3. Comentario final 1. lntroduccion

CRITERIO Y CONDUCTA
inconstitucional). 44 De otro modo, la Constituci6n como texto juridico no
tendria una cualidad distinta al demas derecho, porque ella es derecho positivo
45
al igual que el demas derecho del resto del ordenamiento. Bajo esta construcci6n que se viene tratando como realidad, el derecho puede operar como
orden diferenciado funcionalmente, puede realizar sus operaciones, especificarse, es decir, el derecho puede siempre referirse a derecho con base en
derecho.
Entonces este sistema de jerarquias esconde la circularidad del derecho, su
funcionamiento, es decir, la creaci6n del derecho mediante derecho. Que el
derecho no tiene fundamento sino que es un fundamento en si mismo. S6lo
asi, bajo la especificidad de su funci6n como sistema, el derecho puede signifi~
car algo, tener alg(m sentido, cuando se dice que forma parte de la sociedad.
3. Comentario final
Sergio Estrada Velez*
En suma, la sociologia juridica intenta, bajo la distinci6n entre sistema juridico
1. lntroduccion
y politico -que se hace posible mediante la Constituci6n pero que a la vez
esta misma invisibiliza-, alejarse de la problematica esteril en la que se
n terminos generales se puede afirmar que la exigibilidad de los
ha enfrascado gran parte del pensamiento filos6fico juridico contemporaneo,
.i derechos econ6micos, sociales y culturales (en adelante DES C) alude
en el problema del fundamento del orden en relaci6n a los derechos. Antes
basicamente a cinco temas: la definicion de su naturaleza (como garantias
bien, nuestra disciplina se pregunta por el problema de la funci6n de los
subjetivas a acciones positivas exigibles judicialmente o como normas pro-
mismos y por describir la forma en la que operan, en su respectivo ambito
gramaticas, politicas o mandatos de optimizaci6n que se pueden satisfa-
funcional, politica y derecho, y se llevan a cabo sus respectivas interferencias
cer gradualmente); la responsabilidad politica del Estado en la adopci6n de
(irritaciones ).
programas econ6micos dirigidos a la satisfacci6n de esos derechos; los me-
46
canismos de protecci6n; los limites de la funci6n judicial en el control a la
actividad o inactividad del Estado frente a las obligaciones derivadas de los
Cfi'. DE GIORGI, Raffaele, "El desafio del juez constitucional" ... ,' op. cit.
Si Ia Constituci6n puede decirse hoy en dia suprema, es porque en ella se encuentran los
derechos fundamentales, asi se lee, por ejemplo, en ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho
dtlctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 2000.
46 Cji·. LUHMANN, Niklas, I dirittifondamentali como istifllzione, Edizioni Dedalo, Bari,
44
45
2002.
24
NUM. 11 ENERO-JIJNIO 2012
* Profesor de Teoria del Derecho, Principialistica y Hermeneutica Juridic a de Ia Universidad
de Medellin; especialista en derecho constitucional y en argumentaci6n juridica; Diploma de
Estudios Avanzados Universidad de Le6n (Espana). Autor de los textos La Excepci6n de Principialidad y Los principios Jurfdicos y el Bloque de Constitucionalidad.
25
ALGUNOS APORTES DES DE LA TEORfA DE LOS PRINCIPIOS JURfDICOS ...
CRITERIO Y CONDUCTA
DESC; y, finalmente, las tareas o compromises que debe asumir la teoria del
derecho en la implementacion de un marco conceptual que annonice los
dichos sino directivas, mandatos de optimizacion dirigidos al Estado para la
adopcion de politicas que buscan la satisfaccion del interes generaV la segunda los equipara a derechos subjetivos asimilables a los derechos politicos
cuatro puntos anteriores.
y ciudadanos.
Cada uno de esos asuntos estacondicionado al "caractery tareas del Estado".
1
Significa esto que el estudio de problemas teoricos, semanticos o pragmaticos
En este escrito se propone una refiexion critica en tomo ala segunda posicion
referidos a los DESC estan relacionados con el mayor o menor interes por
en la medida que una teoria de principios entendidos como mandatos de
promover el aspecto social del Estado. De acuerdo a esta premisa, una posicion
optimizacion, poca ayuda presta a la superacion de los problemas referidos
coherente con ese modelo politico exige reconocer los DESC como derechos
ala exigibilidad de los DESC. Todo lo contrario ocune ala luz de una nocion
subjetivos a acciones positivas. En consecuencia, en el Estado social se deben
desarrollar bases conceptuales y metodologicas dirigidas a promover su
ejercicio como garantias individuales.
de principios (como el de no regresividad) entendidos como normas juridicas
prevalentes sobre las reglas, que forman parte del bloque de constitucionalidad
y que condicionan la validez de las restantes normas del ordenamiento con
'
Para efectos de este escrito, elaborado en un contexto de Estado social que
un deber ser juridico especifico a modo de garantias negativas de no hacer.
impone altos compromises constitucionales pero con profundas inequidades
en relacion al ejercicio y proteccion de los DESC, se analizara desde la teoria
Se reconocera, con disensos frente a lo que seiiala alglin sector de la doctrina, 3
general del derecho la posibilidad de asumir los principios juridicos como
que en el contexto de Estado social de derecho poseen una naturaleza mixta:
henamientas para su proteccion. Para ello, se asumiran los DESC en un doble
son tanto normas programaticas (principia de progresividad), como garantias
sentido: uno fuerte o como garantias individuales exigibles a u·aves de nonnas
reforzadas o derechos individuales a acciones positivas del Estado. Esta
juridicas de naturaleza constitucional (v.g1: el principia de no regresividad);
naturaleza mixta exige que su proteccion se soporte en una idea de principios
y un sentido debil entendidos como directrices o nonnas programaticas que
(en particular el principia de no regresividad) como nmmas juridicas, mate-
establecen un deber politico (v.g1: la progresividad). Se hara especial enfasis
en los DESC como garantias individuales fuertes para lo cual es fundamental
una nocion de principios entendidos como nonnas juridicas prevalentes sobre
las reglas y razones definitivas para la accion, y no como mandatos de optimizacion aplicables de acuerdo a las condiciones facticas y juridicas.
En relacion a los DESC, basicamente son dos las posiciones que tratan de
describir su naturaleza: la primera asume que no son derechos propiamente
1 ALEXY, Robert, Teoria de los derechos fimdamentales, trad. Emesto Garzon Valdes,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 426.
2
Esta posicion, encabezada por Alexy, es criticada por Atienza y Marrero: "La teoria de
~obert Alexy de los principios como mandatos de optimizacion resulta, a nuestro juicio, distor-
siOnadora, por lo antes dicho, en relacion con los principios juridicos en sentido estricto, pero
perfectamente adecuada para dar cuenta de las directrices" ATIENZA, M. y RUIZ MANERO,
J., Las piezas del derecho, 2a. ed., Ariel, Barcelona, 2004, p. 34.
~ Por ejemplo, seiiala Prieto: "La dificultad principal de los derechos sociales deriva de su
propta e~t~ctur~ o fisonomia, que en lineas generales responde a La tipologia de las nom1as
progra~atlcas, .dtrecmces o mandatos de optimizaci6n, que se caracterizan porque pueden ser
c~mphdos en d1ferente grado o, lo que es lo mismo, porque no prescriben una conducta concreta
smo s~lo.la obligacion de perseguir ciertos fines, pero sin imponer los medios adecuados par~
ello, m SI~mera ta~~oco la pl~na satisfaccion de aquellos fines ... no sabemos a partir de que
umbra! de mcumphm~ento com1enza a operar la garantia" PRIETO, Luis, "El Constitucionalismo
de los derechos" en Teoria delneoconstituciona/ismo, Trotta, Madrid, 2007, pp. 231-232.
NOM. 11 El\lERO-JUi\1!0 2012
26
NOM. 11 ENERO-JUNIO 2012
27
GRITERIO Y GONDUGTA
ALGUNOS APORTES DES DE LA TEORfA DE LOS PRINGIPIOS JURiDICOS ...
No obstante, si se trata de fortalecer la exigibilidad de los DESC, noes per-
2. Los principios juridicos
y el problema de Ia exigibilidad
tinente asumirlos como directrices o mandatos de optimizacion aplicables de
de los derechos economicos,
acuerdo a las posibilidades juridicas y facti cas y de los cuales solo se derivan
sociales y culturales 5
rialmente constitucionales y pertenecientes al bloque de constitucionalidad.
"acciones facticas positivas del Estado",4 sino como derechos susceptibles de
proteccion a traves de acciones negativas derivadas del caracter y contenido
del principia de no regresividad. Esto toea con los conflictos entre principios,
entre un principia y una regla, y entre un principia y otro principia que subyace a la regia, los que no seran tratados en esta oportunidad.
El tema relativo a la exigibilidad de los DESC ofrece inusitada importancia
en la medida que el desarrollo tecnologico, cientifico, economico y, en general,
cultural de una sociedad impulsa una tendencia a hacer de ellos no solo
prestaciones economicas o politicas sino garantias fundamentales. Se pueden
mencionar como ejemplos el derecho al medio ambiente o ala salud en lamedida que su deterioro o afectacion representa una infraccion al derecho
Se tratara de demostrar que de los DESC es posible derivar no solo acciones
fundamental a la vida. Igual ocurre con la consulta previa establecida por el
facticas positivas sino tambien acciones negativas de proteccion cuando se
Convenio 169 de la OIT en favor de las comunidades nativas, media de
infringe el principia de no regresividad. Ello exige asumir una idea de prin-
participacion politica considerado por la Corte Constitucional Colombiana
cipios que supere la nocion de mandatos de optimizacion y los acepte como
como derecho fundamental. 6
normas juridicas prevalentes, principal ratio de las decisiones de control de
constitucionalidad de las normas que se presumen atentatorias de la obligacion
Ala luz de una teoria de los derechos, es posible intentar su clasificacion en
de no regresividad y aplicables en el juicio de proporcionalidad en sentido
deberes positivos o negativos de acuerdo a la naturaleza o caracter de la
estricto, sin que ello represente una defensa de alguna separacion entre los
prescripcion a cargo del sujeto pasivo de la prestacion. Si se trata de una
derechos de libertad y los derechos de prestacion.
norma juridica que establece limites (un no hacer) a la actividad del Estado
estaremos frente a un derecho con un deber negativo (generalmente referidos
Se tamara e1 principia de regresividad, no como un criteria mas dentro del
test de razQnabilidad, sino como un objeto de proteccion autonomo cuya
infraccion deviene en la invalidez de la normativa que le sea contraria. Finalmente se intentara demostrar, a traves de un caso concreto, el papel que puede
a derechos de libertad). Por el contrario, si se trata de prescripciones dirigidas
no ala intervencion del Estado en la esfera de desarrollo de las libertades individuales sino ala promocion de condiciones para el mejoramiento de la calidad
de vida de los administrados, se hablara de derechos con un deber positivo
desempeiiar una nocion de principios como normas juridicas prevalentes en
la proteccion de los DESC.
ARANGO, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fimdamentales, Legis, Bogota,
2005, p. 109.
4
28
NUM. 11 ENERO·JUI\IIO 2012
5
Las ideas que aca se expresan en tomo a los principios juridicos y su relaci6n con los
DESC surgen ala luz (o bajo la sombra) del particular contexto juridico-social colombiano. Cualquier pretension generalizadora estara condicionada a la existencia de coincidencias
cultnrales.
6
Se pueden citar las sentencias C- 208 de 2007 y C-030 de 2008, del mismo Magistrado
ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.
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29
CRITERIO Y CONDUCTA
en la medida que exige del Estado el desarrollo de actividades (un hacer)
tales como la construccion de escuelas, centros de salud, vivienda, etcetera.
Para la proteccion de los derechos con un deber negativo resulta suficiente
verificar una infraccion a la esfera de proteccion minima o nucleo esencial
(sin desconocer los problemas que implica su significado) del derecho individual o fundamental para poner en accion el ordenamiento juridico a traves
del recurso de amparo o accion de tutela. En tratandose de los DESC, la determinacion del deber es mas compleja en la medida que representa un mayor
margen de accion del Juez en tanto debe vigilar no solo lo que el Estado hizo
sino lo que dejo de hacer.
Los derechos fundamentales, en la medida que hacen relacion a un no hacer,
no comprometen, en principio, los recursos economicos ni imponen la promocion de politic~s publicas. Por el contrario, los DESC, en tanto se dirigen
al mejoramiento (y no al reconocirniento) de las libertades privadas y publicas,
implican la verificacion de condiciones de conveniencia, de capacidad economica, de pertinencia, de interes comun, etcetera, para la implementacion
ALGUNOS APORTES DES DE LA TEORfA DE LOS PRINCIPIOS JURfDICOS ...
DESC
No indica una conducta especifica sino
vanas accwnes
Esa conducta exige un hacer
En consecuencia se consideran derechos de prestaci6n
Determina un deber ser politico
Su protecci6n esta abie1ia a! ejercicio
de razones de conveniencia o de jerarquia politica
Se aplican de acuerdo a! orden en las
necesidades basicas de una sociedad
Su aplicaci6n por los Jueces es ejerci- Su aplicaci6n por lo Jueces es ejercicio de una funci6n prevalentemente de cio de una funci6n prevalentemente de
cogesti6n
control
DERECHOSFUNDAMENTALES
Para su protecci6n establecen una conducta especifica de no hacer
Esa conducta exige un no hacer
En consecuencia, se consideran derechos de libertad
Detennina un deber ser juridico
Su protecci6n no soporta criterios de
jerarquia de acuerdo a razones de conveniencia
Se aplican de manera imperativa
Es claro que la proteccion de los DESC, considerados como derechos prestacionales, es mas compleja en la medida que depende de las capacidades no
solo juridicas sino facti cas del Estado (como las condiciones financieras) para
suplir los requerimientos de ellos derivados. No sera igualla proteccion de
los DESC en los denominados paises industrializados que su proteccion
de acciones dirigidas a su proteccion.
en los paises en via de desarrollo. Esto llevo por demas a que el tema de los
Un ejemplo puede ilustrar las diferencias entre los derechos fundamentales
DESC fuera objeto de un mayor desarrollo teorico por parte de la hacienda
publica y la economia politica, que en el propio derecho constitucional o
y los DESC: el Estado tiene la obligacion de respetar el derecho fundamental ala locomocion mediante la no intervencion en el ejercicio de esa libertad.
en la filosofia del derecho. No obstante, esa realidad no puede servir de eximente para analizar posibilidades de proteccion de los DESC a traves de las
Pero para facilitar o mejorar su ejercicio debe implementar planes de
herramientas ofrecidas por la teoria juridica.
movilidad. Si no lo hace, no se deriva un desconocimiento del derecho sino
la reduccion de posibilidades para su ejercicio. No se desconoce que los
Se debe, en ese orden de ideas, proponer desde una teoria del derecho acorde
DESC exigen eficientes garantias minimas en la medida que su vulneracion
al Estado social un posible instrumento para el fortalecimiento de la exigibi-
puede alterar no solo las condiciones para el mejor ejercicio del derecho sino
lidad de los DESC. Ella consiste, como se explicara, en la defensa de una
el derecho mismo.
teoria fuerte de principios que los reconozca como normas juridicas preva-
Las diferencias entre los derechos fundamentales y los DESC, se pueden
sirven de medios de control de la normativa acusada de atentar contra los
sintetizar de la siguiente manera:
DESC a traves de la violacion del principio de no regresividad.
lentes sobre las demas nonnas (reglas) del ordenamiento yen esa condicion
30
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NUM. 11 EI\IERO".IIJJ\110 2012
31
CRITERIO Y CONDUCTA
ALGUNOS APORTES DES DE LA TEOR[A DE LOS PRINCIPIOS JUR[DICOS ...
En sintesis, se tratani de demostrar que para la protecci6n de los DESC puede
teoria de principios, resulta necesario exponer las diferentes nociones para
resultar mas eficaz una idea de principios juridicos que sirvan de limites a la
luego determinar la que mejor ayuda preste a la exigibilidad de esos derechos.
actividad del Estado (garantias negativas) que una noci6n de principios como
mandatos de optimizaci6n que confiera al Estado el deber (politico o moral)
Frente al complejo tema de los principios existen ideas generales de comun
de satisfacer los mismos en la medida de las posibilidades juridicas y
aceptaci6n por la doctrina, como otras formuladas de acuerdo con las espe-
facticas. 7
cificas condiciones juridico-politicas de cada naci6n. La tarea es perfilar, sin
desconocer consensos frente a algunos presupuestos filos6fico-juridicos, una
En otros terminos, el principia de no regresividad, en lugar de ser considerado
8
idea de principios que armonice con una noci6n de ordenamiento juridico
un "criterio suplementario" del control de razonabilidad de la normativa que
dentro del Estado social de derecho colombiano por cuanto "el contenido de
se presume regresiva, debe serun objeto de protecci6n aut6nomo como norma
los principios constitutivos del ordenamiento juridico depende del contexto
juridica prevalente sobre las restantes normas del ordenamiento, con un deber
cultural del que forman parte'? y que ayude a la satisfacci6n de los reque-
ser especifico claro y condicionante de la validez de las restantes normas
rimientos sociales a traves de la exigibilidad de los DESC. De esta manera,
referidas a los DESC.
es posible construir el siguiente esquema:
" con riesgos una carga argumentativa en contra de formuEllo implica asumir
Basicamente son dos las posiciones que buscan describir, ademas de lana-
laciones clasicas frente a la naturaleza y funciones de los principios. Se afir-
turaleza y funciones de los principios, sus relaciones con otros principios y
mara, por ejemplo, la necesidad de superar las diferencias l6gicas entre
con las reglas: una debil y otra fuerte. Esta clasificaci6n hace relaci6n al
principios y reglas para seiialar que aquellos son normas juridicas que se
caracter juridico 0 no juridico de los principios y a sus funciones dentro
del ordenamiento juridico.
aplican no como mandatos de optimizaci6n sino como prescripciones juridicas
que condicionan la validez de las normas del ordenamiento y promueven la
a. Posicion debil
legitimidad de la actuaci6n del Estado.
3. Nocion de principios
Afirma que los principios no son normas juridicas sino imperativos metaju-
en el Estado social de derecho
ridicos, estandares morales o politicos, que ejercen una funci6n auxiliar frente
a las normas juridicas y que s6lo se aplican en la soluci6n de los denominados
Como el objetivo principal es formular o fortalecer los medios de protec-
casos dificiles. Son entendidos generalmente como principios de derecho
ae los DESC a partir de la misma teoria del derecho, en especial, de la
natural o, en terminos de Atienza y Manero, normas fin que "dejan a sus des-
ci6n
tinatarios un margen de discreci6n que no existe en el caso de las reglas de
7
ARANGO, Rodolfo, El concepto ... , op. cit., p. 111.
Cfr. COURTIS, Christian, Ni un paso atras. La prohibici6n de regresividad en materia
de derechos sociales, Del puerto, Buenos Aires, 2006, p. 29.
8
32
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9
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dtictil, 2a. ed., trad. Marina Gasc6nAbelhin Trotta
Madrid, 1997,p. 124.
'
'
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33
ALGUNOS APORTES DES DE LA TEO RiA DE LOS PRINCIPIOS JURiDICOS ...
CRITERIO Y CONDUCTA
accion" .10 Bajo esta idea de principios es comun su identificacion o confusion
con los valores estimados como normas fines. Un autor defensor de esta
posicion puede ser Giorgio del Vecchio. 11 En Colombia se aducen como
argumentos en su defensa el articulo 4 de la ley 153 de 1887 12 y la sentencia
C-083 de 1995.U
Esta posicion fuerte-debil resulta comun en fase de amparo o accion de tutela
y encuentra como uno de sus argumentos principales el texto del articulo 230
de la C.P. 14 que seiiala que los principios desempeiian una funcion auxiliar de
la actividad judicial.
Indica que son mandatos de optimizacion que solo se aplican por ponderacion
al exigir el cumplimiento de algo en la medida de las posibilidades juridicas
b. Posicion fuerte
y facti cas. Asume los principios como concrecion de valores o nonnas morales
positivizadas que nunca podnin ser razones definitivas. 15
Asume que forman parte del universo de las normas juridicas junto con las
reglas al ser resultado de un procedimiento inductivo del mismo ordenamiento
Se puede vincular a esta posicion, con claras diferencias entre estos autores,
juridico denominado analogia iuris. Esta posicion fuerte se puede clasificar,
el mismo Alexy, 16 Ronald Dworkin; 17 Bernal Pulido 18 y Zagrebelsky. 19
a su vez, en dos: La primera que se puede Hamar fuerte-debil, asume que los
principios son normas-juridicas que desempeiian una funcion auxiliar o subsidiaria (sirven para crear, integrar e interpretar el derecho ). Se puede con-
Esta posicion de principios como criterios auxiliares se refteja igualmente
cuando se plantean diferencias logicas con las reglas. Como ejemplos se
pueden citar las obras de Dworkin; 20 Zagrebelsky; 21 Ruiz Manero 22 y Vigo. 23
fundir con una teoria debit (principios como estandares morales o politicos)
en la medida que exige la ponderacion de intereses o medios como unica
La segunda posicion (que se podria Hamar fuerte-fuerte) defiende que los
forma de aplicacion de los principios.
principios son normas juridicas que cumplen una funcion no solo auxiliar
sino validadora de las restantes normas del ordenamiento por las siguientes
ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas ... , op. cit., p. 30.
11 DEL VECCIDO, Giorgio, Los principios generales del derecho, 3a. ed., Trad. Juan Ossorio
Morales, Bosch, Barcelona, 1971, pp. 113-125.
12 Seftala: "Art. 4.-Los principios del derecho natural y las reglas de lajurisprudencia servirtm
para ilustrar la Constituci6n en casos dudosos. La doctlina constitucional es, a su vez, norma para
interpretar las !eyes".
13 En esta sentencia la Corte Constitucional interpreta la expresi6n principios generales del
derecho del articulo 230 de Ia Constituci6n Politica: "6.2.6. Los principios generales extrasistematicos. Pero i,a que alude entonces, es ahora la pregunta pe1iinente, la expresi6n principios
generales del derecho en el contexto del articulo 230 de la Carta de 1991 ?... Se trata entonces de
principios que no satisfacen las condiciones de la regia de reconocimiento y, por ende, no hac en
parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a Ia Constituci6n. Segun expresi6n
afortunada de Carri6 "pueden ser llamados principios juridicos en cuanto se refieren a aquel ( el
derecho) pero no en cuanto partes de el" Y aftade: "el uso judicial de ellos puede conferirles, en
el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso
adquiera consistencia, regularidad y caracter normativo suficientes como para considerar que
las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor", o se incorp oren al ordenamiento
-agrega Ia Corte-- por disposici6n dellegislador".
razones:
10
14 "Art. 230.- Los Jueces, en sus providencias, solo estan sometidos a! imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y Ia doctrina son criterios
auxiliares de Ia actividad judicial".
15 ALEXY, Robert, Teorfa de ... , op. cit., p. 103.
16
Ibidem, p. 86.
17 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Trad. Marta Guastavino, Ariel, Barcelona,
1984, pp. 102 y 148.
18 BERNAL PULIDO, Carlos, "Refutaci6n y defensa del neoconstitucionalismo" en CARBO~~LL, Miguel (edit.), Teorfa delneoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, p. 324.
ZAGREBELSKY. Gustavo, El derecho ... , op. cit., p. 110.
20
DWORKIN, Ronald, Los derechos ... , op. cit., pp. 74-75.
21
ZAGREBELSKY. Gustavo, El derecho ... , op. cit., pp. 110-111.
22 RUIZ MANERO, Juan, "Principios Juridicos" en GARZ6N, E. y LAPORTA, F. (edits.),
El derecho y lajusticia, 2a. ed., Trotta, Madrid, 2000, pp. 152-154.
23
VIGO, Rodolfo, Los Principios Juridicos, De Palma, Buenos Aires, 2000, pp. 9-18.
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34
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35
ALGUNOS APORTES DES DE LA TEO RIA DE LOS PRINCIPIOS JURlDICOS ...
CRITERIO Y CONDUCTA
a.
Los principios, como se indico, son normas juridicas, las mas impor-
Estos argumentos sugieren que los principios juridicos son normas
tantes del sistema juridico, derivadas del mismo ordenamiento a
materialmente constitucionales que integran el bloque de constitu-
traves de un proceso de induccion progresiva llamado analogia iuris.
cionalidad, de aplicacion directa y solo por ponderacion cuando
Este argumento se puede denominar ontologico.
entran en conflicto con otros principios. Bajo esta perspectiva se
puede sefialar que no existen diferencias entre los principios generales
b.
Los principios sirven de principal razon de la decision o ratio decidendi
de las sentencias de las altas cortes (argumento funcional) y condicionan la validez de las restantes normas. Como sefiala Guastini,
del derecho y los principios constitucionales. Estos principios son,
en terminos de Manero y Atienza, normas de accion en la medida
funcionan de "panimetro de legalidad o legitimidad de la fuente
que establece un operador deontico de la misma forma que las reglas.
subordinada". 24 Este argumento se puede Hamar funcional.
Esta posicion la asumen, a nuestro entender, cuando expresan:
"A nuestro juicio, que los principios puedan ser cumplidos en diversos
c.
Los principios prevalecen sobre las restantes normas por mandata
25
del mismo legislador, v.gr., los articulos 13 del Codigo Penal, 26 del
Codigo dt: Procedimiento Penal,26 21 de la Ley 734 de 2002, 27 5 de
la Ley 1098 de 200628 y 3 de laLey 1306 de 2009,2 9 entre otros. Este
es un argumento topologico o formal.
grados es verdadero por lo que se refiere a las directrices o normas
programaticas, pero no lo es en el caso de los principios en sentido
estricto". 30
Esa primacia se refleja en casos de infraccion manifiesta de un principia o de un derecho fundamental por parte de una regla, en los que
24
GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo, trad. Jordi Ferrer i Beltran, Gedisa, Barcelona,
1999, p. 162.
25 "Art. 13.- Normas rectoras y fuerza normativa. Las normas rectoras contenidas en este
codigo constituyen la esencia y orientacion del sistema penal. Prevalecen sobre las demas normas
e informan su interpretacion". El subrayado es nuestro.
26 "Art.26.- Prevalencia. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier
otra disposicion de este codigo. Seran utilizadas como fuente de interpretacion". El subrayado
es nuestro.
27 "Articulo 21.- Aplicacion de principios e integracion normativa. En la aplicacion del
regimen disciplinario prevaleceran los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitucion Politica. En lo no previsto en esta ley se aplicaran los tratados intemacionales sobre
derechos humanos y los convenios intemacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo
dispuesto en los codigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario". El subrayado
es nuestro.
28 "ARTICULO 5o. NATURALEZADE LAS NORMAS CONTENIDAS EN ESTE CODIGO. Las normas sobre los nifios, las nifias y los adolescentes, contenidas en este codigo, son de
orden publico, de caracter irrenunciable y los principios y reglas en elias consagrados se aplicaran
de preferencia a las disposiciones contenidas en otras !eyes". El subrayado es nuestro.
29 Art. 3o. Principios: En la proteccion y garantia de los derechos de las personas con discapacidad mental se tomaran en cuenta los siguientes principios: a) El respeto de su dignidad,
su autonomia individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y su independencia;
36
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se debe aplicar directamente e1 principia sin necesidad de ponderacion (ello es frecuente en fase de control de constitucionalidad cuando
se emplean los principios como ratio de las decisiones de las altas
cortes y panimetros de constitucionalidad). Bajo esta nocion la
ponderacion se supone excepcional pues solo tiene aplicacion en
conflictos entre principios.
b) La no discriminacion por razon de discapacidad; c) La participacion e inclusion plenas
y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptacion de las personas con
discapacidad mental como parte de Ia diversidad y Ia condicion humana; e) La igualdad de
oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y Ia mujer con discapacidad
mental; h) E1 respeto a Ia evolucion de las facultades de los nifios y las nifias con discapacidad
mental y de su derecho a preservar su identidad. Estos principios tienen fuerza vinculante,
prevaleciendo sobre las demas normas contenidas en esta Ley". El subrayado es nuestro.
30 ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas ... , op. cit., p. 31.
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37
CRITERIO Y CONDUCTA
ALGUNOS APORTES DES DE LA TEO RIA DE LOS PRINCIPIOS JURlDICOS ...
Se pueden inscribir en esta posicion autores como Alchourron y
4. La distinci6n 16gica
Bulygin,3 1 Atienza y Ruiz Manero, 32 Bobbio33 y Guastini. 34
y Ia indistincion practica
entre reglas y principios
Luego de este panorama, muy general par cie1to, referido a las diferentes nociones de principios en el contexto colombiano, se debe intentar dar respuesta
ala pregunta acerca de emil de ellas procura par una mejor proteccion de los
Como el objetivo es hacer del principia de no regresividad un objeto de
DESC. Desde nuestro punta de vista estimamos procedente una teoria fuerte-
proteccion directa y no un criteria para aumentar el rigor del juicio de razo-
fuerte de los principios (en especial el principia de no regresividad) que los
nabilidad, resultan necesarias ciertas ideas a favor de una nocion fuerte de
asume como normas juridicas extraidas inductivamente del ordenamiento
principios considerados como normas juridicas que pertenecen al bloque
juridico, no metajuridicas, politicas o morales, de aplicacion inmediata y par
de constitucionalidad. Para ella se realizanin algunas criticas a las diferencias
via de ponderacion solo en casas de conflicto entre ellos. No obstante, un
logicas entre reglas y principios con el fin de demostrar una indistincion
amplio sector parece estar con la teoria fuerte-debil que considera los prin-
pnictica entre esos dos tipos de normas juridicas.
cipios mandatos de optimizacion, subsidiarios a la ley y de aplicacion solo
par el metoda de la p-onderacion. Seiiala Bernal Pulido:
La ponderaci6n es la manera de aplicar los principios y de resolver las co-
No se debe olvidar que e1 mayor o menor control a la actividad del Estado
depende de la nocion que se asuma de principios. Si se taman como criterios
lisiones que puedan presentarse entre ellos y los principios o razones que
auxiliares o mandatos de optimizacion, el ejercicio del control se toma difuso
jueguen en sentido contrario. . . La ponderaci6n es entonces la actividad
en la medida que incorpora razones politicas. Si se consideran nm·mas juri-
consistente en sopesar dos principios que entran en colisi6n en un caso con-
dicas, provenientes del mismo ordenamiento juridico, prevalentes sabre las
creto para determinar emil de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias
restantes normas, ese margen de discrecionalidad para el empleo de razones
especificas y, par tanto, emil de ellos determina la soluci6n para el caso. 35
politicas se reduce a favor de las juridicas.
Esta respuesta exige dejar par un momenta de lado las diferencias logicas
para realizar algunas reflexiones acerca de la no distincion pnictica entre
los principios y las reglas.
Es conocido el consenso que en la doctrina existe acerca de las distinciones
logicas o teoricas entre reglas y principios. Estas se reducen, b:isicamente, a
las siguientes:
31
ALCHOURR6N, C. y BULYGIN, E., Introducci6n a Ia metodo/ogia de las ciencias
jurfdicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975, pp. 127-129.
32
ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas ... , op. cit., pp. 23-50
33
BOBBIO, Norberta, Teorfa General del derecho, trad, Eduardo Rozo Acufia, Debate,
Madrid, 1991, p. 251.
34
GUASTINI, Riccardo, Le fonti del diritto e l'interpretazione, Giufre, Milano, 1993,
pp. 447-462.
35
BERNAL PULIDO, Carlos, El dereclw de los derechos, Universidad Extemado, Bogota,
2005, pp. 96-97.
38
NUM. 11 EN~RO-JUNIO 2012
REGLAS
PRINCIPIOS
Se obedecen
Se presta adhesion
Son mandatos definitivos
Mandatos de optimizaci6n
Se aplican por subsunci6n
Se aplican por ponderaci6n
Se aplican del todo o nada
Se aplican de acuerdo a las circunstancias facticas y juridicas
39
ALGUNOS APORTES DES DE LA TEOR[A DE LOS PRINCIPIOS JUR[DICOS ...
CRITERIO Y CONDUCTA
Esas diferencias 16gicas pueden ser objeto de las siguientes criticas:
se confundan con directrices. Parte de una idea de principios como
normas programaticas y no como normas juridicas, de una noci6n
Se fundamentan en un razonamiento te6rico en un contexto de Estado
a.
de principios debil y no fuerte en los terminos atras sugeridos.
constitucional que exige su complementaci6n con el razonamiento
problematico, la scientiajuris con lajuris prudentia, la racionalidad
En los Estados constitucionalizados en los que se impone la Constituci6n
con la razonabilidad. 36 Consideramos incongruente sefialar que hay
como norma de aplicaci6n directa y, a su vez, ella incorpora criterios de
diferencias 16gicas entre reglas y principios y exigir, al rnismo tiempo,
validez material de las normas infraconstitucionales y de las reformas que se
que en la aplicaci6n de la norma juridica se debe acudir a un razo-
hagan a la propia Constituci6n, es necesario dejar de lado, por un rato, esas
namiento te6rico complementado con el problematico.
distinciones 16gicas para analizar la inexistencia de diferencias entre principios
y reglas a la luz de una noci6n de derecho bas ada en una 16gica de lo razo-
Las diferencias 16gicas no guardan coherencia con la funci6njudicial
b.
nable, en un razonamiento problematico o practico.
en el Estado social de derecho y con el particular modelo de control
de constitucionalidad colombiano, en la medida que el Juez (tanto
e1 ordinario como el constitucional) debe analizar la validez, constitucionalidad
0
razonabilidad de la conclusion derivada de la sub-
sunci6n. Dicho en otras palabras, el Juez no opera de la manera todo
o nada.
Confunde las diferencias 16gicas con la aplicaci6n l6gica. No se
c.
distingue entre una diferencia 16gica (dentro del plano estructural)
y una diferencia referida ala aplicaci6n 16gica (del todo o nada) entre
reglas y principios.
Bajo un razonamiento practico preocupado por el derecho en acci6n, sin
olvidar el derecho de los libros, esas distinciones 16gicas resultan insostenibles. Para una teoria del derecho de tradici6n decimon6nica, un enunciado
que posee una estructura 16gica que determina "con claridad" el deber ser
exigido al destinatario debe ser aplicado del modo todo o nada, pero en el
Estado constitucional esa claridad del enunciado no exime al Juez del deber
de determinar el sentido que resulte mas coherente con el ordenamiento
juridico, la realidad social y los fines del derecho. Rifie con el Estado social
y constitucional de derecho imponer al Juez el deber de aplicaci6n irrestricta,
16gica o del todo o nada de un enunciado juridico.
d.
Resultan, de alguna forma, inconsistentes. Si se afirma que los principios son nonnas juridicas, fundamento del orden juridico, criterios
Resulta parad6jico que algunos defensores de una teoria de principios que
de validez y limites al poder l,c6mo sefialar que se aplican de acuerdo
afirrnan su importancia como elementos que fungen de criterios de validez
a las circunstancias juridicas y facti cas?
material de las restantes normas del ordenamiento juridico o como medios
para concretar la justicia material en un caso concreto sostienen, a la vez, su
e.
Esa distinci6n 16gica, en la medida que sefiala que los principios se
aplican de acuerdo a las posibilidades facticas, puede llevar a que
"menor" peso juridico frente a las reglas. Esa incongruencia se evidencia
cuando de un lado se le exige al Juez al momento de aplicar la regla que
acuda a la 16gica de lo razonable o logos de lo humano pero, de otro, se le
36
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho ... , op. cit., p. 112.
indica que las reglas son de aplicaci6n del modo todo o nada.
NOM. 11 El\IERO·JUNIO 2012
40
NOM. 11 ENHlO·JUNIO 2012
41
ALGUNOS APORTES DES DE LATEOR[A DE LOS PRINCIPIOS JUR[DICOS ...
CRITERIO Y CONDUCTA
Pues bien, en un Estado constitucional de derecho, tanto las reglas como los
Se tiene claridad de la necesidad de una defensa fuerte de los principios como
principios se aplican de acuerdo a las posibilidades facticas. No hay Juez
normas juridicas y medios de protecci6n de los DESC. Se impone ahora una
ordinario o constitucional que este exento de aplicar la regia de acuerdo a las
exposici6n de esas ideas en relaci6n al principio de no regresividad y al de-
condiciones facti cas. Lo contrario seria evocar el mas puro modelo racional,
nominado principio de progresividad.
negar Ia discrecionalidad judicial o la posibilidad de la interpretacion en la
aplicaci6n de las normas juridicas. Se puede sefialar de acuerdo a lo expuesto
5. La no regresividad como principio
que la noci6n de principios como mandatos de optimizaci6n se aproxima mas
y Ia progresividad como directriz
a la idea de directrices que a la de normas juridicas.
El articulo 2.1. del Pacto Intemacional de los Derechos Econ6micos Sociales
La importancia de una distinci6n entre principios como directrices o principios
y Culturales (PIDESC), sefiala:
como normas juridicas salta a la vista: mientras que en las normas programaticas la sola imposibilidad factica puede servir de excusa para el no cum-
... cada uno de los Estados Parte en el presente pacto se compromete a adoptar
plimiento de los deberes de promoci6n de los DESC, en tratandose de
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperaci6n
principios juridicos no es un argumento valido, al menos en un Estado de dere-
internacionales, especialmente econ6micas y tecnicas, hasta el maximo de
cho que pretende ~er legitimo, dejar de aplicar una norma juridica por razones
los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los
de imposibilidad factica. El Estado se puede excusar en la ausencia de recursos
medios apropiados, inclusive en patiicular la adopci6n de medidas legisla-
para no satisfacer una prestaci6n econ6mica pero nunca podra aducir esa
tivas, la plena efectividad de los derechos aqui reconocidos.
misma raz6n para el no cumplimiento de una norma juridica so pena de
incurrir en prevaricato o en una clara infracci6n del ordenamiento juridico.
De este enunciado se derivan, en tem1inos de Courtis, dos sentidos: uno de
gradualidad y otro de progreso. 37 Pues bien, confrontado ese enunciado y los
En sintesis, el estudio de las diferencias 16gicas entre principios y reglas, se debe
sentidos de e1 derivados con la noci6n de principios como estandares politi-
complementar con el analisis de su indistinci6n practica de la siguiente manera:
cos, se puede inferir que se esta frente a una norma tipo directriz y no frente
a una norma juridica con un deber ser 16gico o especifico.
REGLAS
PRINCIPIOS
Se obedecen
Se obedecen
Son mandatos definitivos que el Juez Son mandatos definitivos a traves de la
regla adscripta
debe interpretar
Una vez definido su sentido, se aplican Aplicaci6n directa por medio de la regla
adscripta y excepcionalmente por pondepor subsunci6n
raci6n en caso de confiicto de principios
Se deben tener presentes las circunstan- Se debe tener en cuenta las circunstancias juridicas y facticas.
cias juridicas y facticas.
Para ser validas deben ser coherentes Son criterios de validez de las reglas
con los principios
Llevar a cabo medidas dirigidas a la satisfacci6n del interes general es una
funci6n que conesponde a los 6rganos encargados de la configuraci6n de
politicas de promoci6n del bien comun. El problema de asumir los DESC
como directrices o normas programaticas es que "entran en escena mas para
respaldar allegislador que para sancionarlo, yes que los enunciados consti-
37
COURTIS, Christian, Ni rm ... , op. cit., p. 8.
NOM. 11 EI\!ERO-JU!\110 2012
42
43
CRITERIO Y CONDUCTA
ALGUNOS APORTES DES DE LA TEOR[A DE LOS PRINCIPIOS JUR[DICOS ...
tucionales resultan aqui lo suficientemente amplios o poco concluyentes como
intervenci6n del Estado en los derechos ya reconocidos por alguna norma
para que casi cualquier politica pueda justificarse, pero tambien para que casi
del ordenamiento. Significa que el principio de no regresividad impone limites
ninguna pueda considerarse obligatoria".
38
no solo facticos sino juridicos que invierten la carga de la argumentaci6n
frente a las posibles causas justificatorias de violaci6n del DESC. El titular
Frente a esa libertad politica surge para la teoria del derecho el reto de pro-
del derecho ya no debe "demostrar que se encuentra en una situaci6n de
poner limites juridicos como el principio de no regresividad entendido como
necesidad" sino que es el Estado quien debe aducir las razones por las cuales
la prohibici6n de "adoptar politicas y medidas, y por ende, de sancionar
normas juridicas, que empeoren la situaci6n de los derechos econ6micos,
41
se imp one una disminuci6n del DESC reconocido por una normativa derogada
por otra presuntamente regresiva.
sociales y cul_turales de los que gozaba la poblaci6n al momento de adoptado
el tratado internacional respectivo, o bien en cada mejora 'progresiva'" 39
De acuerdo a este principio, el Estado no puede (limite negativo) disminuir
las condiciones de protecci6n o de satisfacci6n reconocidas normativamente
La alusi6n al principio de no regresividad exige una breve distinci6n con el
principio (en los terminos aca expuestos, directriz) de progresividad, que no
es nada ajeno a la diferencia entre el deber de omisi6n y el deber de acci6n:
a los administrados. Si ese principio se considera un mandato de optimizaci6n
Siesta prohibido destruir o afectar algo, entonces esta prohibida toda acci6n
cuya aplicaci6n depende de las posibilidades facticas, su protecci6n queda
que constituya o provoque una destrucci6n o afectaci6n. En cambio, si esta
sujeta ala buena voluntad del Estado. Pero si se asume como normajuridica
ordenado proteger o promover algo, no esta entonces ordenada toda acci6n
prevalente sobre las restantes normas del ordenamiento, materialmente cons-
que constituya o provoque una protecci6n o una promoci6n" _42
titucional, su aplicaci6n es obligatoria y no depende de condiciones facticas
sino juridicas, esto es, puede determinar la invalidez material o la inconsti-
Una distinci6n 16gica y practica entre la no regresividad y la progresividad
tucionalidad de todas las demas normas del ordenamiento juridico, incluso
resulta importante en la medida que permite determinar que en casos de
de las que representen una disminuci6n de la esfera de protecci6n de los
colisi6n entre la no regresividad y la progresividad debe primar, prima facie,
DESC.
el deber juridico establecido en el principio de no regresividad. A la luz del
equilibrio entre el poder y el derecho que exige el Estado de derecho,
Resulta claro que "no hay derecho social fundamental que tenga como objeto
la omisi6n del Estado",40 pero de manera indirecta el principio de no regre-
debe prevalecer el deber ser 16gico frente al deber ser politico derivado de Ia
progresividad.
sividad, considerado norma juridica prevalente o materialmente constitucional, impone obligaciones negativas, siempre prima facie, que impiden la
La protecci6n de los DESC a partir del principio juridico de no regresividad
puede tener lugar a partir de dos vias, no excluyentes:
38 COURTIS, Christian, "Los derechos sociales en perspectiva: la carajuridica de la politica
social" en CARBONELL, Miguel (edit.), Teoria del..., op. cit., p. 231.
39 COURTIS, Christian, Ni un ... , op. cit., p. 9.
40 ARANGO, Rodolfo, El concepto ... , op. cit., p. 113.
44
NOM. 11 EI\IERO-.IUNIO 2012
41
42
Ibidem, p. 198.
ALEXY, Robert, Tear[a de ... , op. cit., pp. 446-447.
NOM. 11 EI\IERO-JUNIO 2012
45
CRITERIO Y CONOUCTA
ALGUNOS APORTES DES DE LA TEORfA DE LOS PR!NCIPIOS JURfDICOS ...
a.
El principio de no regresividad como criterio de control ala potestad
funciones dentro del ordenamiento juridico pues, como lo sefiala
de expedicion de la normativa relacionada con los DESC 43 o en
Guastini, no todo el material constitucional esta en el texto de Ia Cons-
terminos mas precisos como una nueva categoria de analisis del
46
titucion, yen virtud de estos criterios puede formar parte del bloque
de constitucionalidad.
concepto de razonabilidad de la ley4 4 o como "un factor agravado
del analisis de la razonabilidad" ·45
Esta via se puede denominar indirecta o secundaria en la medida que hace
del principio de no regresividad un criterio o standard para fijar en cada caso
niveles de proteccion o de desproteccion razonable de un DESC. Funge de
criterio de proteccion pero no son objeto de proteccion.
Esta via se puede denominar directa en la medida que no es necesario acudir
a juicios de razonabilidad (claramente influenciados por criterios politicos)
sino a la sola determinacion de Ia violacion de una norma juridica como lo
es el principio de no regresividad. En conclusion, Ia progresividad ofrece
el conjunto de elementos materiales o datos reales para derivar juicios de no
Se puede afirmar que la razonabilidad no es un criterio claro para determinar
el grado de infraccion del deber de no regresividad, en la medida que acude
regresividad y, en ese orden de ideas, se puede afirmar que la no regresividad
deriva de la progresividad.
mas a razones politicas (criterios extemos) que a razones juridicas (criterios
intemos). La razo;abilidad requiere tener en cuenta las circunstancias sociales,
los fines y los medios establecidos en la norma presuntamente regresiva, en
tanto que el principio de regresividad interviene no como medio para depurar
el juicio de razonabilidad sino como norma juridica que prevalece sobre las
restantes normas y directrices adoptadas por los organos politicos.
La razonabilidad siempre va a exigir la elaboracion de juicios de ponderacion
mientras que una idea de principios como normas prevalentes parte del deber
de aplicacion directa del principio yen caso de conflicto con otros principios
se acudira a Ia ponderacion. Si se acepta esto, resulta dificil afirmar que "Ia
prohibicion de retroceso es Ia expresion mas clara del caracter normativo, y
por tanto vinculante, del principio de progresividad". 47
b.
La segunda via asume el principio de no regresividad como una
norma juridica de aplicacion directa, como parametro de constitucio-
Puede resultar mas acorde con la naturaleza del principio de no regresividad
nalidad y prevalente, prima facie, sobre todas las normas, con capa-
y el caracter de directriz de la progresividad sefialar que aquel es ellimite o
cidad para invalidar toda la normativa que le sea contrario. Ese
medio de control al ejercicio de Ia potestad politica de progresividad y no Ia
ratificacion de su caracter normativo.
principio se puede considerar como de aquellos que no requieren
consagracion en el texto de la Constitucion dada su naturaleza Y
La distincion que se propone entre el principio de no regresividad y la directriz
de progresividad tiene repercusiones en tres importantes temas: en el juicio
43 ABRAMOVICH, Victory COURTIS, Christian, Elumbral de la ciudadan~a. El significado
de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Del puerto, B~~nos Arres, 2006, ~: 96.
44 Se remite a! lector a las relaciones entre Ia prohibici6n de no regres1v1dad y Ia razonab1hdad
expuestas por COURTIS, Christian, Ni !111..., op. cit., pp. 21-29
45
Ibidem, p. 29.
46
46
GUASTINI, Riccardo, Estudios de teorfa constitucional, Fontamara, Mexico, 2001, p. 34.
ARANGO, Rodolfo, "La prohibici6n de retroceso en Colombia" en COURTIS, Christian
(edit), Ni un paso ... , op. cit., p. 155.
47
NUM. 11 ENEftO-JtJN!O 2012
NUM. 11 ENERO-JlJNIO 2012
47
ALGUNOS APORTES DES DE LA TEOR[A DE LOS PRINCIPIOS JUR[DICOS ...
CRITERIO Y CONDUCTA
de ponderacion, en el ejercicio del control de constitucionalidad y en las
Pero si se reconoce la no regresividad como una nom1a juridica prevalente,
cargas procesales en la presentacion de la accion publica de inconstituciona-
el control ejercido por la jurisdiccion sera estimado como el desarrollo de
lidad. Veamos:
competencias juridicas antes que de potestades politicas de cogestion frente
ala adopcion y desarrollo de las politicas publicas. El Juez "no requiere mas
1. Ala luz del juicio de ponderacion, se puede sefialar frente al principio de
que comparar la extension de la concesion de un derecho de una norma ante-
no regresividad lo siguiente: si se asume como criterio para determinar la
rior con una norma posterior que restringe esa extension -no es necesario
razonabilidad, su funcion tiene lugar en la evaluacion de la adecuacion y
desarrollar para ello ningun "indicador de progreso". 49
necesidad de los medios Uuicios facticos). Si se asume como una norma
juridica prevalente, como objeto de proteccion, su funcion tendria lugar en
Entender el control judicial como el ejercicio de un funcion politica o juri-
el juicio de proporcionalidad estricta Uuicio juridico). En otros terminos,
dica en la aplicacion del principio de no regresividad depende de la nocion
en tanto la razonabilidad atiende a una justificacion a partir de los hechos y
de principios que se asuma: como mandatos de optimizacion o como nonnas
las circunstancias, los principios (entre ellos el de no regresividad) son limites
juridicas prevalentes sobre las demas (objetos de mandatos de optimizacion).
juridicos que atienden a la validez de la norma.
Aquella implica el aumento a favor (o en contra seglin se vea) de potestades
politicas y este el ejercicio pleno de lajuris dictio.
Si se busca promov;r la exigibilidad de los DESC, se estima mas pertinente
asumir los principios como normas juridicas prevalentes a las restantes del
Afinnar la no regresividad como una directriz exige la compleja tarea de
ordenamiento y no como criterios para determinar la razonabilidad de la
determinar el grado de afectacion del contenido esencial de los derechos ya
normativa expedida. Una situacion es la aplicacion del principio de no regre-
establecidos, en tanto que como principio, toda infraccion ala no regresividad
sividad en la violacion de una garantia asistencial y otra es la violacion de la
se considera invalida e impone un mayor ejercicio argumentativo por parte
regresividad como norma juridica.
del Estado en la justificacion de las medidas regresivas.
2. Desde la perspectiva de los limites al control judicial a la actividad del
En otros terminos, si se trata de fortalecer el sistema de limites negativos
legislativo y del ejecutivo, seran difusos si se asume la no regresividad como
(obligaciones de no hacer) ala actividad del Estado frente a los DESC, puede
un criterio de razonabilidad dentro de los juicios de adecuacion y necesidad.
resultar mas utilla idea de principio de no regresividad como norma juridica
Al respecto sefiala la doctrina:
que como un mandato de optimizacion. Elegir una u otra posibilidad depende
del mayor o menor interes por mantener el equilibrio o tension entre el
Proponer la discusi6n en sede judicial de una gran serie de variables relacionadas con la politica publica en cuesti6n puede dar lugar rapidamente a
una actitud de rechazo de la cuesti6n por parte de los jueces, bajo argumentos
de falta de competencia tecnica o politica48
poder y la norma juridica, sin querer sugerir con ello la posibilidad de establecer fronteras precis as entre la politica y el derecho en el ej ercicio del control
de constitucionalidad.
49
48
48
COURTIS, Christian, Ni Ull ... , op. cit., p. 7
NUM. 11 ENERO·JUNIO 2012
Ibidem, p. 16.
IliUM. 11 EIIIERO·JUNIO 2012
49
ALGUNOS APORTES DES DE LA TEORfA DE LOS PRINCIPIOS JURfDICOS ...
CRITERIO Y CONDUCTA
AI respecto, seiiala Prieto: "Algunos fragmentos constitucionales se inscriben
enla medida que su aplicaci6n no es nada diferente a la concreci6n del deber
mas bien en el capitulo de la justicia, mientras que otros pertenecen princi-
16gico establecido en la norma.
palmente al capitulo de la politica, pero ni la configuraci6n legislativa esta
excluida por completo en e1 primero, ni la configuraci6n judicial puede hallarse
Si el principio de no regresividad se asume como mandato de optimizaci6n
en absoluto excluida del segundo" . En este mismo sentido seiialaAbramovich
e1 Juez podra excusar el no ejercicio del control judicial en la ausencia de
y Courtis: "no hay de:frniciones esenciales o absolutas acerca del caracter
criterios tecnicos para medir el grado de incumplimiento del principio o en
'politico' o 'tecnico' de una cuesti6n, de modo que la linea demarcatoria entre
Ia imposibilidad de intervenir, segun el principio de separaci6n de poderes,
50
estas cuestiones y las cuestiones cabalmente 'juridicas' es una frontera
en cuestiones politicas de competencia exclusiva de los 6rganos con potestad
movediza" _51
de configuraci6n nonnativa. Si se asume como norma juridica perteneciente
al ordenamiento, de naturaleza constitucional o como parte del bloque de
Es claro que en el ejercicio de la funci6n jurisdiccional, en especial de la
constitucionalidad, su funci6n de control no puede encontrar eximentes en la
constitucional, no es posible determinar fronteras entre razones politicas y
medida que debe aplicar el derecho. Se pasa, asi, de intervenir en cuestiones
razones juridicas, no obstante, ello no exime a la teoria del derecho de pro-
politicas a decir o imponer el derecho sobre esas cuestiones politicas.
poner una idea de principios que permita ver en la no regresividad la infracci6n
directa del ordemtmiento juridico, de un mandato juridico del todo o nada a
3. Desde una perspectiva procesal, las cargas procesales exigidas para la
tt·aves de la regla adscripta y no un mandato de optimizaci6n.
presentaci6n de la acci6n publica de inconstitucionalidad son diferentes en
la medida que se asuma el principio de no regresividad como una norma
(,Que beneficios se derivan del reconocimiento delano regresividad como
juridica materialmente constitucional o como un mandato de optimizaci6n.
principio juridico prevalente y no como un criterio para el ejercicio de la
Miremos esta segunda posibilidad: si el demandante acusa una norma de
razonabilidad?
infringir la no regresividad como mandato de optirnizaci6n, asume la carga
de demostt·ar aquellos hechos que constituyen esa regresividad. No bastara
La respuesta depende del interes por hacer del control constitucional el ejer-
con seiialar que se esta infi·ingiendo una nonna sino que debe aportar las
cicio de competencias juridicas o de potestades politicas. En la medida que
pruebas que soportan su acusaci6n. La discusi6n se desarrolla no solo en el
se asumanlos principios como mandatos de optimizaci6n, directrices o normas
ambito argumentativo sino factico. Se toma, sin duda, mas exigente el ejercicio
de la acci6n.
programaticas, la discrecionalidad de los tribunales constitucionales aumenta
en tanto que deben controlar el ejercicio de las facultades politicas otorgadas
allegislador. Si se asume como una norma jmidica prevalente, su contenido
se impone a la voluntad de todo 6rgano, incluso del Tribunal constitucional
Si, por el contrario, se asume la no regresividad como principio juridico
constitucional, la acusaci6n de inconstitucionalidad se desarrollara principalmente (nunca excluyentemente) en el nivel argumentativo juridico y no
en el factico, esto es, exime al accionante de presentar pruebas pero no del
PRJETO, Luis, "El Constitucionalismo ... ", op. cit., p. 234.
s1 ABRAMOVICH, Victory COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos
exigibles, Trotta, Madrid, 2001, p. 128.
50
50
NOM. 11 ENEHO-.IlJNIO 20"12
deber de exponer las razones juridicas de la violaci6n. Basta con argumentar
que se viol6 el principio para que inmediatamente se invierta la carga de la
NOM. 11 EI\IERO-JUNIO 2012
51
ALGUNOS APORTES DES DE LA TEO RIA DE LOS PRIIIICIPIOS JURfDICOS ...
CRITERIO Y CONDUCTA
pmeba en contra del Estado quien debeni demostrar que la nueva normativa
compensacion del descanso cuando no son habituales, se redujo la indemni-
no infringe el principia de no regresividad.
zacion por terminacion unilateral del contrato sin justa causa y se modifico
la naturaleza del contrato de aprendizaje.
Si se trata de no "someter a los poderes politicos a una discusion politica
sobre la conveniencia o inconveniencia de su gestion ante los tribunales, sino
La Corte Constitucional analizo esa reforma laboral de indole social a la luz
al control jurisdiccional del cumplimiento de sus obligaciones juridicas
de dos argumentos principales: uno de derecho privado o patrimonial como
-constitucionales o legales-" ,52 resulta fundamental asumir una idea de principios como normas juridicas y no como mandatos de optimizacion.
A modo de conclusion, son basicamente tres las razones que justifican el
reconocimiento de la no regresividad como principia constitucional Y no
como mandata de optimizacion: a. Race del control constitucional una actividad prevalentemente juridica; b. Permite atemperar un poco las criticas al
Io es el concepto de derecho adquirido y otro soportado en el respeto a Ia
potestad de configuracion legislativa.
a) De acuerdo ala nocion de derechos adquiridos, en Ia medida que Ia reforma
no modifica derechos que no han ingresado a la esfera patrimonial de los
trabajadores, no se estima inconstitucional. Afirma Ia Corte:
ejercicio del control a la actividad del Estado (infraccion ala separacion de
poderes) en la m~dida que su decision se soporta en el derecho y no en un
norma programatica y, c. Facilita el ejercicio de la accion de inconstitucionalidad al invertir la carga de la pmeba a favor del ciudadano.
6. Am11isis
de un caso concreto
Yes que si se admitiera que una mera expectativa pudiera impedir el cambia
Iegislativo, llegariamos pnicticamente a la petrificaci6n del ordenamiento,
pues frente a cada nueva regulaci6n, alguna persona podria objetar que Ia
anterior normatividad le era mas favorable y no podia entonces ser suprimida ... las meras expectativas no representan una barrera contra los cambios
legislativos en materia !aboral, incluso si las nuevas regulaciones resultan
menos favorables a los trabajadores ... el hecho de que las regulaciones
acusadas sean menos favorables al trabajador que aquellas que fueron subro-
La pertinencia de la propuesta de hacer del principia de no regresividad una
gadas no implica automaticamente su inconstitucionalidad, pues la Carta
norma juridica constitucional se puede demostrar con el estudio de la sentencia
autoriza que el Legislador realice esos cambios normativos, siempre y cuando
C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
respete derechos adquiridos.
Mediante esa sentencia la Corte Constitucional asumio e1 analisis de la cons-
Las expectativas de derecho en materia de DESC como carentes de fuerza
titucionalidad de la Ley 789 de 2002 por la cual se dictan normas para "apoyar
impedir una reforma !aboral es un argumento que pugna con el mismo
el empleo y amp liar la proteccion social y se modifican algunos articulos del
Codigo Sustantivo de Trabajo". Para ello se amplio la jornada ordinaria o
diurna basta las 10 p.m., modifico la remuneracion de los dominicales y la
pnuc1.p10 de no regresividad. Es claro que a la luz del derecho privado, las
expectativas no merecen una proteccion fuerte, pero si esas expechacen referenda a DESC, de acuerdo ala nocion fuerte de principios
,J:-···~•vv·.,,
sz ABRAMOVICH, Victory COURTIS, Christian, Elumbral ... , op. cit., p. 82.
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se constituyen en garantias reforzadas. Esta razon en conjunto con
directiva de interpretacion in dubio pro homine, podria determinar una
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ALGUNOS APORTES DES DE LA TEO RiA DE LOS PRINCIPIOS JURiDICOS ...
CR\TER\0 Y CONDUCTA
decision favorable a las garantias sociales de los trabajadores yen contra de
la potestad de configuracion dellegislador.
Proceder a la aplicacion directa del principia juridico en la medida
que como norma debe primar sobre una potestad politica en aras al
mantenimiento del Estado de derecho.
b) La Corte Constitucionalle otorga mas peso a la potestad de con:figuracion
dellegislador (razon politica) que ala obligacion de no regresividad. Seiialo:
La Cmte Constitucional asumio la no regresividad como un mandata de
optimizacion que impone al Estado el deber de exponer las razones de hecho
... en materia !aboral, y siempre y cuando no afecte derechos adquiridos, el
Congreso puede establecer nuevas regulaciones menos favorables el traba-
que justifiquen una posible excepcion a esa directriz, carga argumentativa que
se podria tomar mas exigente si se considera la no regresividad como un
jador, pues el Legislador "no esta obligado a mantener en el tiempo las
expectativas que tienen las personas conforme a las !eyes vigentes en un
momenta determinado. Ella se debe a que, par encima de cualquierprotecci6n a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cualle permite
como norma programatica, directriz o mandata de optimizacion, el test debe
allegislador darle prioridad a otros intereses.
ser debil en favor de la libertad de configuracion legislativa. Seiialo la Corte:
principia constitucional. Esta posicion de la Corte afecta sustancialmente el
test de proporcionalidad en la medida que si se asume la no regresividad
Se puede inferir d~ lo transcrito, que la no regresividad como un mandata
... para determinar la intensidad del amilisis de proporcionalidad de las
de optimizacion impone al accionante la carga de la prueba de la existencia de
medidas acusadas, conviene tener en cuenta que las regulaciones laborales
razones de hecho que demuestren la afectacion de garantias sociales ya reconocidas. Pero si se estima como principia juridico, la situacion cambia
suelen tener una connotaci6n de intervenci6n del Estado en la economia en
'
donde Ia Catia reconoce una amplia libertad de configuraci6n a! Congreso
(CP atis 333 y 334). Por ello, en estas materias, el escrutinio judicial debe
sustancialmente en la medida que la inconstitucionalidad de una norma es
sertlexible y deferente con las autoridades politicas, a fin de respetar la discre-
un problema juridico y no facti co que no impone carga probatoria alguna.
cionalidad que la Carta les concede.
La Corte Constitucional tenia tres posibilidades:
Pero si se asume como norma juridica, el test debe ser estricto en atencion a
Reconocer el con:flicto entre el principia de potestad de configuracion
normativa y el principia de no regresividad yen consecuencia realizar
que se trata de una norma juridica prevalente y perteneciente al bloque de
constitucionalidad.
una ponderacion en la que el principia de no regresividad entendido
como mandata de optimizacion se aplica en el analisis de la adecuacion y necesidad de los medias.
Reconocer el conflicto entre el principia de potestad de con:figuracion
normativa y el principia de no regresividad y en consecuencia realizar
una ponderacion en la que el juicio de proporcionalidad en sentido
estricto debe tener presente el principia de no regresividad como
norma constitucional y no como mandata de optimizacion.
La Corte realizo el juicio de constitucionalidad a partir de la razonabilidad
de los fines de la norma (crear empleo), los que sin duda son constitucionales.
Pero es claro que no le basta con analizar la constitucionalidad de los objetivos
de la nueva normativa sino que, en tratandose de derechos sociales, economicos Y culturales, debe extremar su juicio constitucional a efectos de incorporar un estudio de los impactos reales de la ley atacada, dellogro o no de
los objetivos propuestos.
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7. Conclusiones
l,Seni aceptable el respeto del Juez constitucional por la potestad de configuraci6n normativa dellegislativo en casos en los que se determina que los fines
propuestos en una ley no se cumplen, se cumplen a medias o afectan garantias
Una idea de principios juridicos que permita el fortalecimiento de las garantias
jurisdiccionales frente a los DESC, debera asumir la defensa de las siguientes
sociales?
tesis:
No puede pasar por alto que la misma ley orden6 la constituci6n de una
comisi6n encargada de evaluar, en el termino de dos afios, el cumplimiento
a.
Una distinci6n entre principios y valores.
de las politicas adoptadas. Han pasado ocho afios y Colombia continua como
uno de los paises de Suramerica con indices de desempleo mas altos. La nor-
b.
El reconocimiento del mayor peso de los principios sobre las
reglas.
mativa expedida y condicionada a la producci6n de efectos positivos en relaci6n a la disminuci6n del desempleo aun esta vigente l,D6nde queda la
responsabilidad de la funci6n jurisdiccional en el ejercicio del control
c.
que por regla se aluda a las reglas adscriptas.
juridico?
Siempre sera coU:odo desde la perspectiva te6rica realizar algun analisis
Los principios no requieren de las reglas para su aplicaci6n, salvo
d.
Los principios no requieren de su consagraci6n en el texto constitucional para ser considerados principios constitucionales.
critico en relaci6n al cumplimiento o no del deber ser de la norma, pero es
claro que un compromiso con la defensa y promoci6n del Estado social de
derecho exigia de la Corte Constitucional analizar el conflicto entre los dere-
e
Los principios se aplican de manera directa, salvo en los eventos
chos sociales afectados con la fiexibilizaci6n del regimen laboral y la libertad
de confiicto entre principios en los cuales hay que acudir a la
de configuraci6n normativa a cargo dellegislativo, a partir no solo de criterios
ponderaci6n.
politicos sino en relaci6n con el principia de no regresividad y el in dubio
pro homine. Nose trata de un conflicto entre prestaciones positivas y potes-
f
Los principios son la concreci6n de valores y, en esa medida, esta-
tades politicas sino de la protecci6n de las condiciones materiales para el
blecen un deber ser especifico que permite su aplicaci6n de manera
desarrollo individual.
directa.
En definitiva, el problema de la exigibilidad de los DESC es bastante complejo
g.
Entre principios generales del derecho, entendidos como nonnas
y exige una refiexi6n mas profunda a la realizada en este escrito, pero el
derivadas del ordenamiento juridico, y los principios constituciona-
objetivo propuesto se estimar::i cumplido si se logra despertar un minimo
les, no hay diferencias ontol6gicas ni funcionales.
interes frente a la posibilidad de ver en el principia de no regresividad una
norma juridica constitucional que impone mayores niveles de exigencia a las
politicas sociales del Estado y no un simple mandato de optimizaci6n.
h. Los principios son normas juridicas y como tales, no requieren para
su aplicaci6n de las reglas entendidas como normas creadas por un
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6rgano competente. El principia, en la medida que es general, se
ATIENZA, M. y RUIZ, J., Las piezas del derecho, 2a. ed., Ariel, Barcelona,
debe concretar en una regla que se denomina adscripta. Cuando
2004.
se afirma que el principia requiere de la regla se debe entender
que es en sentido 16gico en la medida que debe ser concretado en un
enunciado que indica un supuesto de hecho no existente antes del entuerto que sera regulado por el principia. Pero no se debe asumir
como la dependencia del principia a una regla, entendida esta como
una fuente de derecho superior a aquel.
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Ricardo Sebastian Pierpauli*
1. lntroducci6n
n el marco del amilisis del capitulo 11.2 de su obra Ley Natural y
Derechos Naturales (en adelante LN y DN), Finnis se refiere a la
cuesti6n de la moral y la validez juridica y reflexiona sobre algunas imagenes
o caracteristicas de las teorias iusnaturalistas segun autores identificados con
el positivismo juridico, como Raz, deteniendose particularmente en el planteamiento de Hans Kelsen y respondiendo a este con base en un autor representativo del iusnaturalismo como Tomas de Aquino yen su teoria del derecho
natural.
Pormedio del presente trabajo me propongo analizar especificamente dos de
estas imagenes que posee Kelsen de las teorias del derecho natural (en adelante
* Abogado por Ia Universidad de Buenos Aires; Doctorando de Ia Pontificia Universidad
Cat61ica Argentina; Becario del Consejo Nacional de Investigaciones Cientificas y Tecnicas
(CONICET).
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