles que hacen de cortapisa, quedarse a
medio camino. Y ¿quién sabe? Es posible que, al menos, sirva de motor de arranque o de
puerta de entrada hacia marcos regulatorios de reestructuración y de segunda
oportunidad verdaderamente eficaces para deudores “asfixiados” y correlativamente, para
sus acreedores. Todos saldremos ganando.