Desempleo y salarios de tramitación

Desempleo y salarios
de tramitación
PEDRO RABANAL CARBAJO *
P
or si el título no fuera lo suficientemente descriptivo, urge aclarar que
el presente estudio se dedica principalmente al análisis de un precepto muy concreto, el art. 209.5 LGSS. Sin perjuicio del
resultado que se obtenga, trata de arrojar luz
sobre las relaciones entre los dos derechos
concernidos, la prestación por desempleo y
los salarios de tramitación, intentando no
perder de vista de que se trata de un estudio
fundamentalmente de Seguridad Social, destinado a ser insertado en un número de la
RMTAS dedicado a Seguridad Social, lo que
significa que se tratará de adoptar –como digo, el resultado obtenido no puede ser garantizado– una perspectiva fundamentalmente
de Seguridad Social, es decir, que se trata de
analizar qué ocurre con la prestación por
desempleo cuando existen salarios de tramitación intercurrentes. Pero incluso así descrito el objeto de estudio se antoja demasiado
amplio, pues, como se dice, nos vamos a centrar exclusivamente en el art. 209.5 citado y
tampoco se pretende un análisis exhaustivo
del precepto, sino sólo de su esquema y estructura general, que, por cierto, ha sufrido
una significativa modificación en la Ley
42/2006, de 28 diciembre.
* Juez de lo Social.
Así acotado, no sorprenderá que, al contrario de lo que se lee en muchos estudios sobre
los más variados problemas jurídicos de cualquier índole, no se comience afirmando ni que
éste es uno de los grandes problemas del
Derecho de la Seguridad Social, ni de la regulación del desempleo, ni siquiera uno de sus
principales centros de imputación o escollos
jurídicos. No. Se trata de un problema concreto y puntual –bien que de muy frecuente
planteamiento práctico– y como tal nos acercamos a él. Pero desde luego, puede negarse
con énfasis que el asunto no tenga interés. Lo
tiene y éste es, vista la frecuencia con que el
supuesto de hecho normativo se da en la realidad –no se si existe una estadística al respecto, pero me atrevo a afirmar que concurre
en la mayoría, incluso en la inmensa mayoría
de los procesos de despido que culminan con
declaración de improcedencia o nulidad– el
precepto es de continua aplicación y sin
embargo, son también continuas las dudas
interpretativas que plantea.
Cabe esquematizar el contenido de la norma y retener tres supuestos básicos que sirven
para orientarse y tomar decisiones más o
menos inmediatas en función de los elementos
de hecho. Puede decirse así que la norma parte de la incompatibilidad entre la prestación
por desempleo y los salarios de tramitación y
regula así tres tipos de situaciones en las que
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ha de caber cualquier supuesto de dicha
incompatibilidad, dando a cada una la solución que al legislador le parece pertinente.
Esquematizando, así pues, el precepto
reduce a tres las situaciones posibles de
incompatibilidad de prestación de desempleo
y salarios de trámite (por hipótesis, diremos,
situaciones en que habiéndose judicializado
la extinción del contrato de trabajo, es decir,
habiendo el trabajador demandado por despido, el proceso culmina con resolución judicial
declarando la improcedencia o la nulidad del
despido)1:
a) que se opte por la indemnización. En
este caso, el período en que se hayan
percibido prestaciones por desempleo y
se perciban salarios de trámite, será
1
La incompatibilidad entre la prestación por desempleo y los salarios de trámite, ciertamente, puede
darse no sólo cuando se ha judicializado el despido, sino
con caracter previo, si median más de 48 horas entre el
despido y el reconocimiento de improcedencia y consignación por parte del empresario, pero el precepto
parece ocuparse sólo de los asuntos judicializados
–regula «las resoluciones recaídas en procedimientos de
despido o extinción»– y probablemente con buen criterio, porque antes de existir «procedimiento», la regulación, es decir, el constreñimiento a las partes para que
obren de cierta manera, debe reducirse a su mínima
expresión y porque de hecho, cuando las partes alcanzan una solución pactada al despido, sin necesidad de
llegar al proceso, son capaces por si mismas de alcanzar
el mayor beneficio para ambas sin plantear el problema.
Por ofrecer algún ejemplo, si se despide el día uno y se
concilia el día 30, en el caso de que el trabajador haya
solicitado prestación desde el día 1, se encargarán de
reflejar en el acuerdo conciliatorio, con independencia
de la cantidad en que hayan llegado a un acuerdo, que
toda ella corresponde a indemnización y finiquito, sin
que haya derecho a salarios de trámite. Llamo la atención sobre que esto no es una astucia fraudulenta ni una
conducta lesiva de los intereses generales, sino, muy al
contrario, la diligencia propia de un buen padre de familia en los intereses del trabajador y ruego al lector que
retenga este razonamiento y lo rememore cuando lea las
notas introductorias del epígrafe segundo de este trabajo, en relación con el cuestionamiento dialéctico de la
incompatibilidad entre la prestación por desempleo y
los salarios de trámite.
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considerado como de prestaciones indebidamente percibidas y el trabajador
deberá devolverlas (o le serán compensadas con otras posteriores a las que
tenga derecho) sin que el empresario
tenga nada que ver en dicha regularización, ni tampoco el juez.
b) que exista readmisión. En este caso,
singularmente diferente del anterior y
aunque las prestaciones también son
indebidas, se hace al empresario responsable de su reintegro, introduciéndole así en la relación de Seguridad
Social y por añadidura se implica también al Juez, que habrá de poner cuidado tanto en fase de cumplimiento
voluntario en su caso como en ejecución, para que el empresario asuma
esta responsabilidad, ni más ni menos.
La cuantificación de los salarios de trámite a entregar por el empresario al
trabajador, en defintiva, deberá descontar lo abonado en concepto de prestaciones de desempleo de los salarios
de trámite que correspondan por el
mismo período y
c) Que la readmisión devenga imposible o
se frustre –y por tanto la relación laboral se extinga definitivamente–, en el
que, como en el primer caso –pero aquí
el legislador ha cambiado diametralmente de opinión con respecto a la
regulación vigente desde 2002 hasta
2006–, el trabajador habrá de devolver
las prestaciones coincidentes con salarios de trámite sin que en ello haya de
interferir ni el empresario ni el juez.
A efectos operativos, cabe simplificar más
aún el esquema, enunciando que en caso de
coincidencia de períodos entre prestación por
desempleo y salarios de trámite procede lo
siguiente:
a) si se opta por la indemnización, el trabajador devolverá –o se compensará–
la prestación;
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b) si se opta por la readmisión, el empresario compensará la prestación con los
salarios de trámite debidos, ingresándola en el SPEE y
c) si no hay readmisión, el trabajador
devolverá –o se compensarᖠla prestación, cuando cobre los salarios de trámite.
1. LA SITUACIÓN LEGAL
DE DESEMPLEO Y EL PERÍODO
DE SALARIOS DE TRÁMITE
No cabe duda –pese a las dificultades de
orden práctico que el SPEE parece venir a
poner en cuanto a su acreditación2– que cualquier decisión extintiva empresarial –aún no
formalizada por escrito–, constituye situación legal de desempleo y permite el nacimiento de la consiguiente prestación, con
independencia de que el trabajador la impugne o no3.
Pero resulta que si la impugna, no es indiferente a los efectos de la situación declarada
el modo en que se resuelva la impugnación,
porque si termina con el reconocimiento de la
improcedencia o nulidad de la extinción, no
seguido de readmisión, lo que sucede en realidad es que el contrato se extinguió pero por
una causa distinta a la que inicialmente
generó el derecho a la prestación y constituyó
la situación legal de desempleo y que el nacimiento de esta causa de extinción sucede en
un momento también distinto del inicialmente determinado (STSJ País Vasco 18 junio
2002, Ar. JUR 225714).
Esta curiosa constatación, ajena a la situación anterior a la Ley 45/2002, de 12 diciembre, en que la extinción por despido –o sus
2
Según notician los abogados laboralistas más bregados en estas cuestiones.
3
BLASCO PELLICER, Ángel, «Prestación de desempleo
y salarios de tramitación», AS nº 15, 2005, versión westlaw.es, pág. 1.
asimilados– exigía siempre la reacción
impugnatoria del trabajador, plantea cuestiones interesantes en todos los aspectos,
entre otros, en el de la forma de acreditar la
situación legal de desempleo4, que no van a
ser objeto de este estudio, pero todas ellas tributarias de una esencial y de dificil descripción, a saber, que se configura legalmente un
supuesto en que la prestación por desempleo
puede devenir indebida –por concurrente con
períodos de salarios de trámite– por hechos
posteriores a su nacimiento, en un suceso
cuando menos curioso y con difícil parangón.
Si se afronta el fenómeno desde otro punto
de vista, puede describirse como el hecho, no
menos curioso, de que lo percibido por el trabajador inicialmente en concepto de prestaciones por desempleo, transmuta su naturaleza para convertirse en salarios de trámite,
de modo que, teniendo en todo caso el trabajador derecho a su percepción, comienza por
percibirlo en un concepto –el de prestación
por desempleo– y termina por haberlo percibido en otro concepto –el de salarios de trámite–, estableciendo la ley por ello una suerte
de sistema de compensación entre obligados
de alcance dudoso y que parece permitir que
sea en ocasiones el beneficiario del derecho y
no sus obligados el que peche con las consecuencias del incumplimiento de alguno de los
obligados.
El hecho es que, sin que sea nada fácil describir cómo, la atribución de salarios de trámite al beneficiario de la prestación por desempleo, afecta a la consideración de su situación legal de desempleo, aunque dicha afectación no parece tener la transcendencia
suficiente como para afirmar que cambie la
situación legal de desempleo, es decir, que
existan dos situaciones legales diferentes, la
4
Que lleva por ejemplo a que, en ocasiones, los
letrados, aun habiendo llegado a un acuerdo en conciliación judicial o extrajudicial, prefieran con todo, que
se dicte sentencia, por temor a que el SPEE no acepte la
validez del acta de conciliación, incluso judicial.
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producida tras el despido y por su sola existencia y una segunda producida tras la calificación de éste por el juez, con condena al abono de salarios de trámite. La doctrina basa
este efecto –la prestación, por así decir, corrige su comienzo de efectos, también su cuantía, incluso, sin que sin embargo se considere
que existe otra situación legal de desempleo
distinta– en la finalidad de la norma que,
ciertamente, viene contenida en el art. 209
LGSS, dedicado a regular la «solicitud y nacimiento del derecho a las prestaciones» y no la
«situación legal de desempleo» (art. 208
LGSS).
Así, se parte de que el precepto trata no
sólo de evitar la doble percepción para el trabajador (aunque en mi opinión éste es muy
principalmente la intención de la norma),
sino de asegurar al beneficiario el cobro de los
salarios de trámite y con ellos y la cotización
que por ellos ha de hacerse, la percepción
íntegra de su prestación incrementada, si hay
lugar a ello, por efecto de los nuevos días cotizados desde el despido hasta la definitiva
resolución, cuando no existe readmisión5.
Ciertamente, si, abstrayéndonos del caso de
conflicto, pensamos en el supuesto en que, no
solicitada la prestación tras la extinción, se
solicita una vez obtenida la resolución que
determina definitivamente la extinción del
contrato y concede salarios de trámite, se
aprecia fácilmente la distinción entre el
hecho causante de la prestación (el despido,
al cabo) y sus efectos (el comienzo de la prestación, su duración y cuantía): el beneficiario
tendrá derecho a percibir la prestación desde
que finaliza la obligación de abono de salarios
de trámite, de modo que debe constar en el
certificado de empresa –un nuevo certificado
de empresa, habrá que entender– el período
que corresponde a los salarios de trámite que
el trabajador ha de aportar junto con la solicitud6, pero este caso, en realidad, no es el obje-
BLASCO, «Prestación…» cit., pág. 1.
QUINTANS GARCÍA, Jacobo, GARCÍA VIÑA, Jordi; Análisis práctico de la Ley 45/2002 Medidas Urgentes para la
5
6
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to de regulación del art. 209.5 LGSS, porque
si el beneficiario no solicita la prestación hasta la finalización del proceso que declara la
existencia de derecho a salarios de trámite,
no se va a dar, en realidad, período de coincidencia simultanea de su percepción con la de
prestaciones por desempleo.
El nucleo de la regulación –y del problema
que trata de abordar– se produce cuando el
trabajador despedido solicita la prestación
tras éste7, de modo que, con una mínima apariencia de legalidad, accederá a la protección
«sin minoración alguna»8. En tal caso, se ha
Reforma del Sistema de Protección de Empleo y Mejora
de la Ocupabilidad; II. lustre Consell de Col.legis Oficials
de Graduats Socials de Catalunya/Fremap, Barcelona
2003, pág. 52. Cuestión no resuelta, sin embargo, es
cómo ha de procederse cuando la empresa no emite ese
nuevo certificado, entre otras razones, porque, vgr.,
haya desaparecido cuando el asunto se resuelve. Parece
que lo procedente será que el propio SPEE calcule la
prestación teniendo en cuenta las nuevas cotizaciones
correspondientes a salarios de trámite, en virtud de la
automaticidad de la prestación por desempleo, como
dispone el art. 220 LGSS. Así lo entiende asimismo la
STSJ Castilla-La Mancha 30 noviembre 2006, Ar. 3398.
7
Momento en que, de conformidad con la regulación actual, desde luego, existe ya situación legal de desempleo (art. 208.1.1.c LGSS), cuya acreditación en la
actualidad puede suponer frecuentemente el transcurso
de algún tiempo desde el despido (D.T. 2ª Ley 45/2002,
de 12 diciembre), e incluso dificulta en alguna medida la
lucha contra el fraude, que tanto obsesiona al SPEE en
otros casos –basta para dicha acreditación «el acta de
conciliación administrativa en la que conste que el trabajador impugna el despido y el empresario no comparece», acta que huelga decir lo fácil que es de conseguir.
8
SERRANO GARCÍA, María José, Los salarios de tramitación y su relación con el desempleo, Tirant lo Blanch,
Valencia 2005, pág. 39 «y aunque nada diga la norma,
seguramente sólo si el despido posee una mínima apariencia de legalidad». Dice la autora que se accederá
«sin minoración alguna» y ciertamente así ha de ser,
pues en dicho momento, y sin que con la regulación
introducida en 2002 se obligue al beneficiario a combatir el despido, en ese momento tiene derecho a toda su
prestación –la generada por las cotizaciones anteriores
al despido– sin descuento de ningún salario de trámite
que, por hipótesis, aún no ha podido ser generado, lo
que sólo sucederá si además de solicitar la prestación
por desempleo el trabajador impugna su despido y la
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afirmado que una cosa es el hecho causante
de la prestación –la situación legal de desempleo– y otra distinta el resto de los requisitos
que el trabajador ha de cumplir para tener
derecho a ella, cuya ausencia puede impedir
su disfrute durante un período determinado
de tiempo9, de modo que, afirma Serrano,
comete un error quien estima que el hecho
causante de la prestación –que no es otro que
la extinción del contrato– no se encuentra
presente en aquellos casos en los que el trabajador no ha disfrutado vacaciones anuales
retribuidas o ve extinguida definitivamente
su relación laboral con derecho a salarios de
tramitación10.
La equiparación, a estos efectos, de la
asincronía entre el nacimiento de la situación
legal de desempleo y el nacimiento de la prestación, que la autora recién citada hace del
supuesto de salarios de trámite con el de
vacaciones no disfrutadas no es pacífica. Así,
Viqueira sostiene que no puede decirse sobre
la situación de salarios de trámite lo mismo
que sobre vacaciones «porque no se produce
aquí un retraso en la configuración de la
situación legal de desempleo, sino sólo un
retraso en el nacimiento del derecho11.
En resolución, en el caso de los salarios de
trámite, parece entenderse, no se produce
una nueva situación legal de desempleo, sino
sólo un «retraso» en el nacimiento de la prestación, retraso cuyas causas y consecuencias
no son explícitas en la Ley.
En cuanto a las causas de ese retraso,
siguiendo de nuevo a Viqueira, «el hecho de
que se retrase el nacimiento de la prestación
por desempleo el trabajador impugna su despido y la
resolución concede dichos salarios.
9
SERRANO, op. cit., pág. 42 «como sucedía anteriormente con el período de espera vinculado a los despidos
procedentes».
10
SERRANO, op. cit., pág. 43.
11
VIQUEIRA PÉREZ, Carmen, La prestación por desempleo derivada del despido, Tirant lo Blanch, Valencia
2004, pág. 63-64.
puede abundar en la idea de que los salarios
de tramitación tengan naturaleza salarial.
Porque parece que es esta perspectiva la que
se encuentra en la base de esta previsión: si la
prestación atiende a la ausencia de rentas
salariales y no nace hasta que concluye el
período de salarios de tramitación, es porque
se parte de la base de que éstos tienen naturaleza salarial. Máxime si se tiene en cuenta
que, si su naturaleza fuera indemnizatoria,
su percepción no resultaría incompatible con
la prestación que, como se sabe, no obsta a la
percepción de retribuciones de naturaleza
indemnizatoria»12. Sobre la incompatibilidad
por razón de la naturaleza de los salarios de
trámite volveremos infra, en el segundo epígrafe de este estudio. Por el momento, bastará con indicar que, en efecto, la causa del
retraso está desde luego en la percepción de
los salarios de trámite porque el legislador
entiende que durante el tiempo de dicha percepción el trabajador no está en la situación
de necesidad que justifica la percepción de
prestación por desempleo, ya que percibe,
cada día de dicho período, la cantidad equivalente al salario diario que perdió con la extinción13. Pero, aunque resulta tentador identificar o asimilar esta situación al supuesto de
prestación de trabajo para otro empresario
durante el proceso (durante el período que
media entre el despido y la declaración de
improcedencia o nulidad), ni la ley realiza
esta asmilación ni, como ha apuntado Serrano, sería correcto hacerlo. En los casos de
prestación de servicios para un segundo
empresario durante la tramitación del proceso (art. 56.1.b ET), «se lleva acabo una reducción de la condena salarial que, en los casos
VIQUEIRA, op. cit., pág. 63.
Permítasenos, a estos efectos, simplificar entendiendo que la situación de necesidad que las prestaciones por desempleo protegen consiste en la pérdida de
salario que se produce con la pérdida del empleo. La
situación, por tanto no concurre si, aun perdido el
empleo, no se pierde la percepción de la cantidad que
se percibía como salario –sin entrar, así, en la naturaleza
de esa cantidad–.
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en los que el trabajador está en una situación
legal de desempleo protegida, es imposible,
simplemente porque el sujeto que ha satisfecho la correspondiente prestación por desempleo ha actuado con una finalidad claramente
protectora, mereciendo, en consecuencia, que
le sea devuelta la cantidad que previamente
ha satisfecho14. En efecto, en el caso de prestación para otro empresario, el sistema legal,
por así decirlo, devuelve al empresario inicial
una cantidad de la que en principio sería deudor por salarios de trámite. En el caso de que
lo que se perciban sean prestaciones por desempleo, al cabo, nada se va a ahorrar el
empresario, pues dicha cantidad se devenga
en todo caso y el empresario es deudor de ella,
bien tenga que entregársela al propio trabajador o ingresarla en el SPEE, en función de
que se opte por la indemnización o por la
readmisión.
formularse –o al menos, deberá permitirse su
formulación sin descuento alguno de prestación– en los quince días siguientes a la fecha
de obtención del elemento acreditativo de la
situación legal de desempleo (la fecha del
acta de conciliación –incluso la intentada sin
efecto, por incomparecencia de la empresa–, o
la resolución jurisdiccional)16.
Por una parte, en cuanto a la solicitud de
prestaciones, se modula la norma general
sobre la exigencia de que la solicitud se produzca en los quince días siguientes al nacimiento de la situación legal de desempleo
para no perder prestación (art. 209.1 y 2
LGSS). Por lo pronto, si se está en uno de los
supuestos en que la situación legal de desempleo no puede acreditarse sin sustanciar la
oportuna reclamación15, la solicitud habrá de
Por otra parte, la situación del trabajador
(beneficiario o potencial beneficiario de prestaciones por desempleo, con su situación legal
de desempleo ya configurada pero sin que
surta efecto, en su caso, a la espera de la
determinación de existencia de salarios de
tramitación y su extensión) resulta también
particular, porque le afectan todas las obligaciones que corresponden a un desempleado
perceptor de prestaciones; es decir, que en tal
período, el trabajador se encuentra «legalmente desempleado», de modo que le afectan
las incompatibilidades de la percepción de la
prestación con el acceso a un empleo y se
encuentra sujeto –si ha solicitado la prestación– al compromiso de actividad. Se diferencia pues con claridad esta situación de otra
que también la legislación vigente a partir de
2002 regula de nuevo, la relativa al período
de vacaciones no disfrutadas17. Por lo demás,
en la propia regulación legal queda bien
patente la diferencia por la literalidad con
que se contempla cada supuesto. Así mientras que respecto de las vacaciones la ley
señala «la situación legal de desempleo y el
nacimiento del derecho a las prestaciones se
producirá una vez transcurrido dicho perío-
SERRANO, op. cit., pág. 108.
De acuerdo con la DT 2ª Ley 45/2002, de 12
diciembre, en los casos de despido, la situación legal de
desempleo se acreditará mediante:
«a) La notificación por escrito a que se refiere el artículo 55.1) del Estatuto de los Trabajadores. En defecto
de dicha notificación la acreditación se realizará
mediante alguno de los documentos previstos en el
párrafo b) siguiente o, en su caso, mediante certificado
de empresa o informe de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social en los que consten el cese involuntario
en la prestación de trabajo y su fecha de efectos, o el
acta de conciliación administrativa en la que conste que
el trabajador impugna el despido y el empresario no
comparece.
b) El acta de conciliación administrativa o judicial o
la resolución judicial definitiva declarando la procedencia o improcedencia del despido. En el supuesto de
improcedencia, deberá también acreditarse que el
empresario, o el trabajador cuando sea representante
legal de los trabajadores, no ha optado por la readmisión».
16
Cfr. VIQUEIRA, op. cit., pág. 64; BLASCO, La reforma... cit., pág. 61.
17
VIQUEIRA, op. cit., pág. 64.
En cuanto a las consecuencias, cabe describir dos tipos de efectos de este retraso en el
nacimiento de las prestaciones, con respecto a
la situación legal de desempleo que las causa.
14
15
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do» (art. 209.3 LGSS), respecto del período de
salarios de trámite, el texto es muy explícito
en relación con el inmediatamente anterior,
al que sigue: «En el supuesto de despido o
extinción de la relación laboral, la decisión
del empresario de extinguir dicha relación se
entenderá, por sí misma y sin necesidad de
impugnación, como causa de situación legal
de desempleo. En el caso de existir período
que corresponda a salarios de tramitación el
nacimiento del derecho a las prestaciones se
producirá una vez transcurrido dicho período
que deberá constar en el Certificado de
Empresa a estos efectos». Siguiendo, pues, el
propio tenor literal de la Ley, la situación
legal de desempleo nace con la mera decisión
empresarial extintiva y lo que se aplaza es el
nacimiento del derecho a las percepciones18.
18
Antes de las reformas legales de 2002, la doctrina
jurisdiccional se había planteado ya la diferencia entre el
momento de la situación legal de desempleo y la de su
acreditación, aunque con resultados que hoy no se ajustarían a la regulación legal –muy posiblemente sí en el
tiempo de la sentencia que se va a citar, en que se exigía
reacción contra el despido para conformar la situación
legal de desempleo–. Así, la STSJ País Vasco 12 septiembre 2000, Ar. 2824, afirma que es erróneo identificar la
situación legal de desempleo con el momento en que
puede acreditarse y el cómputo de la solicitud en los 15
días siguientes debe entenderse desde que puede acreditarse la situación, no desde que se produce, de modo
que, en el caso de reconocimiento de improcedencia y
consignación de indemnización y salarios de trámite, la
situación legal de desempleo nace desde entonces –el
día siguiente al último de salarios de trámite consignados– y no desde que se dicta la sentencia que mantiene
la declaración de improcedencia, aunque sea ésta el
medio de acreditación de la situación legal de desempleo. Vislumbraba ya la construcción actual la STSJ País
Vasco 18 junio 2002, Ar. JUR 225714, según la cual, «en
los casos en que el trabajador viene ya cobrando la prestación por haberla solicitado al amparo de la inicial decisión empresarial, resulta absurdo pedirle que formule
una nueva petición. Procederá, ciertamente, que comunique la decisión judicial al INEM para que éste adapte
el reconocimiento a la nueva causa, mas si tarda en
hacerlo, su demora no debe llevarle a sufrir los efectos
de la petición tardía (art. 209.2 LGSS), en similar modo
a lo que ocurre cuando se procede a solicitar la reanudación del derecho a la prestación por concurrencia de
una nueva situación legal de desempleo (STS 11
2. EL CARÁCTER INDEBIDO
DE LAS PRESTACIONES PERCIBIDAS
Y SUS CONSECUENCIAS
Con toda probabilidad es la previsión legal
sobre el carácter indebido de las prestaciones
percibidas durante el período por el que se
declara el derecho a salarios de trámite la que
desconcierta y ocasiona buena parte de las
dudas aplicativas del sistema que diseña el
art. 209.5 LGSS, pues, en primer lugar, si
partimos sistemáticamente de una proposición inicial según la cual «la decisión del
empresario de extinguir dicha relación se
entenderá, por sí misma y sin necesidad de
impugnación, como causa de situación legal
de desempleo», de modo que «el ejercicio de la
acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación», resulta chocante que la
situación aparentemente bendecida por el
legislador conduzca finalmente a una situación de prestaciones indebidamente percibidas, por más que el mismo precepto que establece las dos proposiciones anteriores (art.
209.4 LGSS) intercale entre ellas otra según
la cual «en el caso de existir período que
corresponda a salarios de tramitación el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período
que deberá constar en el Certificado de
Empresa a estos efectos». Y el desconcierto se
vuelve aún mayor cuando la condición de
prestaciones indebidamente percibidas se
cualifica además, disponiendo que se tengan
o no por indebidas «por causa no imputable al
trabajador» en función de que el empresario
noviembre 1996, Ar. 8417). Repárese, además, en que
ni tan siquiera concurren las razones que, desde una
perspectiva funcional, explican la exigencia de esa petición rápida: no se necesita la solicitud para que el trabajador inicie el cobro de la prestación, pues ya la recibe,
y con ello el INEM está en condiciones de controlar si
subsisten los requisitos precisos para mantener el derecho. Bien es verdad que se trata de prestación distinta,
pero las únicas diferencias afectarán a su cuantía y duración (en este último caso, nunca menor), lo que determina su irrelevancia a efectos de ese control».
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opte por la readmisión o por la indemnización. Con independencia ahora de las motivaciones del legislador, que se abordarán infra,
resulta muy explicable ese desconcierto, no
sólo porque se hace duro calificar como indebidas unas prestaciones que fueron percibidas, muy al contrario, con toda justicia según
la Ley –en este caso, cabe decir que el carácter indebido sobreviene por un acontecimiento futuro e incierto, la atribución de salarios
de trámite tras la impugnación del despido–
sino porque se habla de que ese carácter indebido es, o no, imputable al trabajador, cuando
resulta claro que poco tiene que ver el trabajador, a salvo su decisión de combatir el despido, tanto con la razón por la que las prestaciones se vuelven indebidas, como con la consecuencia legal de que lo hagan por una causa no imputable al trabajador, pues tanto
una como otra, es decir, tanto que las prestaciones se vuelvan indebidas, como la imputación legal al trabajador, se producen en realidad por circunstancias provocadas, cabe decir
más, voluntariamente provocadas por el
empresario y no por aquel, pues es el empleador quien, en su caso, rompe ilícitamente el
vínculo contractual –que es lo que provoca la
generación de salarios de trámite– y quien
(salvo las excepciones conocidas) decide libremente la opción por indemnización o por
readmisión.
Pero es que, salvando todas estas circunstancias que obligan a leer muy pausada y
reflexivamente lo que dispone el art. 209.5
LGSS para comprender su lógica aplicativa,
cabe incluso poner en cuestión la teleología
del precepto. Vaya por delante que, desde luego, parece lógico que el legislador de Seguridad Social, atento como debe estar a subvenir
situaciones de necesidad, excluya como tal la
relativa a un período en que el trabajadorbeneficiario, por percibir salarios de tramitación, no está verdaderamente en el estado
de necesidad que justifica su protección por
el sistema. Pero es ésta una lógica cuya sutileza a la hora de distinguir la «verdadera»
situación de necesidad del concepto jurídico
176
de tal situación plantea un problema conceptual.
Trataremos de explicarnos. La afirmación
de partida antes expuesta y reiterada en las
sentencias anteriores y posteriores a la regulación introducida en 2002 de que no es lógico
que el trabajador perciba al tiempo salarios
de trámite y prestaciones por desempleo19
parte de una aplicación muy particular de la
lógica, porque en cierto modo sesga el criterio
a conveniencia de lo que el legislador quiere
conseguir o parte de un apriorismo que, sin
embargo, no es incuestionable. Así, la razón
de esa falta de lógica consiste en que por el
tiempo en que se perciben salarios de trámite
(que puede no ser igual que el tiempo o la cantidad por los que hay derecho a ellos20) el trabajador no carece de rentas «salariales» de
modo que no se justifica la percepción de
prestación por desempleo. Pero, sin embargo,
curiosamente en esas mismas sentencias se
parte, apodícticamente, de que los salarios de
trámite tienen naturaleza indemnizatoria21.
19
En palabras de SERRANO, op. cit., pág. 42, «si considera indebidas las prestaciones por desempleo y obliga a
devolverlas es, ni más ni menos, que debido a que el trabajador no tiene derecho a ellas durante el tiempo en
que se devengan los salarios de tramitación». En la doctrina jurisdiccional, muy interesante, aunque anterior a la
regulación vigente, pero adelantándose intuitivamente a
sus causas, STSJ Galicia 11 octubre 2002, Ar. 3504, sobre
la que luego habrá de volverse. Vid. et. STSJ Valencia 27
mayo 2004, Ar. 960; STSJ Asturias 14 marzo 2003, Ar.
2040, con argumentos también plausibles y del mismo
Tribunal, la de 12 marzo 2004, Ar. 1216. Véase también
STSJ Madrid 24 octubre 2006, Ar. 2007\388 o STSJ La
Rioja 17 abril 2001, Ar. 1420; STSJ Aragón 30 noviembre
2000, Ar. 3724; STSJ Castilla-La Mancha 19 mayo 2000,
Ar. 1783; STSJ Madrid 10 febrero 2000, Ar. 1483; STSJ
Aragón 12 abril 2000, Ar. 1117; entre otras muchas.
20
Porque una buena parte de lo debido por salarios
de tramitación termina sin ser percibido por el trabajador, al declararse la insolvencia empresarial –y en
muchos casos la desaparición de la empresa– de modo
que termina haciéndose cargo de los salarios de tramitación el Fondo de Garantía Salarial pero, claro está, con
sus límites (art. 33.1 ET).
21
Con didáctica claridad y recopilación de jurisprudencia, la antes citada STSJ Galicia 11 octubre 2002, Ar.
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74
PEDRO RABANAL CARBAJO
Pues bien, si es así, resulta del todo lógico que
los salarios de trámite coincidan con el período de prestaciones, porque nadie se atreverá
a afirmar que resulta ilógico que las prestaciones por desempleo coincidan o se sumen a
la indemnización por despido improcedente y
ello aunque, evidentemente, la percepción de
la indemnización implica muy posiblemente
que en un período de tiempo proporcional a su
cuantía el beneficiario, en realidad, no va a
estar en «situación de necesidad»22. ¿Cuál es
pues la diferencia entre ésta –la indemnización– y los salarios de trámite? Si éstos tienen
naturaleza indemnizatoria, habría que admitir que ninguna23. La única diferencia resulta
del modo de cálculo de ambas indemnizaciones, pues aunque ámbas tienen como parámetros de cálculo el salario del trabajador y el
tiempo (el tiempo de prestación en el caso de
la indemnización por despido y el tiempo hasta la calificación de la extinción, en el caso de
los salarios de trámite) el parámetro temporal de cálculo de los salarios de trámite se
anuda con tal fidelidad a los días en que se
genera prestación –si se quiere, a los días en
que el trabajador debería haber trabajado y
3504: «la doctrina unificada ha señalado reiteradamente... que la figura de los salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos
se pretende, tanto en los despidos nulos como en los
improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido,
cual es el de no percibir retribución alguna desde la
fecha de tal despido y durante la sustentación del proceso correspondiente». También la citada STSJ Asturias
14 marzo 2003, Ar. 2040, que reproduciremos parcialmente infra.
22
Parecida cuestión, aunque no es momento de
detenerse en ello ahora, ya se planteó y abordó por la
jurispruencia en relación con el subsidio de desempleo
–especialmente el de prejubilación o para mayores de
52 años– y las rentas derivadas de la indemnización por
despido o del plan de prejubilación que las empresas en
ocasiones diseñaban al efecto.
23
Paladinamente, en SsTSJ Asturias 5 julio 2002, Ar.
2038 y 14 enero 2000, Ar. 6. Igualmente, admitiendo la
compatibilidad entre la prestación por desempleo y los
salarios de trámite, STSJ Valencia 18 septiembre 2001,
Ar. 2002\160.
percibido salario, de no mediar la resolución
unilateral y antijurídica del contrato por parte del empresario– que parece resultar evidente a los ojos del observador que esos días
están «pagados» y por tanto, no debe percibirse prestación por desempleo. Sin embargo, la
lógica utilizada es una lógica «de bulto», permítaseme la expresión coloquial, porque
resulta precisamente que se basa en eso, en el
monto que los salarios de tramitación hacen
respecto al tiempo en que se generan y que
viene a coincidir con el tiempo en que de otro
modo se tendría derecho a prestación por desempleo o a salario. Y es que, en efecto, la
cuantía que se genera por salarios de trámite
es muy alta, en comparación con el resto de lo
que deriva, monetariamente, de un despido.
Cualquiera que se haya acercado a la práctica laboral conoce lo importantes que son los
salarios de tramitación a la hora, por ejemplo, de conciliar un despido mediante el ofrecimiento de cantidad. En los tiempos que
corren, de hecho, lo normal –dada la brevedad de las relaciones laborales–, es que lo
debido por la empresa en concepto de salarios
de trámite supere enormemente a lo debido
en concepto de indemnización por despido,
cuando es eficazmente combatido. Y éste es el
quiz de la cuestión. Aunque también voy a
utilizar ahora la lógica sesgadamente, permítaseme ilustrar lo que digo con una simple
comparación. La indemnización por despido,
como se sabe, es de 45 días de salario por año
de servicio, lo que supone que cada día transcurrido en el trabajo genera 0,123 días de
salario a efectos indemnizatorios, por la ruptura unilateral empresarial ilícita. Cada día
transcurrido desde el despido hasta su calificación –día en que, resulta obvio, no se presta
trabajo– genera una indemnización de 1 día.
Queda pues evidenciada la diferencia. La
indemnización por salarios de trámite resulta un 81,3% superior a la generada por el despido y de ahí que parezca del todo lógico que
la indemnización por despido resulte compatible con la prestación por desempleo y sin
embargo se entienda ilógica la percepción
simultanea de dicha prestación y salarios de
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74
177
ESTUDIOS
trámite. Soy consciente de que esta argumentación es objetable con facilidad atendiendo
al hecho de que los salarios de trámite suplen
los salarios reales que el trabajador hubiera
percibido de no haber sido ilícitamente despedido24 pero ¿son por ello salarios? ¿no tienen
igualmente una naturaleza indemnizatoria?
En fin, lo que sucede es que seguir este razonamiento conduce a una consecuencia del
todo impopular, aunque fácilmente formulable; que la indemnización por salarios de trámite –si es que son indemnización, hay que
apresurarse a decir, para tranquilizar la conciencia y para no parecer demasiado abrupto– resulta excesiva en comparación con la
razón por la que se genera. Pero es que áun
hay más. Es que es una indemnización que
nace como consecuencia de la ruptura empresarial ilícita del contrato de trabajo, pero que
24
Con contundencia y prudentia iuris lo expresa la
STSJ Asturias 14 marzo 2003, Ar. 2040, antes citada,
según la cual «la alegación de la recurrente sobre la naturaleza indemnizatoria de los salarios y la apelación a la
sentencia dictada el 14 enero 2000, [Ar. 398] por esta
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Asturias, que consideró relevante esa naturaleza indemnizatoria para justificar la compatibilidad, no pueden
prevalecer frente a una interpretación de la normativa
vigente más acorde con los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3.1 del Código Civil. Los salarios de
tramitación sustituyen a los que el trabajador dejó de
percibir como consecuencia del despido nulo o improcedente y el tiempo de su devengo es de ocupación
cotizada– art. 56.1 b) ET y 106.2 LGSS– al igual que lo
hubiera sido si el trabajador no hubiera sido ilícitamente
despedido. Ante su patente finalidad de suplir la pérdida de la retribución, y como quiera que la prestación
por desempleo proporciona precisamente una renta
sustitutiva de la salarial – art. 207.2 Ley General de la
Seguridad Social –, la aplicación de la regla de compatibilidad no sólo haría perder a la prestación por desempleo su sentido, sino que produciría la paradoja de que
el trabajador despedido obtendría por el mismo período
de tiempo unas percepciones superiores de las que
hubiera recibido permaneciendo vigente la relación
laboral. El art. 221 Ley General de la Seguridad Social,
regulador de las incompatibilidades de la prestación por
desempleo, impide pues, en una recta interpretación, la
percepción simultánea de la prestación y los salarios de
trámite».
178
crece –y este es el problema, su crecimiento–
como consecuencia del retraso que en la resolución del asunto introduce el funcionamiento –normal o anormal– de la Administración
de Justicia, porque en una situación ideal de
respuesta inmediata de la justicia, no habría
prácticamente generación de salarios de trámite, si la justicia fuera capaz de dar una respuesta inmediata a la impugnación del despido.
Por otra parte, de la propia lectura del art.
209.5 pueden extraerse nuevos argumentos
para cuestionar la interdependencia que se
establece entre las prestaciones por desempleo y los salarios de trámite. Como se ve, el
nacimiento de las prestaciones se hace depender de la existencia o no de período de salarios
de trámite. Pero repárese en que la existencia
o no de dichos salarios de trámite, a su vez
puede depender, en última instancia, de una
decisión empresarial, a saber, que este reconozca la improcedencia y ofrezca o consigne
la indemnización, lo cual, como se sabe, puede hacer desde la fecha del despido hasta la
de la conciliación (art. 56.2 in fine ET). Volvemos otra vez a la diferenciación de planos
entre la lógica económica y la jurídica. En
este mecanismo, imagínese que dos trabajadores despedidos en la misma fecha y sobre
los que el empresario realiza el reconocimiento de improcedencia y consignación descrito,
reaccionan de forma diferente frente al despido, uno aquietándose al reconocimiento y otro
combatiéndolo por la vía procedimental pertinente. Si el empresario calculó con corrección
la indemnización (lo que, como se sabe,
depende de factores a veces muy delicados de
determinar –antigüedad computable en función de concatenación de contratos, cuantía
del salario, si éste no es uniforme periódicamente, etc.–) no habrá problema, pues el tratamiento de ambos trabajadores será el mismo, pero si el resultado de la reclamación del
trabajador inconformista es un error notorio
en la indemnización ofrecida y consignada,
siendo como se sabe el efecto de ello no sólo su
recálculo, sino también la no paralización de
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74
PEDRO RABANAL CARBAJO
los salarios de trámite, de modo que estos se
continúan generando hasta la resolución
judicial que establece la cantidad indemnizatoria correcta, el resultado es (puede ser, porque el empresario pudiera entonces cambiar
la opción respecto del trabajador inconformista y readmitirle) que ante dos trabajadores
despedidos en las mismas condiciones el
ordenamiento dispone una protección por
desempleo diferente. Ciertamente, la diferencia se corresponde con una diferencia objetiva
evidente, el mayor monto de salarios de trámite que percibirá el trabajador inconformista, de modo que, sin duda, no cabe a bote
pronto hablar de desigualdad antijurídica,
pero, permítaseme ofrecer una perspectiva
distinta que podría sugerir la posibilidad de
un tratamiento diferente de la cuestión, pues
¿qué trabajador ha sido más diligente no sólo
con la protección de sus derechos, sino con la
del sistema de protección por desempleo?
Nuevamente se puede objetar que el trabajador más diligente ya obtiene su recompensa
por ello, pues no sólo obtiene una cantidad
por salarios de trámite que no obtendría el
otro trabajador –también por indemnización– sino que además su prestación por desempleo se prolonga debido al nuevo período
de cotización derivado de dichos salarios de
trámite. Pero este planteamiento es también
sesgado, porque está contemplando la prestación de desempleo con una perspectiva contractualista que no se corresponde con su
naturaleza prestacional de seguridad social
de reparto 25 . En efecto, la protección de
ambos trabajadores no se extiende a los máximos que según la Ley puede alcanzar en función de los períodos previos cotizados y sus
cuantías, sino a los períodos en que existe la
situación de necesidad, es decir, la falta de
empleo. Y además, en este caso, la norma que
se está glosando conduce curiosamente al
25
Recuerda la STSJ Valencia 27 mayo 2004, Ar. 960
que «la prestación por desempleo no se genera como
una cuenta bancaria donde se ingresan unas cotizaciones de las que se pueda disponer a voluntad del cotizante».
efecto inverso al que motivó la reforma legal,
como se sabe, evitar litigiosidad innecesaria
mediante la facultad empresarial de reconocer la improcedencia y consignar la indemnización. Resulta, así, que se fomenta el litigio,
porque el trabajador que reclama tiene posibilidades reales –como ya se ha apuntado, no
es infrecuente, si no más bien común, que se
cuestione el cálculo de la indemnización por
reclamarse mayor antigüedad o salario– de
obtener finalmente mayor indemnización,
mayor cuantía en salarios de trámite y, por
añadidura, mayor prestación por desempleo26.
Desde otro punto de vista, la declaración
de prestaciones indebidamente percibidas
tiene en este caso la peculiaridad de que, a
diferencia de lo que sucede en el común de los
casos de prestaciones indebidas, en que el
primer efecto es la devolución por el trabajador de lo indebidamente percibido, es decir,
un efecto evidentemente indeseado para el
beneficiario y esto en el mejor de los casos,
porque en función de la razón de la percepción indebida, a dicha devolución pueden
acompañar otras consecuencias sancionadoras (art. 47 LISS, RD-Legislativo 5/2000, de
4 agosto), a diferencia de ello, se dice, en el
caso de la coincidencia de prestación de desempleo con salarios de trámite la consideración de prestaciones indebidamente percibidas está destinada a provocar un efecto inocuo para el beneficiario –y esto es muy
importante a la hora de interpretar el art.
26
Con una visión por completo distinta a la que se
acaba de exponer –pero adviértase que lo ha sido a
efectos dialécticos, para abundar en que la incompatibilidad entre los salarios de trámite y la prestación por desempleo no es un axioma jurídico incontrovertible, sino
una circunstancia coyuntural derivada de la configuración actual de ambos derechos– vid. SERRANO, op. cit.,
pág. 56, según quien «el adelantamiento del reconocimiento de la improcedencia puede desincentivar la
interposición de las demandas por despido y aumentar
los supuestos de fraude en las extinciones contractuales
y, correlativamente, en el disfrute de las prestaciones por
desempleo».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
74
179
ESTUDIOS
209.5 LGSS, como se argumentará infra–,
cuando no un efecto incluso de mejora de su
específica acción protectora, con incremento
del período de prestación, de la cuantía de
ésta o de ambos.
Eso es precisamente lo que puede suceder
en los casos en que se produce opción por
indemnización, en el cual el trabajador mantiene su situación legal de desempleo y, en
los términos del inciso final del art. 209.5.a
LGSS «deberá solicitar el reconocimiento de
las prestaciones en el plazo previsto...,
tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su
caso, la de la resolución judicial, y acreditar
el período que corresponde a los salarios de
tramitación», cuyo transcurso renueva las
bases temporales y cuantitativas sobre las
que se calculan las posteriores prestaciones
por desempleo27 , que pueden así resultar
mayores, bien por alcanzarse un tramo
carencial superior, según la escala del art.
210 LGSS o una mayor base reguladora, bajo
lo dispuesto en el art. 211 LGSS, o ambos.
Además, la variación en la cuantía de la
prestación, tras la regularización, puede ser
significativa, pues no son pocos los casos en
que la sentencia de despido reconoce (por
abonos en dinero negro, postulación de un
salario debido según convenio superior al
realmente percibido u otros extremos), un
salario regulador diferente y mayor que el
abonado o cotizado por la empresa antes del
despido. Los salarios de trámite se abonarán
conforme a dicho salario regulador y la cotización, por tanto, también será mayor. También la duración de la prestación puede crecer con relativa facilidad, vistos los tiempos
que es usual que transcurran entre el despido y la resolución que lleva a la indemnización, especialmente cuando es judicial y más
aún cuando dicha resolución recae en fase de
ejecución.
27
180
SERRANO, op. cit., pág. 112.
2.1. Opción por la indemnización
Recuérdese que, puesto que este trabajo
tiene la perspectiva de la prestación por desempleo, nos interesa el supuesto en que el
trabajador comenzó a percibir prestaciones
por desempleo y tras la impugnación del despido resulta que, por un período en que ha
percibido dichas prestaciones, tiene además
derecho a salarios de trámite, porque sólo en
ese caso se produce el supuesto de coincidencia entre prestación por desempleo y salarios
de trámite realmente problemático, pues,
como prevén los primeros incisos del art.
209.5.a LGSS, tanto si el trabajador no tiene
derecho a salarios de trámite como si no ha
percibido prestaciones por desempleo no se
produce problema ninguno de conjunción de
ambos derechos, en el primer caso porque
nacerá simplemente la prestación por desempleo desde el principio28 y en el segundo porque, si no se han percibido prestaciones por
desempleo, se percibirán los salarios de trámite que correspondan y a partir de su final
se comenzará el percibo de la prestación por
desempleo, sin encabalgamiento alguno29.
Pues bien, para el supuesto que estudiamos, aunque con redacción algo tortuosa, lo
que dispone el precepto de modo principal es
28
Y sin descuento alguno, a tenor de lo dispuesto en
el primer párrafo del art. 209.5.a ET. En contra, si no lo
he entendido mal, BLASCO, La reforma… cit., pág. 61,
que entiende que en el caso de procedencia del despido, si no se solicitó la prestación en el momento del despido, se perderá el período de prestación que media
entre el despido y la solicitud.
29
Cuestión distinta es qué ocurre cuando por el
período en que se tiene derecho a percibir salarios de
trámite realmente no se perciben en su totalidad, por
causa de insolvencia empresarial y si en tal caso deberían percibirse prestaciones por desempleo. Quizá los criterios que se exponen infra abonen la conclusión de que
así es, pero en todo caso, dado el transcurso del tiempo
hasta la declaración de insolvencia y responsabilidad del
Fondo de Garantía Salarial, la cuestión pierde algo de
interés por el simple hecho de que la situación de necesidad habrá desaparecido por la fuerza de los hechos.
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74
PEDRO RABANAL CARBAJO
que las prestaciones han de considerarse
indebidamente percibidas y deben ser regularizadas, con reclamación en su caso al trabajador del importe prestacional percibido indebidamente.
Aclaremos primero la motivación del legislador para requerir que sea el trabajador el
que devuelva las prestaciones, porque a partir de dicha motivación resultará más comprensible el inquietante efecto de declaración
de las prestaciones como indebidamente percibidas con su alcance para el beneficiario.
Una vez hecho esto, describiremos también
en qué consiste y cuales son los límites en
estos casos de la regularización-reclamación
que el SPEE puede realizar «contra» el beneficiario.
Cuando se opta por la indemnización, el
efecto de la opción es la no restauración de la
relación de trabajo y ello supone, por tanto,
que con el abono de la indemnización –y de los
salarios de trámite correspondientes– el trabajador queda desconectado de la empresa y
ésta puede ser razón de que el sistema
entienda, por así decirlo, que habrá que perseguirle a él para la devolución de prestaciones que no le corresponden porque le han
pagado, por el mismo período, salarios de tramitación. Ciertamente, el legislador podía
haber previsto, como en el caso de opción por
la readmisión que estudiaremos después, que
el empresario descontase de los salarios de
trámite a percibir aquello que el trabajador
hubiera percibido como prestación por desempleo para ingresarlo en el SPEE, pero
dada, como se dice, la desconexión que la
opción indemnizatoria implica entre la
empresa y el trabajador, no parece irrazonable que el legislador haya decidido que la
regularización de la prestación por desempleo se entienda entre el beneficiario y el ente
gestor, porque no tiene mucho sentido que el
empresario, cuyo ánimo de ruptura queda
patente y es permitido por el ordenamiento,
tenga que encargarse ahora de nuevas gestiones por cuenta del trabajador, con conocimiento de datos además –las cantidades per-
cibidas como prestación por desempleo– posteriores a la ruptura y que pertenecen por
tanto ya a una esfera en que la empresa ni ha
de estar interesada ni autorizada a entrar30.
De ahí que el precepto legal (art. 209.5.a
LGSS) se limite a decir sin más que en el caso
descrito, el trabajador dejará de percibir las
prestaciones «considerándose indebidas» y a
constatar, en consecuencia, que el SPEE
podrá reclamar su importe «al trabajador». Y
aunque algún autor ha considerado que ha de
entenderse que en este caso (como en el de
opción por readmisión, que veremos después)
ha de entenderse que se consideraran indebidas por causa que no le es imputable al trabajador «aunque nada diga el precepto»31 lo más
probable es que si el precepto, dedicado a
regular el efecto de concurrencia de la prestación por desempleo con los salarios de trámite en cada caso, dispone en éste simplemente
que las prestaciones se considerarán indebidas y que podrá reclamarse su importe al trabajador, mientras que en el caso de readmisión (art. 209.5.b LGSS), con igual claridad
dispone que «se considerarán indebidas por
causa no imputable al trabajador» y que «el
empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de
percibir que hubieran correspondido», más
bien parece que lejos de ser un descuido legislativo el que en el primer caso no se haga refe-
De ahí que la doctrina jurisdiccional señale que
«tratándose de prestaciones por desempleo, la solución
no puede ser otra que la de considerar no admisible
efectuar deducción en los salarios de tramitación por tal
concepto», STSJ Galicia 18 diciembre 2002, Ar JUR
2003/107540 y que «esa incompatibilidad –salarios/
prestaciones– no puede beneficiar al empresario, sino
que en todo caso ha de hacerse valer por el INEM –a
quien razonablemente ha de comunicarse la resolución
recaída–, siendo de resaltar que el disfrute de prestaciones por el trabajador –siquiera indebidamente simultáneos con los salarios de trámite– comporta la minoración de sus futuros derechos prestacionales», STSJ Galicia 11 octubre 2002, Ar. 3504.
31
SERRANO, op. cit., pág. 112.
30
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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181
ESTUDIOS
rencia a la causa «no imputable al trabajador» en la consideración de las prestaciones
como indebidas, tiene toda la intencionalidad
y la distinción se realiza precisamente para
que quede bien patente que en el primer caso,
en el de opción por indemnización que estudiamos, será el propio trabajador el responsable del reintegro, mientras que en el segundo,
en el de readmisión, lo será el empresario.
Cabe aún un ulterior argumento, más de
sociología jurídica pero que creo conveniente
dejar anotado y que tiene que ver con la situación de necesidad sobre la que se ha elucubrado al principio de este epígrafe 2 del estudio.
Y es que, en el caso de indeminzación parece
más propicio actuar para el reintegro o la
compensación directamente contra el trabajador porque éste ha de haber percibido una
indemnización, de modo que su situación de
necesidad ha dejado de ser tan acuciante y
por la misma razón, precisamente, conviene
en el caso de la opción por readmisión que sea
el empresario el que reintegre al SPEE las
prestaciones abonadas al trabajador, porque
dicha opción supone que el trabajador no perciba dinero extra alguno a excepción de los
propios salarios de trámite –y aún su no percepción no hace irregular la readmisión
(STSJ Madrid 25 mayo 2000, nº recurso
957/2000)– de modo que será plausible no
cargarle con dicha obligación y sí al empresario que ha de pagar por él haciendo al tiempo
compensación de sus deudas.
Ahora bien, que sea así, es decir, que la
prestación haya de considerarse indebida sin
más y que se pueda proceder para su regularización «contra» el beneficiario, no implica
que la declaración de prestaciones indebidas
pierda en ningún momento su carácter peculiarísmo, que supone, en mi opinión, como ya
se apuntó más arriba, que dicha declaración
está destinada a provocar un efecto inocuo
para el beneficiario, incluso siendo él el obligado al reintegro de lo percibido indebidamente. Vamos a tratar de ilustrarlo seguidamente.
182
En opinión de Viqueira, que «el precepto
señale que la prestación percibida –así, toda
ella– es ‘indebida’; y por otra parte, establezca que podrá reclamarse al trabajador ‘su
importe’, parece conducir a la idea de que
podrá reclamarse al trabajador la totalidad
de la prestación percibida. Pero no parece,
desde luego, que ésta sea una conclusión
admisible». A juicio de la autora, lo único que
se podrá reclamar al trabajador es el importe
de la prestación coincidente con el período de
salarios de tramitación32. Comparto la idea
de la limitación de lo que el SPEE puede
reclamar al beneficiario en concepto de prestación indebidamente percibida, por lo
demás, del todo lógica, porque cabe que no
toda la prestación percibida lo haya sido
indebidamente, pues sólo lo será aquella que
haya coincidido con el tiempo de los salarios
de trámite, pero es que entiendo además que
ni siquiera el SPEE puede reclamar «el
importe de la prestación coincidente con el
período de salarios de tramitación», de modo
que no comparto con la autora la afirmación
que en el mismo texto hace de que «la norma
no vincula esta posibilidad de reclamar al
trabajador el importe de la prestación percibida durante el período coincidente con los
salarios de trámite al hecho de que, efectivamente, éstos hayan sido abonados, sino sólo
al hecho de que el trabajador tenga reconocido el derecho a percibirlos»33 y me baso para
ello en mi interpretación de que en todo caso
el sistema previsto de incompatibilidad entre
prestaciones por desempleo y salarios de trámite ha de resultar inocuo para el trabajador,
de modo que no cabe entender que la concurrencia de sus dos derechos –a prestaciones
por desempleo y a salarios de trámite– produzca para él un efecto peor que si sólo tuviera uno de ellos. Sostengo, así pues, que al trabajador ni siquiera se le podrá reclamar el
total importe de la prestación coincidente con
el período de salarios de trámite, sino sólo,
32
33
VIQUEIRA, op. cit., pág. 75.
Ibidem.
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74
PEDRO RABANAL CARBAJO
dentro de tal período, las cantidades que el
trabajador ya haya efectivamente percibido
en concepto de dichos salarios (sea del propio
empresario o del Fondo de Garantía Salarial,
o incluso del estado –art. 57 ET–)34 y por cierto, dicha reclamación además lo será en procedimiento aparte y no en el que se sigue por
despido y da lugar a esos salarios, bien que en
este punto no hará falta, en principio, instar
un nuevo proceso jurisdiccional, a la vista del
art. 227 LGSS.
Sin embargo, alguna doctrina jurisdiccional contiene argumentaciones sugerentes en
distinto sentido. Así, la STSJ Madrid 10
febrero 2000, Ar. 1483 (ciertamente, sobre la
base de una legislación distinta de la actual),
considera que «es verdad que el remedio [se
refiere a la incompatibilidad y por tanto al
reintegro de la prestación] dejaría de tener
eficacia si los salarios de trámite no llegaran
realmente a percibirse nunca y la condena a
su abono quedara sólo en una mera declaración formal; pero además de que tan absoluta
desprotección no sucedería siquiera en el caso
de la insolvencia empresarial, en razón a la
responsabilidad legal, aunque limitada, que
incumbe al Fondo de Garantía Salarial (art.
33.1 ET), es lo cierto que, como el propio recurrente resalta, la empresa parece poseer
bienes suficientes para hacer frente a la deuda. Por otro lado, en este particular supuesto,
En este sentido, aunque advirtiendo que se trata
de un supuesto anterior a la última modificación legal de
2006, STS 26 marzo 2007, Ar. 3326. También, entre
otras, STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) 11 abril
2005, Ar. 876 y STSJ Asturias 14 junio 2002, Ar. JUR
194949; STSJ Castilla-La Mancha, 22 noviembre 2006,
Ar. 2007\800. En contra, parece, STSJ Castilla-La Mancha 30 noviembre 2006, Ar. 3398. También bajo la legislación anterior, la STSJ País Vasco 9 mayo 2000, Ar.
1070, permite el reintegro por la mera coincidencia,
pero con una variante sustancial: se trata de un supuesto de opción por readmisión culminado finalmente en
auto de extinción por readmisión irregular, de modo
que según la Sala, por el período entre la opción y la
extinción, no se trata de salarios de trámite, sino de salarios ordinarios, de modo que la incompatibilidad resulta
clara.
34
tal como pone de relieve el Magistrado de instancia, la incompatibilidad de la prestación
con los salarios de trámite que coincidan en el
tiempo se produce incluso aunque el afectado
no los haya percibido aún, porque, además de
que no conste la insolvencia de la empresa, y,
por ello, como se decía, presumiblemente será
ésta quien los abone, el Estado debería hacerlo, en todo caso, con respecto a los que superen los 60 días desde la presentación de la
demanda, si es que al fin llega a declararse la
insolvencia de la empleadora, pues tal es la
consecuencia, precisamente, de que haya sido
la sentencia de suplicación la que, por vez primera, declaró la improcedencia del despido
(arts. 57.1 ET y 116.2 LPL)».
Esta limitación me parece fácil de ver con
sólo pensar en la finalidad de la prestación
por desempleo, a saber subvenir al estado de
necesidad que en el trabajador provoca la falta de rentas salariales derivada de la pérdida
involuntaria del empleo. Pues bien, ciertamente, como se ha reiterado en este estudio,
puede aceptarse que si se están percibiendo
salarios de trámite, no existe la situación de
necesidad objeto de protección, de modo que
no han de pagarse prestaciones por desempleo y por tanto, las abonadas han de ser
devueltas. Pero precisamente entonces, es
decir, cuando se han percibido los salarios de
trámite, porque si no se han percibido, por
mucho que haya derecho a ellos, requerir al
beneficiario la devolución de las prestaciones
–sin que tenga otras rentas, las de salarios de
trámite, con las que suplirlas– supone dejarle en la situación de necesidad que la protección por desempleo está llamada a evitar, lo
cual no tiene sentido.
Sentado lo anterior, veámos cómo ha de
procederse, pues, para cumplir con lo dispuesto en el art. 209.5.a LGSS. El precepto
señala, en su párrafo final, que «en ambos
casos, el trabajador deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento
la del acta de conciliación o providencia de
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opción por la indemnización, o, en su caso, la
de la resolución judicial, y acreditar el período que corresponde a los salarios de tramitación». La expresión «en ambos casos» se refiere a los dos casos en que el trabajador puede
estar cuando le son reconocidos salarios de
trámite, es decir, tanto cuando no estuviera
percibiendo prestaciones por desempleo como
cuando sí las estuviera prercibiendo.
El trabajador, tiene pues, tras el reconocimiento de los salarios de trámite, una nueva
obligación, la de solicitar el reconocimiento de
las prestaciones y acreditar el período que
corresponde a los salarios de tramitación». Es
una obligación con una doble finalidad, pues
si por una parte tiene como fin que el SPEE
detecte con facilidad el supuesto de incompatibilidad entre la prestación y los salarios35,
por otra ha de tener también el de recálculo
de la prestación, con el nuevo período de salarios de trámite y su cuantía, que como se vio,
puede hacer crecer la prestación.
A raiz de este efecto –la nueva obligación
del trabajador de comunicar su situación y el
efecto consiguiente de recálculo de la prestación– doctrina y jurisprudencia se han detenido en la consideración de si esa obligación
constituye una nueva solicitud de prestación
que el trabajador está obligado a realizar en
forma (vgr., con el efecto de pérdida de prestación descrito en el art. 209.2 LGSS, si se
retrasa) y si el recálculo constituye una nueva y distinta prestación de la inicialmente
35
VIQUEIRA, op. cit., pág. 74 sostiene que la norma
«tiene por objeto principal –y probablemente único–
‘recuperar’ los día de prestación abonada que resulten
coincidentes con el período de salarios de trámite». Acaso sea éste el principal fin que movió al legislador, pero
el SPEE no puede sustraerse a la otra consecuencia, la
del recálculo de prestaciones en su caso, pues, como
también señala la autora citada, ibidem, «al abrigo de
esta solicitud y teniendo en cuenta –como período cotizado– el período correspondiente a salarios de tramitación, se procederá a reconocer –digamos– la nueva
prestación (que puede no tener la misma cuantía y duración que la prestación que venía percibiendo el trabajador)».
184
concedida. La autora que venimos citando
considera que para que el mecanismo compensatorio pueda operar y para que el trabajador pueda «volver a percibir» la prestación
tras el período de salarios de trámite, debe
«tener lugar una nueva solicitud y un nuevo
reconocimiento de derecho»36 pero alguna
doctrina jurisdiccional, creo que plausible,
considera innecesario que se exija estrictamente una nueva solicitud. Así lo entiende la
STSJ País Vasco 18 junio 2002, Ar. JUR
225714, según la cual «en los casos en que el
trabajador viene ya cobrando la prestación
por haberla solicitado al amparo de la inicial
decisión empresarial, resulta absurdo pedirle
que formule una nueva petición. Procederá,
ciertamente, que comunique la decisión judicial al INEM para que éste adapte el reconocimiento a la nueva causa, mas si tarda en
hacerlo, su demora no debe llevarle a sufrir
los efectos de la petición tardía (art. 209.2
LGSS), en similar modo a lo que ocurre cuando se procede a solicitar la reanudación del
derecho a la prestación por concurrencia de
una nueva situación legal de desempleo (STS
11 noviembre 1996, Ar. 8417). Repárese, además, en que ni tan siquiera concurren las
razones que, desde una perspectiva funcional, explican la exigencia de esa petición rápida: no se necesita la solicitud para que el trabajador inicie el cobro de la prestación, pues
ya la recibe, y con ello el INEM está en condiciones de controlar si subsisten los requisitos
precisos para mantener el derecho. Bien es
verdad que se trata de prestación distinta,
pero las únicas diferencias afectarán a su
cuantía y duración (en este último caso, nunca menor), lo que determina su irrelevancia a
efectos de ese control»37.
Dediquemos en fin, unas últimas reflexiones, al modo en que el SPEE ha de proceder a
la «regularización... del derecho inicialmente
reconocido... efectuando la compensación
36
37
242.
VIQUEIRA, op. cit., págs. 74 y 73, respectivamente.
Igualmente, STSJ País Vasco 25 enero 2000, Ar.
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74
PEDRO RABANAL CARBAJO
correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su
importe al trabajador».
Se ha dicho que «tal y como está redactado
el precepto, podría pensarse que el INEM tiene la posibilidad de optar entre efectuar una
compensación con las futuras prestaciones
por desempleo y reclamar directamente el
importe de la indebidamente percibida. No
obstante, el objeto de conseguir una rápida
regularización podría servir para limitar la
actuación de las reclamaciones directas a los
casos en los que la devolución de prestaciones
no sea total sin su presencia; es decir, aquellos en los que ésta no se consiga a tavés de
una simple compensación»38.
En realidad, más que plantearlo como una
opción posible, la cuestión de la regularización de la prestación indebidamente percibida por coincidencia con salarios de trámite ha
de plantearse en términos de mero procedimiento y eficacia (vid. Arts. 33 y 34 RD
625/1985, de 2 abril)39. Puesto que se habrá
percibido –se estará percibiendo– la prestación por desempleo cuando la resolución
correspondiente declare la existencia de derecho a salarios de trámite en dicho momento y
haciendo la verificación por días de prestación frente a días de salarios de trámite40, inicialmente el trabajador habrá de reintegrar
al SPEE la totalidad de la prestación percibida si por dicho período se han abonado salarios de trámite –a diferencia de lo que sucede
con el descuento en los salarios de trámite de
SERRANO, op. cit., pág. 112.
No tengo a la vista instrucciones del SPEE o criterios sobre la mecánica que el ente gestor sigue en estos
casos, sin que los tribunales parezcan haberse ocupado
tampoco –al menos en sentencias que se hayan publicado– de este asunto, de modo que dejo advertido sobre
la cautela con que ha de tomarse los razonamientos que
siguen.
40
La comparación, al igual que sucede para el descuento de salarios de trámite de lo percibido en otros
empleos, ha de ser temporal y no cuantitativa (por todas,
STS 18 abril 2007, Ar. 3540).
38
39
los percibidos en otros empleos, aquí da igual
si la cuantía de la prestación es inferior, igual
o superior a lo percibido por los salarios de
trámite, pues, por todo el razonamiento vertido más arriba sobre el sentido de los salarios
de trámite y la situación de necesidad que
protege el desempleo, ha de entenderse que
cada día de percepción de salarios de trámite
es un día en que no existe situación de necesidad protegible y por tanto, la prestación por
desempleo abonada lo fue indebidamente–.
Partimos de la base de que los salarios de trámite se han abonado, pues ya dijimos que sólo
en este caso, a nuestro juicio, se cumple la
finalidad protectora del Sistema, no dejando
en situación de necesidad al trabajador, que
deberá reintegrar la cantidad correspondiente a la prestación percibida41. Pero puede
suponer que no disponga de dicha cantidad,
bien porque la cantidad diaria a percibir en
concepto de salarios de trámite fuera inferior
a la prestación por desempleo abonada, bien,
en circunstancia menos justificable pero
igualmente explicable humanamente, porque
el trabajador hubiera gastado lo percibido del
empresario en concepto de salarios de trámite
antes de que el SPEE –o el propio trabajador–
hubiera reaccionado para el reintegro. Es en
estos casos, en que queda un saldo pendiente
a abonar por el trabajador al SPEE cuando
procederá la compensación –dada la imposibilidad de reintegro–, siempre, claro está, que
se produzca el derecho a una nueva prestación, lo que en estos casos puede derivar precisamente de la propia regularización, al
recalcularse la prestación como consecuencia
de las cotizaciones derivadas de los salarios
de trámite a abonar, si el trabajador continúa
en situación legal de desempleo (no ha encontrado nuevo empleo), de modo que la prestación se compensará en los subsiguientes vencimientos, hasta la satisfacción de la deuda42.
41
Le basta sin embargo la declaración del derecho y
ratifica la compensación la STSJ Castilla-La Mancha 30
noviembre 2006, Ar. 3398.
42
Sin que opere, como límite a la compensación, el
SMI (STS 22 octubre 1998, RJ 9819).
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ESTUDIOS
Desde luego, el precepto parece dar a entender un orden distinto, con prioridad de la
compensación sobre el reintegro, pero dicha
apariencia, creo, no pasa de ser fruto de una
redacción un poco caótica: «dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver
a percibirlas con efectos desde la fecha en que
finaliza la obligación del abono de dichos
salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la
Seguridad Social las cotizaciones efectuadas
durante la percepción de las prestaciones y
efectuando la compensación correspondiente
por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador». En todo caso, parece el modus operandi
ordinario del SPEE, cuando a consecuencia
del período de salarios de trámite revisa la
prestación, proceder sin más y simplemente
–acaso por ser lo más rápido y eficiente– a la
compensación43.
2.2. Opción por la readmisión
En el caso de que la consecuencia de la
impugnación del despido sea la readmisión
del trabajador (o su forzamiento según el art.
282 LPL) la norma establece que las percepciones por desempleo percibidas serán igualmente indebidas, pero en este caso, establece
que lo serán «por causa no imputable al trabajador», expresión, como dice la SJS nº 31
Madrid 25 octubre 2005, Ar, 2893, «verdaderamente críptica pero cuya inclusión en el
precepto no puede considerarse como neutra.
Si ponemos tal expresión en relación con los
arts. 1895, 1896 y 1899 del Código Civil la
conclusión que se extrae es que precisamente
el legislador al afirmar la inimputabilidad de
la causa ha pretendido excluir precisamente
la aplicación de los referidos preceptos relativos al pago indebido y que modulan la obligación de restituir con diferentes matices con
43
186
Vgr. STSJ Navarra 9 mayo 2006, Ar. 1629.
razón a la buena o mala fe, estableciendo un
criterio distinto como es el de la referida
‘inimputabilidad’». Por qué el legislador quiere en este caso que conste dicha no imputabilidad y no en el caso anterior es pregunta que
no tiene una fácil respuesta, aunque tal vez
tenga que ver, de una parte, con el efecto que
la norma introduce, de cargar al empresario
con la responsabilidad sobre el reintegro, lo
que a su vez, evidentemente tiene que ver con
que éste, readmitiendo al trabajador reestablece la relación laboral y por otra parte, pero
unido a lo anterior, que a diferencia del
supuesto de opción por indemnización, en que
la situación legal de desempleo se mantiene,
en éste la situación legal de desempleo desaparece44 y como además la readmisión lleva
siempre aparejada la existencia de salarios
de trámite y se reestablece la relación entre
trabajador y empresario, resulta lógico y
práctico que sea éste quien carge con la regularización de una prestación de desempleo
que se vuelve indebida casi por inexistente.
O, en palabras de la STSJ Madrid 17 marzo
2006, Ar. 1182, que hace suyos los razonamientos de la de instancia que confirma «la
razón de ser de la regla antes citada se comprende fácilmente: se trata de sustituir la
prestación por desempleo por los salarios de
tramitación, pero en lugar de hacer una triple
operación (el trabajador devuelve al INEM la
prestación y el empresario le paga la totalidad de los salarios, al tiempo que ingresa las
cuotas de seguridad social en esa entidad gestora), opta por un sistema más sencillo, como
es que el empresario abone al trabajador la
diferencia entre lo que éste cobró por desempleo y el importe total de salarios a que tiene
derecho, procediendo aquél a ingresar en el
INEM el importe de la prestación y de las
cuotas. Se trata, en realidad, de una norma
44
Como apunta VIQUEIRA, op. cit., págs. 76-77, «
‘desaparece’ la situación legal de desempleo nacida con
el despido, con la devolución de la prestación ‘desaparecen’ sus efectos y, por eso, de cara a un eventual futuro derecho se operará como si la situación legal de desempleo y la prestación no hubieran existido».
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74
PEDRO RABANAL CARBAJO
legal que combina dos instituciones legales
como son la autorización de pago a un tercero,
que aquí opera por disposición legal (el trabajador ha de devolver al empresario el importe
de la prestación por desempleo con destino al
INEM) y la compensación de créditos (tal
devolución no ha de hacerse físicamente, ya
que el empresario, a su vez, debe al trabajador ese mismo importe, en concepto de salarios de tramitación, con la consiguiente extinción de ambas obligaciones por compensación: art. 1195 CC».
En este caso, los problemas prácticos han
sido tres al menos. Por una parte, la determinación del momento en que ha de darse por
extinguida e indebida la prestación. Por otra,
si la readmisión irregular produce o no este
efecto. En tercer lugar, si del reintegro es
siempre responsable el empresario o cabe exigírselo al trabajador.
En cuanto al primer problema, se trata de
saber si la mera opción o conciliación por
readmisión es suficiente para que la entidad
gestora cese en el abono de la prestación o
para ello es necesario que la readmisión se
produzca efectivamente. Así lo formula
BLASCO, para quien la exégesis del art.
209.5.b conduce a esta segunda posibililidad,
es decir, que el SPEE cesará en el abono de la
prestación en el momento en que la efectiva
readmisión se produzca y no antes, postura
avalada indirectamente, sostiene, por la
obligación empresarial de comunicar al
SPEE la readmisión del trabajador en el plazo de cinco días que introduce el art. 230.g
LGSS45. También VIQUEIRA se inclina por
esta opinión y sostiene que es la efectiva
readmisión la que torna en indebidas las
prestaciones percibidas y desencadena el
mecanismo de devolución 46 . ¿Quiere ello
decir que si no hay efectiva readmisión no
hay prestación indebida y no hay que descontar de los salarios de trámite lo que el
45
46
BLASCO, La reforma… cit., pág. 63.
VIQUEIRA, op. cit., pág. 77.
empresario habrá de ingresar en el SPEE?
Así hay que entenderlo también en mi opinión, con mayor razón a la vista de la última
modificación legal operada en el art. 209.5.c
LGSS, que para los casos en que la readmisión se frustra, bien ope legis por readmisión
irregular, por mor del art. 279.2 LPL bien
por imposibilidad de readmitir por cese de
empresa (art. 284 LPL), ordena ahora –tras
la modificación operada por la Ley 42/2006,
de 28 diciembre– que el supuesto sea tratado
como el supuesto de indemización (remite al
art. 209.5.a LGSS), y no como antes de dicha
reforma, en que en tales casos ordenaba tratarlo como en el caso de la readmisión (remitía al art. 209.5.b LGSS). Y ciertamente existen razones para que sea así. Aunque haya
existido opción por la readmisión –y más en
los casos en que esta deriva de la consecuencia legal de no realizar opción en plazo–
mientras no exista ésta efectivamente, lo
razonable parece entender que el trabajador
continúa de hecho desempleado y además la
práctica indica que en muchos de esos casos,
en efecto, el proceso terminará, bien por la
vía de la readmisión irregular o por la de la
imposibilidad de readmisión, en la extinción
indemnizada de la relación. El supuesto, por
tanto, va a terminar pareciéndose al de
indemnización y en él la situación legal de
desempleo se mantiene. Y si es así, basta
recordar el criterio antes formulado de la
inocuidad para el trabajador de todo el mecanismo para concluir que no ha de procederse
como indica el art. 209.5.b LGSS.
En cuanto a si la readmisión irregular produce el efecto descrito por el art. 209.5.b
LGSS, se ha considerado que aunque el precepto no señala si la readmisión real ha de ser
regular o irregular «la circunstancia de que el
precepto mencione los supuestos en los que se
articula la acción ejecutiva, sin señalar el
alcance del incumplimiento en que ésta ha de
basarse, lleva a pensar que la satisfacción del
título ejecutivo ha de ser regular»47. En el
47
SERRANO, op. cit., pág. 114.
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187
ESTUDIOS
mismo sentido abunda el razonamiento anterior sobre el modo en que la última reforma
legal trata los supuestos de los arts. 279.2 y
284 LGSS, pues, al cabo, tanto la no readmisión, en términos absolutos, como la readmisión irregular, transmutan el efecto de readmisión en una extinción indemnizada48.
En fin, en cuanto a si es posible exigir el
reintegro al trabajador y no al empresario, lo
niega categóricamente Blasco, según quien
«en ningún supuesto cabe admitir que la
entidad gestora compense lo abonado, que
por ministerio de la ley se considera prestación indebida por causa no imputable al trabajador, con el crédito que el trabajador tiene a favor del empresario por los salarios de
tramitación» con la excepción, contemplada
por la propia ley, de que lo percibido por la
prestación de desempleo sea superior a la
suma de los salarios de tramitación49, «de lo
que se infiere que los riesgos de insolvencia
empresarial los debe soportar la Seguridad
Social y nunca el trabajador»50. No hay ningún problema en admitir el rigor de la norma en exigir el reintegro al empresario y no
al trabajador y es especialmente feliz la
expresión de que los riesgos de la insolvencia
empresarial los debe soportar la Seguridad
Social y no el trabajador, en coherencia con
la inocuidad del mecanismo para el trabajador tan predicada en este texto, pero debe
En contra, parece, VIQUEIRA, op. cit., pág. 78.
En cuyo caso lo que parece lógico entender es
que esa diferencia deberá ser reintegrada por el propio
trabajador y a él debe reclamarla el SPEE. Sin embargo,
la SJS nº 31 Madrid 25 octubre 2005, Ar. 2983, realiza
una interpretación distinta, considerando que el tercer
párrafo del art. 209.5.b LGSS habilita «para que el
empresario reclame del trabajador cuando los salarios
de tramitación fueran inferiores a la prestación, supuesto concreto de carácter excepcional y de muy difícil
concurrencia».
50
BLASCO, «La prestación…» cit., pág. 3. También
parece inferirse este criterio de la STSJ País Vasco 21
febrero 2006, Ar. 2426. Con claridad, niega la posibilidad de que el SPEE reclame al trabajador, en estos casos,
la STSJ Valencia 16 junio 2005, Ar. 2472.
48
49
188
repararse que en realidad de lo que se trata
es de la reducida dimiensión que la operatividad del art. 209.5.b LGSS va a tener al
cabo, pues finalmente, cualquier incidente
en la readmisión, mediatamente (a través de
lo dispuesto en el art. 209.5.c LGSS), va a
terminar haciendo que se redirija el mecanismo a lo previsto en el apartado a) del precepto.
Existen sin embargo interpretaciones
jurisdiccionales en otro sentido. Así, la STSJ
Madrid 17 marzo 2006, Ar. 1182, razona que
«la obligación de reintegro de la prestación al
INEM por parte del empresario es simple
consecuencia de que en el abono de los salarios de tramitación al trabajador ha descontado el importe de esa prestación. Por tanto,
en los casos en los que el descuento no se ha
realizado, habiéndose abonado íntegramente
el importe de los salarios de tramitación
correspondiente al período de abono de la
prestación tal y como hizo la empresa deja de
operar la doble institución mencionada, siendo el trabajador quien queda obligado a
devolver directamente al INEM el importe de
ésta, estando legitimado dicho Instituto para
exigirle directamente el reintegro». Y de la
misma Sala, la STSJ Madrid 10 febrero 2000,
Ar. 1483, en un supuesto bajo la legislación
anterior a 2002, permite la reclamación de
prestaciones indebidas contra el beneficiario
considerando «que la Entidad Gestora de la
prestación de desempleo, muy probablemente, ni podría ser parte en el procedimiento de
ejecución contra la empresa incumplidora, ni
se encontraría tampoco legitimada para instar del Estado, del Fondo de Garantía Salarial o incluso del empresario el reintegro de
los salarios que, coincidentes y superpuestos
con la prestación, haya podido percibir el
recurrente, parece claro que la obligación de
devolución de aquella prestación incompatible sólo incumbe a quien, a la postre, y sin que
con ello se dude de su buena fe en el momento de percibirla, la cobró indebidamente en
razón a la precitada incompatibilidad sobrevenida».
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PEDRO RABANAL CARBAJO
2.3. Readmisión irregular o inexistente
Si sucede que pese al inicial deber de readmisión del empresario finalmente se resuelve
la extinción del contrato por readmisión irregular o por imposibilidad de la readmisión
por cese o cierre de empresa (arts. 279.2 y 284
LPL), la ley señala que existirá derecho a
prestación por desempleo desde el momento
de declaración de dicha extinción y remite
para la regularización del tiempo en que
habrían coincidido las prestaciones por desempleo con los salarios correspondientes a
ese período a lo dispuesto en el art. 209.5.a
LGSS, es decir, al supuesto de opción por
indemnización, en que, como ya se ha visto,
las prestaciones por dicho período se declaran
sin más indebidas y se regulariza la situación
directamente con el beneficiario mediante
compensación o reclamación de reintegro de
prestaciones, de modo que para todo el régimen correspondiente, basta lo dicho supra en
el epígrafe correspondiente.
Tal vez lo que más llama la atención, en
este caso, es el drástico cambio que ha tenido
lugar entre la redacción inicial dada al precepto por la Ley 45/2002 y su modificación por
la Ley 42/2006, pues mientras que incialmente se ordenaba seguir el procedimiento como
si se tratase del supuesto de readmisión, la
modificación de 2006 simplemente cambia el
reenvio, de la letra b) a la letra a), ordenando
así que se siga el correspondiente al supuesto
de indemnización.
Como es previsible51 ninguna justificación
contiene la E.M. de la Ley 42/2006 sobre el
porqué de esa modificación, pero pueden vislumbrarse varias posibilidades para ello.
En primer lugar, cuando sucede lo previsto en el precepto, el efecto es ciertamente, el
51
Se trata de la Ley de Presupuestos Generales del
Estado para 2007. Constituye ya un mal endémico el
desprecio del legislador por los principios de homogeneidad, exhaustividad y redacción articulada en el quehacer legislativo.
mismo que cuando tiene lugar la opción por
indemnización, es decir, el cese en la relación
laboral y la desconexión entre el trabajador y
la empresa, por lo que es plausible que se siga
el mecanismo articulado por el precepto para
estos casos.
En segundo lugar y precisamente por
razón de dicha desconexión, parece conveniente no atribuir al supuesto el carácter de
prestaciones indebidas «por causa no imputable al trabajador» que introduce en la relación
al empresario a efectos de la responsabilidad
del reintegro, siendo por tanto más conveniente que el procedimiento de compensación
o reintegro pueda seguirse directamente con
el trabajador, dejando el suceso en un simple
caso de prestaciones indebidamente percibidas, aunque en mi opinión, como en el
supuesto de indemnización al que remite, ello
no obsta al criterio de la inocuidad para el
beneficiario de la declaración de prestaciones
indebidas.
En tercer lugar, en fin, la modificación
puede obedecer al hecho de que, en efecto, el
supuesto debe tratarse como un puro y simple
caso de prestaciones indebidamente percibidas en cuanto a la mayor parte de la prestación porque no se trata, en puridad, de un
supuesto de coincidencia entre prestaciones
por desempleo y salarios de tramitación, pues
el período de estos últimos concluye con la
satisfacción –real o hipotética–, de la obligación de readmitir, siendo los posteriores salarios –los devengados desde que debe tener
lugar esa readmisión hasta el auto que extingue definitivamente el contrato de trabajo–
auténticos salarios, aunque su coincidencia
con el tiempo de tramitación del proceso lleve
a tratarlos de igual manera52. En definitiva,
«la extinción que el auto declara evidencia la
recomposición de la relación y su posterior
ruptura y, por eso, la inicial situación legal de
desempleo desaparece, surge la obligación de
52
Cfr. SERRANO, op. cit., pág. 116. En este sentido,
STSJ País Vasco 9 mayo 2000, Ar. 1070.
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devolver la prestación percibida y nace una
nueva situación legal de desempleo a raíz de
la declaración extintiva»53.
3. EL TRATAMIENTO
DE LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO
POR EL JUEZ DEL DESPIDO
La regulación que se viene de glosar, con
su finalidad más o menos discutible o discutida, su redacción compleja y sus dudas interpretativas, sirve sin embargo para articular
un mecanismo de solución al supuesto de concurrencia –incompatible– entre prestación
por desempleo y salarios de tramitación en
un mismo período, ordenando, en resumen,
que el trabajador reintegre la prestación –o
ésta sea compensada– cuando se produce
opción por indemnización, que la reintegre el
empresario descontándola de los salarios de
trámite cuando la opción es por la readmisión
o que sea el trabajador el que lo haga, igual
que en el primer caso, cuando la readmisión
se ve frustrada, de modo que al cabo el proceso concluye con una extinción indemnizada.
Pero el precepto que articula el mecanismo, el art. 209.5 LGSS no contiene, lógicamente, previsiones procesales sobre el particular y aunque de procedimiento sí las hay en
el propio art. 209.5 (la compensación o reintegro que se ordena en el caso de indemnización, el descuento de las prestaciones de los
salarios de trámite a abonar por el empresario, las previsiones sobre las cotizaciones,
etc.) y en algún otro precepto (vgr. El art.
230.g LGSS, sobre la obligación empresarial
de comunicar al SPEE la readmisión del trabajador), ninguna se encuentra propiamente
procesal y ello plantea nuevamente poderosas dudas sobre hasta qué punto, si es que tiene que hacerlo, el Juez que conoce del despido
que da lugar a la situación de incompatibilidad regulada ha de entrar también a solucionarla, de oficio o a instancia de parte.
53
190
No cabe duda que tratándose de una situación legal de desempleo, la modalidad procesal de Seguridad Social es adecuada para las
reclamaciones y diferencias que se sigan
entre trabajador y SPEE, o entre empresario
y SPEE, en relación con la compensación o el
reintegro de las prestaciones concurrentes
con salarios de trámite y parece también
admisible –aunque en realidad, aquí, sí
caben dudas– el procedimiento ordinario
como cauce para dirimir las diferencias entre
trabajador y empresario en relación con prestaciones por desempleo que éste haya ingresado en el SPEE por cuenta de aquel, si resulta que además le ha pagado la totalidad de los
salarios de trámite concurrentes54. Pero lo
que más dudas plantea, ante el silencio de la
ley procesal, es si el Juez del despido, cuyas
resoluciones, en definitiva, van a activar todo
el mecansimo, ha de intervenir decidiendo en
aplicación del art. 209.5 LGSS o ha de limitarse a lo propio del proceso de despido –a
estos efectos, los salarios de tramitación–
54
Muy interesante, en este sentido, la SJS nº 31
Madrid 25 octubre 2005, Ar. 2893, según la cual «carece de cualquier trascendencia la calificación del procedimiento como ordinario o como especial de Seguridad
Social por cuanto dicha calificación no añade garantías
procesales adicionales, de manera que sería posible la
convalidación de lo tramitado al no haberse determinado indefensión para ninguna de las partes, ni ser precisa
la intervención de terceros (Entidades Gestoras), ni vías
previas ante éstas ya que el contenido de la litis se agota
entre las partes presentes». En el caso de autos «se reclama un importe pero no puede saberse si dicho importe
que es el fruto de restar salarios de tramitación menos
prestaciones corresponde a uno u otro concepto. Queremos decir, no puede saberse si lo reclamado son prestaciones satisfechas por el empresario a la Gestora por
cuenta del trabajador o por el contrario son salarios de
tramitación abonados de más, en cuyo caso la competencia sería del Juzgado que tramitó el Despido, adelantándose a las partes que la doctrina ha venido sentando
el criterio, a propósito de la improcedencia del devengo
de salarios de tramitación y de su compensación con
salarios percibidos por el trabajador, de que después del
abono de los salarios de tramitación no procede la marcha atrás del empresario que pretende obtener la restitución de lo abonado de más por éste concepto».
VIQUEIRA, op. cit., pág. 82.
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74
PEDRO RABANAL CARBAJO
dejando que las partes y el SPEE inicialmente y un nuevo proceso ad hoc en su caso, diriman lo procedente en cuanto a la regularización del período en que se plantea la concurrencia de salarios de tramitación con prestaciones por desempleo percibidas.
Que el juez de lo social se lo plantee a la
hora de fijar los salarios de tramitación
correspondientes en los casos en que conoce
de un pleito por despido en que ha de fallar su
improcedencia o nulidad o ejecutar en consecuencia es casí inevitable, habida cuenta de
la especial vigilancia que en este orden jurisdiccional ha de tenerse de todos los intereses
en juego, no sólo los de las partes, en un proceso, como se sabe, mucho más escorado que
el civil al cumplimiento de los principios jurídico-técnicos de necesidad y oficialidad en
disfavor de los de oportunidad y dispositividad y a la forma inquisitiva y globalidad del
proceso frente a la pura forma contradictoria
civil y la antención que los tribunales, en
general, han de tener en orden a evitar resultados antijurídicos tales como el enriquecimiento injusto.
Así, puesto que se parte del presupuesto de
que el trabajador de cuyo despido se conoce,
está percibiendo, ha percibido ya prestaciones por desempleo, cuando por el mismo período el juez ha de realizar condena a salarios
de trámite, existe una fuerte sensación de
que de este período ha de descontarse lo percibido en concepto de prestación por desempleo, porque dicha cantidad, cabe siempre
pensar, ya ha sido percibida por el trabajador, aunque lo fuera inicialmente en concepto
de prestación por desempleo (así lo expresa,
vgr. STSJ Valencia 18 noviembre 2004, Ar.
2005\283). Y es una operación que de hacerse y no proceder, puede redundar en perjuicios ostensibles para el trabajador, pues piénsese, por ejemplo, que si este descuento se
realiza en un supuesto de opción por la
indemnización (art. 209.5.a LGSS) o de readmisión frustrada (art. 209.5.c, que remite al
anterior) y finalmente el empresario no abona salarios de trámite –sin que el Fondo de
Garantía Salarial o el Estado se haga cargo,
en condiciones normales, de su totalidad–
puede suceder que no concedidos por el Juez
los salarios de trámite equivalentes a las
prestaciones por desempleo percibidas, el
SPEE por su parte proceda a exigir el reintegro o compensar al trabajador dichas prestaciones por el mero hecho de existir el derecho
a salarios de trámite por ese período, en una
interpretación y aplicación rigurosa del art.
209.5.a LGSS que no tenga en cuenta el criterio de la inocuidad que he reiterado a lo largo
de este trabajo, de modo que en efecto se perjudique al trabajador impidiendo que perciba
aquello que tiene derecho a percibir.
A falta, como se ha dicho, de normas procesales que indiquen otra cosa, entiendo que de
la propia letra del art. 209.5 LGSS puede
deducirse que el juez que conoce del despido
puede entrar a detraer de los salarios de trámite lo percibido en concepto de prestaciones
por desempleo pero sólo en el caso de la
opción por readmisión (art. 209.5.b LGSS), en
primer lugar porque sólo en dicho caso la ley
es clara al ordenar que «El empresario deberá
ingresar a la Entidad Gestora las cantidades
percibidas por el trabajador, deduciéndolas
de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de
tales salarios» de manera que la norma regula de forma muy directa un extremo relativo a
los salarios de trámite, salarios que, obviamente, entran de lleno en el ámbito competencial del juez del despido. Se dice que puede
y no que deba en todo caso el juez realizar
dicha detracción, porque en principio cabría
que el juez simplemente fijase el período de
salarios de trámite y el empresario, a la hora
de su abono, igual que determina el líquido a
abonar previa detracción de las cotizaciones y
retenciones pertinentes, podría –así se hace
en muchas ocasiones– solicitar del SPEE la
comunicación sobre la cuantía que ha de
ingresar, para detraerla igualmente de los
salarios de trámite a abonar, de modo que
cualquier discrepancia con el trabajador
readmitido sobre ello, podría ser ventilada
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191
ESTUDIOS
mediante el correspondiente incidente de ejecución. Pero creo que no es impropio que el
Juez, sobre todo cuando dispone de los datos
del desempleo o en otro caso, advirtiéndolo
con claridad en la resolución, advierta o realice la detracción55, porque de pasarle inadvertida al empresario su obligación de compensar los salarios de trámite con la prestación
de desempleo que el trabajador ya ha percibido e ingresar por tanto la cantidad compensada en el SPEE, realizaría al trabajador un
abono superior al debido –y tal vez no realizaría el ingreso debido en el SPEE– generándose así nuevas actuaciones procesales o extraprocesales contrarias a la economía procesal
y a la eficiencia del sistema.
En el resto de los casos, es decir, cuando es
con el trabajador y no con el empresario con
quien el SPEE debe regularizar las prestaciones indebidamente percibidas, entiendo que
es mejor que el juez del despido se abstenga
de cualquier actuación compensatoria o
detractora, porque, como ya se ha dejado
explicado más arriba, si el SPEE finalmente
compensará o reclamará el reintegro de prestaciones directamente al trabajador 56 , se
55
Probablemente, en muchos casos, habrá de dejar
hecha meramente una advertencia, porque las partes no
habrán proveído lo necesario para cuantificar las prestaciones percibidas que se han de detraer y dejar su fijación para mejor proveer alarga antieconómicamente el
proceso.
56
La STSJ Madrid 10 febrero 2000, Ar. 1483, en un
supuesto de reclamación en materia de desempleo, derivada de un caso de readmisión, pero bajo la legislación
anterior a 2002, permite la reclamación de prestaciones
indebidas contra el beneficiario considerando «que la
Entidad Gestora de la prestación de desempleo, muy
probablemente, ni podría ser parte en el procedimiento
de ejecución contra la empresa incumplidora, ni se
encontraría tampoco legitimada para instar del Estado,
del Fondo de Garantía Salarial o incluso del empresario
el reintegro de los salarios que, coincidentes y superpuestos con la prestación, haya podido percibir el recurrente, parece claro que la obligación de devolución de
aquella prestación incompatible sólo incumbe a quien, a
la postre, y sin que con ello se dude de su buena fe en el
momento de percibirla, la cobró indebidamente en
razón a la precitada incompatibilidad sobrevenida».
192
corre el riesgo de ordenar que se abone a éste
una cantidad inferior a la que realmente debe
percibir, si finalmente el empresario no cumple con su obligación de abono de salarios de
trámite.
Resulta difícil, en cualquier caso, seguir la
pista jurisdiccional sobre los asuntos en que
se plantean estas cuestiones, porque tratándose de estadios avanzados de los correspondientes procesos, en muchas ocasiones no es
fácil identificar todos los antecedentes precisos sobre la opción empresarial realizada o si
finalmente la readmisión se cumplió o no
regularmente, pero lo que sí cabe comprobar
a la vista de la doctrina jurisdiccional es que
no existe oposición a que el juez del despido
entre en el asunto planteado.
Así, por ejemplo, la STSJ Cataluña 7 septiembre 2006, Ar. 1277, considera que, en
efecto, en el incidente de ejecución cuando se
produce el supuesto del art. 209.5.b (también,
en la sentencia, en el supuesto del apartado c,
pero ha de tenerse en cuenta que se analizan
hechos anteriores a la modificación operada
por la Ley 42/2006), de la determinación de
los salarios de trámite han –o pueden–
detraerse las cantidades que el trabajador
haya percibido como prestaciones por desempleo y que han de ser ingresadas por la
empresa en el SPEE57.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
BLASCO PELLLICER, Ángel: La reforma del sistema
de protección por desempleo y de los salarios de
tramitación. Tirant lo Blanch, Valencia 2003.
–: «Prestación de desempleo y salarios de tramitación». AS nº 15, 2005.
MARTÍNEZ LÓPEZ, Eulalia: «Compatibilidad de salarios de trámite y percepción de prestaciones por
desempleo en el despido nulo». Westlaw BIB
2002\171.
57
También, tácitamente, entre otras STSJ Madrid 17
marzo 2006, Ar. 1182.
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PEDRO RABANAL CARBAJO
QUINTANS GARCÍA, Jacobo, GARCÍA VIÑA, Jordi: Análisis práctico de la Ley 45/2002 Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección de
Empleo y Mejora de la Ocupabilidad.
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel, BARCELÓN COBEDO, Susana: «Capítulo I. Modificaciones que se
introducen en el sistema de protección por desempleo» en AAVV, Despido y desempleo.
Comentarios a la Ley 45/2002, de 12 de diciem-
bre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la
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SERRANO GARCÍA, María José: Los salarios de tramitación y su relación con el desempleo. Tirant
lo Blanch, Valencia 2005.
VIQUEIRA PÉREZ, Carmen: La prestación por desempleo derivada del despido. Tirant lo Blanch,
Valencia 2004.
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ESTUDIOS
RESUMEN
194
Este artículo intenta esclarecer la incidencia que tiene en la prestación por desempleo la
declaración de existencia, por un período concurrente, de derecho del beneficiario a salarios
de tramitación. El texto, por tanto, se centra en el análisis del principal precepto destinado a regular esa situación de concurrencia, el art. 209.5 LGSS, que sin ambages es calificada en la Ley como percepción de prestaciones indebidas, pues no son pocas las dudas que
dicha calificación plantea en cuanto a sus consecuencias y en particular en lo relativo a la
incidencia que ello tiene en la prestación de desempleo que necesariamente va a verse
modificada por la declaración de derecho al percibo de salarios de trámite. Se intenta, pues,
aportar algún criterio sobre los puntos que se consideran más críticos en la interpretación
legal, a saber, el momento preciso en que la prestación por desempleo se considera indebida, quién, cómo y cuándo debe reintegrarla en su caso y finalmente, si el juez del despido,
a quien corresponde la fijación de los salarios de tramitación que provocan todos estos efectos, ha de tener en cuenta o no lo relativo a esa prestación por desempleo, ya percibida y que
por consecuencia de los salarios de trámite concedidos va a resultar modificada, a los efectos de la fijación misma de esos salarios de trámite o del reintegro de la prestación por
quien resulte obligado a ello.
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