vi. el derecho administrativo en la administración pública

DERECHO ADMINISTRATIVO
JULIO CÉSAR CASTIGLIONI GHIGLINO
I.
DEFINICION DE LA PALABRA ADMINISTRACION PÚBLICA
El término “administración” se deriva de la voz latina “administratio” y de
“administrar” es un verbo que viene de la locución “ad” equivalente a la
preposición “a” o el de acción y actividad. “Administrador” procede de ministro que
significa: ministrar, servir, proveer.
La Administración Pública es el término sinónimo de “gobierno del país”, se
emplea en dos acepciones: una en el derecho público constitucional y otra en el
administrativo. Conforme a la primera, la administración pública encuentrase
caracterizada por la acción gubernamental del poder público, emitiendo y
aplicando las disposiciones precisas para el desenvolvimiento, mantenimiento y
defensa de los intereses de la colectividad nacional y de sus organismos, así
como la resolución de las quejas y reclamaciones a que diere lugar lo mandado.
En la segunda acepción es el conjunto de órganos del estado y entes
subordinados que ejercen la función administrativa activa, cuidando del gobierno y
dirección de los negocios e intereses públicos. En este sentido, la administración
puede tener carácter estatal o nacional, provincial o municipal, según el área
territorial a que se extienda su autoridad y funciones.
HENRY CAPITANT, señala: “administración” tiene dos acepciones: una de
derecho civil y otro de derecho público. “La primera, se entiende la acción de
manejar, dirigir un bien, un conjunto de bienes o un patrimonio. Por la segunda, se
entiende la función consistente o tendiente a asegurar la aplicación diaria de las
leyes y la marcha cotidiana de los servicios públicos, de acuerdo con las
directivas dadas por la función gubernamental”.
Esta palabra se emplea para precisar las diversas actividades jurídicas o
función administrativa que el Estado realiza en cumplimiento de sus funciones. A
menudo se menciona esta expresión para referirse al conjunto de servidores que
bajo de dependencia de un mismo jefe realizan actividades de interés público. La
administración es esencialmente dinámica y se aplica a todo esfuerzo de grupo,
público o privado, civil, en grande o pequeña escala.
La Función Administrativa, siguiendo a GABINO FRAGA, puede apreciarse
también desde el punto de vista material y desde el punto de vista formal.
Desde el punto de vista material, la función legislativa que tiene un carácter
abstracto o general, tiene por objeto dar leyes o normas como bien dice HANS
KELSEN; en tanto que la función administrativa tiene por finalidad asegurar la
ejecución de las leyes y el funcionamiento de los servicios públicos. La función
legislativa es aplicada tanto por el juez como por el administrador,
1
desenvolviéndose este último en un espacio más amplio, con facultades
especiales para prever dificultades y evitar complicaciones en el cumplimiento de
sus funciones. En cambio el Juez tiene una iniciativa restringida porque se
desarrolla sólo dentro del marco del derecho o de acuerdo a ley.
Con el criterio formal, la función administrativa se define como la actividad
que el Estado realiza por medio del Poder Ejecutivo, Poder Central o Poder
Administrador, que promulga las leyes que son aprobados por el Parlamento. La
función jurisdiccional, definida por RAUL FERRERO, consisten en obtener en los
casos concretos la declaración del derecho y la observancia de la norma jurídica
preconstituída. Incluye la ejecución coactiva de las sentencias. La resolución se
obtiene mediante el proceso, definido por CHIOVENDA como el “conjunto de los
actos coordinados con el objeto de actuar la voluntad concreta de la ley, en
relación con un bien que el actor pretende que está garantizado por ella, por
medio de los órganos jurisdiccionales”.
Finalmente diremos la administración pública es el conjunto de órganos
encargados de cumplir las múltiples intervenciones del Estado y de prestar los
servicios que el Estado moderno atiende. La Administración se aplica a los
problemas de planificación, organización, administración de personal, dirección,
coordinación, información presupuesto y a las relaciones de la administración
pública.
II.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Es la rama del Derecho Público que se ocupa de la organización del
estado y de sus relaciones con los individuos, con la sociedad y con otros
estados. “Jus publicum est quod ad statum rei romance spectat”. REI ROMANCE,
en su obra Significación de “Estado", "República". Es el derecho público el que se
ocupa del gobierno del estado, es la rama del Derecho Público que estudia todas
las relaciones jurídicas y la organización de la estructura del Estado. Entre los
romanos, el derecho público tuvo una segunda aceptación, por razón de su
origen; pues llamaban así al derecho que procedía de la autoridad, es superior a
la voluntad del individuo y no puede variarlo ni infringirlo impunemente.
El Maestro español Posada en su obra Derecho Administrativo señala: Las
definiciones con que resumen el concepto del Derecho Administrativo, pueden
clasificarse en tres grupos:
1. Tratadistas que definen el Derecho administrativo como Derecho Positivo,
como conjunto de leyes, disposiciones del poder público, conjunto de normas o
reglas imperativas. 1
El tratadista VIVIEN 2 concibe el Derecho administrativo como el que tiene
por objeto el estudio del conjunto de las leyes que constituyen la base y la regla
de la administración de un Estado determinado. BATBIE 3 llama al Derecho
1
Una indicación histórica de estos conceptos puede verse en Meucci, ob, cit., pág. 10, y en De Gionnis, ob. Cit, tomo 1.
2
Etudes administratives, primera edic., pág. 5, prefacio.
3
Traité de Droit public et administratif, vol. I, pág. 4.
2
administrativo “conjunto de reglas por las cuales se rigen los derechos de las
partes en relación con la acción administrativa”. Para DUCROCQ 4 es el Derecho
administrativo “el conjunto de principios y reglas que resultan de las leyes de
interés general y de las que presiden el funcionamiento de todos los organismos
no judiciales del Poder Ejecutivo”.
En la escueta italiana, que ha seguido la inspiración de la francesa en
cuanto a la constitución del Derecho administrativo, domina el mismo criterio.
SCOLARI 5 y BONASI 6 estiman la ciencia de la Administración como la doctrina
racional de la Administración, y el Derecho administrativo como el Derecho
positivo, cual surge de la legislación. 7
Por otro lado, PERSICO 8 lo define como conjunto de actos e instituciones
encaminado a la consecución de los fines sociales a cargo de la Administración
pública, y DE GIOANNIS 9 como un sistema de leyes que determinan y regulan la
acción del Poder Ejecutivo al servicio de los intereses generales de la sociedad
política, en sus relaciones con los intereses y con los derechos de los ciudadanos.
Este mismo concepto va implícito en la declaración de MANNA10 para quien “la
Administración es la legislación puesta en acción”.
En España la idea capital de la escuela francesa y la concepción que con
razón llama DI BERNARDO empírica del Derecho administrativo, la encontramos
en COLMEIRO 11 y en ABELLA 12. Aun cuando comprendiendo la necesidad de
otros complementos filosófico-jurídicos y sociológicos, el Sr. LETELIER13
considera el Derecho administrativo como “el cuerpo de las disposiciones
administrativas que regulan la gerencia de los intereses públicos y las relaciones
de los gobernantes y los gobernados 14
2. Tratadistas, principalmente de la escuela francesa, italiana y española, que,
como dice ORLANDO15 recogen “como elemento de la definición del Derecho
administrativo el concepto del Poder Ejecutivo. DUCROCQ y de DE GIOANNIS
refieren el Derecho Administrativo al Poder Ejecutivo. Lo propio hace Colmeiro.
Va implícito, además, en MACAREL16, que conceptúa la Administración como
forma de ejecución de las leyes; en DARESTE17 y en VIVIEN 18 que asignan la
4
Cours de Droit administratif, sexta edic., tomo I, página 3: 1881.
5
Diritto amministrativo, pág. 28: 1866.
6
Della necessita di coordinare le istituzioni amministrative alle politiche (citado por Orlando, ob. cit)
7
Véase Orlando, ob. cit., pág. 27.
8
Ob. cit., tomo I, pág. 74.
9
Ob. cit., vol. I, pág. 8.
10
Citado por Di Bernardo, La publica amministrazione e la sociología, vol. II pág. 576: Turín 1893.
11
Derecho administrativo español, tomo I, pág. 33: Madrid, 1876.
12
Tratado de Derecho administrativo español: Madrid, 1886.
13
Ob. cit., pág. 4.
14
El Sr. Leteliero no se encierra, sin embargo, para el desarrollo de su concepto, en estos límites. Véase su artículo La Administración
pública en la La Administración: Madrid, Agosto de 1896.
15
Ob. cit. Pág. 13.
16
Ob., cit.
17
Histoire de la Administration en France, prólogo: Paris, 1848.
3
Administración la ejecución. De esta opinión es también ROESLER 19. En la
escuela italiana, además del citado DE GIOANNIS está MEUCCI, para quien el
“Derecho administrativo s aquella rama del público que dicta las normas
reguladoras de las instituione sociales y de los actos del Poder Ejecutivo para
la realización de lo fine de pública utilidadd”; y DI BERNARDO 20 que define el
“Derecho administrativo como el que regula la acción del Estado, y
especialmente los actos del Poder Ejecutivo, las instituciones de orden público
y las relaciones entre las personas morales y entre éstas y los ciudadanos”,
siendo muy análoga a la de MEUCCI DE G. LORIS 21. De los autores que
representan la escuela española – que tiene su tradición y hasta ciert contenio
original, -el –Sr. SANTA MARÍA define el Derecho Administrativo como “la rama
del Derecho referente a la organización, funciones y procedimiento del Poder
Ejecutivo, según la constitución para el cumplimiento de la misión del Estado
en la vida.22
3. Tratadistas que para definir el Derecho administrativo, y su supuesto la
Administración. La génesis histórica la describe FERRARIS, uno de los
grandes reformadores científicos de la escuela italiana, bajo el influjo de la
alemana. “Mientras en Francia y en Italia no se salía del circuito estrecho de
una disciplina empírica, hasta el punto de aceptar como distribución científica la
práctica de las materias administrativas, según los Ministerios, en Alemania se
procuraba crear un sistema orgánico de ciencias administrativas. El trabajo
comenzó por la distinción entre el Poder Ejecutivo y la verdadera y propia
Administración 23; pero en este primer paso, en que ROESLER trabajó no poco,
la Administración no se separaba por entero del Poder Ejecutivo: se le
conceptuaba todavía como éste o bien se conceptuaba la Administración como
objeto de dicho poder. Añade FERRARIS, y STEIN, prescindirán del Derecho
administrativo para organizar tres disciplinas: la ciencias de la Hacienda la del
Ejército y la de la Administración propiamente dicha, la cual se divide en dos
partes, una de las cuales expone la teoría del Poder Ejecutivo, o sea del
organismos administrativo del Estado, y la otra las materias y lo s objetos de la
Administración aparte de la Hacienda y del Ejército24 . Realmente la
concepción de STEIN25 responde a la ida de asignar a la Administración como
contenido la actividad social del Estado, idea aceptada por MEYER 26 por
LOENING 27, para quien toda la actividad del Estado, es, desde el punto de
vista jurídico, objeto del Derecho administrativo; por MOHL 28, que ve en la
Administración la acción y vida del Estado, y por GERSTNER 29 POZL 30
18
Ob. cit., vol. I, pág. 5
19
Lehrbuch des Deustschen Verwaltungsrecht, pág. 1: Erlangen, 1871.
20
Ob. cit., vol. II, pág. 584.
21
Diritto amministrativo, pág. 15: Milán, 1891.
22
Ob. cit., pág. 9.
23
Saggi di Economía, Statistica e Scienza dell’ Amministrazione, pág. 7: Turín, 1886.
24
Ferraris, ob. cit., págs. 7 y 8.
25
Especialmente en el Handbuch, vol. I, págs. 1 a 33
26
Concepto y límites de la Administración.
27
Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrecht: Leipzig, 1884.
28
Enciclopadie der Staatswissenchaften, pág. 130: Tubinga, 1859.
29
Grudlehren der Staatsverwaltung, vol. 1, 35: 1862.
4
ZOPFL 31, quienes definen el Derecho administrativo con relación siempre a la
actividad jurídicamente ordenada del Estado y de sus órganos. En Italia hay
que citar en este grupo muy especialmente a FERRARIS 32 y sobre todo a
ORLANDO, que define expresamente el Derecho administrativo como “el
sistema de los principios jurídicos que regulan la actividad del Estado para el
cumplimiento de sus fines33.
POSADA señala, el Derecho administrativo se inclina resueltamente a la
tendencia que entraña el tercer grupo de definiciones indicado. En primer lugar, la
concepción empírica y meramente práctica implica una limitación anti-científica.
Se explica su admisión en los albores del Derecho administrativo moderno, y aun
hoy cabe aceptarla, cuando se contrae el trabajo crítico del Derecho, al
procedimiento exegético, al comentario de la legislación escrita; pero en manera
alguna se ha de considera como expresión adecuada de la idea del Derecho
administrativo.. Por de pronto, la definición del Derecho administrativo, por la ley
administrativa, entraña el supuesto de que se sabe lo que es en sí el Derecho
administrativo.
Entre la ciencia del gobierno y el derecho propiamente dicho, que es una
rama de la Enciclopedia Jurídica, se dan las mismas notas diferenciales que entre
Ciencia Política y Derecho Político. Mientras la primera se ocupa de origen, la
estructura, las funciones y los fines del Estado, el segundo tiene como propósito
el estudio de s reglas jurídicas que ordenan su existencia Del mimo modo, la
Ciencia de Gobierno considerado en orden normativo mientras que el Derecho se
refiere a los preceptos que lo rigen.
PÉREZ CRESPO lo define como una rama del Derecho Público
Institucional, con acción público que estudia los problemas políticos, jurídicos y
sociales, con auxilio del Derecho Constitucional, del Derecho Impositivo, del
Derecho Político, del Derecho Público Provisional, del Derecho Procesal, de la
historia institucional.
III.
IMPORTANCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
ALVAREZ SEDIN, señala BATBIE, POSADA HERRERA, COLMEIRO,
CLARIANA y FREIXA, GIL ROBLES 34, como referido al conjunto de leyes que
regulan la organización y la materia administrativa, a las relaciones de las
Administraciones y los administrados 35. ORTIZ DE ZÚÑIGA concebía el objeto de
nuestra Ciencia como conjunto de doctrinas que emana de la ley y disposiciones
relativas a la Administración.
30
Lehrbuch des Baayerischen Verwaltungsrecht, I, tercera edic.: Munich, 1871.
31
Grundsatze des Staatsrecht., vol. I: Leipzig, 1863.
32
Ob. cit. Estudios primero y segundo.
33
Ob. cit., pág. 17.
34
Guía para el estudio del Derecho administrativo, pág. 3.
35
En este sentido Colmeiro, Derecho Administrativo español, pág. 30.
5
D’ALESSIO,36 al figurar como su contenido “las normas que regulan la
actividad de la Administración en cuanto propende a una formalidad
administrativa, esto es, a la inmediata realización de un bien práctico de la vida”, y
la de ZANOBINI37 como “la parte del ordenamiento jurídico que tiene por objeto la
organización, los medios y las formas de actividad de la Administración pública y
las consiguientes relaciones entre las mismas y otros sujetos”.
Se suele asignar al Derecho administrativo el estudio de las normas
jurídicas que regulan la actividad ejecutiva condicionable por las instrucciones38.
Había que sobreentender de las instrucciones administrativas.
Es corriente identificar función administrativa con la acción de satisfacción
de las necesidades públicas y, sobre todo, con la gestión y el funcionamiento del
servicio público.
La noción del servicio público constituyó en los autores modernos el objeto
esencial, el contenido propio del Derecho administrativo. La sistematización de las
normas sobre su institución, su organización y su prestación, y los principios
dominantes de esas normas, forman la ciencia del Derecho administrativo para
tales autores.
El ámbito del Derecho administrativo como rama del Derecho público, sin
duda, dedicada esencialmente a la regulación de la institución de las personas
administrativas, en las cuales encarna la empresa de la Administración, y de los
poderes y derechos que poseen cierta personas administrativas en la gestión de
los servicios público, y el ejercicio de estos poderes y de estos derecho por la
prerrogativa de la acción de oficio, y las consecuencias contenciosas que se
siguen, o como JEZE que en sus “Principios Generaux de Droit administratif”
entiende que estudia el Derecho Administrativo, simplemente, la regulación de
los servicios públicos, o dando una mayor amplitud como BONARD, que lo
considera como la parte del Derecho público interno que tiene por objeto prever y
regular las intervenciones administrativas del Estado o sean las intervenciones
realizadas por medio de la función administrativa y aseguraba por los servicios
públicos administrativos.
ROLLAND 39define el Derecho administrativo como conjunto de reglas
relativas a la organización y al funcionamiento de los servicios públicos y a las
relaciones de éstos con los particulares. TROTABAS 40, aunque más moderno, no
parece apartarse de este grupo, y define aquél diciendo que tiene por objeto el
funcionamiento cotidiano de los servicios en que el Estado asume la carga en
provecho de los administrados, olvidando como sujetos administrativos, a las
Administraciones locales, si bien, en otros textos de su obra 41, se refiere a
funciones de “regiones territoriales bajo la dependencia del Poder central”.
36
Istituzioni di Diritto amministrativo, vol, I, pág. 30, 1943.
37
Corso di Diritto amministrativo, vol. I, Parte general, 1940, págs. 22 y 23.
38
Merkl, teoría general del Derecho administrativo, trad. Esp., pág. 106.
39
Précis de Droit administratif, 1953, pág. 1
40
Manuel de Droit public et administratif, 1953, pág. 73.
41
Ob. cit., pág. 74
6
GASCÓN y MARÍN, en su Tratado de Derecho administrativo42 define el
Derecho administrativo como organización jurídica de los servicios públicos, si
bien completa la definición diciendo que estudia las relaciones de la
Administración con los administrados, los medios jurídicos utilizado por las
distintas personas morales de Derecho administrativo, para satisfacer
necesidades públicos, las garantías otorgada a los ciudadanos para la defensa de
sus derechos frente a la Administración, y el sistema de los recursos jurídicos
otorgados a los administrados a tal fin. También GARCÍA OVIEDO 43considera el
servicio público como el eje sobre el que gravita el moderno Derecho público, sin
aferrarse a considerarlo el único objeto de estudio y consideración de dicha
disciplina.
Los autores modernos franceses LAMBADERE 44 y WALLINE ofrecen un
contenido más amplio del Derecho administrativo. Para el primero el Derecho
administrativo es la rama de Derecho público interno, que comprende la
organización y la actividad de lo que corrientemente se llama Administración, es
decir el conjunto de autoridades, agentes y organismos encargados, bajo el
impulso de los poderes políticos, de asegurar las múltiples intervenciones del
Estado moderno.
WALLINE, define “es el conjunto de reglas que precisan en que
condiciones las personas administrativas adquieren derechos e imponen
obligaciones a los administrados, por medio de sus agentes (par l’organe de leur
agens), en interés de la satisfacción de las necesidades públicas”. Omite e la
definición las garantías jurisdiccionales, mas dedic, dicho autor, todo el título II de
su fundamental obra Traite elementaire de Droit admiistratif, a la Jurisdicción
administrativa.
El conjunto de normas que tratan no sólo de los servicios públicos sino de
la limitación de las actividades privadas, y fomentan la actividad privada encajan
perfectamente en lo que nosotros llamamos Derecho administrativo. De suerte
que podemos decir que el Derecho administrativo es la rama del Derecho público
que trata de regular las funciones administrativas.
El Derecho administrativo trata de las funciones administrativas en sentido
material y más especialmente de las que compete a la propia Administración.
De ahí la importancia de distinguir bien que es función administrativa,
porque determinará el objeto, sobre el que ha de versar el Derecho administrativo,
es decir, las reglas administrativas han de versar principalmente sobre funciones
administrativas45 y como tales no sólo se estiman la prestación de los servicios
públicos –desde luego es una de las principales funciones administrativas-, sino la
intervención pública en la actividad privada a fin de fomentar o proteger el
bienestar general, comprendiendo dichas funciones.
42
Tomo I, ed. 1933, págs. 62, ed. 1950, pág. 60.
43
Derecho administrativo, 1951, pág. 95.
44
Traité elementaire de Droit administratif, 1953, págs. 11 y 12
45
Vid. Tal criterio en Zanobini, Corso di Diritto ammnistrativo, vol, I, Parte general, 1940, págs. 22 y 23.
7
El Derecho administrativo regula las funciones administrativas, no
financieras, más particularmente las que presta el Poder ejecutivo. Al
Derecho político se le reserva el estudio de las reglas de las funciones
políticas. El Derecho administrativo estudia también la regulación de los
órganos –de los diversos grados de la Administración- que van a ejecutar
las funciones administrativas, y como algunos ejercen las dos funciones,
administrativa y política, se estudian los órganos que actúan con duplicidad
de funciones en el Derecho político y en el administrativo, así pues, en
estas dos ramas del Derecho se trata del Jefe del Estado y de los Ministros.
Los órganos administrativos realizan también funciones jurisdiccionales,
por tanto, también comprenden el estudio del Derecho administrativo la
jurisdicción administrativa, así como las garantías y el procedimiento contenciosoadministrativo, que sale fuera del marco de las funcione administrativas.
El Derecho administrativo es importante como la ciencia jurídica que
estudia los principios que inspiran y las normas que regulan la organización, las
funciones y la jurisdicción administrativas, comprendiendo en lo último las
garantías contencioso-administrativas46 .
El Derecho administrativo es considerado como disciplina académica, los
principios que inspiran la regulación administrativa, y desde un punto de vista
ajeno a la enseñanza, el conjunto de normas administrativas, incluso los
convenios internacionales sobre los servicios públicos, como los postales, los
telegráficos, los de protección de obras literarias y artísticas y de la propiedad
industrial y mercantil, con sus organizaciones o uniones internacionales.
IV.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El estudio del Derecho administrativo es importante a nivel mundial. En la
República traspirenaica la formación del Derecho administrativo ha obtenido gran
desarrollo merced a la acertada actividad del Consejo de Estado que es quien
ejerce allí la jurisdicción contencioso-administrativa.
Al principio de la Revolución francesa se colocaban en Francia las
supremas autoridades administrativas en una posición dictatorial, pues no
permitían injerencias del Poder judicial, mas crearon la jurisdicción contenciosoadministrativa dentro del Poder ejecutivo.
HAURIOU señala en su Précis de Droit administratif, la prohibición de los
Tribunales de entender en las reclamaciones hechas contra los actos
administrativos entraña una separación de lo contencioso-administrativo respecto
de lo contencioso-judicial. De los textos derivados de los principios proclamados
por la Revolución francesa se logró una separación de lo contenciosoadministrativo de lo judicial, dando lugar a una jurisdicción administrativa
absolutamente separada de la jurisdicción civil y muy próxima a la Administración,
46
8
Alvarez Sedin Tratado de Derecho Administrativo.
tan próxima que, desde el punto de vista constitucional, forma parte del Poder
ejecutivo.
APLETON, en su Tratado elemental de lo contencioso-administrativo
recoge opiniones de autores y hace ver que los países en que los Tribunales haya
podido ejercer un control sobre la Administración, su acción general ha sido
desfavorable al progreso de las instituciones mismas del Derecho público, y
viceversea, donde han sido invertidas las funciones, o donde lo contenciosoadministrativo ha sido practicado por la Administración, como sucede en Francia,
se destaca el progreso de estas instituciones jurídico-administrativas; de modo
que viene a dar a entender que el principio de la doctrina de MONTESQUIEU, aún
interpretada equivocadamente ha tenido resultados magníficos. 47
Esto dio origen al Derecho Administrativo que después inspiró el de casi
todos los países continentales y aun los americanos, creando recursos especiales
en defensa de los intereses de los administrados frente a la Administración, que
vivían en tal independencia o mejor dicho con tales garantías jurídicas que hasta
se establecieron recursos de exceso de Poder por infracción de la ley frente a la
Administración, es decir cuando dictase actos contra ley o contra los actos
discrecionales.
Entre los tratadistas importantes destacan AUCOC, autor de las
Conferencias del Derecho administrativo; DUCROCQ, del Curso del Derecho
administrativo; BATBIE, de un Tratado de Derecho Administrativo teórico práctico;
LAFERRIERE, del Tratado de la Jurisprudencia contencioso-administrativa;
SERRIGNY, PRADIE-FODERE y mas recientemente HAURIOU, DUGUIT,
BERTHELEMY, JEZE, MOREAU, RENARD, NEZARD, MESTRE, ROLLAND,
BONNARD, TROTABAS, DUEZ y DEBEYRE, WALLINE, LAUBADERE, etc.
En Italia se forma el Derecho administrativo siguiendo el proceso iniciado
en Francia. En 1889 se creó la IV Sección del Consejo de Estado con funciones
jurisdiccionales y en 1890 la Junta provincial administrativa con idénticas
funciones en primera instancia. En 1907 se estableció la Sección V en el Consejo
atendiendo al recurso de mérito, verdadero recurso jurisdiccional, quedando el de
legitimidad o anulación para la Sección IV.
En esta parte destacan GARELLI, BORSI, ORLANDO, PRESUTTI,
BRUNIATI, SANTI ROMANO, RANELLETTI, SALANDRA, LUCA, CAVAGNI,
CAMMEO, D’ALESSIO, FORTI, DE LA TORRE y más modernamente escriben
ZANOBINI, MIELE, CINO VITTA, RAGGI, LENTINI, SANDULLI, BODDA y
PIETRO.
En Alemania, no podría sustraerse, naturalmente, a este país de
movimiento “ius administrativista”, aun cuando estuviera en ella muy arraigado el
Jus Politiae que daba extremadamente supremacía al Estado soberano respecto
a los particulares, y solo mediante el Fisco se reparaban los ultrajes de los
particulares.
47
9
Alvarez Sedin “Tratado de Derecho Administrativo”.
Hoy lo contencioso-administrativo está admitido con autonomía legislativa
en los países incluso para jurisdicción objetiva, si bien existe una última instancia,
de tercer grado, Tribunal Administrativo Federal, para toda la República Federal y
Berlín Occidental. 48
En Inglaterra, en 1885 el profesor DICEY, en su “Introducción al Derecho
constitucional” sostiene que no existe en Inglaterra el Derecho Administrativo al
estilo francés. Habrá ciertos deberes especiales de los funcionarios distintos a los
de los funcionarios de Continente. Los funcionarios ingleses y norteamericano
eran responsables de las faltas cometidas por los mismo, habiendo de ventilarse
ante los Tribunales ordinarios la responsabilidad que derivase de sus faltas,
siendo ellos los responsables únicos y exclusivos frente a los particulares.
En Inglaterra han cambiado las cosas desde la época en que escribió Dicey
hasta ahora. La Administración va respondiendo de los actos de los funcionarios,
y en gran parte por la Public authorities protecction Act de 1893, sobre todo en las
Administraciones locales, pues ya no se consideran como integrantes a la
Corona, puesto que son Corporaciones autónomas.
Según LASKI 49 el campo de la Administración abarca algo más que la
mera ejecución y examen de las disposiciones legales, de cuya tarea se deriva el
conocimiento de aquellas normas bajo las cuales viven los ciudadanos.
Por otra parte, el nuevo contencioso-administrativo inglés está incorporado
al Poder Ejecutivo, sin que tenga el procedimiento de publicidad y aportación de
pruebas, de modo que los derechos administrativos individuales quedan menos
garantizados que en el Derecho continental europeo. 50
En Norteamérica, en el régimen continental americano, por la influencia de
la Constitución que consagró el principio de la separación de Poderes en su
verdadero sentido y que el Poder ejecutivo no podía juzgar los actos
administrativos, no hay Tribunales especiales y las garantías de los particulares
frente a la Administración los amparan en última suerte los Tribunales ordinarios.
Sin embargo, puede haber un procedimiento administrativo jurisdiccional, sin duda
previo al judicial, en virtud del Federal administrative procedure Act de 1946.
Destacan los trabajos de GOODNOW y SCHWARTE, WHILE, FREUND,
PFIFFSNER, VANDERBILT, DELAGN y MORSTEIN MARKE. Brillando en esta
última disciplina ROWE, MUNRO, WOODRUFF, FAIRLE, JAMES.
En Argentina, el maestro BIELSA observa respecto de Argentina la
influencia de los civilistas liberales, y sobre todo de los constitucionales que han
visto en el sistema norteamericano el sistema más perfecto de la separación de
Poderes, y el Poder judicial como el más firme baluarte de los derechos de los
particulares frente a los abusos de la Administración. “La concepción superficial,
48
Vid. Schneier, El restablecimiento de la jurisdicción administrativa en Alemania, “Rev. Del Instituto de Derecho comparado”, num. 4,
1955, págs. 12-21 y Hans Peters, La Jurisdicción administrativa en la República Federeal Alemana, Rev. Cit. Páginas 22-33.
49
El Estado Moderno, traducción de don Teodoro Gonzalez tomo II, 1932, pagina 120.
50
Dicey en su obra Introducción al estudio del Derecho constitucional.
10
la confusión de conceptos ha sacrificado la separación de Poderes”. Destacan el
profesor ALCIDES GRECA51, y DAÑA MONTAÑO 52.
En Méjico, también se debatió esta cuestión del juego de Poderes y
precisamente no se organizaron los Tribunales Contencioso-administrativos,
porque se estimó eran anticonstitucionales, ya que pugnaban con el art. 49 de la
Constitución de 1850 que consagraba la teoría de la separación de Poderes.
FRAGA en su Derecho Administrativo, el predominio que en Méjico ha
tenido siempre la enseñanza del Derecho civil, ha hecho que se piense que las
manifestaciones de las actividades administrativas deben encerrarse dentro de los
moldes señalados para regir las relaciones privadas. Fraga propugna por la
coexistencia del Derecho público, al lado del Derecho civil y dentro de aquél
incluye el Derecho administrativo.
En el Brasil destacan: VISCONDE DE URUGUAY autor del Ensaio sobre o
dirito administratvo; VIVEROS DE CASTRO, del Tratado de Ciencia de
Administracao e Direito administrativo; JOAQUÍN RIBAS, Direito Administrativo
Brasileiro; BRANDAO CAVALCANTI, Institucoes de Direito Administrativo y
Tratado de Direito Administrativo, CIRNE LIMA, Principios de Direito Brasileiro;
MENEGALE, Direito Administrativo de la Ciencia da Administracao.
En Brasil con la precedente excepción, sigue, pues influyendo el principio
de separación de poderes en toda su integridad.
En nuestro país el estudio del Derecho administrativo es importante porque
regula la relación de los particulares frente al Estado y los derechos que estos
tienen.
El método exegético que estudia la legislación positiva comentándola de
una manera sistemática. Este método podemos llamarlo analítico, ya que
descomponen, examina y comenta la norma.
Existe también otro método llamado dogmático y que pudiéramos llamar
también sistemático. Por este método, el estudio de las leyes jurídicoadministrativas se sintetiza en principios, en normas abstractas. Para desarrollar
esta labor se emplea un método intermedio que se llama método jurídico. En este
método se analizan y comentan las leyes, bien por su importancia, bien porque
son oscuras.
Este método jurídico ha sido muy empleado en Francia y seguido por casi
todos los modernos profesores de Derecho administrativo de este país, como
DUGUIT, HAURIOU, JEZE, BONNARD, LAUBADERE, WALLINE, etc.
51
Derecho y Ciencia de la Administración municipal, Problemas de urbanismo en la República Argentina, Influencias de la técnica en la
evolución del Derecho y del Estado, El régimen de los servicios públicos en la Ley orgánica municipal de la provincia de Sana Fé.
52
Elementos de Derecho público constitucional y administrativo, principios de derecho público, dos tomos: Elementos de Derecho
público, el nuevo Código de lo contencioso-administrativo de la provnica de Santa Fé, La Libertad de enseñanza, Empréstitos
provinciales y municipales, Los proyectos del Gobierno directo por el pueblo en el régimen municipal argentino.
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En Alemania, OTTO MAYER, HATSCHEC, FLEINER y otros, emplean un
método más bien dogmático.
Los autores de la pasada centuria seguían el exegético en una principio
como POSADA HERRERA, CLARIANA Y FREIXA, ABELLA, limitado al Derecho
Administrativo provincial y municipal. CAÑAMAQUE, SOLER y CASTELLON,
VICO y BRAVO, y CUESTA MARTÍN, STA. MARIA DE PAREDES, antes de
seguir el método exegético, parten de la abstracción como condición del plan
científico, siguiendo después un orden gradual de división y subdivisión de las
cuestiones. En los últimos se aprecia un esbozo del método dogmático.
SANTA MARÍA, acepta el estudio de los tres métodos en su “Curso de
Derecho Administrativo”, los principios generales, los antecedentes históricos y la
legislación actual. El sistema mixto de carácter jurídico-histórico es para nosotros
el de mayor fuerza.
V.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. Tiene carácter Público: porque pertenece a la rama del derecho público
interno y su relación es permanente y recíproca con la colectividad a la
que debe servir; pero de la que, a su vez, por cuanto está dentro de
sus competencias la de prestar servicios a su comunidad.
2. Es Dinámico: está en constante evolución normativa y tiende a
evolucionar y perfeccionarse en armonía y con la coherencia, con sus
facultades, autonomías, y roles que la sociedad le ha encomendado.
3. Es humanista, porque su acción y su desarrollo emana de los seres
humanos, y está dirigida a ellos donde los servidores públicos, están en
la obligación de otorgar sus conocimientos y experiencias, virtudes en
beneficio de la colectividad.
VI.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
1.
CONCEPTO
El estudio del derecho administrativo en la administración pública es
importante porque permite el cumplimiento de sus actividades.
MEUCCI, señala que es el conjunto de normas reguladoras de las
instituciones sociales y de los actos del Poder ejecutivo para la realización de los
fines públicos. SANTA MARÍA, precisa es: "La rama del Derecho referente a la
organización, funciones y procedimientos del Poder ejecutivo. Se conoce como el
"Conjunto de normas doctrinales y de disposiciones positivas concernientes a los
órganos e institutos de la Administración pública, a la ordenación de los servicios
que legalmente le están encomendados y a sus relaciones con las
colectividades”.
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Se entiende como el conjunto de reglas que, teniendo por base el derecho
político y por ende fin el interés social, fijan las relaciones generales del estado
con los particulares y de éste con aquellos. Su extensión es vastísima, pues
abarca todo lo relativo a la hacienda pública y a la administración, estudia la
organización y funciones del Poder Ejecutivo, de acuerdo a la Constitución, para
el cumplimiento de la misión del estado en la vida, como hemos dicho el Derecho
administrativo es la rama del Derecho público interno constituida por el conjunto
de normas y principios jurídicos que regulan los órganos e instituciones de la
administración pública y a sus relaciones con la colectividad o con los individuos a
quienes atañen tales servicios.
El derecho administrativo se entiende por administración y por función
administrativa. ANDRE DE LAUBADERE, en su obra “Derecho Administrativo”
señala es la rama del Derecho Público Interno que comprende la organización y la
actividad de lo que se llama corrientemente la Administración, es el conjunto de
autoridades, agentes y organismos, encargados bajo la impulsión de los poderes
políticos de asegurar las múltiples intervenciones del Estado moderno”. RAFAEL
ENTRENA CUESTA, señala el Derecho Administrativo “es el conjunto de normas
del Derecho Público Interno que regulan la organización y actividad de las
Administraciones Públicas”.
Ambas definiciones ubican al Derecho Administrativo dentro del Derecho
Público Interno. La regulación de la organización administrativa tiene carácter
jurídico que abarca toda la maquinaria operativa del Estado o sea la
Administrativa Pública. El Derecho Administrativo como venimos sosteniendo es
la rama del Derecho Público Interno que trata de la administración y manejo de
los servicios públicos en base a determinadas normas legales.
En el mundo moderno la vida de los individuos y de los grupos sociales
están en buena parte dependiente a la reglamentación estatal. El Estado figura
por todas partes, dictando normas, autorizando o prohibiendo las actividades,
parte de las funciones del Estado, se realizan por la rama administrativa.
HUMBERTO NUÑEZ BORJA, precisan desde que se inicia cualquier negocio o
industria, debe tenerse en cuenta que actúa el Derecho Administrativo. Por su
parte RAFAEL BIELSA Y MARIENHOFF, señalan que el Derecho Administrativo
“es el conjunto de leyes y principios de derecho público interno que tienen por
finalidad la institución, organización y funcionamiento de la Administración Pública
como generadora de los servicios públicos; así como el poder contralor y
jurisdiccional de la administración y la regulación de las relaciones interorgánicas
y de las entidades administrativas con los administrados con el fin de que el
Estado cumpla cabalmente sus funciones”, es decir no puede existir el derecho
administrativo sin el Estado, su razón de ser es regular las relaciones del Estado
con los administrados.
Finalmente, SIMON SMITHBURG Y THOMPSON con fina pluma dicen: “Es
importante distinguir que el Derecho Administrativo trata del aspecto formal de las
leyes, mientras que la Administración Pública es la ciencia de la acción que
origina cambios concretos de la conducta humana y en las circunstancias de la
vida social y de la vida del Estado. La Administración se perfila en sí, como la
ciencia en dirección del Poder”.
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2. CLASIFICACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La Administración Pública en el Perú, según el área donde desarrolla sus
actividades, se clasifica en:
1. Administración Nacional.- Que abarca todas las dependencias
nacionales, las instituciones públicas y las empresas estatales, lo que
hace que el estudio tenga procedencia nacional.
2. Administración Regional.- Que cubre el área de las Regiones y de las
circunscripciones departamentales, conforme a la modificación
constitucional recientemente producida por lo que las Regiones van a
tener una gran importancia dentro de la jurisdicción la cual será señalada
por ley.
3. Administración Local.- Que cubre el área denominada Municipal o
Comunal. Relación de la Administración Pública con el Derecho
Administrativo tiene una relación de vinculación permanente porque
establece parámetros de conducta de la administración estatal frente a los
administrados.
Debemos precisar que “La Administración Pública, debe: tener una sólida
Constitución Técnica y organizativa, dinámica y eficaz basada en principios de
moralidad, justicia, eficiencia y servicio a la comunidad. Responder a las
exigencias del diálogo y a la participación de la ciudadanía en sus diversos
niveles. Simplificar procedimientos y eliminar trabas burocráticas. Responder a las
exigencias del desarrollo interior del país, a través de la descentralización y
desconcentración política, económica y administrativa en los diferentes niveles
regional y local. Viabilizar una política integral de la actividad empresarial del
Estado en orden a optimizar su gestión administrativa, fomentando la participación
de otras formas empresariales. Definir adecuadas relaciones interinstitucionales y
evitar la centralización del Estado en sectores y excluyentes, y eliminar abusos
del poder e influencias. Contar con un conjunto de funcionarios y servidores
capacitados y motivados hacia la actividad del Estado. Contar con instrumentos
normativos jerarquizados que formalicen la organización en un primer nivel en
forma genérica y en el cual se incluyan las funciones básicas. La desagregación
de la estructura organizativa será responsabilidad de las máximas autoridades de
cada entidad, con sujeción a criterios de homogeneidad, flexibilidad, racionalidad,
gradualidad y lo más importante decisión política de hacer del Estado un ene
eficiente y eficaz en beneficio de las grandes mayorías.
VII.
OBJETIVOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Debemos precisar que corresponde a la Administración Pública, un
especial rol en el cambio hacia el desarrollo nacional, para lo cual se requiere que
dentro de ellas, las entidades ofrezcan un mejor servicio a la sociedad y permita el
bienestar general del país. En este sentido, los objetivos básicos del Derecho
Administrativo son:
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1. Normar la organización y funcionamiento administrativo estatal, en las
áreas de su competencia; a fin de lograr un eficiente servicio a los
administrados.
2. Difundir el Derecho Administrativo a fin de facilitar un mejor servicio a la
nación; dando a conocer sus alcances, normas y derechos.
3. Mejorar los procedimientos administrativos, de manera que permita a la
administración pública un eficiente cumplimiento de sus funciones, que se
traduce en los servicios públicos; y la eficiente atención a la sociedad.
4. Mejorar la Imagen de la Administración Pública ante la colectividad
nacional y extranjera, toda vez que la misma se encuentra my deteriorada
en los últimos tiempos.
El fundamento del Derecho Administrativo es el Interés Público
considerado como aspiraciones máximas de la colectividad y preocupación
inmediata del gobierno precisa con claridad PEDRO PATRON BEDOYA, en su
obra Manual de Derecho Administrativo.
VIII.
ALCANCES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La Administración Pública tiene como ambiente de aplicación el
Sector Público Nacional, con su principal protagonista el “Ser Humano”
encargado de poner en movimiento toda la “maquinaria administrativa” del
Estado. La Administración Pública, tan estrechamente vinculada a las
acciones que señala la Constitución Política del Estado, no desenvuelve
estrictamente sus funciones en el área del Poder Ejecutivo, aunque, es el
Poder Administrativo por excelencia. En la práctica se encuentran
actividades administrativas en los otros órganos integrantes del Estado y
reconocidos por la Constitución Política, como los Organismos Autónomos
y Descentralizados, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales y los
entes desconcentrados.
IX. PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La ciencia se sustenta en principios. Principium, del latín primun, expresa
Cretella Junior definiéndolo como “aquilo que vem antes de outro”, origen o
comienzo, “momento em que faz ua coisa pela primera vez”. Precisamente,
Cabanellas anota la idea de principio como primer instante del ser; y como
razón, fundamento, origen, causa primera, fundamentos de una ciencia.
1.
ESCRITORIEDAD
Este se establece en que el derecho administrativo debe ser escrito a fin de
garantizar el debido procedimiento administrativo que le dé seguridad jurídica a
las partes, desde luego tampoco se puede dejar de lado la oralidad porque es a
través de ella que los administrados pueden hacer llegar sus planteamientos, o
opiniones o sugerencias a los responsables de la administración pública.
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2.
GRATUIDAD
Aunque deberá pagarse las tasas que señale la ley, sin que deba
constituirse en abuso, la administración pública debe ser eminentemente gratuita,
toda vez que su rol es el servicio a la Sociedad en busca del bien común.
3.
INTERÉS PÚBLICO
Es, por tanto, predominante para el Derecho Administrativo, lo que no
excluye sino que, por el contrario, comprende las garantías a los administrados
que son de realización cabal para la ciencia jurídica y para el sistema, como
pasamos a ver.
4.
LEGALIDAD
Recuerda el aforismo romano legem patere quam feciste, es decir
“soporta la ley que hiciste”; porque el Estado y por consiguiente la Administración
Pública, debe ser paradigma en el cumplimiento del Derecho el cual está recogido
dentro de la normatividad nacional.
5.
OFICIALIDAD
“Supone la facultad de la autoridad para iniciar y mantener la dinámica del
procedimiento, sin que sea necesaria su activación por parte interesada, pero esta
acción debe aceptarse si no traba o no pretende detenerlo o desnaturalizarlo,
todos los actos que realiza la Administración Pública deben tener el carácter de
oficiales para la seguridad jurídica de la comunidad.
6.
PUBLICIDAD
 Que se refiere a los administrados, sus abogados o apoderados,
deben tener amplia información sobre los actos administrativos que
se realizan en su favor en contra, porque además lo que resuelva la
administración pública tiene que estar al alcance de todos los
ciudadanos.
7.
TUITIVIDAD
 Como protección a la parte débil, esto se hace ostensible cuando se
trata sobre todo en el régimen de pensiones de viudez, orfandad,
impedidos físicos, enfermos, ancianos y todas las personas que
merezcan protección por parte del Estado, hayan sido o no
funcionarios y servidores públicos.
La Administración Pública es esencialmente formalista por lo cual es
necesario que se tengan presente el cumplimiento de éstos principios.
16
X.
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
CLAUDIO DUPASQUIER, señala que el término fuente crea una
metáfora bastante feliz, pues, remontar la fuente de un río es buscar el
lugar en que sus aguas brotan de la tierra; del mismo modo, inquirir la
fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las
profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del derecho.
Se ha formado primeramente por la vía consuetudinaria, es decir, que ha
salido de las costumbres antes de inscribirse en los monumentos legislativos.
Actualmente todavía, las fuerzas creadoras que forman el derecho no están
limitadas al poder legislativo; también se las encuentra en las prácticas cotidianas
de la vida pública. La elaboración del derecho no es pues un fenómeno simple ni
instantáneo; presenta múltiples faces. No deberá sorprender si los autores lo
consideran desde ángulos diversos; es con razón que se ha hablado del
“problema de las fuentes” (Le probleme dessooces de Postif).
Las fuentes formales del derecho, son los hechos que dan a una regla el
carácter de derecho positivo. BONNECASE las define como: “las formas
obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben tomar los preceptos de
conducta exterior para imponerse socialmente bajo el amparo del poder coercitivo
del derecho”. Las fuentes materiales o fuentes reales comprenden el conjunto de
fenómenos sociales que contribuyen a formar la sustancia, la materia del derecho
(Introduction á pétude du droit, Paris, Sirey).
Fuente significa principio u origen de algo. En el orden jurídico, las fuentes
del derecho están constituídas por todo lo que es punto de partida y causa de sus
manifestaciones, ya sea que se trate de los hechos determinantes o de las
manifestaciones, consideradas en sí mismas y reguladas por el propio derecho
(Marcial Rubio Correa).
Dentro de su significación general cabe atribuir a la expresión “fuente de
derecho” diversas acepciones. Puede indicar: Fuente de conocimiento del
derecho como los documentos, actas de debates de un cuerpo legislativo; Fuerza
creadora del derecho, como hecho de la vida social, la naturaleza humana, el
sentimiento jurídico; La autoridad creadora del Derecho, el acto creador o la forma
como se expresa, caso de la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina,
fundamento de la validez jurídica de una norma de derecho; forma de
manifestarse de la norma jurídica.
BONNCECASE las clasifica en reales y formales. En toda regla de derecho
debe distinguirse una sustancia y una forma. Las fuentes reales constituyen la
sustancia, mientras que las formales expresan ese contenido. (Julien Bonnecase,
Introducción al estudia del derecho. Los elementos de las fuentes reales, son uno
experimental y otro racional. El primero es el origen inmediato de las reglas de
derecho, mientras el segundo está constituido por la noción misma de lo jurídico.
En cuanto a las fuentes formales, admite la ley y la costumbre.
17
LEGAZ LACAMBRA, las fuentes del derecho han sido clasificadas también
en internas y externas. Pertenecen al primer grupo “los factores de que proceden
las normas jurídicas, es decir, la autoridad que las crea y, en general las causas
que suministran la materia de las normas.
Se ha propuesto también una división tripartita de fuentes: fuentes como
fundamento del Derecho como sinónimo del grupo social que crea el derecho y
como la autoridad o fuerza social que, mediante reconocimiento del mismo
Derecho, confiere a la norma los caracteres necesarios para su vigencia.
STAMMLER divide las fuentes del derecho en originaria y derivativas. La
fuente de Derecho, que es la “voluntad que dicta las normas jurídicas” “puede
manifestarse, o bien de acuerdo con el derecho vigente o sin atender a él para
nada y hasta quizá contra él”. Son fuentes originarias: la conquista, la
colonización, los tratados originarios, la equidad y la costumbre. La ley, la
doctrina, la jurisprudencia y los reglamentos, constituyen fuentes derivativas.
La palabra fuente proviene de las voces latinas fons, fontis, que significan
manantial de aguas que brota de la tierra. En sentido figurado o metafórico, fuente
es el principio, fundamento u origen de algo.
En Derecho la palabra fuente es utilizada con un sentido metafórico, para
indicar el principio, fundamento u origen de las normas que integran el
ordenamiento jurídico vigente en determinada sociedad y época. Así, podemos
decir que en los sistemas jurídicos codificados el Derecho brota, en primer
término, de la ley, mientras que en los sistemas jurídicos que se adhieren al
Common Law el derecho surge del precedente judicial. También se le da los
siguientes significados: Fuente como causa de justificación del ordenamiento
jurídico, Fuente de conocimiento, Fuentes formales, Fuentes materiales.
SORRENTINO se vincula al origen del fenómeno jurídico y puede
designarse como aquello que ideal, política o socialmente está en el fundamento
del Derecho o de un concreto ordenamiento. En un sentido más estricto y más
técnico, la fuente designa aquellos hechos mediante los cuales el Derecho, en su
singular y diversas manifestaciones, se produce y se renueva. En una acepción
más precisa, entendiéndose el fenómeno jurídico como un conjunto de normas
que constituyen el “Derecho objetivo”, pueden definirse como fuentes de
producción de él a los hecho o a los actos a los cuales el ordenamiento confiere la
aptitud para producir normas jurídicas. (Federico Sorrentino, “Le fonti del diritto”,
en Manuale de diritto pubblico, de Giuliano Amato y Augusto Barrera”
Las fuentes del Derecho son los hechos jurídicos por los cuales, en virtud
del ordenamiento jurídico, se crean, modifican o extinguen normas jurídicas
válidas.
1.
FUENTES FORMALES
LEGAZ LACAMBRA, sostiene que son fuentes formales del derecho
positivo son los diversos modos como éste se manifiesta. En este sentido
18
corresponde tal denominación a las normas jurídicas en relación con su origen.
Son las expresiones del derecho sino los “actos de creación” del mismo.
DEL VECCHIO señala son sólo la costumbre y la ley. (Del Vechio. Filosofía
del Derecho).
CORNIL, los tres órganos de expresión del derecho son: la costumbre, la
jurisprudencia y la ley. COING las fuentes formales del Derecho son el derecho
consuetudinario y “la posición explícita del Derecho”. Las fuentes formales del
derecho generalmente admitidas son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la
doctrina, función discrecional, y los principios generales del derecho.
La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por la costumbre, las
mores majorum, de origen inmemorial. Posteriomente, surgió la lex, que era
votada en los comicios a propuesta de un senador. Las costumbres,
desconocidas por la plebe romana, se aplicaban por los magistrados que eran
patricios. Las leges aportaron nuevos elementos y con ellos indudables ventajas.
La ley de las XII Tablas fue un claro punto de partida de este sistema.
Etimológicamente la palabra ley proviene de “leger” que significa leer. La
ley debe ser escrita para ser leida. Se cree también que esa voz deriva de
“legendo” que equivale a escoger entre lo bueno y lo malo, de colligende, acuerdo
de las voluntades de quienes la aprueban, “de ligare”, puesto que ala o liga la
voluntad humana.
GAYO la ley es “lo que el pueblo manda y dispone”. PAPINIANA en el
Digesto la define como “precepto común”, decreto de hombres prudentes,
corrección de los delitos que por voluntad o ignorancia se cometen y estimulación
común de la República”.
SANTO TOMÁS define la ley como “una ordenación de la razón para el
bien común, promulgada por quién tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.
GROCIO la ley es “la regla de las actas morales que obligan a lo que es
recto”. Ei opinión Puffendorf es “un mandat o regla arbitraria de un superior”.
ROUSSEAU es “la expresión de la voluntad general”. Para los autores del
Código de Napoleón la ley es “una declaración solemne del Poder Legislativo
sobre un objeto de régimen interior y de interés común”. Las Partidas españolas
contienen la siguiente definición de la ley: “Ley, expresan, tanto quiere decir como
leyenda en que nace ensañamiento o castigo scripto que liga o apremia la vida de
home, que no faga mal e muestra enseña, el bien que el home debe faer e usar, e
otro si es dicha ley porque todos los mandamientos de ella debe ser leales a
derechos e cumplidas según Dios e según justicia.
Cada fuente formal está consituida por diversas estapas se suceden en
cierto orden y deben realizar determinados supuestos. Las más importantes
codificaciones históricas han sido la del derecho romano ordenada por el
emperador Justiniano, que incorporó en el Corpus Iuris: el Código, el Digesto o las
Pandectas, las Instituciones, las Novelas y una nueva edición del Código.
19
La expresión fuente formal se refiere también a los procedimientos
mediante los cuales se producen normas válidas que deben ser obedecidas por
todos. Las fuentes formales representan el cauce o canal por donde corren y se
manifiestan las fuentes materiales”.
MARÍN PÉREZ, las fuentes formales están dotadas de fuerza obligatoria
por disposición del ordenamiento legislativo. “Reciben el nombre de formales
porque se caracterizan por la forma que revisten, no por la índole de los mandatos
que contienen”. Fuente formal de Derecho señala MARCIAL RUBIO es aquel
procedimiento a través del cual se produce, válidamente, normas jurídicas que
adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y, por lo tanto, la
característica de ser impuestas legítimamente a las personas mediante los
instrumentos de coacción del estado.
A.
NORMATIVIDAD
Etimológicamente, el vocablo ley proviene del latín lex, cuyo genitivo es
legis y su plural leges. Pero la verdadera raíz latina se encuentra en el verbo
legere, que significa escoger, según unos, y leer, en opinión de otros; porque la
ley escoge mandando unas cosas y prohibiendo otras para la utilidad pública; y
porque se leía al pueblo para informarle de su contenido y contribuir a su más
cabal vigencia.
La ley es una prescripción dictada por el órgano competente del Estado,
según formas prefijadas en la Constitución, que manda, prohíbe o autoriza algo
en consonancia con la justicia y para el bien de todos los miembros de una
comunidad. La prescripción legal es dictada con base en la descripción de la
realidad social.
La Ley, en el sentido de la teoría de las fuentes, es el derecho escrito (jus
scriptum); la expresión por el poder público competente a este efecto de una
regla; de una voluntad formulada para lo futuro y enunciada en un texto.
DU PASQUIER, señala el derecho público de cada Estado instituye un
poder legislativo encargado de elaborar las leyes; determinar las formas a las que
está subordinada la validez de la ley. A veces también autoriza la delegación de
competencia legislativa extraordinaria por el poder legislativo normal al poder
ejecutivo. En el pasado, comprende no sólo las leges del derecho romano sino
también los Senadoconsultos y las constituciones imperiales; después, las
capitulares de la Edad Media, las ordenanzas reales; en el presente, comprende
la Constitución, los Códigos, los Tratados Internacionales, los Decretos, las
Ordenanzas, los Reglamentos, etc. con tal que sobrepasen el alcance de un acto
de administración.
En los países de derecho escrito, la legislación es la más rica e importante
de las fuentes formales. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o
varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de
observancia general a las que se da el nombre específicos de leyes.
20
DU PASQUIER - revela un constante impulso hacia el derecho escrito. En
la Edad Media, las aspiraciones a la fijeza del derecho manifestábanse, sea en la
redacción de cartas que establecían los derechos respectivos del señor y los
súbditos, sea en la redacción de costumbres, primeramente a iniciativa privada,
más tarde a título oficial. El derecho romano, reunido en las recopilaciones de
Justiniano (Digesto, Institutas, etc.), ocupa el sitio de honor entre los jurístas:
denominábasele el derecho escrito.
is XV, las Grandes
Ordenanzas señalaron una importante ofensiva del derecho legislativo contra el
consuetudinario. En el siglo XVIII, diversos Estados de la América del Norte
formularon las primeras constituciones escritas. En la misma época, los Códigos
prosiano y bávaro abrieron la era de las codificaciones, cuya floración márica se
formulación del derecho es casi exclusivamente obra del legislador. La tendencia,
siempre creciente, hacia la codificación del derecho es una exigencia de la
seguridad jurídica. A pesar de su espontaneidad el derecho consuetudinario
carece de una formulación precisa, lo que hace difícil su aplicación y estudio. El
legislado, en cambio, además de su precisión y carácter sistemático, puede
modificarse con mayor rapidez, y se adapta mejor a las necesidades de la vida
moderna. En el proceso legislativo existen seis etapas, a saber: iniciativa,
discusión, aprobación, sanción, publicación y vigencia.
RUBIO CORREA señala, la normatividad tiene por lo menos dos
acepciones fundamentales. En un sentido puede definírsela como el conjunto de
normas jurídicas de carácter general que han sido producidas por el Estado
mediante. El conjunto de procedimientos, formalidades escritas y principios
jerárquicos mediante los cuales se crean normas jurídicas válidas de carácter
general.
Como todas las fuentes formales, la Legislación es un procedimiento de
creación de normas jurídicas. Crea normas jurídicas mediante formalidades
escritas; adopta diversas formalidades y procedimientos, no todos los cuales
tienen el mismo valor; y es rasgo características de la Legislación el producir
normas jurídicas de carácter general, el contenido de la Legislación es producido
por expresión de voluntad de los Poderes del Estado.
ANIBAL TORRES, en los países de Derecho escrito la ley es la primera
fuente formal de él y, por consiguiente, el modo más importante en que se
manifiestan las normas que regulan con carácter obligatorio la conducta humana
social. La aparición de la ley es coetánea de la sociedad. Solo el generalizado
respeto de normas comunes permite la existencia pacífica de individuos en
comunidad. Las normas surgen como ciertas propensiones o predisposiciones,
hábitos, prácticas o costumbres, que se enseñan y aprenden por imitación, siendo
así mucho más generales y abstractas que cuanto pueda expresar un lenguaje
incipiente.
Los antiguos legisladores desde UR-NAMMU Y HAMMURABI hasta
SOLON, LICURGO y los autores de las XII Tablas romanas, no pretendieron
jamás crear un nuevo Derecho ex novo, sino que se limitaron a refrendar aquello
21
que era y había sido hasta entonces ley. En Grecia surgió la idea de que el
Derecho debe ser el fruto de la voluntad humana, pero la alteración de las normas
por la asamblea ateniense estaba sujeta a un complicado procedimiento, en el
cual intervenía una comisión especialmente elegida a tal objeto: los nomothetae.
El Derecho romano clásico fue casi en su totalidad fruto del descubrimiento
de la ley por el jurista, de la voluntad del legislador. JUSTINIANO consideró
erróneamente que el Derecho es el fruto de la voluntad del gobernante. Pero
hasta el descubrimiento de la Política de ARISTOTELES en el siglo XIII y la
influencia del Corpus Iuris Civiles en el siglo XV, la Europa occidental no volvió a
considerarlo como autónomo e independiente de la voluntad humana. En el siglo
XIII, con el auge de las monarquías absolutas se desarrolla el concepto de que la
ley es fruto del acto voluntario irrestricto y deliberado del gobernante.
COMMON LAW, el juez debe mantenerse al margen de los deseos del
gobernante y de cualquier otra razón del Estado, y hacer todo cuanto sea
necesario para mantener los principios generales sobre los que se asienta el
orden social. En cambio, la ley surge del intento de expresar las normas de
comportamiento, y sirve para corregir las desviaciones que puede soportar el
proceso de desarrollo espontáneo de la ley.
BACON, HOBBES, AUSTIN, sostuvieron que era necesario que existiera
un legislador con capacidad decisoria ilimitada, y que solo es ley aquello que es
expresión de su voluntad. Esto justifica la existencia de un legislador con poder
absoluto encarnado inicialmente en el monarca y más tarde en las asambleas
democráticas. En el Estado moderno, la opinión pública es a la vez fuente que
respalda y limita la potestad legislativa. La ley es obligatoria tanto para los
gobernantes como para los gobernados.
La aprobación de una ley constituye la expresión de la voluntad general de
los ciudadanos. En sentido formal se entiende por ley a todo precepto jurídico
aprobado por el Congreso, mediante el procedimiento prescrito en la Constitución,
promulgada por el presidente de la república y publicada en el Diario Oficial.
La ley en sentido material es toda regla de Derecho, todo precepto
normativo escrito y creado por los órganos estatales dentro del límite de sus
respectivas competencias. En sentido material, amplio, ley es la Constitución
(creada por el poder constituyente), la ley (dada por el Congreso), los reglamentos
(producidos por el poder ejecutivo), las resoluciones, las ordenanzas, los edictos
municipales, etc. (creados por Consejos Municipales). La ley material proviene de
los diversos órganos del Estado (del poder legislativo, del poder ejecutivo y de los
demás órganos autónomos del Estado).
La ley reúne las siguientes características: Es obligatoria; es general; es
abstracta; debe ser creada por el órgano competente del Estado; es de
declaración solemne; la ley ha de ser justa para que su cumplimiento; a la ley se
la considera conocida por todos; y, la ley tiene carácter permanente.
Es necesario que las leyes estén codificadas, es famosa la compilación
hecha por TRIBONIANO, por orden de JUSTINIANO, de las leyes romanas en el
22
Corpus Iuris Civilis. La compilación de las costumbres francesas redactadas por
orden de Carlos VII, durante la segunda mitad del siglo XV y la primera del XVI.
Las Siete Partidas (redactadas en 1265, alcanzaron fuerza de ley en 1348). Es
una obra de compilación del rey de Castilla Alfonso X, el Sabio.
La Legislación es un procedimiento de creación de normas jurídicas pero,
crea normas jurídicas mediante formalidades escritas, adopta diversas
formalidades y procedimientos, no todos los cuales tienen el mismo valor. Los
procedimientos legislativos producen normas de diversos rango, estando
jerarquizadas mediante un conjunto de principios. La producción de normas
jurídicas de carácter general, es producto por expresión de voluntad de los
Poderes del Estado.
B.
JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia fue identificada con la ciencia del Derecho (iuris
prudentia). ULPIANO Jurisprudencia est divinorum atque humanorum rerum
otitia, iusti atue iniusti scientia (La jurisprudencia es el conocimiento de las
cosas divinas y humanas) y la ciencia de lo justo y de lo injusto).
Etimológicamente, la palabra jurisprudencia deriva de los términos
prudentia y iuris, que para los romanos significó conocimiento del Derecho.
La jurisprudencia, como fuente del Derecho, está referida al conjunto
de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada y a los actos
administrativos firme de última instancia.
La jurisprudencia es la aplicación de la doctrina, las leyes, las
costumbres y los principios generales del Derecho. Sensu strictu,
jurisprudencia es apenas la doctrina sentada por el tribunal supremo en
sentencias numerosas y contestes. Es su sentido amplio, por jurisprudencia
se entiende toda decisión emanada de la autoridad judicial o gubernativa,
independientemente de su rango y categoría, al interpretar y aplicar el
Derecho.
La jurisprudencia puede servir de fuente inspiradora (material) de la
nueva legislación y, si se trata de jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, es también fuente, independiente, formal, de Derecho positivo.
Este término es el equivalente de ciencia del derecho; en Roma los
jurisconsultos eran llamados jurisprudentes. La jurisprudencia eran
llamados jurisprudentes. La jurisprudencia es el derecho (objetivo) que se
desprende de los falos pronunciados por los tribunales: rerum perpetuo
similiter judicatarum auctoritas.
23
El edificio del derecho y el conjunto de sus decisiones forma una
jurisprudencia. La obra de los tribunales suministra a la elaboración del
derecho un importante concurso. Sin duda un fallo no tiene fuerza
ejecutoria sino respecto de las personas que intervienen en el proceso; la
autoridad de la “cosa juzgada” (res judicate) carece de efecto respecto de
cualquiera otra persona que no sean “las partes”. Pero en el hecho, un
tribunal se siente siempre más o menos obligado moralmente por sus
decisiones anteriores; sabe muy bien que la continuidad es una condición
de la justicia. Solamente cuando estima que ha errado el camino y que
conviene admitir una solución diferente es que modifica su punto de vista;
indica entonces los motivos: se asiste así a una variación de la
jurisprudencia (revirement de la jurisprudance).
En las épocas y en los países en que el derecho es aún
consuetudinario, la jurisprudencia es un precioso auxiliar para la fijación de
la costumbre. Puede decirse que ayuda al derecho a tomar conciencia de sí
mismo, ciertos autores atribuyen a la jurisprudencia el papel esencial en la
elaboración de la costumbre.
HENRY LEVY-ULLMANN, los países donde la importancia de la
jurisprudencia como fuente del derecho es la más grande son aquellos
donde reina el sistema anglo-americano. En efecto, el derecho no está
codificado, el juez no es considerado como un intérprete de la ley sino
como la autoridad que “declara” la costumbre; su sentencia, al menos la de
las cortes superiores, constituye un precedente que en lo futuro obliga al
mismo tribunal o a los tribunales inferiores (juge made law).
En Suiza, la jurisprudencia se halla colocada frente a una misión
tanto más vasta y más delicada que el legislador se ha expresado en
fórmulas más generales, tendencia querida a fin de dejar a los tribunales la
misión de reglamentar de acuerdo con las experiencias sucesivas los
límites y las consecuencias de numerosas disposiciones legales.
Los casos que resuelven un problema de alcance más general
porque fijan una noción susceptible de aplicación en otros casos
semejantes: constituyen un precedente y por su naturaleza “forman
jurisprudencia”. Estos son los “fallos de principio”. Entre fallos de especie y
fallos de principio no hay límite preciso alguno.
Es necesario que los fallos del principio sean conocidos por otras
personas además de los litigantes y los tribunales.
24
La palabra jurisprudencia posee dos acepciones distintas. En una de
ellas equivale la ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo. En
la otra sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas
en las divisiones de los tribunales. Las ejecutorias de la Suprema Corte de
Justicia funcionando en pleno constituyen jurisprudencia.
La jurisprudencia que establezcan los Tribunales Colegiados de
Circuito en materia de su competencia exclusiva, es obligatoria para los
mismos Tribunales, así como para los Juzgados de Distrito, Tribunales
Judiciales del fuero común, Tribunales Administrativos que funcionen
dentro de su jurisdicción territorial.
Las ejecutorias de los tribunales colegiados, constituyen
jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco
ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido
aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que los integran.
RAUL FERRERO R, las decisiones judiciales tienen una importancia
fundamental en los países de influencia inglesa, pues en dicha área las
sentencias constituyen fuente primordial de derecho. En el resto del mundo
occidental, rige el derecho escrito o sea el derecho legislado. En materia de
derecho privado, existen en Occidente dos sistemas: el de derecho
legislado y el de derecho jurisprudencial. Este último, llamado common law.
El common law, que más que derecho consuetudinario debe ser llamado
derecho jurisprudencial, statutary law, y se forma con millares de decisiones
judiciales, cuyo conjunto es llamado “Case law”. El Case law tiene un valor
firme, pues lo resuelto en un caso rige como norma aplicable a todos los
casos similares que se presenten luego. La jurisprudencia en cualquier
caso, la magistratura a seguir la jurisprudencia suprema
MARCIAL RUBIO CORREA, son normas jurídicas obligatorias para
las partes sometidas a la jurisdicción del Poder Judicial, o a la atribución
resolutiva de la Administración Pública, según el caso. De tal manera que
de principio, podemos decir que la jurisprudencia es siempre fuente del
Derecho para las partes y que lo resuelto es de cumplimiento obligado para
ellas.
La jurisprudencia suele tener en el Derecho un comportamiento
adicional y muy importante: el de precedente vinculatorio para casos futuros
en el sentido de que, cuando estemos ante circunstancias similares a las
25
anteriores ya resueltas, la resolución posterior debe ajustarse a los
términos de lo resuelto anteriormente para dicho caso..
En la familia romano-germánica de Derecho, se considera que la
utilización de la jurisprudencia como precedente vinculatorio es
recomendable en virtud que permite aplicar el principio de equidad que
establece similitud de consecuencias para casos de características
similares.
En la jurisprudencia se precise lo más detalladamente posible cuáles
son las variables determinantes de la resolución que se toma, de manera
que todo lo demás quede como accesorio.
Históricamente, sin embargo, es de notar que los grandes sistemas
privados de Derecho (cuanto menos el Romano, el Anglosajón, el Francés
antes del siglo XIX y el Alemán antes del siglo XX) se desarrollaron bajo
procedimientos formales que de una u otra manera son similares a los
procedimientos jurisprudenciales. Cuando en la república romana hubo que
renovar el derecho clásico apareció el Pretor, que hizo un cuantioso aporte
mediante procedimientos jurisprudenciales y cuando hubo que reformar el
Common Law inglés, apareció un sistema jurisprudencial paralelo e
innovador en el Equity. De esta forma, se podría concluir que
históricamente, la jurisprudencia ha sido también un instrumento de
innovación y avance en el Derecho.
El derecho administrativo, ha sido desarrollado fuertemente durante
el siglo pasado y el presente, en mucho, gracias a la jurisprudencia del
Consejo de Estado francés. Se toma como jurisprudencia en sentido
estricto la que proviene de la máxima instancia.
En el Perú la jurisprudencia funciona como precedente vinculatorio en
los aspectos administrativos del Derecho Tributario, Laboral, Acciones de
Amparo y Hábeas Corpus.
MARCIAL RUBIO CORREA, precisa que la Jurisprudencia en sentido lato,
son las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus
atribuciones jurisdiccionales, para solucionar los conflictos a ellos sometidos, que
se suscitan entre los individuos o entre éstos y la sociedad. En el lenguaje jurídico
puede hablarse de “una jurisprudencia”, es decir, de una resolución de los
tribunales sobre un caso determinado o de “la Jurisprudencia” que sería el
conjunto de resoluciones de los tribunales.
26
Jurisprudencia en sentido estricto, se refiere más propiamente a las
resoluciones que emite el máximo tribunal, pero no a las resoluciones de los
tribunales y juzgados inferiores a él. Como en el concepto en sentido lato, aquí
también puede hablarse de “una jurisprudencia” o de “la Jurisprudencia”.
La jurisprudencia proviene de los tribunales de justicia. Sin embargo, en los
tiempos recientes, también la Administración Pública, en especial la que depende
del Poder Ejecutivo, se ocupa de resolver muchas situaciones particulares de
conflicto emitiendo resoluciones.
La palabra jurisprudencia encierra tres sentido principales: ciencia del
derecho, significa todo el conjunto de sentencias o fallos dictados por los
tribunales y, finalmente, esas sentencias sobre cierta materia, pero orientadas en
sentido uniforme, esto es, como criterio, resultante de una serie de fallos
concordantes para resolver determinada cuestión jurídica.
La jurisprudencia significa una actividad creadora, según la tendencia
opuesta. “Es cierto que el intelectualismo dominante, escribe Cossio, en sus
formas de racionalismo y empirismo, llevado a una ideología de seguridad
jurídica, ha ocultado la existencia y la naturaleza de ese inmenso poder que
detenta el juez, al presentar a los magistrados como autómatas silogísticos de los
preceptos legales”, tal actitud significa un injusto recorte de la actividad judicial
que como ha subrayado la Escuela del Derecho Libre, constituye una auténtica
labor de creación.
En los países regidos por sistema anglosajón, la jurisprudencia ha
alcanzado la categoría de verdadera fuente de derecho. En tales países “el
derecho no está codificado, el juez no es considerado como un intérprete de la
ley, sino como una autoridad que “declara” la costumbre; su sentencia, al menos
la de las cortes superiores, constituye un precedente que en el futuro obliga al
mismo tribunal o a los tribunales inferiores (judge made law). El derecho inglés es
un derecho esencialmente judicial”. (Du Pasquier)
Son los que crean “jurisprudencia”, interpretan las normas legales, llenan
los vacíos de la legislación, y sus resoluciones puede ser aplicadas a casos
semejantes.
C.
DOCTRINA
Claude Du Pasquier, señala su origen se dá por aportes sucesivos y
fragmentarios de la costumbre, la jurisprudencia y la ley que se han formado en
otros tiempos los derechos positivos de los que nuestro derecho moderno ha
recogido la herencia. Aún cuando algunos se hallasen ligados a una revelación
religiosa, no han surgido de una teoría previa: a medida que las necesidades
sociales determinaban el nacimiento, las diferentes reglas jurídicas han aparecido
en el curso de las edades.
Los griegos no hicieron del derecho positivo una ciencia; dejaron a sus
filósofos construir ciudades ideales. En Roma, al contrario, se forma una clase de
jurista (prudentes) que comentaron el derecho de su época, buscando las razones
27
profundas y se esforzaron por absolver las cuestiones no resueltas. Sea en sus
consultas (responsa), sea más tarde en tratados y monografías, se elevaron
pacientemente de los casos particulares a las ideas generales y acabaron por
constituir una red de principios y de instituciones que el derecho moderno ha
utilizado ampliamente.
La obra de los jurisconsultos, comentaristas y auxiliares del derecho se
llama la doctrina (jus prudentibus constitutum). En suma es la ciencia del derecho.
Hay doctrina cada vez que una obra aborda un estudio científico del derecho, sea
que emane de juristas puros, sea que emane de sacerdotes dominados por los
dogmas religiosos.
En la Edad Media, la doctrina -inactiva desde Justiniano- vuelve a tomar
vida con el primer renacimiento del derecho romano en Boloña en el siglo XI. A
partir de entonces se reconoce una gran autoridad a las opiniones de los
jurisconsultos, por lo menos cuando ellas concuerdan (communis opinio
doctorum). Las costumbres locales suministran un alimento nuevo a la doctrina
desde el siglo XIII. A través de todos los siglos siguientes ella prepara la
unificación del derecho francés y la redacción del Código Napoleón. (ob ct)
La función de la doctrina consiste así en escudriñar el derecho positivo, en
organizarlo en un conjunto coherente y lógico, y también en criticarlo y buscar
cómo mejorarlo. La influencia de la doctrina sobre la legislación es un hecho
innegable. Los redactores del Código Napoleón tomaron mucho de POTHIER, la
gloria del derecho francés en el siglo XIII. EUGÉNE Huber, “Histoire et systéme
du Droit Privé”.
Los romanos, declaraban: Nemo ad alium plus juris transferre potest quan
ipse possident (nadie puede transferir a otro más derecho que el que él mismo
posee) o aún: Bis de eadem re ne sit actio (la misma acción no puede dirigirse
dos veces a la misma cosa) o: Non bis in idem, regla que prohibe al litigante llevar
dos veces ante el juez la misma pretensión.
El derecho francés (En fait de meubles, possession vaut titre). La soberanía
del rey se resumía en el adagio: Si quiere el Rey, quiere la ley (Si veut le Roy,
siveut la loy).
Se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los
juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de
sistematización de sus preceptos, y con la finalidad de interpretar sus normas y
señalar las reglas de su aplicación.
La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal del
derecho en virtud de una disposición legislativa que le otorgue tal carácter. Las
opiniones de ciertos jurisconsultos ilustres de la Roma imperial, por ejemplo, eran
obligatorias para el juez, por disposición expresa del emperador. “Es práctica
constante, desde el emperador TIBERIO (42 a. C-37 d.C.), que los jurisconsultos
más eminentes reciban del emperador el jus respondendi, jus publice, populo
respondendi, o sea el derecho de emitir dictámenes obligatorios para el juez, para
el judex privatus nombrado en el proceso y para el magistrado.
28
MARCIAL RUBIO CORREA, si tomamos como punto de partida al Derecho
Romano, que no es el primero pero sí el más importante de la Antiguedad,
podremos apreciar la trascedencia que para él tuvo la doctrina: la codificación del
emperador JUSTINIANO en el siglo VI tiene como pilar fundamental el Digesto o
Pandectas, obra monumental para el Desarrollo hasta la actualidad, y que está
constituida por una recopilación y ordenamiento de textos de los grandes juristas
romanos. Mucho de lo que es el Derecho Romano, fue producido mediante
escritos doctrinales y opiniones de los autores de entonces, en especial,
PAPINIANO, ULPIANO, PAULO Y MODESTINO.
La doctrina ha mantenido su importancia como elemento integrante del
Derecho en los siglos XIX y XX. Su función ha variado en relación a tiempos
pasados pero ello no quiere decir, sin embargo, que haya dejado de tener un rol
protagónico. Es el conjunto de escritos aportados al Derecho, a lo largo de toda
su historia, por autores dedicados a describir, explicar, sistematizar, criticar y
aportar soluciones dentro del mundo jurídico.
Los Derechos romano-germánicos están fundados en la legislación como
fuente preponderante.
La doctrina es un gran ordenador y expositor del sistema jurídico legislado.
Su función de escribir permite exponer sintéticamente grupos de normas
diseminados en diversas épocas y con diversas ubicaciones jerárquicas dentro
del Derecho nacional. Su función de explicar llena de contenido y precisa el
significado de muchos términos que en el lenguaje común, o tienen etimología
distinta o, simplemente, no existen. El derecho está compuesto por normas
jurídicas y principios, y nos interesa destacar el rol que la doctrina cumple frente a
estos últimos.
RUBIO CORREA precisa, la doctrina es un fuente del Derecho, formada
por los escritos jurídicos hechos a lo largo de la historia. Cumple funciones
complementarias a la legislación, en especial dentro de la familia romanogermánica a la que pertenece nuestro sistema, bien complementando a la
legislación mediante funciones de descripción, explicación, sistematización, crítica
y aporte de soluciones; bien aportando principios generales del Derecho a todos
los ámbitos de su estructura. La fuerza de la doctrina está en razón directa de la
concordancia de sus diversos autores y en razón inversa a la discordancia. El
estudioso del Derecho debe utilizarla ponderando lo bueno y lo malo dentro de
ella, lo preponderante y lo secundario, sus procesos evolutivos tanto en lo que se
refiere a absolecencia como a innovación, y sus aportes a la concepción esencial
del Derecho mismo.
ANIBAL TORRES dice, La doctrina comprende el conjunto de opiniones y
argumentos de los estudiosos del Derecho. No es fuente formal de Derecho,
porque no crea normas jurídicas sino que las interpreta, describe, explica y
sistematiza para su mejor utilidad y aplicación y contribuye al perfeccionamiento
del ordenamiento jurídico vigente. Es un medio de conocimiento del Derecho.
29
Si bien es cierto que la doctrina no constituye una fuente autónoma de
Derecho propiamente dicha, tiene sin embargo un valor descollante en la
formación de la ley, de la jurisprudencia y de algunas costumbres. El legislador,
cuando elabora una nueva ley, tiene muy en cuenta la doctrina de los autores
sobre los defectos de la ley que se deroga y las necesidades normativas futuras.
Los jueces basan sus decisiones en las soluciones consagradas por la doctrina;
es difícil que ellos puedan apartarse de las opiniones vertidas por los más
autorizados juristas sobre un específico punto del Derecho; las críticas formuladas
por los juristas provocan cambios en la jurisprudencia.
Los estudiosos del Derecho, por su pericia técnica, influyen con mayor
fuerza que los demás miembros de la comunidad en la elaboración y desarrollo
del Derecho legislado, jurisprudencial y consuetudinario. En cuanto a este último,
la evolución y cambios de la vida de relación generan el surgimiento de nuevas
figuras jurídicas atípicas que adquieren formas concretas por obra de los juristas,
transfundiéndose, de este modo, el trabajo técnico a la conciencia popular (el
Derecho científico se añade del Derecho popular).
En el período clásico del Derecho romano la fuente principal de este fue la
doctrina constituida por las enseñanzas de los jurisconsultos, cuyas opiniones
comunes desempeñaban más o menos el oficio de los artículos de los Códigos
del Derecho moderno. En esa época adquirió importancia el respondere, o sea,
opinar sobre un caso práctico presentado al jurisconsulto por las partes.
AUGUSTO concedió a algunos jurisconsultos el privilegio del ius respondi ex
auctoritate principis; incialmente, dicho privilegio fue otorgado sólo a los juristas
del orden senatorio. El magistrado era vinculado por los responsa u opiniones de
los juristas privilegiados referente a las causas que tenía que examinar.
Como nos recuerda DEL VECCHIO el llamado “Tribunal de los muertos” por la célebre Constitución de Teodosio II (año 426 d.C.)-, consistió en que se
impuso a los jueces la obligación de atenerse a las opiniones de PAPINIANO,
GAYO, ULPIANO, PAULO y MODESTINO, dando preferencia, en caso de que
hubiese empate de opiniones opuestas, a la de PAPINIANO, considerado como
presidente de aquel hipotético tribunal. El Digesto, del Corpus iuris civilis de
JUSTINIANO, es el compendio de fragmentos de las obras de los antiguos
jurisconsultos. Las normas generales, no se pueden aplicar sin la concurrencia de
la doctrina, que define o precisa el significado de los textos normativos, los explica
y sitematiza.
La doctrina es considerada también como fuente formal del derecho, y
puede ser definida como el conjunto de opiniones de los juriconsultos, emitidas
con finalidad teórica o con el objeto de facilitar la aplicación del derecho. La obra
de los jurisconsultos persigue un triple propósito: científico, práctico y crítico.
Gracias a la labor que realizan los juristas ha nacido y se enriquece, cada vez
más, la ciencia del derecho; se facilita la aplicación de sus normas y se va
perfeccionando el ordenamiento jurídico en general.
Desde la época del emperador romano Tiberio, los jurisconsultos más
notables recibieron el “jus publice respondendi”, o sea el derecho de emitir
opiniones obligatorias para el judex privatus nombrado en el proceso, y para el
30
magistrado. Siempre que el “respondum” exhibido por una de las partes, hubiera
tenido como autor a un jurista autorizado y en él se hubieron observado las
normas de rigor -estar otorgado por escrito y sellado-, el juez tenía que respetarlo
en su sentencia, si no se le hubiere presentado otro de diferente tenor y de
idénticas condiciones. Esta autoridad de la que en un principio sólo gozaban las
respuestas dadas para un proceso, extiéndese luego por vía de costumbre, a
otras formuladas con anterioridad, prescindiéndose también de la forma oficial, y
bastando que las opiniones se manifestasen como doctrina en colecciones de
responsa. Consérvase noticia de un rescripto del Emperador Adriano (76-138 d.
de C.), en que se confirma expresamente costumbre y por el cual la opinión
concorde de los jurisconsultos vinculaba al juez.
El artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone:
Jurisprudencia de obligatorio cumplimiento. Las salas especializadas de la Corte
Suprema de Justicia de la república ordenan la publicación trimestral en el Diario
Oficial “El Peruano” de las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que
han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.
“Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las
instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de
obligatorio cumplimiento. En caso de que por excepción decidan apartarse de
dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando
constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que
invocan”.
“Los fallos de la Corte Suprema de la república pueden excepcionalmente
apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio
jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo cual debe hacer conocer
mediante nuevas publicaciones también el Diario Oficial “El Peruano”, en cuyo
caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por
e nuevo y de los fundamentos que invocan”.
TORRES VASQUEZ, el segundo párrafo del artículo III del T.P. del Código
Procesal Civil prescribe: “En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este
Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la
doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atención a las circunstancias del
caso”. El artículo 400º del mismo cuerpo de leyes dispone: “Cuando una de las
salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso
concreto, se reunirán los vocales en sala plena para discutirlo y resolverlo. La
decisión que se tome en mayoría absoluta de los asitentes al pleno constituye
doctrina jurisprudencial y vinculada a los órganos jurisdiccionales del Estado, has
que se modificada por otro pleno casatorio...”.
KELSEN, la sentencia, por ser norma indivualizada, es creadora de
Derecho, porque el magistrado decide entre los extremos que la ley le deja libre,
creando una situación obligatoria.
La jurisprudencia tiene importancia relevante como medio de interpretación
de las normas jurídicas escritas. El juzgador, al aplicar la norma jurídica a los
casos concretos sometidos a su decisión, tiene que previamente fijar su sentido y
31
alcance; por eso se dice que la ley es lo que los jueces quieren que sea o que “la
ley reina y la jurisprudencia gobierna”.
D. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
ANIBAL TORRES, señala los principios de “buena fe”, “equidad”,
“confianza”, “vivir honestamente”, “no hacer mal a nadie”, “dar a cada uno lo
suyo”, del “respeto recíproco”, de la “autonomía de la voluntad contractual”, el
principio que dice que “lo que no está jurídicamente prohibido es permitido”, el de
la “función social de la propiedad”, la “prohibición del enriquecimiento ilícito”, el
principio pacta sunt servanda, el principio de que “nadie puede ser juez de su
propia causa”, el que dice que “nadie puede ser condenado sin ser oído”, el
principio que reza summus ius, summa iniuria.
Los principios generales informan el ordenamiento jurídico y nos ofrecen
los medios más adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma
legal y consuetudinaria. Ellos constituyen las bases teóricas y las razones lógicas
que le dan al ordenamiento jurídico su sentido ético, su medida racional y su
fuerza vital o histórica. Estos principios son los criterios que sirven de fundamento
e informan el Derecho positivo de cada país (postura iuspositivista); por tanto,
ellos no se pueden deducir a priori, sino que deben ser conocidos mediante una
labor de abstracción de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente
de una nación.
Los principios son los postulados éticos que informan, inspiran y orientan la
actividad del órgano constituyente, legislador, ejecutivo, jurisdiccional y demás
órganos menores de producción jurídica, así como del Derecho consuetudinario.
Tales principio se incorporan al ordenamiento jurídico por medio de la actividad
legislativa, ejecutiva, y jurisdiccional, que origina la formación de las leyes,
reglamentos y sentencias. Esto es, que ellos van a formar parte de la materia o
contenido de los preceptos normativos. Los principios generales son pautas o
criterios de interpretación de las normas jurídicas. Los principios generales
irrumpen en el movimiento codificador como un remedio ideal para llenar las
lagunas del Derecho legislado.
Los principios generales sirven para llenar las lagunas de que adolece el
Derecho, es decir, son fuente formal de aplicación subsidiaria a falta de ley y de
costumbre.
El Derecho peruano consagra expresamente la función integradora de los
principios generales al haberlos considerado como fuente subsidiaria. La
Constitución en su artículo 139º dice: “Son principios y derechos de la función
judicial. Inciso 8) El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o
deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del
Derecho y el Derecho consuetudinario”. El artículo VIII del título preliminar del
Código Civil estatuye: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios
generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano”.
32
MARIO LOPEZ ALARCON, el juez nunca puede dejar de dar una solución
jurídica a los hechos sometidos a su decisión, pues si no existe norma aplicable
en el Derecho positivo escrito o consuetudinario, recurrirá en última instancia a los
principios generales del Derecho, aún cuando sobre ello nada dijera el
ordenamiento escrito. Los principios generales son los de ser una fuente más del
ordenamiento jurídico, “entendido como sistema normativo pleno, coherente y
unitario, cuyas fuentes están en él mismo o, excepcionalmente, en las remisiones
que hagan a elementos extraños.
Por la función interpretativa, tales principios llegan a ser fuente formal de
Derecho; de ahí que sea correcto también afirmar que los principios tienen una
doble función: principios informadores del ordenamiento jurídico, y como normas
aplicables subsidiariamente a falta de ley y costumbre. Los principios generales
del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carácter informador del ordenamiento jurídico”. El Derecho natural fija los grandes
principios rectores de la organización social, justicia es un elemento necesario del
Derecho, lo cual implica negar categoría jurídica a las leyes injustas. Las reglas
del Derecho natural se derivan de la naturaleza humana y de las cosas. La
tendencia positivista considera que los principios generales son los inspiradores
del Derecho positivo, los elaborados o acogidos por la ciencia del Derecho, o que
resulten de los imperativos de la conciencia social.
Dentro de esta concepción iusnaturalista, por principios generales del
Derecho debe entenderse los principios superiores de justicia, inmutables de valor
absoluto, permanentes y universales, cuya fuente inagotable está constutuida por
la naturaleza misma de las cosas, la cual puede ser aprehendida por medio de la
razón, por ejemplo, los derechos absolutos de la personalidad, la libertad, la
igualdad ante la ley, la división de los poderes, la obligatoriedad de los contratos,
la legítima defensa, el principio de que nadie puede enriquecerse indebidamente a
costa de otro. Estos principios son superiores al orden positivo escrito, y si bien no
pueden destruir la normas vigentes, tiene valor “sobre y dentro de tales normas,
puesto que representan la razón suprema y el espíritu de que las informa.
ULPIANO redujo estos principis a tres: Iuris precepta sunto haec: honeste
vivere, alterum non laedere, suun cuique tribure (Los principios supremos del
Derecho son estos: vivir honestamente, no perjudicar a otro y dar a cada uno lo
suyo). Utile per inutile non vitiatur (lo que es útil no debe ser perjudicado por lo
que no lo es), exceptiones sunt strictissimae interpretationis (las excepciones son
de estricta interpretación), permittitur quod non prohibetur (está permitido lo que
no está prohibido), adimpossibilia nemo tenetur (nadie está obligado a lo
imposible)
CARNELUTTI afirma que “los principios están dentro del Derecho escrito
como el alcohol está dentro del vino; representan el espíritu o la esencia de la
ley”, y replicando a los iusnaturalistas o historicistas asevera que “la historia o la
filosofía no son aquello de que se extraen, sino, eventualmente, aquello con que
se extraen los principios generales de las normas constituidas, es decir, medios
para la interpretación de estas”. Para la posición positivista, los principios
33
generales del Derecho están implícitos en el derecho positivo, del cual se extraen
mediante un proceso de inducción y de abstracción.
La corriente positivista histórica considera que los principios deben ser
extraídos del sistema del Derecho romano, “tanto más completo en sí cuanto que
ha perdido el carácter de ley y vive como ciencia, apartado de todo conflicto de
intereses. En la mayoría de casos habrá principios de Derecho romano
modernizado, invocados en un aspecto, que no pugnan con las condiciones
sociales de hoy; o bien principios de Derecho natural, que, nacido del derecho
romano, tornó a él haciendo germinar en su entraña ideas y conceptos
generales”.
Adoptando una posición iusnaturalista, RECASENS SICHES sostiene que
“la creencia en unos principios de justicia, la idea de un Derecho natural o de un
Derecho racional, la tendencia hacia un ideal jurídico, ha sido patrimonio de las
convicciones tanto individuales como colectivas a través del desarrollo histórico
de la humanidad.
DEL VECCHIO, dice que “el actual derecho legislado se ha formado
rindiendo culto a los principios ideales, que ha ido incorporado en mayor o menor
proporción a sus textos y a los que ha apuntado intencionalmente el legislador”.
Los principios generales del Derecho son juicios estimativos de valor muy general
o supremos capaces de determinar la conducta de los hombres en razón de su
intrínseco valor, de manera que faltando la norma legal que configure el
comportamiento, siempre es posible traer a cuento una norma que surja de aquel
juicio estimativo preexistente a la acción legislativa, y al juicio de valor original que
ella pueda implicar”.
Según DE CASTRO, los principios jurídicos son como el aire en que
jurídicamente se vive, cuya existencia no se advierte mientas no se está en
cuestión. Su carácter variado y dinámico, la falta de formulación auténtica,
impiden la enumeración exhaustiva y precisa. Los principios generales son, pues,
los conceptos fundamentales, básicos y elementales, inspiradores o no del
sistema de Derecho positivo, sean naturales, esto es, permanentes, inmutables y
universales, sean principios informadores de un sistema particular de Derecho, o
que estén vinculados a una precisa cultura jurídica o período histórico. Los
principios en que el legislador se ha inspirado para dar la ley, son positivizados,
que están dentro del Derecho escrito y no fuera de él; están en el espíritu de la
ley; su aplicación implica la aplicación de la misma ley escrita que de letra y
espíritu se compone.
Constituyen fuente supletoria independiente de la ley únicamente los
principios que están fuera del sistema del derecho escrito pero que no lo
contradigan (principios praeter legem). Ante un principio del Derecho peruano y
otro que no lo es, el juez preferirá el primero.
Desde las culturas antiguas podemos apareciar que todos los grandes
pensadores que se ocuparon de la política y del Derecho, consideraron que era el
logro de principios generales de la categoría de la justicia, la equidad y,
eventualmente, la igualdad.
34
Marcial Rubio señala, el Derecho Romano, antecedente fundamental de
nuestro sistema, no fue construido mediante la aprobación de leyes por el
emperador. Los grandes períodos de creación del Derecho Romano fueron una
paciente y creativa construcción a partir de los casos concretos: casi durante tres
siglos el Colegio de Pontífices elaboró soluciones que se fueron convirtiendo en
normas a partir del texto de la Ley de las XII Tablas. Cuando este conjunto de
normas devino obsoleto, el Pretor utilizó sus atribuciones para introducir
sustantivas modificaciones en el Derecho, a fin de adaptarlo a las nuevas
circunstancias, y lo hizo en virtud de los principios generales. Más tarde, los
grandes jurisconsultos hicieron lo propio, y el mismo emperador, mediante los
rescriptos que eran soluciones a casos concretos sometidos a su decisión,
continuó con esta tarea. Ocho de los diez siglos aproximados en que floreció el
Derecho Romano, fueron conducidos por los principios generales.
“La justicia es la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo
que es suyo. La Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y
humanas con la ciencia de lo justo y de los injusto. Los preceptos del derecho
son: “Vivir honestamente, no dañar a nadie, y dar a cada uno lo que es suyo”.
(Instituciones de Justiniano) En otras palabras, Justiniano reconocía en su obra
de codificación la trascendencia de la justicia y de los grandes principios para el
Derecho. Sin embargo, los principios generales no han perdido su fuerza dentro
del Derecho y hay ejemplos contemporáneos que demuestran su importancia, aún
dentro del positivismo predominante.
Es más: en la actualidad asistimos a un renacer de dichos principios en
muchos aspectos del Derecho. Los Derechos Humanos, la paz, el desarme, la
democracia, el desarrollo, no son sino materializaciones contemporáneas de los
mismos principios, que han sufrido una metamorfosis permanente a través del
tiempo y las circunstancias, guardando sin embargo una esencial identidad. Los
principios generales del Derecho siempre tuvieron un lugar preponderante en el
Derecho y, hechos recientes, demuestran que no lo han perdido.
MARCIAL RUBIO señala, los principios generales del Derecho son
conceptos o proposiciones, de naturaleza axiológica o técnica, que informan la
estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos
nomativos, sub-conjuntos, conjuntos y del propio Derecho como totalidad. Pueden
estar recogidos o no en la legislación, pero el que no lo estén no es óbice para su
existencia y funcionamiento.
Los principios pueden ser, en un ámbito, conceptos susceptibles de
definición antes que proposiciones. Tal es el, caso de la justicia, la equidad, la
libertad, la igualdad, la democracia, con grandes informadores del funcionamiento
del Derecho. Pueden ser proposiciones entendidas éstas como enunciados con
vocación normativa. “El primer derecho es mejor derecho”, o “la ley especial prima
sobre la general”, o “debe seguirse como principio general que el legislador ni se
contradice ni se equivoca”. Los principios generales del Derecho pueden tener
contenido axiológico. Tal el caso de la justicia y los otros conceptos “primer
derecho es mejor derecho”, que supone la aplicación de un criterio de equidad.
También pueden tener contenido técnico. Tal el caso de la primacía de la ley
35
especial, o de la proposición sobre la no contradicción ni equivocación del
legislador. Los principios generales cumplen diversas funciones dentro del hecho.
Algunos informan la estructura del sistema jurídico. Tal es el caso del principio de
constitucionalidad, del de legalidad, del de la conciencia en materia normativa,
pueden regular su forma de operación, como primer derecho es mejor derecho, o
el de primacia de la ley especial; otros finalmente, informan el contenido mismo de
las normas como el principio democrático, el de libertad personal, y otros.
De otro lado, los principios generales informan al Derecho en diversos
niveles. Podemos encontrar: el de validez general, universal para todo el
fenómeno humano y por ende para el Derecho. En este sentido, son principios
ideológicos de una sociedad o de una época determinada que tienen validez en
diversos campos de la vida. Tal el caso de la libertad, la igualdad, la justicia y
otros similares. Por ello no les corresponde tener validez universal sino validez
ideológica, es decir, aceptación intersubjetiva en tiempo y lugar determinado.
La ley especial primera sobre general, y también de carácter valorativo,
primer derecho mejor derecho, riesgo en el sentido de que quien participa en la
ganancia participe también del daño. Desde el punto de vista técnico tenemos
algunos como el de que los funcionarios del Poder Ejecutivo distintos del
Presidente pueden emitir normas de carácter general, caso que no ocurre en
todos los sistemas de Derecho; desde el punto de vista de fondo, tenemos el
principio de lo democrático-representativo, que no es un principio común a todos
los sistemas.
Si pensamos en nuestro Derecho Constitucional, a nivel de toda la rama
tenemos como principio rector la forma republicana del Estado y ello es particular
a nuestro sistema pues existen otros que tienen formas distintas. Dentro de la
organización de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, que es un sub-grupo
normativo dentro de la Constitución, tenemos el principio de estructura mixta, por
contraste con el régimen parlamentarista o presidencialista. Finalmente, la norma
de elección presidencial prevé la no reelección inmediata, que es un principio al
nivel de la norma individual. Cada uno de estos principios, según el lugar del
sistema jurídico en el que se halla incierto, colabora a la determinación de las
soluciones jurídicas a darse para los casos, tanto de interpretación, como de
integración jurídica.
Los principios de no hay delito sin ley, ni pena sin ley, ni pena sin proceso
con garantías, que son propios del Derecho Penal, están recogidos en los
primeros artículos del Código Penal y en el mismo texto constitucional. Esto
quiere decir que los principios generales pueden obtenerse a partir del estudio de
la ratio de los textos de las normas, grupos, subconjuntos, conjuntos, pero que
también pueden ser obtenidos a partir de otros medios, principalmente la
Doctrina. Esto hace notar la importancia que, para el adecuado manejo del
Derecho, tiene el estudio constante de las diversas fuentes del Derecho, no sólo
en sus textos, sino también en el sentido y significados transliterados que pueden
obtenerse de ellas en relación a los principios generales. Los principios generales
inspiran al legislador. Al elaborarse las leyes, los autores usualmente toman en
cuenta para el diseño normativo los principios que consideran más adecuados y,
así, los inducen en el sentido de las normas. Es por ello que su transliteralidad
36
permite descubrirlos en muchos casos; Los principios generales se utilizan en
casos de interpretación para llevar a cabo el método sistemático por comparación
con otras normas, en la medida que la ratio legis está estrechamente
emparentada a los principios; también intervienen en el método sistemático por
ubicación de la norma en el sistema porque, a través de él, aclaramos el sentido
normativo, entre otros medios, recurriendo a los principios generales del grupo
normativo respectivo. Muchos principios del Derecho están contenidos en los
apotegmas jurídicos de interpretación y, por consiguiente, asumen dicha función;
y Ciertos principios generales, sobre todo los de contenido valorativo, influyen en
la definición de la posición axiomática de interpretación.
E.
DECLARACIÓN DE VOLUNTAD COMO FUENTE DEL DERECHO
MARCIAL RUBIO CORREA, para el Derecho, la declaración de voluntad es un acto
jurídico a través del cual, el sujeto expresa intersubjetivamente algo que está en su pensamiento.
Esta declaración de voluntad es fuente del Derecho, cuando lo expresado intersubjetivamente
constituye una norma jurídica obligatoria, y no una simple declaración u opinión.
Precisa el citado autor, para que la declaración de voluntad sea legítima,
tiene que tener objeto lícito. Las expresiones de voluntad con contenido ilícito
carecen de efecto jurídico positivo y, más bien, son por lo general sancionadas.
Una declaración de voluntad que estatuye una norma jurídica pero carecen de
licitud, hace inválida dicha norma, la que en consecuencia no obliga.
La expresión de voluntad debe ser hecha en observancia de la forma
prescrita o no prohibida por la ley. Las personas naturales nos expresamos en
principio, de tres maneras: positivamente, tácitamente y por ejecución de hechos
materiales.
Para que la declaración de voluntad tenga relevancia jurídica tiene que ser
intersubjetiva, es decir, tiene que comunicarse necesariamente a otro u otros
sujetos.
Las consecuencias de una declaración de voluntad, no son
necesariamente normativas y, por lo tanto, no siempre operan como fuente del
Derecho, aún cuando tuvieran efectos jurídicos.
Por declaración unilateral de voluntad debemos entender la que, llegando a
asumir carácter intersubjetivo, no supone un acuerdo con otra voluntad.
Mi declaración de voluntad ha producido normas jurídicas que deben tener
debido cumplimiento dentro del Derecho.
El otro tipo de declaración produce en condiciones dos o más personas
convienen en generar obligaciones a partir del acuerdo de sus voluntades.
Los contratos colectivos emergentes de estas circunstancias, tienen una
amplísima aplicación y, por tanto, crean verdaderas normas de carácter general
para sus respectivos ámbitos.
37
Por tanto, la declaración contractual produce efectivamente normas
jurídicas, algunas de alcance individual y otras, como las últimas, de dimensiones
sociales, generales y muy importantes.
Nuestra definición de norma no supone necesariamente que produzca un
mandato “general”, entonces la consecuencia coherente es que la declaración de
voluntad que produce una proposición, con obligatoriedad jurídica, sí es fuente del
Derecho. Toda declaración de voluntad que produzca una norma con fuerza
obligatoria jurídica y respaldo de la coacción del Estado, será fuente del Derecho,
constituya ella un mandato individual o generalizable.
2.
FUENTES REALES
Son aquellas fuentes del Derecho que nacen a través de la propia realidad
y de los momentos y circunstancias que vive una nación, así como la estructura
de gobierno que tenga como estructura el Derecho Administrativo.
A.
COSTUMBRE
Según CLAUDIO DUPAQUIER, es un uso implantado en una
colectividad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio; es el
derecho creado por las costumbres, el jus moribus constitutum. Sin duda
documentos escritos que se remontan a tiempos muy antiguos tienen ya el
carácter de leyes: el CÓDIGO DE HAMMURABI EN BABILONIA, que se
sitúa hacia los 2000 años a. de Cristo; LAS LEYES DE MOISÉS, LAS
LEYES DE MANÚ EN LA INDIA ANTIGUA, las leyes más o menos
legendarias de SOLÓN y DRACÓN en ATENAS; pero estos monumento no
eran en sí mismos, en la mayor parte de sus disposiciones, sino una
redacción de costumbres anteriores.
LA VALEUR, la costumbre no se revela como la ley por un acto
único, sino por una receptación de actos semejantes y por la concepción
que reina acerca de su fuerza obligatoria. No estamos evidente que es por
etapas insensibles que una tradición se convierte en una costumbre
jurídica; no se puede percibir concretamente su ingreso en el campo del
derecho. También el límite entre el simple uso y la costumbre propiamente
dicha es impalpable y la cuestión más delicada que plantea la costumbre en
la vida jurídica es la de su constatación.
El antiguo derecho francés cuyo régimen fue esencialmente
consuetudinario hasta el CÓDIGO NAPOLEÓN (1804), había establecido
una teoría que LAMBERT denominaba “la teoría romano-canónica de la
costumbre”, a) La existencia de una costumbre dependía de la observación
uniforme de la regla por la generalidad de los interesados y esta práctica
debía remontarse en el tiempo: era el elemento objetivo. b) La idea del
38
carácter obligatorio de la regla debía reinar en los medios regidos por ella:
era la opinio necessitatis, elemento subjetivo.
Aquel que invocaba una costumbre debía probarla. A falta de
costumbres redactadas, esta prueba podía administrarse por todos los
procedimientos ordinarios y además por medio de “la encuesta por turba”
(I´enquéte par turbe).En Paris se consultaba el “Parloir aux burgeois”, en
Neuchatel, el “Conseil de la Ville”.
En Francia, los primeros “coutumiers” son la obra de juristas privados;
remontan al siglo XIII. Más tarde, por la ordenanza de MONTLIS-LES Tours
(1454), CARLOS VIII ordenó la redacción oficial de las costumbres
provinciales, fue durante la segunda mitad del siglo XV y la primera del XVI.
En Suiza, se había establecido en más de una comarca la tradición de leer
públicamente cada año las costumbres de la región a las asambleas del
país (Landsgemeinde) o de la parroquia.
Estas costumbres redactadas, aun oficiales, no eran sin embargo
asimilables a las leyes: ellas reflejaban las costumbres jurídicas de una
época determinada, pero no detenían su movimiento creador. En un
proceso, las partes podían siempre probar que, después de su redacción, la
costumbre se había modificado o había desaparecido. (Ob. ct.).
El Código Civil suizo se inicia con las costumbre estableciendo que, a
falta de una disposición legislativa aplicable, el juez resuelva según el
derecho consuetudinario. Los comentadores admiten generalmente que se
trata de costumbres generales que se extienden a toda Suiza o, al menos,
que no encuentran contradicción en otras regiones de Suiza.
GIACOMETTI, FESTGABE FUR FLEINER, TUBINGA MOHR, la
importancia de la costumbre es generalmente reconocida en derecho
público. El derecho constitucional inglés no reposa sino muy parcialmente
sobre textos; es la tradición que ha creado lo esencial. Aún en los países
que tienen una constitución escrita, la costumbre ha operado al margen de
esas cartas: se han establecido prácticas que hoy son consideradas como
reglas intangibles. Así la delegación de sus competencias por el poder
legislativo al poder ejecutivo, - fundamento de los “decretos-leyes” en
Francia, de los “plenos poderes” en Suiza, no reposa sobre ningún texto
constitucional; ella sin embargo ha sido practicada en varias ocasiones en
circunstancias graves o urgentes; ciertos autores hacen de ella una
institución consuetudinaria.
39
De acuerdo con la llamada teoría “romano-canónica”, la costumbre
tiene dos elementos subjetivo uno, objetivo el otro. El primero consiste en la
idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por
tanto, aplicarse; el segundo, en la práctica, suficientemente prolongada, de
un determinado proceder. La convicción de la obligatoriedad de la
costumbre implica que el poder público pueda aplicarla, inclusive de
manera coactiva, como ocurre con los preceptos formulados por el
legislador. Los dos elementos del derecho consuetudinario quedan
expresados: “inveterata consuctudo et opinio juris seu necessitatis”.
JORGE JELLINEK es autor de una teoría que permite explicar la
formación de la costumbre jurídica. Cuando un hábito social se prolonga,
acaba por producir, en la conciencia de los individuos que lo practican, la
creencia de que es obligatorio. De esta suerte, lo normal, lo acostumbrado,
transformase en lo debido, y lo que en un principio fue simple uso, es visto
más tarde como manifestación del respeto a un deber “la costumbre del
pasado se convierte en la norma del futuro”.
Si los tribunales aplican la costumbre es precisamente porque en su
concepto corresponde a una verdadera regla de derecho, es decir, a un
precepto nacido consuetudinariamente y anterior, por tanto, a las
decisiones que le reconocen validez. La aplicación no constituye un acto de
creación, sino de reconocimiento de la norma. AUGUSTO SIMONIUS cita
un interesante ejemplo que demuestra la posibilidad de que una costumbre
jurídica se forme independientemente de la actividad judicial, por la simple
concurrencia de la inveterata consuetudo y la opinio “juris seu necessitatis”.
MARCIAL RUBIO, la costumbre como fuente del Derecho, lo
enriquece y particulariza al convertirlo en costumbre jurídica. Esto quiere
decir que le añade requisitos más estrictos que los de la costumbre general
(tomada en sentido social), y lo trata de distinguir de ella. La teoría del
Derecho ha desarrollado progresivamente, y en consecuencia acumulado,
un conjunto de requisitos que deben ser cumplidos por una costumbre
determinada para que sea considerada costumbre jurídica.
En las conductas que se rigen por la costumbre jurídica, reiteran
constantemente y el conjunto, las pautas de comportamiento que ella
dicta.(Norma jurídica consuetudinaria, es aquella que a sido aportda al
Derecho a través de la fuente costumbre. Se llama Derecho
consuetudinario al sistema jurídico o a la parte de él mediante la fuente
costumbre.
40
La costumbre local se aplicará entonces, en principio, a los miembros
de la sociedad del espacio territorial donde se desarrolla, mientras habiten
allí o, habitando en otros lugares, cuando haya suficiente razón para
considerar que, sociológica y culturalmente hablando, no han modificado
su concepción. Es aquella que se practica por los sujetos en tanto
miembros de la comunidad social. Rige entre grupos humanos que se
particularizan por determinadas situaciones o características que los
individualizan en relación a los otros sujetos que conviven en la sociedad.
“Iuris u opinio iuris necessitatis”, equivale a establecer que los sujetos que
la practican, tienen que tener conciencia, de que el cumplir con la conducta
prescrita por la costumbre es una necesidad jurídica obligatoria dentro de la
sociedad en la que habitan.
En Roma la costumbre tuvo valor como fuente de derecho, y era
designada con las palabras “mores” o “consuetudo” que aparentemente
tenían el mismo significado. El ius honorarium que suplementaba al
derecho escrito, revela la importancia de la costumbre. En la Edad Media,
surgió un nuevo derecho consuetudinario contra el que lucharon los legistas
y canonistas con propósitos de unidad legislativa.
El Derecho estuvo conformado por costumbres. No muy lejanas en el
tiempo, hubieron muchas recopilaciones de costumbres con fuerza jurídica
en la historia de los pueblos. Especialmente los europeos antes de la
revolución liberal que transformó al Estado, y Alemania durante buena parte
del siglo XIX, hicieron un amplio trabajo en este sentido, quedando hoy
largos volúmenes en que constan las costumbres de la época.
Antes del CÓDIGO DE NAPOLEÓN, la mitad de Francia vivía bajo un
sistema jurídico consuetudinario. Como sabemos, Napoleón extendió la
vigencia del Código francés a los dominios de su imperio y cuando fue
derrotado, la escuela histórica alemana, con el liderazgo de SAVIGNY,
rescató la importancia que tenían las costumbres del pueblo alemán para la
constitución de su propio sistema jurídico. Durante decenios, la escuela
histórica recopiló costumbres en su territorio, al tiempo que reelaboraba el
Derecho Romano que coexistía con ellas y producto de ese trabajo fue la
codificación de dicha nación en 1896.
La costumbre “secundum legem”, o que secunda lo mandado por la
legislación, especificándolo y concretizándolo en una norma operativa. La
costumbre “contra legem” que es aquella en la que la norma
consuetudinaria va contra el texto expreso de una disposición legislativa. La
costumbre ha constituido la primera fuente formal del derecho desde el
punto de vista histórico. En las primeras etapas de la evolución jurídica de
41
los pueblos, la costumbre revistió gran importancia la misma que ha ido
desapareciendo paulativamente con los avances de la ley.
BODENHEIMER, sin embargo, pese a que la aplicación de esta
fuente es muy limitada en nuestra época, en muchos casos deben tenerse
en cuenta “los usos y modos consuetudinarios de conducta y que, incluso
hoy día, no puede trazarse una línea divisoria tajante entre una regla
jurídicamente obligatoria y una regla que no es obligatoria más que
socialmente.
SAVIGNY, ha sostenido la tesis que en las sociedades primitivas “las
normas jurídicas no eran impuestas desde arriba, sino que se desarrollaban
desde abajo, de conformidad con la conciencia jurídica popular”. Según
esta doctrina, el derecho nace del “espíritu del pueblo” y no de una
autoridad, y sólo cuando avanza la civilización esa función creadora se
transfiere a un grupo de personas.
Como lo demuestra BODENHEIMER, la organización patriarcal
primitiva o el sistema de gobierno e casta o de grupo, hace suponer que las
normas jurídicas en las antiguas sociedades humanas, nacían de la
voluntad de los jefes o los grupos dominantes, aunque éstos estaban
limitados por los propósitos de la sociedad y por sus necesidades
económicas. La costumbre en cuanto fuente formal de derecho se
caracteriza por la presencia de dos elementos, uno material y el otro
espiritual. El elemento material está constituído por la observancia uniforme
de la regla y por su práctica constante. El elemento espiritual es la
conciencia de su obligatoriedad denominada opinio necessitatis. La
costumbre jurídica tiene los siguientes caracteres: su espontaneidad, su
particularismo, su imprecisión, su formación lenta y su falta de autor
conocido.
La costumbre fluye libremente del pueblo. A diferencia de la ley, cuya
formación se realiza dentro de ciertas pautas o reglas, la costumbre emerge
como expresión de la vida. La costumbre se halla limitada a un ámbito
geografico, a una clase, a un grupo. En su mayoría las costumbres surgen
del uso local, tales como las de Alemania y Francia medioeval, en las que
estuvieron constituidas “por una confusa variedad de normas provinciales,
municipales, señoriales o profesionales.
VINOGRADOFF, la prueba de la costumbre es realizada, según
antiguas prácticas judiciales, mediante consulta a cierto número de
personas notables (I´enquete de turbe), el estudio de precedentes prácticos
42
o el informe de autoridades administrativas (Parloir au burgeois). Se
clasifican también en función del ámbito territorial de su validez, en
generales si se extienden a un país o a varios y locales que se observan en
una región o pueblo.
De acuerdo con los sujetos, las costumbres son comunes si son
obedecidas por todas las personas que se hallan en las mismas
circunstancias, o especiales si pertenecen a un grupo, gremio, clase,
profesión, etc. Los tratadistas distinguen también las costumbres escritas y
no escritas, técnicas y vulgares. Las costumbres escritas constan en
recopilaciones oficiales las no escritas se conservan sólo por medio de la
tradición. Las costumbres técnicas son las prácticas judiciales o de los
órganos administrativos; las vulgares, del pueblo.
DEMÓFILO, la formación de la costumbre, exige pluralidad de actos
uniformidad, tiempo, extensión y conciencia de su obligatoriedad. Los actos
repetidos deben ser uniformes; es necesario que “revelen acatamiento a
una misma regla o principio”. La repetición debe realizarse durante
determinado período. El Derecho Canónico exigía el tiempo de la
prescripción; las Partidas, diez años entre presentes y veinte entre
ausentes; para el derecho romano, después de cien años la costumbre
asumía carácter inmemorial. La extensión de la costumbre se refiere a la
necesidad de que sus prácticas abarquen ciertos límites, no tanto
geográficos, sino constituidos por grupos sociales, dentro de los que deben
ser acatadas por la mayoría de sus individuos. La costumbre es una
práctica general, uniforme y constantemente repetida de una determinada
conducta por los miembros de una comunidad, con la convicción de que se
trata de una regla obligatoria. Es un comportamiento repetido y acatado
como obligatorio por una concisa comunidad. En la costumbre jurídica se
distinguen dos elementos: “Inventerata consuetudo et opinio iuris seu
necessitates”. El elemento externo o material consiste en la práctica
repetida de cierta conducta en un medio social “la inveterata consuetudo”.
En la doctrina también se la conoce como “longaeva consuetudo”, por
cuanto la costumbre debe ser antigua, constante y uniforme.
TORRES VASQUEZ, el elemento interno o sicológico espiritual,
“opinio iuris, opinio iuris necessitatis”) consiste en la convicción común de
que se trata de una práctica obligatoria que tiene la calidad de precepto
jurídico.
Señala como caracteres de la costumbre los siguientes:
a).Espontaneidad, b). Uniformidad, c) Generalidad, d)Duración. e) No tiene
forma. f) La costumbre decae por el desuso, g) Carece de seguridad.
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Se llama también costumbre según ley a aquella que aplica en forma
constante una ley en determinado sentido, cuando ella ofrece varios
sentidos; una práctica en tal sentido no crea nuevas normas jurídicas, sino
solamente interpreta la ley.
DE COSSIO, “tiene extraordinario valor, en cuanto una veces ha sido
fuente de origen de la ley misma, en aquellos casos en que esta se limita a
recoger prácticas jurídicas anteriores, con lo que su prestigio crece y su
cumplimiento se facilita de modo extraordinario, sirviendo la costumbre
entonces de base para una mejor interpretación del texto legal. Otras veces
es la ley la que con la práctica y general aplicación, llega a incorporar así
elementos consuetudinarios, arraigados de este modo en la conciencia de
todos.
VINOGRADOFF, para que se convierta la costumbre en parte del
Derecho inglés debe ser cierta y continua y además tener existencia desde
tiempo inmemorial; así mismo, “en los tribunales ingleses modernos la
costumbre tiene que pasar también la prueba de razonabilidad: es decir,
hay que demostrar que es razonable en su aplicación a las circunstancias
de los casos concretos”.
SAVIGNY atribuía a la costumbre la máxima importancia como fuente
del Derecho, por ser el reflejo de la conciencia jurídica popular, del espíritu
del pueblo; ella es la expresión externa de principios latentes que tienen
que estar más de acuerdo con las nociones de justicia existentes en una
sociedad que las creaciones artificiales del Estado mediante la ley; las
construcciones puramente racionalistas, al ser puestas en contacto con
realidades regidas por tendencias sicológicas distintas, suelen resultar
imponentes.
BORDA, sostiene que “la costumbre no puede derogar ni sustituir una
ley. Pero si este principio, como tal es indiscutible, también es verdad que
en ocasiones ha habido que admitir que no puede aplicarse a algunas
situaciones singulares.
COSSIO, que lo cierto es que el Derecho consuetudinario es un
Derecho vivo, “que normalmente se acata por todos de una manera
espontánea y natural, hasta el extremo de ser extraordinariamente raro el
que llegue a suscitarse pleitos en materias reguladas por el derecho
consuetudinario, por la sencilla razón de que todos lo respetan sin
protesta”.
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TORRES VASQUEZ señala, la costumbre tiene eficacia “praeter
legem” solamente cuando falte del todo una ley aplicable al asunto de que
se trate. En tal aso la costumbre es fuente autónoma de derecho en cuanto
no se halle en contraste con el Drecho escrito. No es admitida la costumbre
contra legem. Son fuente del derecho los usos praeter legem, mas no los
usos y costumbre interpretativos, ni los usos y costumbres de mera
cortesía, practicados comúnmente en la vida social, pero sin la menor
convicción de estar sometiéndose a una norma jurídica de la cual se
derivan derechos y obligaciones.
ALBADALEJO dice “para demostrar la existencia real de la norma
jurídica consuetudinaria, es decir, para que conste que rige o que está
vigente, hay que probar el hecho de que esa costumbre se practica
efectivamente. Y en ese sentido es en el que se dice que la costumbre, a
efectos de prueba, se considera como un hecho.
B.
GRUPOS DE PODER
Son aquellos que transitoriamente ejercen el poder y que a través de ellos
tratan de influenciar dentro de la organización del derecho administrativo. Los
grupos de poder siempre buscan implantar un sistema de gobierno que a ellos le
convenga como los gobiernos estatistas, los gobiernos liberales, los gobiernos
federales, los gobiernos de social democracia entre otros, no debemos dejar de
lado, que los grupos de poder generalmente esta constituido por los partidos
políticos, los cuales su naturaleza es alcanzar el poder para gobernar una ciudad
dentro de los planes de acción y desarrollo que formen parte de sus sistema de
gobierno o de los principios que enarbolen.
C.
GRUPOS DE PRESIÓN
Esta constituido por los entes intermedios de la sociedad que representan a
un sector de la población que buscan modificar o implementar el derecho
administrativo para mejorar sus posiciones sean de carácter económica sociales o
de presencia dentro de la estructura el Estado, estos grupos están constituidos
generalmente por los Sindicatos u otras instituciones que buscan reivindicaciones
pero que más no buscan llegar al poder como es el caso de los partidos políticos.
El Estado Peruano es unitario y su gobierno se ejerce en forma
descentralizada y desconcentrada como tal los alcances del Derecho
Administrativo están enmarcados dentro de éste ámbito competencial, a fin de
lograr que efectivamente el Estado busque el bien común y la paz social en
beneficio de las grandes mayorías.
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