SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

155-054854 del 30 de octubre de 2002
Ref.: La promoción de un acuerdo de reestructuración y la amigable composición.
Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia el pasado 11 de septiembre con el número 2002-01120998, mediante el cual solicita el concepto de este Despacho acerca de los efectos de la negociación de un
acuerdo de reestructuración sobre un trámite de amigable composición iniciado con anterioridad a la fecha en que
comenzó la promoción en los términos de la ley 550 de 1999. De manera concreta se pregunta lo siguiente:
1.
"Teniendo en cuenta que la facultad al amigable componedor para realizar la transacción
(poder otorgado de forma contractual, cláusula octava) fue anterior al trámite de
reestructuración, ¿vulneraría lo establecido en el artículo 17 de la ley 550 de 1999?"
Sea lo primero manifestar que la amigable composición, especialmente regulada por los artículos 130, 131
y 132 de la ley 446 de 1998, constituye un mecanismo alternativo para la solución de controversias de
carácter extrajudicial en el cual un tercero, denominado amigable componedor, tiene la facultad de
precisar con fuerza vinculante para las partes, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un
negocio jurídico particular. Los efectos de la decisión que adopte el amigable componedor, de acuerdo con
lo establecido por el artículo 131 de la ley 446 de 1998, son los efectos legales relativos a la transacción,
vale decir, el efecto de cosa juzgada en única instancia.
Ahora bien, ¿se puede considerar litigioso un derecho de crédito cuya discusión se lleva a cabo ante un
amigable componedor?
El artículo 1969 del Código Civil Colombiano, en lo relativo al tema de la cesión de créditos litigiosos,
dispone que hay cesión de un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto
de la litis y aclara que "se entiende por litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos,
desde que se notifica judicialmente la demanda". Lo anterior pareciera significar que sólo es posible hablar
de créditos litigiosos cuando los mismos se encuentran en discusión ante una autoridad jurisdiccional, sin
embargo, vale la pena resaltar que la Corte Suprema de Justicia ha aclarado que tal limitación se predica
tan sólo para los efectos relativos a la cesión de tales créditos más no para fines diferentes, razón por la
que se debe concluir que en tales eventos la expresión derecho litigioso debe corresponder a cualquier
derecho que "sea controvertido en todo o en parte, aun sin que sobre él se haya promovido
jurisdiccionalmente un pleito mediante el ejercicio de la acción respectiva". Explica la Corte que "Otra cosa
es que la citada disposición haya previsto en su inciso segundo lo que debe entenderse por derecho
litigioso «para los efectos de los artículos siguientes», los cuales se refieren al título de adquisición del
derecho, a la personería del demandante en el juicio y a la regulación de la facultad de retracto que
corresponde al deudor cedido. De donde se desprende que, si para los fines mencionados en el derecho se
entiende por litigioso desde que se notifica judicialmente la demanda, es lógico que para objetos distintos
– que son todos los demás no expresados en la ley – no cabe ni se aplica la misma limitación y debe
darse a la expresión – derecho litigioso – su sentido obvio y natural".
De esta manera, se puede afirmar que al no existir certeza acerca de un derecho derivado de un negocio
jurídico, cuya discusión se presenta en sede de una amigable composición en la que el tercero designado
por las partes no ha adoptado todavía una decisión, tal derecho de crédito ha de considerarse litigioso,
razón por la que habrá de recibir el tratamiento de tal dentro de una negociación en los términos de la ley
550 de 1999. Sobre el particular el inciso tercero del artículo 25 de la citada ley dispone que mientras la
respectiva controversia se decide, el crédito litigioso "quedará sujeto a los términos previstos en el
acuerdo y a las resultas correspondientes de la sentencia o laudo respectivo. En el entretanto se
constituirá una reserva o provisión de los fondos necesarios para atender su pago mediante un encargo
fiduciario, cuyos rendimientos pertenecerán al empresario y cuya cuantía será establecida por el promotor
con la participación de los peritos que fueren del caso".
No sobra advertir que en este caso el trámite de la amigable composición debió iniciar antes de que la
empresa deudora comenzara la promoción del acuerdo de reestructuración, ya que de lo contrario sería
imposible llevar a cabo la amigable composición y correspondería al promotor definir quiénes son los
acreedores titulares y cuál es el estado, la cuantía y las condiciones de la respectiva acreencia, salvo en lo
que se refiera a discrepancias fundadas en motivos de nulidad relativa, simulación y lesión enorme, las
cuales deberán ventilarse con la correspondiente demanda ante el juez ordinario competente.
Así las cosas, y en atención al interrogante formulado, si el trámite de la amigable composición comenzó
con anterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, el derecho objeto de discusión será considerado
como litigioso dentro de la promoción hasta tanto el amigable componedor tome la decisión que
corresponda. De igual manera, si bien los efectos de la amigable composición son los mismos de la
transacción, no se deben asimilar las dos instituciones, por cuanto cada una goza de caracteres y
particularidades bien definidas; tal circunstancia determina que no esté comprendida dentro de la
prohibición consignada en el artículo 17 de la ley 550 de 1999 las decisiones que tome un amigable
componedor en los términos de la ley 446 de 1998, en aras de dar certeza a un derecho que debe ser
objeto de negociación.
2.
"¿Se puede suspender el trámite de amigable composición hasta que exista o no firma de
acuerdo?
Se acaba de explicar que mediante la amigable composición se pretende resolver la discusión o
controversia existente en torno a un determinado derecho a cargo de la deudora. En consecuencia, dicho
trámite no se debe suspender al iniciar la deudora una promoción según las formalidades de la ley 550 de
1999, ya que por medio de él no se pretende alcanzar la satisfacción separada de la acreencia en
discusión, tan sólo busca definir las condiciones y términos en que fue estipulada. De esta manera, no
obstante la negociación del acuerdo de reestructuración, el amigable componedor puede pronunciarse
válidamente, siempre que el trámite de la amigable composición haya comenzado con anterioridad a la
fecha de iniciación de la promoción.
3.
"¿El hecho de participar y enviar estado de cuenta afecta la cláusula compromisoria de
amigable composición?"
La negociación de un acuerdo de reestructuración constituye un mecanismo de reactivación empresarial de
carácter universal y colectivo por medio del cual se convoca a todos y cada uno de los acreedores de la
deudora a fin de que celebren un acuerdo en que se defina la forma en que se pagarán todas las
acreencias a su cargo; razón por la cual cada uno de los acreedores de la empresa debe concurrir
oportunamente, a fin de que su acreencia sea reconocida en la forma y en los términos debidos.
Antes se dijo que al encontrarse en trámite una amigable composición al momento de iniciar una
negociación en los términos de la ley 550, el crédito objeto de la discusión debe recibir el tratamiento de
litigioso, de suerte que el promotor no debe reconocer la acreencia y no debe asignarle derechos de voto.
Éste debe tan sólo ordenar la contabilización de la respectiva provisión contable y definir en el acuerdo
como se atenderá esa acreencia de acuerdo con la decisión del amigable componedor.
4.
¿Si se diera el fallo de transacción este sería ineficaz, pese al poder que existe en tal sentido?
Por las razones expuestas y como quiera que la prohibición del artículo 17 de la ley 550 de 1999 no se extiende a
las decisiones que adopte el amigable componedor, se debe concluir que tal determinación no adolecerá de la
ineficacia a que se refiere la citada disposición.
En los anteriores términos se responde a sus interrogantes, no sin antes advertirle que el alcance de este
pronunciamiento es el establecido por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.