CAPÍTULO XXXI EL TÍTULO CONSTITUTIVO DEL RÉGIMEN DE

CAPÍTULO XXXI
EL TÍTULO CONSTITUTIVO DEL RÉGIMEN
DE PROPIEDAD HORIZONTAL
1. TÍTULO CONSTITUTIVO Y ESCRITURA DE OBRA NUEVA
a) Contenido mínimo. El título constitutivo es el acto por el que el propietario o
propietarios del inmueble construido o en construcción cuyas características lo permitan,
someten éste al régimen jurídico inmobiliario de propiedad horizontal, proceden a la
determinación y descripción del edificio, de sus diferentes unidades privativas, y establecen las
cuotas de participación de los distintos elementos comunes en relación al valor total del
inmueble (art. 5 I y II LPH). La descripción del inmueble habrá de expresar, además de las
circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria, las instalaciones y servicios con que cuente
el mismo. La descripción de las unidades, a cada una de las cuales se asignará un número
correlativo, expresará su extensión, linderos, planta en que se halla y los anejos con que cuenta.
b) Obra nueva y división horizontal. Atendiendo a la constitución del régimen de
propiedad horizontal como forma de hacer cesar de la comunidad proindiviso existente sobre un
edificación cuyas características lo permitan (401 II CC), el título constitutivo se instrumenta en
escritura pública de división horizontal. Su otorgamiento está sujeto al impuesto de actos
jurídicos documentados al tipo del 0,50% como contrato o acto inscribible en el Registro de la
Propiedad (art. 31 RD Legislativo 1/1993). Debido a la necesidad de que la construcción esté
previamente «comenzada», la división horizontal suele otorgarse de forma unitaria con el acto
de declaración de obra nueva, constituyendo materialmente un único documento, pese a que
constituyen tributariamente hechos distintos a los efectos del ITP en concepto de AJD (0,5%)
(RTEAC 18.12.1974). Esta doble imposición es criticable, en primer lugar, porque la propiedad
horizontal es una de las formas de estructurar jurídicamente la obra nueva. En segundo lugar,
porque si la declaración de obra nueva es la constatación de un mero hecho que tributa con
independencia de que se consigne expresamente en la escritura (RTEAC 4.4.1977 y 5.6.1979),
dicho dato de hecho ha de derivarse del acto más amplio que significa la división horizontal (308
RH). La idea de que la división horizontal es un acto valorable distinto e independiente de la
declaración de la obra nueva dividida que se declara, no es coherente una la doctrina, más
acertada, que considera que las posteriores modificaciones del título por redistribuciones dentro
del inmueble (incluida la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las fincas
resultantes de la modificación), no están gravadas en concepto de AJD, porque el valor de la
finca ya se tuvo como cálculo para una liquidación anterior (STSJ Castilla-La Mancha,
16.2.1998, Ref. Act. Aranz. 350/17). En cualquier caso, no entra dentro de la función
calificadora de Registrador comprobar el cumplimiento de esta doble tributación, sino
únicamente constatar que el (único) documento se ha presentado ante la oficina liquidadora y
lleva la nota correspondiente (RDGRN 13.6.2002, BOE 191 de 10.8).
La RDGRN 23.10.2002 (BOE 296 de 11.12) niega que la d.o.n. previa sea siempre
exigible, utilizando a mayor abundamiento la posibilidad de que la ampliación del
número de elementos independientes tuviera como base una edificación antigua;
aunque en el fondo de la resolución subyace la idea (correcta) de que el régimen de
propiedad horizontal es aplicable y puede constituirse sobre parcelas no edificadas que
comparten viales comunes aunque todavía no exista proyecto de
edificación del
complejo inmobiliario, en cuyo caso no será necesario declarar la obra nueva que por
definición, no estará comenzada.
La PH no determina, en principio, la intensidad edificatoria del suelo a efectos urbanísticos,
que se agota en la determinación del volumen edificable, careciendo de relevancia el grado de
ocupación material del inmueble, siempre que sus espacios privativos sean susceptibles de
aprovechamiento independiente y no se modifique su estructura y aspecto exterior. Es una
técnica de apropiación material de las viviendas o locales permitidos en cada zona de actuación,
lo que hace posible dividir horizontalmente edificios destinados en el planeamiento a «vivienda
unifamiliar», siempre que sus características materiales así lo permitan (RRDGRN 18.7.1996,
RA 5615, 16.1.2002, BOE 54 de 4.3). Con todo, las previsiones del RD 1093/1997 nos llevaron
en la edición anterior de esta obra a rechazar esta posibilidad. Según el mismo, si en el proyecto
de edificación se especifica el número de elementos susceptibles de aprovechamiento
independiente, la constancia de los mismos forma parte del contenido obligatorio de la
descripción de la obra nueva (art. 45 RD 1093/1997). En este caso, en los títulos de división
horizontal o sus modificaciones no podrán constituirse como elementos susceptibles de
aprovechamiento independiente más de los que se hubieran hecho constar en la declaración de
obra nueva, a no ser que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las
previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número (art. 53 en
relación con art. 45 RD 1093/1997).
Sin embargo, la propia DGRN ha considerado últimamente inexigible este requisito en un
caso idéntico al expuesto al entender que, por su naturaleza y rango, el RD 1093/1997 carece
de virtualidad suficiente para establecer tal limitación al derecho de propiedad
constitucionalmente reconocido, de forma que el requisito de la licencia que permita mayor
número sólo podrá exigirse por el Registrador si la normativa autonómica aplicable lo impone
para el acto material de edificación en cuestión, en cuyo caso, y sólo entonces , tendrá la norma
en cuestión carácter de desarrollo reglamentario de ésta a nivel registral, sin que pueda
entenderse que la referencia en la licencia de edificación originaria a la construcción de «una
vivienda» tenga el efecto de prohibir que en una casa aislada se constituya un régimen de
propiedad horizontal [en igual sentido, para el caso de división y segregación de elementos
privativos de edificio previamente sometido al régimen de propiedad horizontal, RRDGRN
15.10 y 16.102002 (BOE 43052 de 11.12].
2. TÍTULO CONSTITUTIVO EN SENTIDO AMPLIO: ESTATUTOS
a) Contenido estatutario. El título constitutivo de la propiedad horizontal podrá contener,
además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley
en orden al uso o destino de los elementos privativos y comunes, a los gastos comunes, a la
administración y gobierno de la comunidad, seguros y conservación del edificio (Art. 5 III). La
Exp. M. LPH 49/1960, recogiendo un criterio que no ha sido en absoluto modificado por la Ley
8/1999, reconoce expresamente el carácter contingente de las normas estatutarias o reglas de
comunidad. Por lo tanto, éstas serán valiosas en tanto en cuanto complementen o modifiquen las
reglas establecidas en la LPH, cuya normativa es considerada suficiente para constituir en lo
esencial el sistema jurídico que preside y gobierna este tipo de relaciones (STS 5.3.1998, RA
1577). Los Estatutos no tienen la finalidad -por más que esto sea lo frecuente-, de reiterar los
términos en los que se expresa la legalidad vigente -en cuyo caso la SAP Madrid 4.5.1992, (AC
747), exime su aprobación del requisito de la unanimidad-, sino la de aclarar o prever cuestiones
que puedan presentar más tarde problemas entre los propietarios. Especialmente necesarios se
presentan sin embargo los estatutos de la agrupación de comunidades de propietarios para
regular el régimen de los complejos inmobiliarios privados [art. 24.2b) LPH].
La Ley de la Vivienda 8/2004 de Valencia exige como requisito de las ventas de
viviendas en proyecto o construcción que el vendedor acredite la d.o.n y la división
horizontal ya realizada, así como certificación registral en la que consten las cuotas de
participación y los estatutos de la comunidad o el proyecto de los mismos (art. 14). Pero
se extralimita en esta última exigencia, ya que los estatutos o normas comunitarias que
suelen formar parte del título constitutivo, a diferencia de la división horizontal en
sentido estricto, no son de obligado otorgamiento, considerando como considera la
propia LPH (Ep. Motivos) que a falta de los mismos, sus disposiciones son suficientes
para regir la vida de las comunidades.
b) Estatutos y división horizontal. Los Estatutos pueden inscribirse en el Registro de la
Propiedad juntamente con el contenido del título constitutivo en sentido estricto o descripción
del edificio, o pueden acceder al mismo posteriormente; en ambos casos se someten a las
mismas reglas de establecimiento y modificación que la descripción de la división horizontal y,
como aquélla, perjudica a terceros desde su inscripción (art. 5 .3 LPH). No obstante su unidad
documental, los Estatutos, normalmente denominados «normas de comunidad» dentro de la
escritura única, no pueden arrogarse funciones propias de la escritura de división horizontal, vgr.
estableciendo servidumbres aunque sean en favor de la comunidad (STS 13.5.2004, RA 2737,
SAP Valencia 28.1.1998, AC 21) o declarando el carácter privativo de elementos no descritos
previamente como tales. El lugar adecuado para describir los elementos de la finca y su carácter
es la descripción de la división horizontal, de modo que todo elemento no caracterizado como
privativo en la misma se considera común (STS 25.1.1994, RA 442).
c) Estatutos y Reglamentos de régimen interior. Los Reglamentos de régimen interior son
normas de convivencia y utilización de los elementos y servicios comunes que los propietarios
pueden adoptar dentro de los límites establecidos por la Ley y los Estatutos (art. 6 LPH). La
diferencia entre Reglamentos de régimen interior y Estatutos queda desdibujada en la redacción
de los arts. 5 y 6 LPH. Sin embargo, su diferenciación es imprescindible en orden a dos
aspectos: el distinto régimen de acuerdos para su adopción y modificación -unanimidad para los
Estatutos ex art. 16.1 LPH y mayoría para los Reglamentos de régimen interior (STS 26.6.1995,
RA 5115)- y la necesidad de la inscripción registral de los Estatutos y no así de los Reglamentos
(que no tienen acceso al Registro, RDGRN 23.7.2001, RA 2398) a efectos de su oponibilidad
frente a terceros adquirentes. Son objeto de reglas estatutarias aquellas normas que acotan y
delimitan las facultades dominicales de los propietarios tanto sobre los elementos comunes como
sobre los elementos privativos, así como las que versan sobre la organización comunitaria y la
distribución atípica de gastos, mientras que son normas reglamentarias las que regulan la
modalidad o intensidad de ejercicio de los derechos reconocidos sobre los elementos comunes.
Con refrendo expreso por parte del TS (STS 6.7.1978, RA 2749), los Estatutos suelen
extenderse a materias propias de los Reglamentos internos, entrando a regular la convivencia en
el interior del edificio así como la adecuada utilización de los servicios comunes a que alude el
art. 6 LPH. Sin embargo, la efectividad y especial resistencia a la mayoría de los Estatutos no
deriva directamente de la inscripción de cualquier regla como tal, sino que ha de subordinarse,
además, a la naturaleza de sus cláusulas. No ha de entenderse como modificación estatutaria con todas las consecuencias que derivan del art. 16.1º LPH en orden al régimen de formación de
la voluntad comunitaria- el acuerdo de la Junta de propietarios contrario a una norma de
convivencia indebidamente incluida en los Estatutos.
A la inversa, el especial régimen de adopción de los acuerdos que suponen establecimiento o
modificación del título constitutivo y de los Estatutos puede incitar a los propietarios a la
introducción de reglas limitativas de las facultades del dominio en los reglamentos de régimen
interior, a través de acuerdos mayoritarios. La consecuencia ha de ser sin duda la inoponibilidad
de la normativa así creada (SSTS 4.11.1988, RA 8415; 3.12.1982, RA 9031). Pero el TS no
siempre ha sido consecuente con lo anterior; la STS de 30.5.1997 (RA 4329), entendió que la
acción de impugnación de un reglamento de régimen interior que imponía una distribución de
gastos contraria a los estatutos estaba sujeta al plazo de caducidad de treinta días del anterior art.
16.2 LPH.
3. TÍTULO CONSTITUTIVO Y ENTRADA EN VIGOR DEL RÉGIMEN DE PH
a) Propiedades horizontales de hecho. Pese a la existencia de algunas decisiones contrarias
(SSTS 27.12.1986, RA 7830; 6.11.1989, RA 79931; RDGRN 29.1.1970, RA 3005), el TS había
venido manteniendo con anterioridad a la Ley 8/1999 que la propiedad horizontal existe como
régimen jurídico desde que resulta por cualquier título que diversos elementos susceptibles de
aprovechamiento independiente integrantes de un edificio pertenecen a distintas personas.
Existiendo la realidad fáctica regulada por la LPH, el otorgamiento del título constitutivo no se
considera requisito necesario para la aplicación de la misma entre los propietarios (SSTS
5.7.1991, RA 5328; 1.2.1995, RA 1220; RRDGRN 18.6.1991, RA 4656; 18.7.1995, RA 5578;
5.6.1998, RA 5225), sin perjuicio del derecho de cada propietario a exigir su otorgamiento
(SSTS 9.5.1991, RA 3631; 15.3.1994, AC 1788; SAP Cuenca 24.12.1993, Act. Civ. 1994.2) que
el Juez no puede realizar de oficio aún cuando la situación fáctica sea la descrita en el art. 396
CC (STS 21.6.2002, RA 5257). El actual art. 2º declara expresamente la aplicabilidad de la LPH
a las comunidades de propietarios que, sin haberse constituido con arreglo a lo dispuesto en su
art. 5 [supuesto contemplado en el art. 2a) LPH], reúnan igualmente los requisitos establecidos
en el art. 396 CC; pero, habida cuenta de que la existencia de título constitutivo forma parte del
supuesto de hecho contemplado por algunas de las
normas de la LPH, limita el sometimiento
de estas «propiedades horizontales de hecho» a los artículos relativos al régimen jurídico de la
propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y
obligaciones recíprocas de los comuneros. Es claramente inaplicable a estas comunidades el art.
5 LPH, que determina la existencia de cuota como mención inexcusable del título constitutivo,
lo que determina la aplicación de presunción de igualdad de cuotas prevista en el art. 392.2º CC
a efectos de alcanzar las dobles mayorías previstas en el art. 17 LPH, así como de contribuir a
los gastos comunes según lo dispuesto en el art. 9.1e) LPH.
La inexistencia de título constitutivo impedirá el acceso al Registro de la Propiedad del
régimen, así como de los pisos y locales (arts. 8.4º y 5º LH), esto último a no ser que uno de los
propietarios promueva expedientes de dominio sobre su elemento privativo describiendo
suficientemente el edificio extrarregistral al que aquél pertenece (RDGRN 24.4.1998, RA);
determinará asimismo la imposibilidad de establecer hipotecas sobre los mismos (arts. 107.11 y
218 RH), puesto que la criticable doctrina contenida en las RRDGRN 19.7.1966 (RA 3564) y
21.7.1966, (RA 4017) [V. Capítulo XXX.5.a], parte de la existencia de división horizontal sin
posterior inscripción independiente de los pisos y locales descritos en la misma.
Por otra parte, las normas sobre el régimen de actuación de los órganos de la comunidad (art.
13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 LPH), sobre todo las de convocatoria, habrán de sufrir las
necesarias adaptaciones, habida cuenta de que no habrá existido la primera Junta constitutiva en
la que la comunidad se dota de estatutos y elige los órganos de representación.
Dentro de estos límites, la aplicación de la LPH a estas comunidades es de carácter
imperativo, al igual que en las comunidades formalmente constituidas (DT 1ª Ley 49/1969 y DF
Única Ley 8/1999), sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 23.2º LPH y de la posibilidad de eludir
a través de pactos puntuales las normas de la LPH que permitan un margen a la autonomía de la
voluntad de los partícipes (sobre ello, v. apdo. 3 del Capítulo XXX).
b) Edificios en construcción. A pesar de los términos en que se expresa el art. 5 LPH, el
otorgamiento del título constitutivo tampoco es una condición suficiente para la plena entrada en
vigor del régimen de propiedad horizontal. La división horizontal del edificio realizada por su
propietario único en cualquier momento anterior a la existencia de una pluralidad de titulares
sobre los distintos elementos del edificio ya construido, produce una multiplicación jurídico-real
de los objetos susceptibles de titularidad separada. Esta multiplicación objetiva se produce por el
otorgamiento de la escritura de división horizontal, sin que sea necesaria la existencia material
de los pisos ni la inscripción del título constitutivo en el Registro de la Propiedad. Desde este
momento puede transmitirse un verdadero derecho de propiedad sobre los pisos simplemente
comenzados, y los adquirentes en documento público podrán levantar el embargo trabado sobre
los mismos a través de una tercería de dominio (STS 14.11.1997, RA 8123; pero v. STS
31.1.2001, que anula entre otros el art. 13 .2 RH en la redacción del RD 1867/1998 por entender
que no puede transmitirse la propiedad de los pisos todavía inexistentes objeto de permuta por
más que se divida horizontalmente en la misma escritura el edificio a construir). Pero a efectos
comunitarios u organizativos, que constituyen el núcleo de la regulación legal, el régimen de
propiedad horizontal no es aplicable hasta que existe una pluralidad de titularidades privativas
sobre los pisos construidos.
c) Comunidad de propietarios para la construcción de un edificio. La Exposición de
Motivos de la LPH, tras aludir al caso de construcción de un edificio por un titular que lo destina
a la venta por pisos, se refiere al supuesto en que varias personas construyen un edificio con
ánimo de distribuirlo desde su inicio entre ellas mismas, transformándose en propietarios de las
fracciones independientes, indicando que, con ánimo de simplificar los asientos registrales, se
permite inscribir a la vez la adjudicación concreta de los mismos a favor de sus respectivos
titulares, tal y como permite el art. 8.4º LH. En ese caso existe una pluralidad de titulares y,
eventualmente (aunque no necesariamente, v. RDGRN 17.7.1998, RA 5973), un título de
constitución del régimen inscrito en el Registro de la Propiedad, sin que registralmente sea
necesario el sometimiento de los comuneros a un régimen de proindivisión ordinaria que se ha
pretendido evitar expresamente a través de pactos especiales (RDGRN 18.4.1988, RA 3358,
24.6.1991, RA 4659, 17.7.1998, RA 5973). No obstante ello, el régimen organizativo de la
propiedad horizontal es el régimen jurídico aplicable a un edificio construido. Pese a que el
título constitutivo haya sido otorgado e inscrito desde la misma declaración de la obra nueva, la
comunidad de propietarios que acomete la construcción en común de un edificio está sometida,
en primer lugar a los pactos existentes entre los comuneros, y en lo que los mismos no hayan
regulado, a los arts. 392 y sigts. CC (SSTS 14.4.1989, RA 3056; 8.7.1997, RA 6013). Ello
impide aplicar en esta fase, a falta de pactos de contenido representativo u organizativo similares
a los previstos en la LPH (como los que existían en STS 18.3.1984, RA 2553, RDGRN
17.7.1998, RA 5973), los arts. de la LPH dirigidos a la representación orgánica de los
propietarios por el presidente, (SSTS 5.6.1989, RA 4296; 22.5.1993, RA 3723; SAP Asturias
15.3.1994, AC 537; SAP Zaragoza 29.3.1995, AC 468), o el especial régimen de contribución a
los gastos comunes diseñado en los arts. 9.5 y 20 LPH. En este sentido es criticable la STS
23.7.1990 (RA 6177), que aplicó el régimen de preferencia del artículo 9.5º LPH al impago de
cuotas para la reconstrucción de un edificio a fin de someterlo posteriormente al régimen de PH.
Tampoco a efectos fiscales -en cuanto a la sujeción al ITP y AJD por disolución de
comunidad-, se consideró relevante la fórmula expuesta. Según la RTEAC de 20.9.73,
carece de sentido afirmar que la construcción de un edificio se hizo ya en régimen de
propiedad horizontal, puesto que dicha figura jurídica no es un procedimiento o sistema
regulador de la construcción de edificaciones entre varios interesados, sino un régimen
del goce de la propiedad con especiales derechos y obligaciones atinentes a las
facultades dominicales ejercitables sobre ellas. En igual sentido se expresa la STS cont.
4.4.1977, RA 1494.
Sin embargo, cuando la división horizontal va seguida, sin solución de continuidad, por la
adjudicación de los diferentes pisos y locales de manera individualizada a los miembros de la
comunidad de propietarios titular proindiviso del edificio, (o éstos se adjudican a los socios de la
sociedad titular a cambio de acciones), no es mas que un antecedente inexcusable de la división
material de la cosa común, integrándose en la figura que la Ley asimila a la disolución de
sociedad a efectos de la aplicación por el gravamen de AJD y sin que proceda exigir doble
tributación (SAN 27.6.2000, JUR 276614, SSTS 4.4.1977, RA 1494 y 12.11.1998, RA 8392).
Según la STS cont. 23.5.1998, RA 4149, Recurso de casación en interés de la Ley núm.
2327/1997, no se puede considerar, a efectos del IVA, como primera transmisión, la
adjudicación a un comunero de la concreción de su cuota indivisa, puesto que la disolución de la
comunidad y posterior adjudicación de un piso o local como concreción de la cuota ideal hasta
entonces existente no es un acto traslativo del dominio, sin que a ello obste que el art. 8.dos.2 de
la actual Ley del IVA 37/1992 disponga que tienen la consideración de entrega de bienes las
aportaciones no dinerarias efectuadas por los sujetos pasivos del impuesto de elementos de su
patrimonio empresarial o profesional a sociedades o comunidades de bienes y las adjudicaciones
de esta naturaleza en caso de liquidación o disolución total o parcial de aquéllas, pues el
precepto se refiere a la adjudicación de bienes concretos que integraban el patrimonio de las
sociedades o comunidades, lo que no es el caso de la transformación de la cuota ideal indivisa
sobre el haber partible en cuota concreta sobre uno de los lotes -pisos o locales- resultantes de la
división, en los que no hay traslación de dominio.
4. OTORGAMIENTO DEL TÍTULO CONSTITUTIVO
a) Naturaleza jurídica del acto de otorgamiento. La división horizontal de un inmueble es
un acto de riguroso dominio porque supone modificación jurídica de las entidades hipotecarias
(RDGRN 17.4.1970, RA 3460), lo que exige el consentimiento expreso de todos los
propietarios, siendo insuficientes los apoderamientos generales (STS 25.6.1990, RA 4894). Pero
no es un acto de enajenación -el art. 94.2º RH incluye la constitución de edificios en régimen de
PH entre los actos inscribibles a petición del cónyuge titular registral- sino configurador del
dominio (STS 13.5.1988, RA 4307). Ello ha permitido entender a la DGRN que el copropietario
que insta un expediente de dominio sobre un piso en régimen de propiedad horizontal «de
hecho» está legitimado para describir la realidad extrarregistral existente a fin de posibilitar la
consiguiente inmatriculación de aquél en el Registro de la Propiedad (RDGRN 24.4.1998, BOE
27.5).
Cuestión distinta de la anterior es la modificación registral del título constitutivo por la que
se pretenda afectar como elemento común del edificio un elemento individualizado inscrito con
carácter presuntivamente ganancial, en cuyo caso, además de la unanimidad del resto de los
miembros de la comunidad (que habrán de consentir la modificación del título y la asignación de
nuevas cuotas por absorción de la correspondiente al elemento privativo afectado), se requiere el
consentimiento del cónyuge necesario para los actos de disposición (RDGRN 23.6.2001, RA
5686). Entendemos que no así para la validez del acuerdo unánime de modificación del título,
para la que bastará el voto de los titulares registrales con independencia de su régimen
económico matrimonial.
b) Legitimación del propietario único. El art. 5 LPH establece los sujetos legitimados para
el otorgamiento del título constitutivo indirectamente, a través del mecanismo de fijación de la
cuota de participación. En la hipótesis más frecuente de construcción de un edificio para
proceder a su venta por pisos, el art. 5 LPH establece que aquélla podrá ser fijada por el
propietario único al iniciar su venta por pisos o, en caso de que ya no exista esa titularidad única,
por acuerdo de todos los propietarios existentes -directamente o a través de la formalización de
un convenio arbitral-, o por resolución judicial. La previsión de titularidad única dirigida a la
venta ha de entenderse referida a cualesquiera hipótesis de transmisión de la propiedad sobre la
finca por su propietario único, tales como la donación (RDGRN 23.6.1995, RA 5330), la
herencia (caso en que el causante puede eliminar la aplicación del art. 23 LPH imponiendo el
modo de reconstrucción del inmueble que describe, SAP Badajoz 28.9.1999, AC 2197) o la
permuta (RDGRN 16.5.1996, RA 3950).
c) Legitimación de todos los propietarios existentes. El art. 5 LPH no habla de
adquirentes, sino de propietarios. Pese a una jurisprudencia inicial protectora de los intereses de
los compradores en documento privado de pisos en construcción, que entendió que el art. 5 LPH
negaba legitimación al propietario único una vez hubiera iniciado las ventas (SSTS 3.2.1975,
RA 326; 16.4.1979, RA 1400; 3.12.1986, RA 7194), los requisitos para la transmisión de la
propiedad a través del título y el modo impuestos por el art. 609 CC han determinado que el
promotor del edificio esté legitimado para otorgar por sí solo el título constitutivo de la
propiedad horizontal aún cuando hubiera iniciado e incluso culminado las ventas de unidades
privativas en documento privado (SSTS 17.7.1987, RA 5799; 28.4.1986, RA 2064; 25.5.1984,
RA 2549; 27.2.1987, RA 1001; 23.3.2004, RA 2288; STSJ Navarra 15.3.2001, RA 6143), a no
ser que se hubiera producido una entrega simbólica (SSTS 25.5.1984, RA 2549; SAP Asturias
7.11.1984, RGD 1985.1, que consideran tal la entrega de llaves) o la ocupación efectiva (SSTS
6.11.1992, RA 9229; 27.2.1987, RA 1001; 17.7.1987, RA 5799). Desde esta posición restrictiva
de los derechos del comprador en documento privado, el TS sólo ha declarado la nulidad del
título otorgado unilateralmente por el promotor-vendedor tras iniciar las ventas cuando en el
mismo se han impuesto cargas a los propietarios o se les ha privado de derechos en contra de lo
estipulado en sus contratos (STS 28.1.1998, RA 21). En esos casos, los adquirentes pueden
reclamar judicialmente la adecuación del título otorgado al contenido de sus contratos de
compraventa (siempre que no existan otros compradores posteriores amparados en el título
inscrito, SSTS 16.7.1986, RA 4570; 5.4.1991, RA 6543; STSJ Navarra, 15.3.2001, RA 6143) o
al contenido del proyecto para el que se concedió la licencia (STS 11.6.1994, RA 4810).
Asimismo, se ha entendido que la expresión propietarios existentes excluye a los
compradores en escritura pública con reserva de dominio o acceso diferido a la propiedad en
régimen de VPO, (STS 19.10.1982, RA 5563), pero no a los compradores en documento público
con condición resolutoria (RDGRN 2.4.1980, RA 1604).
Si el legislador no hace algo por remediar las consecuencias de la STS 31.1.2001, (RA 1083 )
que ha anulado determinados preceptos del RH redactados por RD 1867/1998, la expresión
propietarios existentes excluirá asimismo a los cedentes de suelo a cambio de obra futura que se
instrumenta en documento público, ya que, aunque parecía ya consolidad una doctrina registral
según la cual la imposible simultaneidad del intercambio suelo-piso no obstaculizaba la
inmediata eficacia traditoria de la escritura pública (RDGRN 16.5.1996, RA 3950; 14.11.1997,
RA 8123), la sentencia citada ha considerado tal previsión contraria al sistema de transmisión
del dominio por el título y el modo que rige en el ordenamiento jurídico español. Bien es cierto
que el art. 13 RH, tras la reforma operada por RD 1867/1998, hoy anulado por la STS , permitía
al cesionario otorgar por sí solo el título constitutivo, pero ello era así siempre que coincidiera
exactamente con la descripción que se hiciese en ellas de los elementos independientes descritos
en el título de permuta.
d) Problemas de tracto sucesivo. La legitimación de los propietarios existentes plantea un
problema de tracto sucesivo desde el momento en que la constancia registral de la titularidad de
pisos y locales existentes se subordina en la LH a la previa inscripción del régimen de propiedad
horizontal (art. 8.4º LH). Los derechos de los adquirentes en documento público que no constan
como tales en la inscripción de la finca o solar inicial a concurrir al otorgamiento de la división
horizontal del inmueble resultante de la construcción, quedan salvaguardados con la posibilidad
de hacer constar los pisos y locales futuros en el folio del solar como términos de referencia de
los derechos que ostentan sobre los mismos, posibilidad admitida, como ya se ha visto, desde
que exista un acuerdo suficientemente determinado sobre la construcción y el destino de los
elementos del edificio (RDGRN 24.6.1991, RA 4659; 25.6.1991, RA 4660, 17.7.1998, RA
5973). A falta de tal constancia registral, cualquiera de los propietarios puede acudir a la vía
judicial (5 II LPH) o a la registral del expediente de dominio, que declara, junto al derecho de
propiedad de los adquirentes, la existencia de una obra nueva y el sometimiento de los titulares
al régimen de PH (RDGRN 18.6.1991, RA 4656). No así a la vía arbitral (art. 5 II LPH), que
presupone un acuerdo expreso entre los titulares a fin de formalizar el convenio arbitral.
5. TÍTULO CONSTITUTIVO Y PROTECCIÓN DEL PROPIETARIO
a) Título constitutivo y protección registral. La protección del propietario en el régimen
de propiedad horizontal se lleva a cabo en la LPH a través del régimen registral de la escritura de
división horizontal (art. 8.4º LH y 53 RD 1093/1997) y a través del especial régimen de acuerdos
afectantes al título constitutivo (arts. 12 y 17.1ª LPH).
La escritura de división horizontal despliega un efecto protector de los intereses de los
propietarios singulares desde el momento en que las facultades y derechos reconocidos en la
misma que consten inscritos en el Registro de la Propiedad serán oponibles frente a terceros,
incluso frente a los demás propietarios que pretendan posteriormente la nulidad del mismo con
base en la falta de legitimación del otorgante; mientras que las limitaciones o restricciones de los
derechos que corresponden al propietario del elemento privativo y que no figuran inscritos en el
Registro de la propiedad, no se podrán hacer valer frente a éste (art. 5 LPH).
Igual protección brinda el título constitutivo ante alteraciones materiales que provocan
divergencias entre la realidad material y registral. Los elementos privativos se adquieren en un
edificio sujeto a la LPH con la estructura, configuración y distribución que se derivan del título
inscrito (SSTS 22.12.1986, RA 7794; 27.5.1993, RA 4077; SAP Albacete 14.6.1993, AC 1182)
y con los servicios e instalaciones comunes reseñados en el título (STS 30.6.1997, RA 5406), lo
que evita que el promotor pueda modificar el título constitutivo otorgado por él cuando ya
existen compradores que confiaron en su contenido (STS 16.6.1998, RA 5056). No importa que
los compradores lo sean en documento privado (STS 18.7.1997, RA 5516, 10.5.1999, RA 2886)
o que las modificaciones materiales de la descripción horizontal que pretenden inscribirse
posteriormente se hubieran llevado a cabo por el promotor antes de las ventas de los pisos,
(RRDGRN 28.2.1968, RA 3645 y 12.11.1991, RA 8631, en relación con segregaciones de
terreno sobrante; 22.10.1973, RA 5136, en relación con la división de los locales existentes en
otros más pequeños inscrita cuando ya habían accedido otros titulares al Registro de la
Propiedad), a salvo el caso de que exista mala fe por parte del adquirente que aceptó la realidad
extrarregistral de la finca (STS 19.12.1997, RA 9109). Con ello, la protección que otorga el
título constitutivo a los adquirentes de elementos privativos en régimen de PH se amplía a un
terreno tradicionalmente vedado a la eficacia de la fe pública registral, cual es el de los datos de
hecho relativos a la descripción de la finca (RDGRN 9.4.1991, RA 3140).
Ello no obstante, la esfera dominical del propietario va a verse delimitada por
circunstancias ajenas a la inscripción del título constitutivo en el Registro de la
Propiedad, y que se constituyen como limitaciones generales en la LPH, principalmente
en el art. 9 LPH (servidumbres legales y afección real del piso a los gastos comunes
devengados en la anualidad anterior y la parte vencida de la anualidad corriente
cualquiera que sea su titular actual).
b) Sometimiento al régimen de unanimidad y cláusulas de apoderamiento. Una vez
otorgado el título constitutivo, se requiere la unanimidad de los propietarios reunidos en Junta
para su modificación (art. 17.1º LPH, sin perjuicio de la relajación de esta regla prevista para la
instalación o supresión de servicios comunes de interés general), por lo que el acuerdo no
unánime que pretenda dicha modificación es nulo de pleno derecho, sin sujeción a plazo de
impugnación [STS 4.10.1999 (RJ 7851), que demuestra que el nuevo art. 18.3 LPH no será
capaz de acabar con esta categoría de nulidad]. Pero son igualmente nulas las escrituras de
subsanación, rectificación o modificación otorgadas por el promotor por asumir competencias
que corresponden a aquélla (STS 28.1.1994, RA 571; y RDGRN 27.6.1991, RA 5696). Para
evitar la ineficacia de una posterior modificación unilateral, los contratos de compraventa y las
escrituras de división horizontal suelen contener cláusulas por las que el promotor se reserva la
posibilidad de modificar, subsanar o concretar lo dispuesto en el título constitutivo, así como
cláusulas de apoderamiento por las que se anticipa el consentimiento de los propietarios a las
futuras modificaciones del título constitutivo o de los elementos comunes del inmueble. La
jurisprudencia ha establecido las condiciones de eficacia de tales reservas:
Sólo serán eficaces las cláusulas de reserva de la facultad de subsanación o corrección de
errores por parte del promotor que no perjudiquen los derechos de los propietarios, siendo nulas
las escrituras que pretenden verdaderas modificaciones del título constitutivo amparadas en
dicha reserva, por contravención del art. 16.1º (hoy 17.1º) LPH (SSTS 25.7.1991, RA 5421;
8.10.1993, RA 7315; 23.6.2001, RA 5686; RDGRN 23.6.2001, RA 5686). Esta es la verdadera
razón del fallo de la STS 10.5.1999 (RA 2886), expuesta en el epígrafe siguiente, que para
impedir el ejercicio del derecho de sobreelevación que se arrogó el promotor con el solo
respaldo de una cláusula estatutaria que le permitía la subsanación de errores y omisiones,
declaró -desacertadamente- contrario a la LPH el art. 16.2 RH (según redacción RD 1867/1998).
En cuanto a la subsanación de errores por parte de un propietario en relación con la superficie de
su elemento privativo, la RDGRN 2.3.2001, RA 2857 permite que el exceso de cabida pueda
rectificarse por la vía del expediente de dominio, siempre y cuando no se pretenda la alteración
del título constitutivo (por lo que las cuotas de participación quedarán invariables a pesar de la
variación superficial inscrita a no ser que la Junta por unanimidad o una resolución judicial
determine su adecuación).
Lo dispuesto en los contratos de compraventa -coincidentes con el título inicial- prevalece
sobre las modificaciones que posteriormente quieran llevarse a cabo sobre el título constitutivo
por parte del promotor-vendedor, aunque la posibilidad de tales modificaciones se hubiera
impuesto a los compradores en la propia escritura de división horizontal (STS 30.6.1988, RA
5195).
La cláusula incluida en los contratos de compraventa por la que el adquirente declara conocer
y aceptar el contenido del título constitutivo -y por tanto también la cláusula de reserva o
apoderamiento en favor del promotor para modificar el título constitutivo contenida en el
mismo-, ha de interpretarse en consonancia con la protección otorgada por la legislación de los
consumidores -(hoy art. 10, 10 bis y DA Primera LCU)- al comprador sometido a cláusulas no
negociadas individualmente (SSAP Toledo 20.6.1993, Act.Civ. 1993.4 y 21.2.1994, AC 351).
No debe ser vinculante para el consumidor a efectos de una posterior impugnación del mismo la
aceptación del contenido de textos y documentos cuyo contenido no se proporcione
simultáneamente a la firma del contrato (DA Primera LCU y 5.2 RD 515/1989) o la aceptación
de condiciones contractuales -como la de la aceptación del contenido del título, y con él sus
cláusulas de reserva o apoderamiento-, que pueden acabar creando una posición contractual
desequilibrada.
Lo anterior no significa que las disposiciones concretas que conforman el título estén
sometidas a la LCGC y a la LCU. El título constitutivo en sí no constituye un contrato
de adhesión por más que su contenido se acepte en el contrato (STS 23.5.1984, RA
2544). La discusión acerca de su licitud (que posteriormente podrá ser entablada, no
contra el inicial otorgante, sino contra otros propietarios que no intervinieron en el
mismo) habrá de ser resuelta a través de su compatibilidad con la normativa imperativa
de la LPH.
En definitiva, la DGRN ha optado por una interpretación restrictiva de las cláusulas de
reserva, ya que suponen una restricción a las facultades dominicales (RDGRN 4.11.1997, RA
828, 24.3.2001, RA 2101).
c) En especial, las reservas de sobreelevación o subedificación. Las cláusulas contenidas
en el título constitutivo por las que el promotor se reserva la posibilidad de aumentar en el futuro
el volumen de edificación descrito en el título construyendo «una o más plantas» sobre la
cubierta del edificio o excavando el suelo subyacente al mismo, con la consiguiente alteración de
elementos comunes y modificación de las cuotas de participación de los pisos y locales, estaban
ya expresamente permitidas por el art. 16.2º RH en su redacción anterior a la reforma operada
por el RD 1867/1998. Esta última norma vino a concretar los requisitos de dichas reservas
añadiendo al apartado 2 antedicho las letras a), b) y c), conforme a las exigencias de una doctrina
registral consolidada que, desde la RDGRN 7.4.1970, RA 3459, había interpretado el art. 16.2
de conformidad con la LPH. Por ello, entendemos que las sucesivas declaraciones de nulidad
recaídas sobre los apartados b) y c) en virtud de las SSTS cont. 24.2.2000 (RA 2888) y
31.1.2001 (RA 1083) no han de restar validez a la doctrina registral que las motivó, lo cual
implica:
1. La denegación de acceso al Registro de la cláusula de reserva del derecho a elevar en el
futuro «las plantas permitidas por la disciplina urbanística», porque ello supondría
establecer un derecho real de carácter perpetuo e irredimible sin justa causa, cuyo
ejercicio no determinaría su extinción y que dejaría a los elementos actuales en
situación de provisionalidad permanente en cuanto a sus cuotas de participación, al no
determinar las plantas edificables ni el límite temporal de la edificación (RDGRN
6.11.1996, RA 7928, 29.4.1999, RA 2762), en contra del principio de especialidad. El
art. 16.2 c) RH, que exigía la determinación en la reserva de un plazo máximo para la
construcción, imponiendo además un límite máximo de diez años, ha sido anulado por
la STS (cont.) 24.2.2000 (RA 2888), por entender el TS, que el mismo imponía
limitaciones dominicales carentes de respaldo normativo en la LH. Pero esta
declaración de nulidad no impedirá que, de acuerdo con la doctrina registral citada, la
DGRN siga exigiendo la determinación concreta del plazo para la construcción a fin de
inscribir la reserva del derecho de vuelo, como lo demuestra acertadamente la RDGRN
26 de septiembre de 2000 (RA 10205), puesto que la falta de rango del RH para
establecer esta limitación no es óbice para que el Registrador siga exigiendo en su
calificación el respeto al principio de especialidad registral. Lo mismo cabe decir del
art. 16.2 b) RH, redactado igualmente por RD 1867/1998, que antes de ser anulado por
la STS 31.1.2001 (cont). RA 1083, exigía la determinación concreta del número de
plantas a construir y que, a pesar de la nulidad declarada, habrá de seguir indicándose al
menos en su número máximo.
2. La exigencia de que las nuevas cuotas de participación queden previamente establecidas
o bien fijadas a través de criterios materiales de los que resulten de forma indubitada,
evitando así una modificación del título unilateral y arbitraria [RDGRN 7.4.1970, RA
3459, art. 16.2 a) RH que no ha sido declarado nulo por las SSTS citadas
anteriormente]. Además, es necesario que se reserve claramente la posibilidad de que el
titular del derecho de vuelo pueda modificar el título constitutivo sin consentimiento
del resto de propietarios en cuanto a la fijación de dichas cuotas de acuerdo con la
determinación expresada en la reserva, puesto que de lo contrario, la determinación que
exige el art. 16.2ª) RH tendría como único efecto fijar las condiciones en las que se
llevarán a cabo las mismas, pero no la de determinar quiénes han de llevarlas a cabo,
por lo que a pesar de la validez de dichas reservas, la fijación ulterior de nuevas cuotas
requeriría el consentimiento de todos los propietarios o resolución judicial (RDGRN
24.3.2001, RA 2101).
3. El ejercicio de la facultad contenida en la cláusula no puede suponer convertir en
habitables elementos comunes de la finca (RDGRN 11.10.1991, RA 6910). Por ello es
criticable la RDGRN 23.11.1999 (RA 8453), que permitió la reserva por la que, previa
calificación de la azotea como elemento común, el promotor se reservaba la posibilidad
de ir desafectando y atribuyendo como anejos de las distintas fincas privativas las
superficies determinadas en un plano.
4. Para ampliar el número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente
que se hicieron constar en la declaración de obra nueva se hace preciso acreditar,
mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento
urbanístico vigente, que en el momento de la modificación del título y su acceso al
Registro, se permite mayor número (art. 53 RD 1093/1997). Aunque la propia DGRN
ha considerado que, por su naturaleza y rango, el RD 1093/1997 carece de virtualidad
suficiente para establecer tal limitación al derecho de propiedad, de forma que el
requisito de la licencia que permita mayor número sólo podrá exigirse por el
Registrador si la normativa autonómica aplicable lo impone para el acto en cuestión
[en el caso de las RRDGRN 15.10 y 16.102002 (BOE 43052 de 11.12), se trataba de
división material de elementos privativos], la ampliación del número de plantas es un
acto sometido a licencia en todas las CCAA.
.................La STS 10.5.1999 (RA 2886) ya declaró la inaplicabilidad del art. 16.2 RH a las
reservas establecidas por el promotor en el título constitutivo de la PH, por
considerar que, para estos casos, la norma contradice el principio de jerarquía
normativa en contra de lo dispuesto en el art. 396 CC y la LPH. Tratándose de un
edificio sometido a PH, la STS sólo considera legítimamente constituido tal derecho
si lo otorgan todos los titulares posteriores en favor del beneficiario. La doctrina
general enunciada en esta decisión es criticable, puesto que es precisamente en el
título constitutivo del régimen de propiedad horizontal (antes de la aparición de los
ulteriores propietarios) donde cobra sentido la necesidad de las reservas
contempladas en el art. 16 RH, como lo demuestra sin más la necesidad de fijar las
nuevas cuotas. Pero las circunstancias concretas de establecimiento de la reserva
justifican la decisión (que no los fundamentos jurídicos) del fallo. Las ventas en
documento privado, que no contenían referencia alguna a la reserva, se habían
iniciado mucho antes del otorgamiento unilateral del título por parte del promotor,
que no contenía inicialmente la reserva de vuelo (ésta se introdujo posteriormente
haciendo uso de una reserva de corrección o subsanación de errores y omisiones que
sí contenía el mismo). Existió por lo tanto una falta de legitimación del promotor que
podría haber evitado la declaración genérica de incompatibilidad entre el art. 16.2
RH y los arts. 16.1º (hoy 17.1ª) y 11 (hoy 12) LPH, que ha tenido un rápido refrendo
en las SSAP Las Palmas 7.6.2000, AC 2190 Pontevedra 10.10.2000, AC 2337, La
Coruña 26.6.2000 (JUR 205720/2001).
6. IMPUGNACIÓN JUDICIAL DEL TÍTULO CONSTITUTIVO
a) Impugnación del título y terceros adquirentes. La escritura de división horizontal
podrá ser impugnada por el propietario aún en los casos en que a través del contrato de
compraventa, haya apoderado al promotor para otorgar por sí sólo el título, por extralimitación
de las facultades conferidas (STS 31.10.8197, RA 7495 y SAP Pontevedra 4.5.1992, AC 682) y
en aquellos otros en que los propietarios declaren en el mismo conocer y aceptar el contenido de
aquél [SAP Sevilla, 15.2.1993, AC 713, que aplica el art.10.1.a) LCU]. Pero las relaciones
contractuales entre determinados adquirentes de pisos y locales y el promotor no pueden afectar
a terceros adquirentes, a los que ampara la inscripción del título. El título constitutivo es
prevalente a lo dispuesto en los contratos de compraventa siempre que hayan existido otros
compradores que hayan confiado en el título, que les otorgaba un derecho antitético con el del
comprador litigante (SSTS 17.7.1987, RA 557 25.1.1989), a no ser que se trate de pequeñas
modificaciones que no perjudicarán a los demás (STS 24.7.1989, RA 5775). Ello no significa
que el propietario respecto del que se produce el incumplimiento no tenga acciones de contenido
contractual frente al promotor, pero la acción de cumplimiento no puede ser en forma específica
si existen otro adquirentes que confiaron en el título (STS 5.4.1991, RA 2643). Sólo si se anotó
preventivamente la demanda, accediendo posteriormente a la propiedad terceros adquirentes,
será posible hacer valer la sentencia que declara la ineficacia del título inicialmente otorgado
frente a éstos.
Si, por el contrario, se entiende que una cláusula es contraria a la regulación que la LPH
impone de forma imperativa para proteger los derechos de los propietarios, entonces habrá que
entender que los iniciales adquirentes no podrán ampararse en el la inscripción registral de la
cláusula impugnada (STS 8.10.1993, RA 7315; 28.1.1994, RA 571), que no ampara los actos
nulos (art. 33 LH).
b) Situaciones litisconsorciales. Ante la impugnación judicial del título por parte de uno o
varios propietarios, es preciso traer al proceso a todos y cada uno de los restantes propietarios
personalmente, y no a través de la comunidad representada por su Presidente, cuando la
demanda entablada por el propietario pretenda la nulidad total de éste, la variación de las cuotas
de participación o la impugnación de cláusulas afectantes a derechos privativos de los
propietarios (SSTS 1.10.1990, RA 7461; 30.11.1988, RA 8728; SAP Valencia, 18.3.1993, AC
399). No bastan para dar por cumplida la exigencia de litisconsorcio las cláusulas genéricas de
emplazamiento de terceros que puedan resultar afectados (STS 11.4.1973, RA 1733), aún
cuando el acuerdo unánime de todos ellos sea posteriormente necesario para otorgar la nueva
escritura de división horizontal (v. STS 27.2.1987, RA 1001).
La legitimación procesal activa reconocida a la comunidad de propietarios para solicitar
judicialmente la nulidad del título o los Estatutos (STS 11.4.1995, RA 3185) no varía la anterior
solución, de forma que en caso de que la impugnación se ejercite por el Presidente en nombre de
la comunidad, habrán de ser demandados personalmente todos aquéllos propietarios que votaron
en contra de la pretensión.
En caso de que la nulidad del título que se pretende afecte a derechos reconocidos en favor
de inmuebles colindantes, existirá litisconsorcio pasivo necesario entre la comunidad vecina y
los propietarios individuales que la componen, en la medida en que sean beneficiarios
individuales del derecho discutido (STS 24.7.1989, RA 5775).
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