La costumbre como fuente del derecho

Republica Bolivariana de Venezuela
Ministerio de educación Cultura y deporte
Universidad Rafael Urdaneta
Facultad de ciencias políticas y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor(a): Angélica Barrios.
Integrantes:
 Andrés González
 Claudia Espinosa
 Jesús Pérez
 José Agúdelo
 Hugo Gomes
 Maria José castillo
 Maria salón
Maracaibo, 17 de Noviembre 2008
Introducción
La costumbre se integra de varios elementos: el primero, es una practica de los
Estados, un modo de comportamiento, la actuación de un determinado sentido.
A lo anterior se le denomina precedente. Pero no es suficiente que los Estados
actúen en determinada forma, sino que es necesario además, que los mismos
tengan conciencia de que actúan conforme a derecho, a lo cual se llama
OPINIO IURIS SIVE NECESSITATIS ( que determinado uso responde a la idea
de que es obligatorio jurídicamente y a la necesidad del intercambio entre los
países).
Esquema
1. La Costumbre
-
definición
La costumbre como fuente del derecho
carácter
elementos
como fuente del derecho
tipos
derecho consuetudinario
costumbre jurídica
valor de la costumbre
2. Jurisprudencia
-
definición
carácter jurisprudencial
como fuente del derecho
jurisprudencia pontifical
jurisprudencia laica
La Costumbre
Cuando la generalidad de las personas que integran la sociedad actúa de una
manera determinada y uniforme por un período largo de tiempo, podemos decir
que existe una costumbre. Por lo tanto, podemos definir a la costumbre como
'la forma de actuar uniforme y sin interrupciones que, por un largo período de
tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con la creencia de que dicha
forma de actuar responde a una necesidad jurídica, y es obligatoria
1. Según Pedro Bracho Grand:
"Regla de derecho refunda su valor en la tradición y no en la autoridad
del legislador; practica, usos que figuran como normas incipientes"
2. Du Pasquier expresa:
"Es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como
jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente"
Derecho consuetudinario
Es una fuente del derecho. Son normas jurídicas que se desprenden de hechos
que se han producido repetidamente en el tiempo en un territorio concreto.
Tienen fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma
jurídica escrita) aplicable a un hecho.
Los orígenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orígenes
de lo que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado
identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como
costumbre y tenga efectos jurídicos:

Uso repetitivo y generalizado.- Sólo puede considerarse costumbre un
comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad.
Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo
hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de
la existencia de comunidades pequeñas. Así mismo esta conducta debe
ser una que se repite a través del tiempo, es decir, que sea parte
integrante del común actuar de una comunidad. Difícilmente se puede
considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad, una
comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día
de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte
en ley.

Conciencia de Obligatoriedad.- Todos los miembros de una
comunidad, deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene
una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin
que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida
de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo
uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre
en tanto no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso
diferencia al derecho de la moral y la religión.
Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar
que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es
decir, fuente de derechos y deberes.
La costumbre como fuente del derecho
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las
costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede
constituir una fuente del derecho. Sin embargo en algunos lugares, como
Navarra, o en los países de aplicación del Derecho anglosajón la costumbre es
fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.
Es la "repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el
convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica". También se le
define como "el conjunto de normas derivadas de la repetición más o menos
constante de actos uniformes".
La costumbre jurídica tiene dos requisitos:


El factor subjetivo u opinio iuris, que es la creencia o convencimiento de
que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce
derechos y obligaciones jurídicas.
El factor objetivo o inveterata consuetudo, que es la práctica de la
costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca.
Para que la costumbre represente una voluntad colectiva y espontánea debe
ser general, constante, uniforme y duradera.
ELEMENTOS
La existencia de la costumbre depende de la presencia de dos elementos:
1º) Elemento objetivo (o material).- Para que se de este elemento, la
costumbre debe reunir los siguientes caracteres:
a) ser uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas
características;
b) ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones;
c) largo uso: que se practique por un período de tiempo más o menos
prolongado. Llambías cita el ejemplo del Derecho Canónico, en el cual se
exigía 10 años de uso para la costumbre praeter legem, y 40 para la costumbre
contra legem;
d) generalidad: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la
mayoría de ella;
e) publicidad: que el hecho sea conocido por todos.
2º) Elemento subjetivo (o psicológico o espiritual).- Se da cuando existe la
firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una
necesidad jurídica, y que, por tanto, es obligatorio.
Carácter
a) no es escrito: por que no esta plasmado en un papel es algo de
origen social.
b) Es continua y uniforme: se repite de generación en generación
c) Es trascendental: siempre se da y continua.
d) Es historica: por que se plasma a través del tiempo y el espacio,
tiene valor
e) Es social: por que tiene origen en la sociedad, en la comunidad.
Importancia de la costumbre como fuentes del Derecho Venezolano
En las sociedades modernas las costumbres como fuentes independiente del
derecho, es fuente subsidiaria que solo regirá en defecto de Ley aplicable. Se
trata de una costumbre imperativa que, sin ser criticable, no vincula
necesariamente a los tribunales; costumbre praeter legem o extra legem: valida
por completo, regula situaciones o asuntos no contemplados por la Ley, que en
determinados supuestos remite de forma expresa a la costumbre para reglar
una materia concreta.
VALOR DE LA COSTUMBRE
SISTEMA DE DERECHO ESCRITO Y SISTEMA DE COMMON LAW
.- En la antigüedad, las sociedades jurídicamente poco evolucionadas, se
regían por costumbres y tradiciones que se transmitían de generación en
generación. A este sistema de Derecho basado en la costumbre, se lo
denomina Derecho consuetudinario. A medida que las sociedades crecen y las
relaciones humanas se tornan más complejas , se va haciendo más difícil
establecer cuál es la conducta establecida por la costumbre o cuál no, o cuál es
la conducta correcta cuando aparecen dos o más costumbres contradictorias.
Surge entonces la necesidad de recurrir a las normas escritas. De tal manera,
el derecho consuetudinario fue cediendo terreno al derecho escrito, cuyo más
alto grado de desarrollo fue la codificación. Actualmente, en la mayoría de los
países el Derecho se manifiesta por escrito y, por lo general, es codificado. Sin
embargo, en algunos países (Inglaterra, Canadá, Australia, U.S.A) rige el
sistema jurídico del "common law", que es un sistema de Derecho no escrito,
no codificado, basado fundamentalmente en la costumbre (consuetudinario) y
en los fallos precedentes. Así como en los sistemas de Derecho escrito la
fuente más importante es la ley escrita, en los sistemas del common law la
fuente predominante es la costumbre. Los jueces del common law, para
sentenciar un caso determinado, deben fundarse en la costumbre imperante en
el país respecto de ese caso; pero no citan directamente la costumbre, sino los
fallos anteriores que la vienen aplicando, denominados precedentes judiciales,
de modo que éstos funcionan como prueba de la existencia de la costumbre
vigente. Para facilitar el conocimiento de los precedentes, ellos se recopilan en
libros o repertorios denominados 'records'. Por excepción, los países del
common law recurren a veces a normas escritas, especialmente de Derecho
Público, algunas de carácter administrativo ( como los estatutos o 'statute-law'),
otras tendientes a reglamentar las libertades de los ciudadanos (como los
edictos y actas: 'bills' y 'acts'). En los países de Derecho escrito, si bien la
fuente primordial es la ley, no obstante es indiscutible el papel de la costumbre
como fuente material, ya que con el tiempo puede dar lugar a normas que
adopten las conductas establecidas por ella; pero además, el Derecho moderno
la considera fuente formal, si bien en plano secundario con relación a la ley.
TIPOS DE COSTUMBRE
-Para determinar en qué medida se puede recurrir a la costumbre como fuente
formal del Derecho, se la clasifica en 3 tipos diferentes según su relación con la
ley:
1) Costumbre secundum legem (según la ley).- Es la costumbre reconocida
por la ley, de manera que está de acuerdo con ella. Ejs.: arts. 950 y 1627 del C.
Civil.
2) Costumbre praeter legem (al margen de la ley).- Es la que crea una
norma consuetudinaria con relación a una situación no contemplada por la ley.
3) Costumbre contra legem (contra la ley o "desuetudo").- Se genera en
contra de lo que establece la ley, y por tanto intenta derogarla.
La Jurisprudencia
Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las
normas jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y puede
constituir una de las Fuentes del Derecho, según el país. También puede
decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los órganos
jurisdiccionales del Estado.
Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay
que considerar cómo las mismas se vienen aplicando en cada momento. El
estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor
manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con
mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del Derecho
positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su
promulgación oficia.
Pedro Bracho Grand expresa:
"Es el conjunto de sentencias y decisiones dictadas por los tribunales,
principalmente por el juzgado jerárquicamente superior dentro de la
organización judicial de un país. En nuestra tradición, no se considera
vinculante, sin embargo, es innegable su importancia como Fuente del
Derecho, por que en ella se da cabida a un principio de justicia formal: que los
casos análogos reciban un tratamiento igual"
José Manuel Delgado:
"En una primera acepción es lo mismo que la ciencia del Derecho. En sentido
más amplio, es el conjunto de principios y doctrinas contenidos en los fallos o
en las decisiones de los tribunales. Igualmente se puede entender como la
manera de crear la sentencia, la manera como los Tribunales resuelven los
casos que se comenten a su consideración"
Características
- Bases legal de la jurisprudencia en Venezuela
Artículo 4.- A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del
significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la
intención del legislador.
Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración
las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si
hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.
¿Por qué en Venezuela la jurisprudencia no es vinculante?
Nuestro país es de raíz Romancística, por lo tanto, nuestro sistema de Derecho
es escrito y la Jurisprudencia tiene importancia relativa.
La Jurisprudencia tiene un valor "moral", es decir, que depende de la jerarquía
del tribunal que pronuncia la sentencia de que se trata las sentencias
emanadas en los tribunales, tiene un valor muy alto pero no son vinculantes.
El autor patrio Eloy Larez Martínez, al referirse al tema señala que "…no es
vinculante ya que los jueces no están en el deber de acoger en sus decisiones
los principios contenidos en fallos dictados por ellos mismo o por otros
Tribunales en procesos anteriores…"
Kelsen dice
que toda Norma Jurídica es un de la posibilidades, cuya interpretación permite
dos o mas soluciones, todas igualmente correctas desde el punto de vista
racional – deductivo. Esta tesis permite explicar este fenómeno tan común en la
experiencia jurídica, que es el cambio de Jurisprudencia. En efecto, siendo la
Ley una marco de posibilidades, el Juez – por haberse operado un cambio
valoraciones vigentes – puede legir otras de las posibilidades que la Ley
permite, sin salir del marco legal.
Jurisprudencia pontifical
A principios de la República el colegio de pontífices controlaba la vida jurídica
en Roma porque el derecho tenía un fuerte carácter religioso. La actividad de
los pontífices era la de intérpretes naturales del fas y de los mores maiorum y
controlaban las fórmulas procesales y las de los negocios del antiguo ius civile.
Además custodiaban el calendario. Éste establecía los días fastos y nefastos.
Las funciones que tuvieron los pontífices eran tres que luego las
desempeñaron los juristas laicos:
a) Cavere. Los pontífices indicaban a las partes los medios que tenían para
asegurarse el negocio jurídico; les proporcionaban las fórmulas negociables.
b) Agüere. Señalaban a las partes el procedimiento que debían seguir para
iniciar
un
juicio.
c) Respondere. Emitían una opinión técnica sobre un tema. Esta actividad fue
muy importante en los primeros tiempos y también después.
Suponía que los particulares solicitaban de los pontífices su ayuda tanto para
iniciar el proceso, celebrar un negocio o cuando necesitaban un consejo o
aclaración. Esas consultas se podían realizar al pleno del colegio o a un
pontífice en particular. El dictamen que se emitía se denomina responsum y
ése no modificaba lo efectos jurídicos preexistentes ni tampoco obligaban al
juez pero la autoridad y la influencia del colegio eran gran que las sentencias
las dictaban el juez de acuerdo con el responsum.
No presuponía la indagación previa de los hechos sino que emitían bajo la
condición de que los hechos delegaos fuesen ciertos. Esos responsa no
creaban derecho pero modelaban las instituciones así como los negocios y la
tutela jurídica.
La jurisprudencia laica
Poco a poco la jurisprudencia se hizo accesible a los laicos y esto sucedió no
sólo porque el derecho se secularizó sino por hechos:
- Publicación de la Ley de las XII Tablas que hizo que al estar por escrito las
normas obligan también a los pontífices.
- Sobre el 304 a.C. Cneo Flavio que era una escriba de Appio Claudio publicó
las fórmulas de las legis actiones. Esa recopilación recibe el nombre de ius
flavianum.
- En el 252 a.C. Tiberio Coruncanio, primer pontífice máximo plebeyo, empezó
a emitir los responsa en público y de esa manera, la actividad de los pontífices
dejó de ser secreta.
Características
A pesar de secularizarse la jurisprudencia siguió siendo un oficio reservado a
un clase porque los juristas pertenecían a familias de la nobilitas. Entre las
características destacan:
- Era nacionalista porque estaba unida a los valores de Roma.
-Era creativa porque impulsó la evolución del derecho.
-Era democrática pero sólo la desempeñaba los nobilitas.
-Era pública.
- Era gratuita.
La actividad de esos juristas laicos fue la misma que había desempeñado los
pontífices. Fundamentalmente, su función era la emisión del responsa pero la
actividad más importante fue la de creación y adaptación de las fórmulas, de
los negocios y de las acciones y la respuesta a las consultas jurídicas que les
hacía. Esa responsa no sólo era frente a consulta de particulares sino también
de organizaciones jurisdicciones como los pretores.
Con la aparición de la jurisprudencia laica se consolida la diferencia entre:
- Fas. Licitud de un acto conforme a la divinidad.
- Ius. Norma abstracta, derecho objetivo u ordenamiento jurídico en general.
- Lex. Disposiciones concretas reguladoras de una determinada materia.
Entre los juristas más destacados de la República destacan:
a) Sextus Aelius Paetus Catus. Hizo “Tripartita” compuesta por una
reconstrucción de las XII Tablas, un cometario a sus disposiciones y un elenco
de acciones procesales.
b) Manilius, Brutus y Publius Mucius Scaevola. Iniciaron la teorización sobre
problemas generales del derecho.
c) Quintus Mucius Scaevola. Su obra es la exposición ordenada del ius civile
en 18 libros, que constituye la primera exposición sistemática sobre esta
materia.
d) Servius Sulpicius Rufus. Escribió un comentario al Edicto del Pretor.
La jurisprudencia como fuente del derecho
Todo derecho se encuentra recogido en la ley; por lo cual, cualquier
modificación del mismo requiere una competencia legislativa, hay que
reconocer que análogas opiniones comenzaron a abrirse paso ante el crecido
número de fuentes escritas en la Roma de Cicerón y en la de Augusto. No
faltan huellas patentes del criterio y concepciones personales de los juristas y
magistrados de la República.
Conviene distinguir entre la época del monopolio pontifical y la de la
jurisprudencia libre. Cuando la evolución jurídica esta reservada a los
pontífices, los ciudadanos y el magistrado judiscente, estaban obligados a
considerar el derecho subjetivo para cuya tutela los pontífices elaboraron una
actio.
Creaba ciencia para la práctica y no ciencia para la ciencia. El caso que motiva
la respuesta del jurista es el inicio y la base de obras jurisprudenciales. La
finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es encontrar la acción más
oportuna o sugerir al litigante la fórmula más adecuada para su caso.
Conclusión
Bibliografía
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