RESERVA BANCARIA, LECTURA DE BANDA MAGNÉTICA DE

RESERVA BANCARIA, LECTURA DE BANDA MAGNÉTICA DE TARJETAS
DE CRÉDITO ES VIOLATORIA DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
Concepto Nº 1998034212-1. Septiembre 8 de 1998.
SÍNTESIS: Secreto bancario. Fundamento constitucional. Excepciones. Contenido de
banda magnética. Autorización del titular de tarjeta de crédito.
[§ 0223] EXTRACTOS.-«Esta Superintendencia en diferentes oportunidades se ha
referido al tema en cuestión, para lo cual el Concepto 015223 del 5 de abril de 1989
expresó lo siguiente:
1. Reserva bancaria. Diversas son las posiciones adoptadas en torno a la naturaleza y
origen de la reserva bancaria. Algunos encuentran su fuente en la costumbre mercantil,
otros la extienden al negocio jurídico arguyendo que en él se encuentra implícito el
deber de reserva del banquero. Se recurre también al respaldo normativo que brindan
los preceptos del artículo 38 de la Constitución Política, las de las disposiciones del
Código de Comercio sobre libros y papeles del comerciante y los del Código Penal
sobre la violación de secretos. Estas disposiciones, aunque no se refieren expresamente
a la reserva bancaria como previsión jurídica precisa y expresa, sí configuran su
fundamento legal y permiten a las instituciones financieras negar a otros el acceso a la
información que poseen sobre sus clientes, excepción hecha de aquellos eventos en que,
de acuerdo con la ley, están obligados a mostrar sus libros, archivos y papeles:
búsqueda de pruebas judiciales, tasación de impuestos e intervención del Estado.
En cualquier forma, se coincide en que la reserva bancaria constituye un deber
jurídico, estando el cliente de una institución financiera facultado para exigir de ella
una determinada conducta: guardar secreto respecto de la información a que tenga
accesos con ocasión de la relación jurídica que exista entre ellos. Deber que
comprende no sólo a la institución como tal, sino también a sus directores,
administradores y empleados, tanto sobre la información que suministre directamente
el cliente, como sobre aquélla que configura la relación entre ellos".
Para reforzar lo antes expuesto, en Concepto OJ-260 de noviembre 19 de 1982, este
despacho conceptuó así:
"a) Se ha entendido por 'secreto bancario' o 'reserva bancaria' el deber que tienen los
establecimientos bancarios de guardar firme secreto en todo lo concerniente a los
negocios de su clientela Desde tiempos remotos la tradición ha impuesto a los
banqueros una obligación de sigilo respecto de la naturaleza e importancia de las
relaciones que los unen con sus clientes. así como también respecto de todos aquellos
datos confidenciales que, en razón de la condición profesional del banco, han sido
puestos a su disposición por esas personas y en general, todo informe que se refiera a
hechos o circunstancias que puedan considerarse como integrantes de la intimidad del
cliente, en cuanto tales no divulgables libremente dentro del público sin que medie el
consentimiento expreso e inequívoco del interesado; esta costumbre hoy en día sigue
siendo celosamente observada como una verdadera norma obligatoria que ha
alcanzado consagración positiva en muchas de las legislaciones del hemisferio
occidental, valga como ejemplo el caso de Suiza a partir de la Ley Federal de Bancos
de 1934, siempre en el entendido de que la rigurosa observancia de discreción por
parte del banquero y sus dependientes es uso de gran aceptación en la clientela que
apreciará más a su banco cuanto más do resulte. Se trata, pues, de una manifestación
especial del secreto profesional que se impone al empresario de banca que, en mérito
de su actividad, tiene oportunidad de conocer intimidades de sus clientes que no deben
ser divulgadas y que sólo se exteriorizan para permitirle a dicho empresario contar con
suficientes elementos de juicio; la doctrina y la jurisprudencia admiten unánimemente
la existencia de este deber de discreción, unas veces como resultado de textos legales
expresos que lo consagran y otras, en verdad las más numerosas como fruto de un uso
uniforme y reiterado acerca de cuya obligatoriedad ha existido plena conciencia desde
el principio mismo de la banca y de los profesionales de los negocios bancarios ".
Respecto al tratamiento que en nuestro país ha tenido el secreto bancario, el autor
Fabio Enrique Bueno Rincón, en su obra "El Secreto Bancario" nos expresa lo
siguiente:
"(...).
Concretándonos a la forma como se presenta en nuestro país, podemos afirmar que el
deber u obligación que se le impone a las instituciones financieras es de naturaleza
constitucional compleja, pues, mientras por una parte compete a los órganos de control
financieros estatales sancionar su violación, por la otra hace nacer un derecho
subjetivo a exigir su cumplimiento y a obtener un resarcimiento económico si la falta de
éste hubiera causado un perjuicio.
Lo anterior nos permite afirmar que el secreto bancario no encuadra exclusivamente en
el campo del derecho privado sino que igualmente invade el derecho público. Así, en
las relaciones negociales entre el cliente e institución financiera nos mantenemos
dentro de la normatividad privada, pero cuando atendemos a la aplicabilidad de
sanciones a las instituciones financieras y a sus empleados, por incumplimiento al
deber del secreto nos ubicamos decididamente en la correspondiente al derecho
público.
(…).
Por la forma como se presenta esta figura parecería tratarse de una obligación
absoluta, pero el secreto bancario no es absoluto, en el sentido de que no implica un
silencio pleno, un hermetismo sobre todo lo que se llega a conocer.
(...).
Ante esta realidad del ordenamiento jurídico colombiano sobre este lema, los alcances
que pretenden darse a esta práctica no deben conducir a extremos. De ella nace para la
actividad bancaria y para cualquier otra de naturaleza análoga un imperativo de
conducta cuya observancia es jurídica y debe favorecerse en cuanto no exceda los
límites que, en una u otra forma, tienden a evitar que la costumbre del secreto de los
banqueros se convierta en una herramienta que haga prevalecer el interés privado sobre el interés general.
(...).
Hasta antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, en nuestro país
existía por parte de las instituciones financieras frente a la Superintendencia Bancaria
como organismo de vigilancia y control e intervención, la obligación de guardar una
reserva legal sobre los documentos y las informaciones aportadas por los clientes
usuarios de los servicios financieros, pero respecto de la relación contractual de las
instituciones financieras frente a los clientes se presentaba un vacío legal de protección
en caso de divulgar la información o los documentos de los clientes.
Ahora, con base en el artículo 15 de la Constitución Política de 1991, que consagró el
derecho a la intimidad, la figura jurídica del secreto bancario tiene fundamento
constitucional.
(...)
Sin embargo, no existe en materia financiera norma expresa sobre el secreto bancario,
aun cuando existe claridad sobre su origen consuetudinario y ha sido entendido
doctrinalmente como el deber que tienen los establecimientos bancarios de guardar
firme secreto en todo lo concerniente a los negocios de la clientela".
Vistos los anteriores conceptos, podemos afirmar que el secreto bancario como figura
jurídica es un concepto que no ha sido definido expresamente en nuestra legislación
bancaria aun cuando tiene un fundamento constitucional; su utilización e interpretación
ha sido variada. En nuestro criterio se fundamenta en razones de convivencia social y el
respeto a ciertos derechos, los cuales en el tiempo han sido objeto de cambios, bien sea
porque como institución se ha utilizado para amparar actividades delictivas o por
cambios en las normas jurídicas que lo fundamenta por razones de orden político.
Así las cosas, se concluye que el secreto bancario como deber no es absoluto y que
así como se ha conservado y defendido su integridad en el tiempo, con fundamento en
razones de interés general de la comunidad se han ampliado sus excepciones debiendo
ceder el interés particular que aquél envuelve.
Frente a lo expuesto, es necesario estudiar el tema de la seguridad que debe existir y
realizarse frente a los procesos de la información bancaria y en especial por los avances
que la tecnología ha originado en materia de instrumentos para transmitir y conocer los
datos que contiene esa información, no solamente la utilizada por las instituciones
financieras, sino también por personas ajenas a ese medio.
Se pensaría que es un problema de recolección y transmisión de la misma; sin
embargo, origina aspectos y finalidades diferentes pero que al final afectan al cliente y
al usuario de la misma, comprendiendo en nuestro parecer lo siguiente: a) En primer
lugar, implica la confiabilidad en la información bancaria, lo que resalta el tema de la
seguridad de la misma, siendo un campo del denominado control interno en las
instituciones financieras, b) En segundo lugar, se genera otro tema que incide en la
protección del negocio bancario contra los posibles actos fraudulentos que puede afectar
el área de sistematización de las instituciones financieras y, c) En tercer lugar, un tema
que es el efecto del deber o la obligación que tienen las instituciones financieras respecto de la información que reciben y con que trabajan, lo que toca el aspecto de la
confidencialidad de esa información, denominada o secreto bancario.
El tema que interesa tiene que ver con la confidencialidad de la información, para lo
cual hay que entender que la noción jurídica del secreto bancario para que sea completa
tiene que considerar el origen diverso de la información que manejan las instituciones
financieras para resolver que está sometido al secreto bancario y por ende a la
confidencialidad.
En primer término, los clientes entregan a las instituciones bancarias una serie de
documentos e informaciones que si la conservan en su poder estarían sometidas a
reserva. La institución financiera obtiene esta información en desarrollo de sus
actividades profesionales lo que refuerza el deber de reserva.
En segundo término, hay otra información propia y exclusiva de las instituciones
financieras amparada por la reserva general que tiene las informaciones y documentos
del comerciante pero sobre las cuales puede levantar la reserva o no hacer uso de ella.
Las excepciones al secreto bancario son más o menos uniformes tales como la orden
judicial, el requerimiento de las autoridades tributarias y los requerimientos de los
organismos de vigilancia y control.
Lo anterior, nos conduce a las excepciones al secreto bancario, respecto de lo cual en
Concepto OJ -260 de noviembre 19 de 1982 se manifestó lo siguiente:
"1. Sobre las circunstancias que objetivamente limitan el deber jurídico de sigilo
bancario basta recordar aquí lo dicho por esta Superintendencia en Concepto 01-231
de septiembre 29 de 1976: 'Podemos decir que en general el banco está obligado a
conservar el secreto acerca de todos los hechos de que tenga conocimiento el banquero
en el ejercicio de su profesión y en cuya reserva tenga interés el cliente, bien sea en
razón del perjuicio económico que se le podría derivar por causa de que los terceros
tuvieran conocimiento de esos datos, o bien porque por uno u otro motivo él manifieste
al banco su voluntad de que éstos sean confidenciales '. Así las cosas, puede afirmarse
que únicamente están protegidos por la 'reserva' los informes y datos relacionados con
la naturaleza e importancia de todas las operaciones realizadas con sus clientes, los
datos e informes que puedan reputarse revelados confidencialmente en virtud de la
confianza que despierta la actividad profesional del banquero, en fin, todos aquellos
datos e informes que hagan parte de la intimidad del cliente y respecto de los cuales
tenga éste interés legítimo en oponerse a su divulgación irrestricta. Por el contrario, se
entiende que el deber de discreción desaparece cuando se trata de hechos conocidos
por la entidad en virtud de circunstancias ajenas a las relaciones directas con su
cliente, vale decir, cuando no haya sido el ejercicio profesional de la actividad
bancaria el motivo determinante de que aquella cuente con información confidencial
sobre asuntos privados de este último; igualmente dejará de tener vigencia la
obligación de guardar discreción en todos los supuestos en que no se encuentre un
interés digno de ser amparado por este medio.
(...).
11. Los límites de índole subjetiva tienen que ver, básicamente, con las personas que
pueden conocer información relativa a datos que, siendo en principio secretos según lo
visto en el párrafo inmediatamente anterior, deben ser revelados por la entidad sin
dilaciones de ninguna especie. Este tema está gobernado por unas reglas y principios
fundamentales que a continuación se enuncian:
11. a) Lo primero que debe advertirse es que la 'reserva' no tiene absolutamente ningún
sentido cuando son el propio cliente -titular o contratante-o sus apoderados y gestores,
quienes, con apoyo en ese carácter o condición, solicitan informes y datos sobre las
operaciones y negocios realizados con el banco, principio este que se hace extensivo a
factores y dependientes que por razón de sus funciones deben estar enterados de las
relaciones de su patrón.
11. b) Tampoco tiene operancia el deber jurídico que se examina en todos aquellos
casos en que de acuerdo con la ley, la institución de crédito está obligada a mostrar o
exhibir sus libros, archivos y papeles. Significa esto que no habrá infracción ninguna al
deber de discreción cuando, en las situaciones previstas de antemano por el
ordenamiento jurídico y previo el cumplimiento de los requisitos pertinentes, las
autoridades competentes requieran de la presentación y examen de documentos
pertenecientes a bancos e instituciones de naturaleza semejante, ello de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 38 de la Constitución Nacional al definir la garantía de
inviolabilidad de correspondencia y papeles privados de los particulares ",
Dejando en claro lo anterior, se debe examinar el tema de que la confidencialidad y
el proceso de automatización tiene una relación inevitable, en razón a que buena parte
de la información bancaria comprende un porcentaje amplio de lo que está sometido al
secreto y además porque cada día crece el número de personas que conocen esta
información que no gozan de la calidad de banquero o no son empleados de la
institución, tal como ocurre con aquellas personas que prestan ciertos servicios de
manejo de información como son los bancos de datos o los mismos establecimientos
comerciales a través de equipos que manejan cierta información para sus transacciones
Lo anterior conduce a que el aspecto del secreto bancario debe comprender un punto
de vista más amplio del que puede tener o realizarse en el análisis del proceso de
sistematización como tema tecnológico, es decir, es como un medio potencial de ataque
al derecho a la intimidad constitucionalmente consagrado, en razón a que la
automatización permite individualizar a la clientela bancaria, precisando sus detalles
personales y profesionales, debiéndose considerar cuáles son los datos mínimos que
debe contener esa información, así como también su correspondiente actualización para
determinar los fines de su utilización y los derechos que tienen las persona, cuya
información se maneja, para prevenir el abuso y, en general a proteger el secreto de
determinadas informaciones personales.
En conclusión, el proceso electrónico de la información si no se efectúa dentro de
ciertos parámetros, puede convertirse en un medio capaz de vulnerar los derechos de las
personas en especial el derecho a la intimidad, conduciendo a que la banca tenga que
observar en el secreto de la información que procesa más que el deber profesional
tradicionalmente conocido y tutelado, sino también considerarlo como una carga y el
cuidado que se debe tener con la protección que le impone este derecho, el derecho a la
intimidad consagrado constitucionalmente, fundamento del secreto bancario.
El derecho a la intimidad coincide con el desarrollo del derecho a la información que
forma parte del derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 20 del
ordenamiento constitucional y hasta qué punto ese acceso a la información puede
conocer aspectos protegidos en el derecho a la intimidad que tiene cada persona
respecto a su información personal profesional y económica.
Para poder entender el alcance de lo consagrado en cada norma constitucional, el
autor Manuel José Cepeda, en su obra "Los Derechos Fundamentales en la Constitución
de 1991" nos dice para el derecho a la intimidad:
"Al disponer que en la recolección, tratamiento y circulación de datos se deben
respetar la libertad y otras garantías, se restringe tanto la obtención de datos como el
uso que pueda darse a la información personal mediante sistemas informáticos. Aunque
no se prohíbe la existencia de bases de datos, sí se deja abierta la posibilidad de
regular diversos aspectos de la informática. También se otorga al individuo un poder
para controlar el suministro, el contenido y el fin al que se destine la información
almacenada, así como para evitar que personas no autorizadas accedan a ella”.
Para el derecho a la información que forma parte del derecho a la libertad de expresión,
dice:
"La libertad de expresión comprende la de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole, sin consideración de fronteras.
Por esto la disposición consagra la libertad de información en su manifestación activa
al proteger el derecho a difundir la información y en su forma pasiva al Garantizar el
derecho a recibirla. Uno de los temas más sensibles que habrá de tratar nuestra
jurisprudencia es si el derecho a la información también es individual y exigible en
casos concretos, no sólo frente a autoridades públicas sino también frente a los mismos
medios de comunicación”.
Frente a esta igualdad, la Corte Constitucional en diferentes fallos ha sostenido que
frente al contenido del derecho a la intimidad, las divulgaciones o investigaciones que
traten de conocer ese contenido sólo pueden ocurrir por la voluntad del titular o cuando
exista un interés general que autorice su conocimiento, motivo por el cual el acceso a la
información contenida en las centrales de información, bien sea de las instituciones
financieras o manejadas por particulares, debe ajustarse a lo antes expuesto, todo lo cual
está de acuerdo con lo que en diferentes ocasiones ha expresado esta Superintendencia
respecto a los casos en que el secreto bancario no tiene vigencia.
(...).
l. Para que un particular pueda tener acceso y conocer el contenido de la banda
magnética de la tarjeta de crédito en todos los aspectos que comprende la información
bancaria que tenga la base datos de las instituciones financieras, debe tener autorización
del titular de la misma, de lo contrario estaría violando la o secreto bancario.
2. En el caso de los comerciantes, se entiende claramente que tienen autorización para
acceder al contenido de la banda magnética de la tarjeta de crédito por parte de las
instituciones financieras, pero sólo en la información que le dé la seguridad en la
operación que va realizar con el titular de la tarjeta, porque de lo contrario al ir más allá
de los datos necesarios para la misma y obtener información que forma parte de la
reserva o secreto bancario se estaría violando el contenido del mismo.
3. Lo lógico es que, frente a los desarrollos de la tecnología, se debe buscar la
comunicación con las empresas productoras de los equipos de lectura para que
implementen los mecanismos que impidan el acceso a la información que forma parte
de la autonomía privada o también implementar procesos de control que también logren
la finalidad antes mencionada».
Conc. Código de Comercio, artículos 61 v 62. Título 1, Capítulo IX, numeral 4°,
Circular Externa 07 de 1996, Superbancaria. VÉASE ADEMÁS: Sobre develación del
secreto bancario. Luis Manuel Mejan e "El secreto bancario" Biblioteca Felabán,
1984, p. 109.
Sobre banco de datos. Corte Constitucional, M.P. Ciro Angarita Barón, Sentencia del
16 junio de 1992, Expediente 534.
Sobre Hábeas data. Corte Constitucional, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Sentencia T552 del 30 de octubre de 1997.
Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Sentencia T-580 del 5 diciembre
de 1995.