CONTROVERSIA CONTRACTUAL/ Ocurrencia de siniestro/ debe acaecer dentro del término de vigencia de la póliza para que pueda ser exigido de manera unilateral por la administración. administración. “La ocurrencia del siniestro debe acaecer dentro del término de vigencia de la póliza para que pueda ser exigido de manera unilateral por la administración; en este caso concreto, se discute la ocurrencia del siniestro y el término a partir del cual debe contarse el término de prescripción establecido en el Código de Comercio (…) En consecuencia, como quiera que el siniestro se le comunicó a Seguros del Estado S.A. el 19 de septiembre de 2001 y la declaración de ocurrencia del siniestro quedó en firme con la Resolución No. 3880 de 19 de agosto de 2005, la cual quedó en firme después de surtida su notificación el 3 de noviembre de 2005, tiempo para el cual ya habían pasado los dos años de la prescripción establecida en el art. 1081 del C.Co., el cual se contó conforme al art. 1131 del C.Co., desde el momento en que el INVIAS tuvo conocimiento de la ocurrencia de ese hecho que para nuestro caso, se empezó a contar el 01 de septiembre de 2001. Por lo antes expuesto, le asiste razón a la parte demandante en tanto que la declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra se realizó cuando ya había ocurrido el fenómeno de la prescripción y agrega la Sala, por fuera del término de la vigencia de la póliza, por lo que se accederá a las pretensiones de nulidad del demandante más no a las de restablecimiento del derecho en tanto no obra prueba que demuestre que la suma efectivamente fue desembolsada”. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011) Magistrado Magistrado ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ Expediente Demandante 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. 1 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL Acción Demandada INSTITUTO NACIONAL DE VIASVIAS-INVIASINVIAS- Coadyuvantes CONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES Acción CONTROVERSIA CONTROVERSIA CONTRACTUAL SENTENCIA No. 190 I. OBJETO A DECIDIR Procede la Sala CONTROVERSIAS a proferir sentencia CONTRACTUALES de dentro la de referencia, la ACCIÓN instaurada DE por SEGUROS DEL ESTADO S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS-. II. ACCIONANTE La presente acción fue instaurada por la SEGUROS DEL ESTADO S.A. III. ACCIONADO La acción está dirigida en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASIV. ANTECEDENTES 4.1. La demanda SEGUROS DEL ESTADO S.A. por medio de apoderada, en ejercicio de la acción de controversias contractuales instaurada contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS., solicitó al Tribunal la declaratoria de las siguientes pretensiones: 2 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL “1. Que son nulas las resoluciones expedidas por el Instituto Nacional del Vías (sic), la número 001236 de marzo 31 de 2005, la 003880 de 19 de agosto del mismo año y la 004822 de octubre 3 de 2005, la primera que declaró ocurrido el riesgo de estabilidad del contrato número 1159 de 1995 y ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento expedida por Seguros del Estado S.A. con el número 98194221, la segunda, que confirmó un acto administrativo distinto del recurrido, y la tercera que aclaró las inconsistencias en que incurrió la administración al resolver el recurso de reposición que se propuso con (sic) la resolución 003880 de 2005. ll. Condénese al Ministerio de Trasnporte(sic)-Instituto Nacional de Vías, a reembolsar la suma de trescientos ochenta y dos millones trescientos seis mil ciento veintiséis pesos ($382.306.126.oo), más indexación e intereses, en favor de la compañía “Seguros del Estado S.A.”, en razón a que la primera hizo efectiva la garantía de estabilidad de la obra objeto del contrato No. 1159 de 1995, que había expedido en 1998 Seguros del Estado S.A., mediante la resolución 001236 de 31 de marzo de 2005; equivocadamente confirmada con la 003880 de octubre siguiente y aclarada con la 004822, también del mismo año. III. Condénese en costas al Instituto Nacional de Vías con base en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el D.E. 2282/89, artículo 10. Numeral 198. Condena en costas. IV. Reconózcase personería para actuar en el proceso al tenor del poder que me ha otorgado el doctor Rafael H. Cifuentes Andrade como representante legal de la Compañía “Seguros del Estado S.A.” 4.1.2. Los hechos Como fundamento fáctico de sus pretensiones expuso los que la Sala se permite resumir de la manera que sigue: Refiere que el 28 de diciembre de 1995 entre el INVIAS y el Consorcio Edgardo Navarro Vives-Construcciones G.B.G. Universal Limitada, se 3 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL celebró el contrato No. 1159 para la construcción de la variante de Popayán sector k4+100-k16+000 y el 26 de mayo de 1996 se suscribió un otrosí sobre el pago anticipado. Dice que el 16 de septiembre de 1997 se modificó el contrato No. 1159 en cuanto al plazo, prorrogándolo hasta el 7 de enero de 1998 y el 5 de diciembre de 1997 se modificó el contrato en cuanto a su valor; el 17 de diciembre de 1997 el plazo se prorroga hasta el 28 de febrero de 1998; el 20 de febrero de 1998 el plazo se prorroga hasta el 30 de abril de 1998 y el valor es incrementado en $1.000.804.770. Que mediante Resolución 001962 de 17 de junio de 2003 el INVIAS declaró la ocurrencia del riesgo de estabilidad del contrato y ordenó hacer efectiva la garantía y mediante Resolución No. 003590 de 15 de septiembre de 2003, el INVIAS revocó la Resolución No. 001962. Luego el INVIAS por Resolución 001236 de 31 de marzo de 2005 declaró ocurrido el riesgo de estabilidad del contrato No. 1159 de 1995 y ordenó hacer efectiva la garantía y el pago de perjuicios. Manifiesta que el INVIAS por Resolución 003880 de 19 de agosto de 2005 resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 001236 confirmando en todas sus partes el acto administrativo 5981 de 2004 que no fue el que declaró ocurrido el riesgo de estabilidad del contrato No. 1159 de 1995y el 3 de octubre de 2005 el INVIAS mediante Resolución 004822 aclaró la Resolución No. 003880 de 2005. 4.1.3. Las normas violadas y el concepto de violación Señala como normas violadas el artículo 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto los actos demandados incurren en falsa motivación. 4 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL Dice que el contrato No. 1159 de 1995 restringió la vigencia de la póliza de garantía de estabilidad a 5 años contados desde la fecha de recibo definitivo de las obras a satisfacción del Instituto y la compañía Seguros del Estado S.A. expidió la póliza No. 98194221 para garantizar la estabilidad de la obra relacionada con el contrato vigente del 18/06/1998 hasta el 18/06/2003. Que mediante Resolución 001962 de 2003 se declaró la ocurrencia del riesgo de estabilidad de las obras y posteriormente resolvió el recurso de reposición que interpuso Seguros del Estado S.A. mediante Resolución No. 003590 de 2003 dejando sin efecto la declaratoria de siniestro y en consecuencia no podía comprometer la responsabilidad de la aseguradora por ser un acto que nunca estuvo en firme. Refiere que las acciones respecto al contrato de seguro conforme a lo dispuesto en el art. 1081 del C.Co prescriben de manera ordinaria en dos años y de manera extraordinaria en cinco años, término éste que corre para quienes no tengan el carácter de interesados. Conforme a los art. 1072 y 1131 del C.Co. cuando ocurre un siniestro contemplado en la póliza el beneficiario tiene derecho a que se le indemnice si aquel es imputable al asegurado pero a la declaratoria de ocurrencia no puede darse el alcance del hecho dañino, porque de ser así el término de prescripción estaría sujeto a la voluntad del beneficiario. El INVIAS mediante Resolución No.01236 de 2005 declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra con reconocimiento de que antes del 7de septiembre de 1999 se dio el siniestro según informe del Grupo 01 de Administración Vial, en consecuencia el término para la prescripción ordinaria de la acción con referencia al contrato de seguro debió darse para el 7 de septiembre de 2001y para la extraordinaria el 7 de septiembre de 2004. 5 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL La administración en el año 1999 tuvo conocimiento de la existencia de los daños pero sólo con la Resolución 001236 de 2005 comprometió patrimonialmente a la Aseguradora al declarar ocurrido el riesgo de estabilidad objeto del contrato, decisión que fue confirmada con la Resolución 003880 corregida mediante Resolución 004822 de 2005, afectando económicamente a la aseguradora con actos falsamente motivados toda vez que no tuvo en cuenta que la acción estaba prescrita, por que conforme al informe del Grupo No. 01 de Administración Vial y la expedición del acto administrativo que declaro la ocurrencia del siniestro habían transcurrido no menos de 6 años, 5 meses y 7 días. 4.2 4.2. Recuento procesal La demanda presentada el 3 de octubre de 20061, fue admitida por el Consejo de Estado con ponencia del Consejero ENRIQUE GIL BOTERO, el 18 de julio de 20072, en providencia en la cual además revocó el auto de 11 de octubre de 20063 por el cual se había rechazado la demanda por caducidad y con providencia de 4 de octubre de 20074 el Tribunal obedeció la decisión del superior. El 21 de noviembre de 2007 se notificó al Ministerio Público del auto admisorio de la demanda 5, el 8 de abril de 2008 se notificó al INVIAS6 y al Ministerio de Transporte7 Por auto de 19 de junio de 2008 se abrió el proceso a pruebas8 1 Fol 106 C. ppal No. 1 2 Fol 122 a 128 C. ppal No. 1 3 Fol 108 y 109 C. ppal No. 1 4 Fol 129 C. ppal No. 1 5 Fol 131 C. ppal No. 1 6 Fol 134 C. ppal No. 1 7 Fol 135 C. ppal No. 1 6 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL Mediante providencia de 24 de febrero de 20099 se aceptó la intervención de la Sociedad CONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES obrante a folios 176 al 201 C. ppal No. 1 y 2 como coadyuvantes de Seguros del Estado S.A., no se accedió a decretar las pruebas solicitadas ni a considerar las aportadas, decisión frente a la cual se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación10, resuelto mediante providencia de 13 de marzo de 200911absteniéndose de resolver la reposición por improcedente y rechazando la apelación. 4.3. 4.3. Contestación de la demanda 4.3.1. Por el Ministerio de Transporte Dice que entre las funciones de la demandada no esta la de construcción y mantenimiento de las vías y carreteras y que es al INVIAS al que le corresponde ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial cargo de la Nación en lo que a carreteras se refiere; que el Contrato No. 1159 de 1995 no fue suscrito por el Ministerio, sino por el INVIAS y el Consorcio Edgardo Navarro Vives-Construcciones G.B.G. Universal Limitada y para garantizar las obligaciones SEGUROS DEL ESTADO S.A. expidió la póliza de seguro de cumplimiento No. 95194221 cuyo asegurado o beneficiario es el INVIAS y el Tomador o Afianzado es el Consorcio. Propone las excepciones de Inexistencia de responsabilidad del ente demandado y falta de legitimación de la causa por pasiva. (Fol 137 al 140 C. ppal No. 1) 4.3.2. Por el Instituto Nacional de ViasVias-INVIASINVIAS- 8 Fol 172 C. ppal 1 9 Fol 686 al 688 C. ppal No. 4 10 Fol 690 al 691 C. ppal No. 4 11 Fol 694 al 695 C. ppal No. 4 7 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL Propone las siguientes excepciones: Primera: Dice que no es claro que es lo que pretende el demandante que se declare en la sentencia por cuanto considera que pidió mal, toda vez que el juez no puede declarar de oficio el acaecimiento de una prescripción ni rechazar de plano la demanda en la que se pretende la eficacia de un derecho ya prescrito y en las pretensiones de su demanda no lo solicita cuando es sobre dicho hecho que funda su argumento de falsa motivación. Segunda: Presunción de legalidad de los actos acusados. Refiere que la prescripción nunca ocurrió como quiera que el siniestro ocurrió en vigencia de la póliza de estabilidad de la obra construida y el acto administrativo que declaró el acaecimiento del siniestro fue proferido dentro de los dos años, antes de que se cumpliera el término de prescripción, por lo que no puede alegarse falsa motivación menos cuando no se atacó lo que a la prescripción se refiere. Tercera; Inepta demanda. Señala que no ha quedado debidamente delimitado el ataque de las providencias gubernativas demandadas, ya que el demandante no establece de forma clara y precisa los supuestos de los vicios de los actos demandados y no hay una adecuada formulación de los cargos lo que atenta contra el derecho de defensa y contradicción. (Fol 146 a 157) 4.4 4.4. La audiencia de conciliación Concluido el término probatorio, por auto de 5 de febrero de 2009 de conformidad con el art. 75 de la Ley 80 de 1993 se citó a audiencia de conciliación12, la cual se realizó el 31 de marzo de 2009 declarándose fracasada ante la ausencia e ánimo conciliatorio13 4.5. El escrito de coadyuvancia 12 13 Fol 174 C. ppal No. 1 Fol 706 y 707 C. ppal No. 4 8 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL Manifiesta que se refiere a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y solicita que las referentes al restablecimiento del derecho sean despachadas también en su favor, hace un recuento de los hechos que culminaron con la declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra y considera violados los artículos 6 y 29, artículo 75 de la ley 80 de 1993 y art. 84 del C.C.A. 4.6. Los alegatos de conclusión Por auto de 15 de enero de 2010 se corrió traslado para alegar de conclusión14 4.6.1. Del Ministerio de Transporte Se ratifica en los argumentos de la contestación de la demanda (Fol 714 al 717 C. ppal No. 4) 4.6.2. Del INVIAS Dice que no es de recibo lo manifestado por la demandante en cuanto a la prescripción, por cuanto antes de expedir la Resolución No. 01236 de 2005 el INVIAS el 12 de febrero de 1999 suscribió un acta de acuerdo con el Consorcio en el cual éste se comprometía a reparar los daños de la variante de Popayán sector K4+100-K16+000, compromiso que se ratificó a través de comunicación del 28 de junio de 2001, pero que no cumplió como se menciona en la parte considerativa de la Resolución citada. Conocido y comprobado el incumplimiento, el INVIAS determinó que se configuró el hecho amparado por la póliza de cumplimiento otorgado por Seguros del Estado, por lo que dio aviso a la Aseguradora por ser el INVIAS 14 Fol 711 y 712 C.ppal No. 4 9 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL beneficiario de la póliza de cumplimiento No. 98194221 de 25 de agosto de 1998 y finalmente declara el siniestro de estabilidad del contrato No. 1159 de 1995, lo cual se desarrolla entre el 20 de marzo de 2002 y el 17 de junio de 2003, es decir, antes de que transcurrieran los 2 años correspondientes al término de prescripción del art. 1081 del C.co. que deben contarse a partir del conocimiento del hecho que fundamenta la reclamación, entonces, al momento de proferir los actos demandados se encontraba legitimada para ello y como el demandante no acudió a lo dispuesto en el art. 2513 C.C. queda sin piso la premisa de supuesta falsa motivación con la cual se pretende la declaratoria de nulidad de los actos administrativos V. LAS PRUEBAS • Resolución No. 001236 de 31 de marzo de 2005 “Por la cual se declara ocurrido el riesgo de estabilidad del contrato número 1159 de 1995, se ordena hacer efectiva la respectiva garantía y el pago de perjuicios por parte del contratista” con la correspondiente constancia de notificación por edicto (Fol 3 a 22 C. ppal No. 1) • Resolución No. 003880 de 19 de agosto de 2005 “Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución No. 001236 de 2005” con la correspondiente constancia de notificación. (Fol 22 al 34A C. ppal No. 1) • Resolución No. 004822 de 3 de octubre de 2005 “Por la cual se aclara la Resolución No. 003880 del 2005” con la correspondiente constancia de notificación personal (Fol 34B al 36 C. ppal No. 1) • Contrato No. 1159 de 28 de diciembre de 1995 para la construcción de la variante de Popayán sector K4 +100-K16 +000. (Fol 37 al 48 C. ppal No. 1) • Otrosí al contrato No. 1159 de 29 de mayo de 1996, adicional No. 1 de 16 de septiembre de 1997, aclaración de 5 de diciembre de 2007, adicional No.3 de 17 de diciembre de 1997 y aclaración de 20 de febrero de 1998 (Fol 49 al 55 C. ppal No. 1) 10 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción • 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL Resolución No. 001962 de 17 de junio de 2003 “Por la cual se declara ocurrido el riesgo de estabilidad del contrato número 1159 de 1995 y se ordena hacer efectiva la respectiva garantía” con la correspondiente constancia de notificación (Fol 56 al 67 C. ppal No. 1) • Resolución No. 003590 de 15 de septiembre de 2003 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 01962 del 17 de junio de 2003” con la correspondiente constancia de notificación.(Fol 68 al 83 C. ppal No. 1) • Póliza de seguro de cumplimiento No. 98194221 estabilidad de la obra vigente 18/06/1998 al 18/06/2003 (Fol 84 C. ppal No. 1) • Oficio No. OAJ-024045 de 12 de junio de 2006 suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica (Fol 85 C. ppal No. 1) • Resolución No. 005981 de 30 de diciembre de 2004 “POR LA CUAL SE DECLARA OCURRIDO EL SINIESTRO Y SE ORDENA HACER EFECTIVA LA POLIZA DE ESTABILIDAD DEL CONTRATO No. 0226/02” con las correspondiente constancias de notificación (Fol 5 al 12 C. de pbas) VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. La competencia Por la cuantía y el lugar donde ocurrieron los hechos el Tribunal es competente para decidir el asunto en PRIMERA INSTANCIA. INSTANCIA 6.2. Problema jurídico ¿ El siniestro de estabilidad de las obras objeto del contrato No. 1159 de 1995 fue declarado por INVIAS cuando ya había ocurrido el fenómeno de la prescripción de la póliza No. 981942221? 6.3. Las excepciones propuestas 11 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL Acción 6.3.1. Falta Falta de legitimación de la causa por pasiva e inexistencia de responsabilidad propuesta por el Ministerio de Transporte Dice que el Decreto 2171 de 1992 establece que el órgano ejecutor de la función de mantenimiento de las vías públicas del orden nacional es el INVIAS y no el Ministerio de Transporte y que las relaciones contractuales nacieron virtud al contrato No. 1159 de 1995 suscrito entre el INVIAS y el CONSORCIO EDGARDO NAVARRO VIVES-CONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL y la Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A. Revisado el Contrato No. 1159 de 1995 – fol 37 al 48- se encuentra que el objeto del mismo es la construcción de la variante de Popayán sector K4 100-K16 000, en el cual funge como contratista el CONSORCIO EDGARDO NAVARRO VIVES –CONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LIMITADA y como contratante el INVIAS. Sabido es, que en las relaciones contractuales sólo intervienen quienes son parte dentro del mismo, en este caso, CONSORCIO EDGARDO NAVARRO VIVES –CONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LIMITADA y el INVIAS, según dispone el artículo 1602 del Código Civil; por lo tanto, no hay lugar a vincular al MINISTERIO DE TRANSPORTE ya que no suscribió el citado contrato, por tanto, no está legitimado para ser parte en este asunto y frente a dicha entidad se declaran probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa e inexistencia de responsabilidad. En relación con las excepciones propuestas por el INVIAS referidas como primera y segunda, no se estudiarán en este momento porque se trata del fondo del asunto. En cuanto a la excepción de inepta demanda, la Sala no declarará probada la excepción porque la parte demandada no prueba que haya incongruencia entre los fundamentos presentados por Seguros del Estado en vía gubernativa ni aquellos que soportan la presente acción contenciosa, 12 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL por el contrario, en la Resolución No. 003880 de 19 de agosto de 2005 – fol 28 al 30 C. ppal No. 1 – el INVIAS resuelve el planteamiento de la prescripción que se alegara; de otra parte de manera precisa establece cuales son los actos respecto de los cuales pretende se declare la nulidad e indica, según su parecer, cuales son las normas vulneradas. 6.4. Lo probado en el proceso, proceso, el caso concreto y el problema jurídico planteado Se encuentra probado que entre el CONSORCIO EDGARDO NAVARRO VIVES –CONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LIMITADA y el INVIAS, se suscribió contrato No. 1159 de 28 de diciembre de 1995 que en sus algunas de sus cláusulas establece: “CLÁUSULA PRIMERA:OBJETO.- EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para EL INSTITUTO, las obras necesarias para la CONSTRUCCIÓN DE LA VARIANTE DE POPAYÁN SECTOR K4-100-K16 000, de acuerdo con las especificaciones suministradas pro el INSTITUTO, la propuesta del Contratista y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato…CLAUSULA CUARTA:PLAZO.- El plazo de ejecución de las obras del presente contrato será de diez y ocho (18) meses, contados a partir de la Orden de Ejecución que deberá ser impartida por el Subdirector de Construcción del INSTITUTO dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de cumplimiento de los requisitos establecidos en la cláusula Vigésima Octava “Perfeccionamiento y Ejecución”, de este contrato…CLAUSULA CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA: GARANTIA UNICA.UNICA.-Para cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento. El CONTRATISTA se compromete a constituir a favor del INSTITUTO, una póliza expedida por compañía de seguros autorizada para funcionar en Colombia o garantía bancaria que ampare lo siguiente. … c) la estabilidad de las obras ejecutadas, equivalente al cinco por ciento (5%) del valor final de la obra, con vigencia de cinco (5) años contados a partir de la fecha de recibo definitivo de las obras a satisfacción del INSTITUTO. Esta garantía se hará efectiva al CONTRATISTA en los siguientes casos: 1. Cuando su estructura no cumpla con la cantidad y calidad de las condiciones técnicas de la obra. 13 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL 2. Cuando la estructura de la obra presente deterioro prematuro, diferente a causas de fuerza mayor o caso fortuito…” fortuito… (lo subrayado fuera de texto). Los otrosí al contrato No. 1159 de 29 de mayo de 1996, adicional No. 1 de 16 de septiembre de 1997, aclaración de 5 de diciembre de 2007, adicional No. 3 de 17 de diciembre de 1997 y aclaración de 20 de febrero de 1998, referentes al pago anticipado, prórroga del contrato hasta enero de 1998, aclaración de las cláusulas segunda y tercera, prórroga del plazo hasta el 28 de febrero de 1998 y en consecuencia la prórroga de garantías y seguros. En consecuencia se tiene que el plazo del contrato iba hasta el 28 de febrero de 1998, fecha hasta la cual conforme a los adicionales debía estar vigente la póliza de garantía única y que la póliza de estabilidad de la obra tendía una vigencia de 5 años contados a partir de la fecha de recibo definitivo de las obras a satisfacción del Instituto, la cual se hará efectiva “1. Cuando su estructura no cumpla con la cantidad y calidad de las condiciones técnicas de la obra. 2. Cuando la estructura de la obra presente deterioro prematuro, diferente a causas de fuerza mayor o caso fortuito” La póliza de seguro de cumplimiento No. 98194221 –garantía: estabilidad de la obra en virtud del contrato principal No. 1159 de 1995; “REFERENTE A LA CONSTRUCCION DE LA VARIANTE DE POPAYAN SECTOR K4 +100 K16+ 000.ACTA DE RECIBO DEFINITIVO DE OBRA A ENTERA SATISFACCIÓN DE FECHA 18 DE JUNIO DE 1998” Beneficiario: INVIAS, Afianzado: CONSORCIO EDGARDO NAVARRO VIVES-CONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA, se encontraba vigente del 18/06/1998 al 18/06/2003 y fue tomada con seguros del Estado S.A. Para la Sala es importante hacer la cronología de los actos administrativos demandados, antes de al expedición de los mismos se profiere Resolución No. 001962 de 17 de junio de 2003 por la cual se había declarado la ocurrencia del riesgo de estabilidad de la obra por los mismos hechos que 14 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL motivaron la Resolución No. 01236, pero esta fue revocada con Resolución No. 003590 de 15 de septiembre de 2003. Posteriormente, con Resolución No. 001236 de 13 de marzo de 2005, es decir, 1 año, 8 meses y 23 días después de haber expirado la vigencia de la póliza No. 98194221 el INVIAS declara ocurrido el siniestro de estabilidad del contrato No. 1159 y en las consideraciones se establece que el 18 de junio de 1998 al realizarse la entrega y recibo definitivo de las obras se dejó constancia de algunos problemas con la obra- fol 3- y el 12 de febrero de 1999 las partes acordaron las soluciones, además dice: “Que el Grupo No. 01 de Administración Vial presentó con fecha 7 de septiembre de 1999 un informe de registro de daños, en el cual manifiesta que el 13 de febrero de 1999 esa Administración realizó la primera auscultación de daños a la Variante Popayán, encontrando un total de 930 M2 de área de daños a la calzada y que el 3 de junio de 1999 se realizó otra inspección observándose un crecimiento acelerado en las áreas de fisuras y piel de cocodrilo, pasando de 930 a 3.947M2 afectados. Que el contrato número 1159 de 1995, fue liquidado mediante acta No. 402 del 30 de septiembre de 1999” En los mismos considerandos se relacionan los oficios contentivos del reporte de las deficiencias de la obra. Finalmente, con Resolución No. 003880 de 2005 se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo entre otros por la Aseguradora quien alega la prescripción de la acción derivada del contrato de seguros, al respecto dice: “Con la recepción del informe, el 20 de marzo de 2002, la entidad tiene debido conocimiento de que se ha presentado el incumplimiento del consorcio contratista y por lo tanto es únicamente a partir de ese momento en que se cuenta con esa información que la entidad procede con el reclamo ante la compañía aseguradora, primero, informándole de la 15 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL ocurrencia del hecho amparado por ella (mediante oficio SCT-013107 del 25 de abril de 2002), y segundo, declarando el siniestro a través de la Resolución 01962 del 17 de junio de 2003. En síntesis, antes de tener certeza sobre las causas de las fallas que presentó la vía, es decir, antes de contar con el debido conocimiento necesario para adelantar reclamaciones ante las compañías de seguros, y antes de que se configurase un incumplimiento definitivo por parte del consorcio, la entidad dio al contratista la oportunidad de culminar el desarrollo del contrato. Sin embargo, al fallar el contratista en el cumplimiento del Acta de Compromiso del 12 de febrero de 1999, a) la entidad determina que se presentó el hecho amparado por la póliza en cuestión…Todo lo anterior se desarrolla entre el 20 de marzo de 2002 y el 17 de junio de 2003, es decir, antes de que transcurrieran los dos (2) años correspondientes al término prescriptivo que establece el artículo 1081 del Código de Comercio que se deben contar a partir del conocimiento del hecho que fundamenta la reclamación” Y con Resolución No. 004822 de 3 de octubre de 2005 se aclara la parte resolutiva de la resolución No. 003880, en el sentido de que ésta confirma la Resolución No. 001236 de 2005 y no de 2004 como se había dicho en la resolución No. 3880. En sentencia del Consejo de Estado de 23 de junio de 2010 con ponencia del Consejero ENRIQUE GIL BOTERO15 respecto a la competencia y oportunidad para declarar la ocurrencia del siniestro dijo: “… 15 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION TERCERA-Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00862-01(16494)-Actor: HERNAN DUARTE ESGUERRA Y OTRODemandado: INSTITUTO DE DESARROLLO SENTENCIA CONTRACTUAL 16 URBANO -IDU-Referencia: APELACION Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL Lo anterior no significa que la entidad pública pueda, al expedir el acto administrativo correspondiente, sustraerse de las reglas de conducta que le impone el debido procedimiento, para declarar el siniestro y hacer efectiva la garantía, dichas reglas imponen, entre otras, el deber de motivar el acto administrativo indicando en él los supuestos de hecho y probatorios que soportan el acaecimiento del siniestro y por supuesto, la cuantía de la indemnización, como también, garantizar que tanto el contratista como la compañía de seguros, en ejercicio de los derechos de contradicción y legítima defensa, puedan controvertir el acto administrativo. Este es el sentido en que se debe aplicarse el art. 1077 del Código de Comercio, para aquellos casos en los cuales el asegurado y beneficiario de la póliza es una entidad estatal. De otra parte, al asegurador le corresponde la carga de probar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad, tal como lo dispone la norma. “Con esta lógica resulta claro que la Administración está investida de facultad para declarar directamente el siniestro ocurrido en relación con la ejecución del contrato estatal celebrado y hacer efectiva la garantía constituida a su favor, mediante la expedición de un acto administrativo, el cual deberá contener los fundamentos fácticos y probatorios del siniestro y el monto o cuantía de la indemnización; acto que una vez ejecutoriado permitirá exigir a la compañía aseguradora el pago de dicha indemnización, así lo ha dispuesto la ley, decisión que está sujeta al control de legalidad, tanto por vía gubernativa como por vía jurisdiccional. En los anteriores términos, la Sala reiterará la tesis consolidada hasta ahora, en el sentido de que las entidades públicas pueden declarar el siniestro de las pólizas de seguros constituidas a su favor. Incluso pueden -mejor sería decir que deben-, cuantificar el perjuicio, para determinar qué monto asegurado es el que debe pagar la compañía de seguros y/o el contratista. De allí que, tampoco tiene razón el apelante al cuestionar la decisión del tribunal, porque en su criterio la cuantía del daño sólo podrá determinarse en un proceso judicial, cuando es claro – como lo ha sostenido la Sala- que para hacer efectiva la póliza debe 17 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL entenderse incluida la facultad de la administración de determinar el monto del daño, previo debido proceso, y con soporte en pruebas del hecho. De no ser así, carecería de sentido práctico y jurídico sostener que se puede declarar el siniestro, pero que no es posible indicar el monto que se debe pagar al beneficiario. Por razones obvias esta decisión incluye: i) la determinación del amparo o amparos siniestrados –cuando son varios los que cubre la póliza-, ii) las personas a cuyo cargo queda la deuda – aseguradora y/o contratista- y iii) el monto del daño, que no podrá exceder del valor asegurado en la póliza, cuando se le pretende cobrar a la compañía. En estos términos, perfectamente el perjuicio puede ser inferior al monto asegurado, caso en el cual la entidad estatal no podrá ordenar el pago del límite del amparo, como quiera que su perjuicio no alcanzó esa cuantía. Y en el evento de que exceda el valor asegurado, no podrá perseguir de la compañía de seguros más de lo que esta aseguró, quedando exclusivamente por cuenta del contratista la suma que exceda lo cubierto con la póliza. En realidad, lo que acontece con las garantías constituidas en favor de las entidades estatales es que se invierte el procedimiento de reclamación contemplado en el Código de Comercio, pues al paso que en éste el beneficiario y/o el asegurado debe acudir ante la compañía de seguros para acreditarle la ocurrencia del siniestro y el daño -con su monto-, cuando la entidad estatal es la beneficiaria de una póliza es a la compañía de seguros a quien le corresponde acudir ante el Estado – debido proceso- a defender su posición frente a cada uno de los aspectos que involucra la declaración del siniestro, que ya no depende del reconocimiento voluntario que haga la compañía, sino que pasa a manos de la administración decidir si se presentó o no hecho cubierto con la garantía. Esta posibilidad se reforzó con la expedición de la ley 1.150 de 2007, que reiteró esta potestad en manos de la administración, al disponer, en el inciso cuarto del art. 7, que: 18 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL “Artículo 7°. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. “Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. “El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. “El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. “Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.” Nótese que incluso en vigencia de esta norma la potestad para declarar el siniestro no se limita a las garantías bancarias o a las constituidas con las compañías de seguros, sino a cualquier otra que el decreto reglamentario autorice, lo cual efectivamente materializó el decreto 19 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL reglamentarios 4828 de 2008, que incorporó garantías nuevas, con la posibilidad indicada aquí. Finalmente, es necesario señalar que la declaración del siniestro, desde el punto de vista temporal, fue oportuna, aspecto con el cual también se mostró inconforme el apelante. De hecho, está probado en el proceso que la póliza de seguros tenía una cobertura desde el 2 de octubre de 1991 hasta 2 de octubre de 1995 –fl. 34, cdno. 2-, al paso que los actos administrativos que declararon el siniestro correspondieron a la resolución No. 1186 de diciembre de 1994 y a la resolución No. 176 de marzo 21 de 1995 –que resolvió el recurso de reposición contra la anterior-, es decir, que se dictaron, incluso, dentro del término de cobertura de la póliza, luego mal puede pensarse que fueron extemporáneas.” Conforme a lo probado en el proceso, se tiene que la póliza de estabilidad de la obra tenía una vigencia de 5 años contados a partir de la fecha de recibo definitivo de las obras a satisfacción del Instituto, si bien la parte no aporta el acta de recibo a satisfacción de las obras, en la póliza de seguro de cumplimiento No. 98194221 –garantía: estabilidad de la obra en virtud del contrato principal No. 1159 de 1995; REFERENTE A LA CONSTRUCCION DE LA VARIANTE DE POPAYAN SECTOR K4 +100 K16+ 000.ACTA DE RECIBO DEFINITIVO DE OBRA A ENTERA SATISFACCIÓN DE FECHA 18 DE JUNIO DE 1998. La ocurrencia del siniestro debe acaecer dentro del término de vigencia de la póliza para que pueda ser exigido de manera unilateral por la administración; en este caso concreto, se discute la ocurrencia del siniestro y el término a partir del cual debe contarse el término de prescripción establecido en el Código de Comercio. La vigencia de la póliza como se dijo en acápites anterior, pero se reitera (ver folio 84 C. ppal No. 1) va del 18 de junio de 1998 al 18 de junio de 2003; la ocurrencia del siniestro para los demandantes ocurre antes del 7 20 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL Acción de septiembre de 1999; no comparte esta afirmación la Sala por que en la reunión realizada el 12 de febrero de 1999 en donde intervinieron funcionarios del INVIAS, del Consorcio Edgardo Navarro Vives y Construcciones GBG Universal ltda y de la interventoría INCCO se determinaron algunos daños que debían ser reparados efectuados por agentes naturales en los rellenos; posteriormente, se realizaron visitas a la obra objeto del contrato que da origen a este proceso el 7 de septiembre de 1999 donde se realiza un informe de registro de daños, el cual ratifica una visita realizada el 13 de febrero de esa anualidad a la variante Popayán encontrando 930 metros cuadrados de área con daño en la calzada y que el 3 de junio de ese año se volvió a realizar una inspección y se encontró crecimiento acelerado de las áreas de fisura. Posteriormente, en el año 2000 el INVIAS ante el deterioro prematuro de la vía, concretamente mediante memorando SCT-021760 de 13 de julio de 2000 solicita realizar un estudio sobre el tema y la Subdirección de construcción que es la que emite el oficio anterior, nuevamente profiere SCT-017706 de 19 de julio de 2001 a la firma interventora INCCO requiriéndolo para que se ponga de acuerdo con el contratista para la ejecución de los correctivos que sean necesarios. Que mediante comunicación del 28 de junio de 2001 el Ingeniero Manuel Morales Montero, Gerente Técnico del Consorcio contratista manifiesta a la firma interventora su compromiso para realizar las reparaciones que sean del caso en la carpeta de rodadura asfáltica colocada en la obra y agrega que a partir del 01 de agosto de 2001, iniciarán dichas reparaciones por el término de un mes, pero en la misma fecha, le comunican al INVIAS que el deterioro prematuro del pavimento asfáltico no es producto de fallas estructurales en la vía. Luego, el 23 de agosto de 2001, el Director Regional del Cauca le informa a la Subdirección de Construcciones que le ha solicitado al Consorcio contratista la programación, cuantificación y listado de los trabajos a ejecutar por el deterioro de la variante Popayán, sin que hasta la fecha se haya pronunciado al respecto; y la Subdirección de construcción en oficio 21 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL SCT-028768 de 11 de septiembre de 2001 le requiere también para que inicie las obras. Que mediante oficio SCT-029952 de 19 de septiembre de 2001, la Subdirección de construcción le informa a la Compañía Seguros del Estado S.A. sobre el requerimiento hecho al contratista. Nuevamente, la Subdirección de Construcción y la Regional Cauca mediante oficios y memorandos de fechas 4 de octubre, 8 de noviembre y 10 de diciembre de 2001 requieren al contratista para que repare los daños a la variante de Popayán y mediante oficio SCT-044556 de 27 de diciembre de 2001 dirigido a Seguros del Estado S.A. le informa los requerimientos anteriores. Mediante oficio SCT-013107 de 25 de abril de 2002 la Subdirección de Construcción nuevamente le informa a Seguros del Estado S.A. sobre el incumplimiento en que ha incurrido el consorcio contratista por la no reparación de los daños que presenta la variante de Popayán K4+100K16+000. Como puede observarse, esta última fecha es la que toma la Resolución No. 001236 de 31 de marzo de 2005 como fecha para comunicar el siniestro y luego es ratificada en la Resolución No. 003880 de 19 de agosto de 2005, hoja No. 7 (folio 29 C. ppal No. 1) que manifiesta que allí ocurrió la comunicación del siniestro al garante Seguros del Estado S.A.; la Sala estima, que el siniestro ocurrió cuando venció el plazo solicitado por el Consorcio contratista para ejecutar las reparaciones de la variante a Popayán y no lo hizo, ya que el siniestro según el art. 1131 del C.Co, es al momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, que en este caso fue la aceptación por parte del contratista de los daños ocurridos en dicha variante, más adelante explicaremos porqué tomamos la fecha de ocurrencia del siniestro a partir de este momento y otra es la fecha de comunicación del mismo a Seguros del Estado S.A. 22 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL Esta Corporación no contará el término prescriptivo como lo dice el demandante desde antes de septiembre de 1999 porque al aceptar el Consorcio reparar las obras, lo cual como se dijo anteriormente lo hizo en comunicación de 28 de junio de 2001, interrumpe el término de prescripción si se cuenta a partir de septiembre de 1999, concretamente desde el día 7, además, en las reuniones de febrero de 1999 no se había determinado cual era concretamente la responsabilidad del contratista ya que se debía a la lluvia y sólo hasta el año 2002 con el estudio realizado por la Universidad del Cauca, se determina y cuantifica de manera concreta cual fue la causa de ese deterioro que fue el mal material utilizado para el relleno; entonces, cuando en el año 2001 el contratista se obliga a realizar las obras, siendo el obligado principal, no nace la obligación del garante puesto que si él realizaba las obras no tenía que el garante cumplir su papel porque desaparecía el siniestro que da origen a su responsabilidad. Según el art. 2539 del C.C. la prescripción se interrumpe de manera natural o de manera civil, de manera natural por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente y uno de los efectos de la interrupción de la prescripción, es que el término vuelve a contarse a partir de cuando el hecho debió realizarse; en este caso especial, a partir del 01 de septiembre de 2001 puesto que el Consorcio Edgardo Navarro VivesConstrucciones GBG Universal Ltda establecieron a través del Gerente técnico del consorcio Ingeniero Manuel Morales Montero en comunicación de 28 de junio de 2001 ese plazo para realizar las obras, aquí la interrupción fue expresa por la comunicación referida y vencido el plazo anterior para realizar las obras, empieza nuevamente a correr el término de prescripción el cual vencía el 01 de septiembre de 2003. Establecidas las razones por las cuales la Sala no tiene en cuenta el término de prescripción alegado por los demandantes, corresponde aclarar que la comunicación por incumplimiento del asegurado contratista se le hizo como quedó establecido en un acápite anterior, el 19 de septiembre de 2001 y que en gracia de discusión podríamos tomar el 25 de abril de 2002 como dice el INVIAS en las resoluciones demandadas, pero , todas las comunicaciones de la ocurrencia del siniestro se hacen dentro del término 23 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL prescriptivo y de vigencia de la póliza, ya que ésta vencía el 18 de junio de 2003. Determinado como está el término de prescripción, corresponde a la Sala establecer si la declaratoria del siniestro se realizó dentro de ese término adicionalmente si cuando el mismo se produjo estaba vigente la póliza No. 98194221. Quiere resaltar la Sala que no comparte la apreciación de la contestación de la demanda y plasmada en los actos administrativos demandados que la declaratoria del siniestro ocurrió el 17 de junio de 2003 cuando se expidió la Resolución No. 01962, debido a que ésta Resolución fue revocada por la Resolución No. 003590 de 15 de septiembre de 2003, al ser revocada sale del mundo jurídico y por lo tanto no produce efectos ; por ello es que el INVIAS debe producir la declaratoria del siniestro en virtud al riesgo de estabilidad de la obra del contrato No. 1159 de 1995 con la Resolución No. 001236 de 31 de marzo de 2005 donde ordena hacer efectiva la garantía y el pago de perjuicios por parte del contratista, a esta fecha ya habían pasado los dos años de que habla la prescripción del art. 1081 del C.Co, tomando como ocurrencia del siniestro el 01 de septiembre de 2001, fecha en la cual la póliza No. 98194221 había perdido su vigencia, recuérdese que la misma expiró el 18 de junio de 2003, no puede el INVIAS, como lo afirman los actos demandados tener en cuenta como fecha de ocurrencia del siniestro una resolución que ella misma había sacado del mundo jurídico, por eso le asiste razón a los demandantes cuando manifiestan que las resoluciones mencionadas no pueden producir efectos jurídicos puesto que ellas no estaban en el mundo del derecho porque habían sido retiradas por el INVIAS, en consecuencia, existe falsa motivación cuando se toman hechos que no son ciertos jurídicamente hablando y cuando no se le da a la figura de la prescripción alegada mediante recurso de reposición por la Compañía de Seguros del Estado S.A. el efecto jurídico que la Ley le asigna. 24 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL Acción Al respecto en sentencia de 11 de diciembre de 200216 el Consejo de Estado con Ponencia de la Consejera MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ, dijo: “2. Prescripción de la acción ejecutiva. Dice el asegurador apelante que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.081 del Código de Comercio, legislación aplicable por ser el contrato de seguro autónomo, principal y diferente del contrato que garantiza, el término de prescripción es de dos años; y como particularmente, en el caso, entre la ejecutoria de la resolución que impuso la multa y la fecha de presentación de esta demanda transcurrieron tres años y cinco meses, deberá declararse que se configuró la prescripción ordinaria prevista en dicha norma. La Sala observa que ese planteamiento del recurrente no es de recibo porque la prescripción ordinaria de la acción que se deriva del contrato de seguros, mira al término máximo pero para promover la responsabilidad del asegurador. Al respecto el Código de Comercio dispone: "ARTÍCULO 1081. LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES QUE SE DERIVAN DEL CONTRATO DE SEGURO O DE LAS DISPOSICIONES QUE LO RIGEN PODRÁ SER ORDINARIA O EXTRAORDINARIA. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. 16 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION TERCERA Radicación número: 25000-23-26-000-1999-2326-01(22511) Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (EJÉRCITO NACIONAL) Demandado: SOCIEDAD ICEMUEBLES LTDA. Y OTRO Referencia: EJECUTIVO CONTRACTUAL 25 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL Estos términos no pueden ser modificados por las partes." Para la comprensión de ese artículo deben tenerse en cuenta otras disposiciones del mismo código; en materia de seguros también dispone que el riesgo asegurado debe acaecer dentro de la vigencia del contrato de seguro. Es de ley que cuando es un particular el beneficiario del contrato de seguro y el asegurador no lo indemnice a su solicitud, es decir por el mero requerimiento, le corresponde asistir a estrados judiciales, para pedir que se declare la obligación del asegurador, es decir que se le reconozca judicialmente que el hecho o siniestro sí se dio y que, en consecuencia, se declare que el asegurador está obligado a indemnizarlo. Por ello los artículos 1.072 y 1.131 del Código de Comercio disponen: "ARTÍCULO 1.072.- Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado". "ARTÍCULO 1.131. En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial". Y cuando la Administración es la beneficiaria del contrato de seguro, está previsto en la ley que como ella está privilegiada con la decisión previa, es decir que para el reconocimiento de la existencia del siniestro no tiene que acudir ante la rama judicial para que declare la existencia de la obligación del asegurador, puede reconocer la existencia del siniestro por acto administrativo y mediante la notificación del mismo requerir al asegurador al cumplimiento de la obligación indemnizatoria. Es por esto que cuando el Estado declara la obligación de indemnización del asegurador, ello equivale a la reclamación extrajudicial por vía administrativa; la reclamación así entendida - noticiando al asegurador tendrá que hacerse dentro del término de prescripción ordinaria es decir dentro de los dos años contados a partir de la ocurrencia del siniestro. Se repite: el código de comercio dispone: "La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado 26 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción." (17). Lo anterior permite concluir que los fundamentos del recurrente se equivocan los distintos supuestos jurídicos previstos para las prescripciones “ordinaria” del contrato de seguros y la acción ejecutiva, frente a una obligación clara expresa y exigible, que conciernen con puntos distintos cuales son la declaración de la obligación indemnizatoria (judicial o extrajudicial) y la ejecución forzada judicial de la obligación indemnizatoria. Pero aún analizando el planteamiento del recurrente ni se puede concluir que extemporáneamente la Administración reconoció la existencia del siniestro, ni que presentó la demanda ejecutiva extemporáneamente, como pasa a explicarse: La vigencia de la póliza es el período dentro del cual el asegurador si ocurre o se da el riesgo o hecho garantizado debe responder, si es que surge su responsabilidad del contrato de seguro; la vigencia de la póliza, marca entonces el tiempo dentro del cual si ocurre el hecho garantizado podría ocasionarle a aquel, responsabilidad de indemnizar. Podría decirse de otro modo, si el hecho o el riesgo asegurado ocurre o se da, dentro del primero o último minuto de vigencia de la garantía, en principio, el asegurador debe responder. Cuando la administración declara la existencia del siniestro u ocurrencia del riesgo asegurado, concluye que se dio o ocurrieron antecedentes precavidos en el contrato de seguro del que es beneficiario; no significa que el acto jurídico que declara la existencia del siniestro hace que en la vida jurídica el siniestro sé dé en ese momento; lo que ocurre es, que previo a proferir ese acto jurídico, el riesgo asegurado ha acaecido; la ocurrencia del siniestro es en lógica, anterior al acto que reconoce su ocurrencia. Recuérdese, por otra parte, que el riesgo es el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurador o beneficiario y cuya realización da origen a la obligación del asegurador (art 1.054 C. de Co.) y que se entiende ocurrido el siniestro desde el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado (art 1.131 ibídem). 17 Sentencia de 17 de agosto de 1995. REF: Expediente 3.393. Demandante: Sociedad "COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A". Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano. 27 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL Aplicando esas normas legales al caso particular se tiene que la Administración reconoció la existencia del siniestro y requirió al asegurador en tiempo, porque la reclamación extrajudicial administrativa se hizo ante el asegurador antes del vencimiento de los dos años; así: • • • el riesgo asegurado acaeció el día 29 de diciembre de 1995 (fecha de incumplimiento del contrato); la garantía tenía vigencia hasta el 2 de mayo de 1996; y la resolución administrativa que declaró la ocurrencia del siniestro (el hecho del incumplimiento) se expidió el 26 de enero de 1996, la cual quedó en firme en el mes de abril siguiente después de la notificación de la decisión del recurso de reposición (resolución 036 de 28 de marzo de 1996) . Por lo tanto al no prosperar ninguno de los argumentos del asegurador apelante, que estaban dirigidos a controvertir la desestimación que hizo el A quo de las excepciones que le declaró no probadas, se confirmará el fallo apelado.” En consecuencia, como quiera que el siniestro se le comunicó a Seguros del Estado S.A. el 19 de septiembre de 2001 y la declaración de ocurrencia del siniestro quedó en firme con la Resolución No. 3880 de 19 de agosto de 2005, la cual quedo en firme después de surtida su notificación el 3 de noviembre de 2005, tiempo para el cual ya habían pasado los dos años de la prescripción establecida en el art. 1081 del C.Co., el cual se contó conforme al art. 1131 del C.Co., desde el momento en que el INVIAS tuvo conocimiento de la ocurrencia de ese hecho que para nuestro caso, se empezó a contar el 01 de septiembre de 2001. Por lo antes expuesto, le asiste razón a la parte demandante en tanto que la declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra se realizó cuando ya había ocurrido el fenómeno de la prescripción y agrega la Sala, por fuera del término de la vigencia de la póliza, por lo que se accederá a las pretensiones de nulidad del demandante más no a las de 28 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL restablecimiento del derecho en tanto no obra prueba que demuestre que la suma efectivamente fue desembolsada. VII VII. CONCLUSIÓN La Sala accederá a las pretensiones de nulidad de la demanda respecto de las Resoluciones Nos. 001236 de marzo 31 de 2005, la 003880 de 19 de agosto del mismo año y la 004822 de octubre 3 de 2005, la primera que declaró ocurrido el riesgo de estabilidad del contrato número 1159 de 1995 y ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento expedida por Seguros del Estado S.A. con el número 98194221, la segunda, que confirmó un acto administrativo distinto del recurrido, y la tercera que aclaró las inconsistencias en que incurrió la administración al resolver el recurso de reposición que se propuso contra la resolución 003880 de 2005, toda vez que la declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra se surtió luego de la vigencia de la póliza No. 98194221. No hay lugar a restablecimiento del derecho porque dentro del período probatorio no se demostró cual fue la suma cancelada por Seguros del Estado S.A. al INVIAS con ocasión de la Póliza No. 98194221 y los documentos aportados como pruebas con los Coadyuvantes no fueron tenidos en cuenta en la providencia de 24 de febrero de 2009. VIII VIII. DECISIÓN Por las razones expuestas el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: 29 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL PRIMERO: DECLARAR probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Transporte, de conformidad con lo expuesto. SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de inepta demanda propuesta por el INVIAS por lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. TERCERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nos. 001236 de marzo 31 de 2005, la 003880 de 19 de agosto del mismo año y la 004822 de octubre 3 de 2005, la primera que declaró ocurrido el riesgo de estabilidad del contrato número 1159 de 1995 y ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento expedida por Seguros del Estado S.A. con el número 98194221, la segunda, que confirmó un acto administrativo distinto del recurrido, y la tercera que aclaró las inconsistencias en que incurrió la administración al resolver el recurso de reposición que se propuso contra la resolución 003880 de 2005, por lo expuesto. CUARTO: NÍEGANSE las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. QUINTO: QUINTO: Sin costas. SEXTO: SEXTO: Por secretaría liquídense los gastos del proceso. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha según Acta No. 145 Los Magistrados, 30 Expediente Demandante Demandada Coadyuvantes Acción 2006 01050 00 SEGUROS DEL ESTADO S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIASCONSTRUCCIONES G.B.G. UNIVERSAL LTDA y EDGARDO NAVARRO VIVES CONTROVERSIA CONTRACTUAL MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ CARMEN AMPARO PONCE DELGADO HILDA CALVACHE ROJAS 31