Requisitos para la procedencia de la agravante del artículo 41

PROVINCIA DE BUENOS AIRES
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
SALA II
C-25976
En la ciudad de La Plata a los trece días del mes de diciembre de dos mil
once, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala
Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires,
doctores Jorge Hugo Celesia y Fernando Luis María Mancini (arts. 2, 440 y
ccdtes. del C.P.P. y 6, 16 y ccdtes. De la ley 11.982), para resolver en la
causa Nº 25976 el recurso de casación interpuesto por la defensa de Ramón
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Wilfredo Ojeda; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía
observarse el orden siguiente: CELESIA – MANCINI.
ANTECEDENTES
El Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial Zarate
Campana dictó sentencia en la causa nº 1426 de esa sede condenando a
Ramón Wilfredo Ojeda a la pena de nueve años de prisión, accesorias
legales y costas, por encontrarlo coautor penalmente responsable del delito
de robo calificado por el uso de arma de fuego, agravado por la participación
de un menor de dieciocho años de edad y tenencia ilegal de arma de uso
civil en concurso real.
Contra dicha resolución el Sr. Defensor Oficial, Dr. Marcelo Enrique
Costa, interpuso el recurso de casación obrante a fs. 37/46vta. del presente
legajo.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal
decidió plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera uestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
A-1
I.- a) Como primer motivo de agravio denuncia el recurrente la
violación al principio acusatorio y a la oralidad, pilares básicos de nuestra
legislación procesal penal. Ello por cuanto ha tenido en cuenta para basar su
decisión de condena, casi excluidamente, el acta de procedimiento
incorporada por lectura al debate, en desmedro de la prueba testimonial
recibida en el juicio oral.
Destaca que al declarar en el debate la víctima y única testigo del
hecho, contó los hechos de un modo distinto al documentado en el acta, y
pese a ello se le ha dado preponderancia a ésta última, cuando el C.P.P.
expresamente veda esa posibilidad en el inc. 4º del art. 366.
En base a ello solicita se declare la nulidad del fallo y se absuelva a su
asistido.
b) Como segundo motivo de agravio plantea la absurda valoración de
la prueba respecto de la calificación de robo agravado por el uso de arma de
fuego.
Señala que el hecho por el que resultara condenado Ojeda ocurrió el
día 16 de agosto de 2005 aproximadamente a las 11:00 horas, siendo que el
secuestro del arma que se dice utilizada en el ocurrió a las 13:30 horas, por
lo que si bien éstas estaban cargadas al momento de su incautación, no es
posible tener por acreditado, con la certeza necesaria, que lo estuvieran al
momento del robo, por lo que se genera un estado de duda que debe jugar a
favor de su asistido, debiendo encuadrarse el hecho en el supuesto previsto
en el art. 166 inc. 2º último párrafo.
c) En tercer lugar plantea la inconstitucionalidad del art. 41 quater.
Afirma que ese precepto vulnera el principio constitucional de igualdad
ante la ley, pues se sanciona con mayor severidad a personas que habrían
cometido un delito por el sólo hecho de que en el desarrollo de la conducta
haya tenido intervención un menor, máxime cuando la norma no prevé que
haya habido algún aprovechamiento por parte de las personas mayores de la
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condición minoril, estableciendo una presunción iure et de iure de que los
mayores que han delinquido lo han llevado también a delinquir al menor.
II. A tomar intervención la Sra. Defensora Oficial Adjunta ante este
Tribunal, Dra. Ana Julia Biasotti, mantuvo el recurso interpuesto y se remitió
a los fundamentos en él expresados.
III. A su turno, la Sra. Fiscal Adjunta de Casación Dra. Alejandra M.
Moretti, propició el íntegro rechazo del recurso. Dijo que no hay absurdo en
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la valoración de la prueba pues existen elementos de juicio legítimamente
incorporados al proceso que razonablemente apreciados en su conjunto
sustentan la conclusión sentencial en cada uno de los puntos que fueron
cuestionados.
En cuanto a la alegada inconstitucionalidad del art. 41 quater destaca
que el a quo ha contestado suficientemente este planteo, y que resulta una
facultad propia del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos,
desincriminar otros e imponer penas.
IV. En mi opinión el recurso debe prosperar sólo de modo parcial.
a) La crítica fundada en la indebida valoración del acta de
procedimiento en supuesto detrimento de la versión brindada por la víctima
durante el debate no puede compartirse.
La única norma positiva que el recurrente invoca en sustento de su
pretensión en este punto no es la que rige el caso. Ello así en tanto,
conforme se desprende de la copia del acta de debate agregada a la
presente, el acta de procedimiento fue incorporada al debate con el
consentimiento expreso de ambas partes.
Por consiguiente, la incorporación por lectura de la mencionada pieza
procesal no se regía en el caso por el inciso 4º, sino por el 7º del artículo
366 –en la redacción anterior a la de la ley 13954-, que se refería a
A-1
“Cualquier otro acto o acta del proceso cuando la totalidad de las partes
presten conformidad en la audiencia preliminar o lo consientan en la del
debate...”.
El solo efecto de verificar contradicciones, incongruencias u
omisiones, sin que pueda suplirse la versión oral por la documentada, es una
limitación que rige únicamente para los supuestos contemplados en el inciso
4º del artículo 366, pero no respecto de las piezas procesales cuya
incorporación por lectura ha sido consentida por todas las partes en los
términos del inciso 7º.
Por otra parte, el contenido de dicha pieza fue ratificada durante el
juicio por el personal policial interviniente Jorge Agustín Galván, Eduardo
Ernesto Sombra y Eduardo Jesús Torres, quienes reconocieron como
propias las rúbricas estampadas en ella. Así como también por los dos
testigos de actuación que presenciaron el secuestro de las armas y los
objetos sustraídos.
En consecuencia, habiendo sido correctamente incorporada por
lectura al debate, el acta de procedimiento se constituyó en prueba
legítimamente adquirida en el proceso y el a quo se encontraba habilitado
para ponderarla, sin que ello menoscabe derecho o garantía constitucional.
Las discordancias que la declaración prestada por la víctima durante
el debate, además de no resultar sustanciales pues corroboró la participación
de dos sujetos en el hecho que la damnificó- fueron advertidas por el a quo
como el producto de la reticencia que mostró en virtud de encontrarse
atemorizada ante las actitudes intimidantes de sujetos relacionados con el
imputado, y por ello no alcanzaron para restar credibilidad ni a lo que surgía
del acta de procedimiento ni a lo relatado por los funcionarios policiales y los
testigos de actuación que el a quo pudo escuchar.
En definitiva, las primera indicaciones brindadas por la víctima al
personal policial, que derivaron en la pronta localización en el domicilio del
imputado de los objetos sustraídos como también de al menos una de las
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armas utilizadas en el hecho –conforme el reconocimiento practicado por la
víctima-, sustentan acabadamente la conclusión sentencial en cuanto a tener
por acreditada la materialidad ilícita y la participación del imputado del modo
en que se lo hizo.
Debe recordarse a esta altura que el grado de convicción que cada
testigo provoca en los jueces de mérito configura una cuestión subjetiva
perteneciente a la esfera que en principio es reservada por la ley a los
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Magistrados del juicio quienes, por su inmediación frente a los órganos de
prueba, son los encargados de establecer el mayor o menor valor de las
declaraciones testificales, ello salvo que se demuestre contradicción con las
reglas de la lógica, el sentido común, el conocimiento científico o aquellas
que rigen el entendimiento humano, y ninguna de estas circunstancias se
advierten en este caso aún habiendo realizado en esta sede el máximo
esfuerzo revisor de las constancias probatorias valoradas con la evidente
limitación que impone a este Tribunal la falta de inmediación con la prueba
producida durante el debate oral.
En consecuencia propongo el rechazo de este primero motivo de
agravio.
b) Tampoco puede acogerse el agravio que cuestiona la forma en que
se tuvo por acreditada la utilización en el hecho de un arma de fuego apta
para el disparo.
En este sentido el Tribunal tuvo en cuenta que las armas utilizadas
para cometer el robo fueron secuestradas en el techo de una de las
habitaciones de la vivienda del imputado, poco después de cometido el
hecho, constatándose en ese momento que las mismas se encontraban
cargadas, circunstancia que permite lógicamente inferir que al momento del
hecho también lo estaban.
A-1
En efecto, la inmediatez entre la comisión del robo y el secuestro de
las armas permite inferir que en ambos momentos éstas estuvieron en las
mismas condiciones, máxime cuando para concluir lo contrario habría que
forzar el normal acontecer de las cosas, pues no es lo habitual que las armas
se carguen sólo para esconderlas, esto es cuando no van a ser utilizadas y
se las quiere sustraer del eventual hallazgo policial.
El a quo ha explicado cuáles fueron los motivos que lo llevaron a
adquirir certeza respecto del extremo cuestionado, y en tal tarea no ha hecho
otra cosa que ejercer legítimamente la facultad que la ley otorga a los jueces
del juicio para establecer el mérito de las pruebas con la única limitación de
la razonabilidad en que funden su decisión.
La violación del principio in dubio pro reo que la defensa denuncia
debe rechazarse por cuanto no se advierte que los sentenciantes hayan
dictado el pronunciamiento sin certeza, ni surge de la ponderación objetiva
de la prueba un estado de duda capaz de conmover el resolutorio
impugnado.
c)
Finalmente,
si
bien
no
es
atendible
la
pretendida
inconstitucionalidad del art. 41 quater del C.P., entiendo que de todos modos
corresponderá su exclusión, aunque por otros motivos a los que me referiré
en virtud de lo normado por el art. 435 del C.P.P.
Preliminarmente, debo señalar que si bien es indiscutible que en virtud
de la división de poderes establecida por el sistema constitucional, compete
al poder judicial ejercer el control de constitucionalidad respecto de las leyes
que debe aplicar, no es menos cierto que ésta es una de las funciones más
delicadas de la jurisdicción y que la declaración de inconstitucionalidad de
una ley debe considerarse como “última ratio”, por cuanto las normas
correctamente sancionadas y promulgadas llevan en principio la presunción
de su validez (CS Fallos 305:304, 263:309).
En relación al planteo efectuado, no advierto que la norma del art. 41
quater introducida al Código Penal por la ley 25.767 que dispone un
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agravamiento genérico de las escalas penales para los delitos cometidos
“con la intervención de menores de dieciocho años de edad” respecto de los
mayores que hubieren participado en el mismo, vulnere alguna norma de la
constitución nacional o de los tratados internacionales con jerarquía
constitucional.
En efecto, a través de la disposición cuestionada el legislador ha
decidido objetivar una circunstancia aumentativa de la pena que con
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anterioridad a la nueva ley podía ser valorada lícitamente con remisión al
artículo 41, cuyo inciso 1° establece que la condenación se fijará teniendo en
cuenta “la naturaleza de la acción y de los medios empleados para
ejecutarla, así como la extensión del daño y del peligro causados”.
De la misma forma en que resulta exigible que el juez determine la
pena a imponer en cada caso tomando en cuenta la intensidad con que se
manifestaron los elementos constitutivos de un injusto penal y el grado de la
culpabilidad de su autor, lógicamente resulta factible que tales circunstancias
sean reconocidas de antemano por el Poder Legislativo para todos aquellos
casos en que se verifica su incremento, sin que ello vulnere garantía o
principio constitucional alguno.
Ahora bien, a mi modo de ver el ajuste de la agravante a las normas
constitucionales depende de la correcta interpretación de los casos en que
ella se hace operativa.
En este sentido, más allá de la necesidad o no de que se acredite que
el mayor determinó o ahondó el ingreso del menor en la senda delictiva a fin
de posibilitar la aplicación de la agravante en cuestión, y tratándose de una
cuestión lógicamente previa en el orden de análisis, estimo que en primer
lugar debe encontrarse acreditado el elemento subjetivo del tipo penal
aplicado.
A-1
Tal como lo he sostenido anteriormente adhiriendo al voto del Doctor
Mancini (causa 21.733 de esta sede), el art. 41 quater del C.P. impone como
requisito típico el conocimiento por parte de los mayores de que están
cometiendo el hecho con menores de dieciocho años de edad, y en relación
a la acreditación de este extremo el fallo no se ha expedido expresamente,
como tampoco ha hecho mención a la valoración de algún elemento de cargo
dirigido a corroborar dicha circunstancia por fuera de las constancias que
acreditan la minoridad del coimputado.
Existe en el punto violación de los arts. 210 y 373 del rito y por ello se
impone la eliminación de la agravante.
Por fuera de ello, he de dejar en claro que en el caso también
corresponde la exclusión de la agravante en tanto, tal como lo sostuve al
fallar en los autos “Espinoza, Horacio Aníbal” (causa nº 34.759, sentencia del
mes de marzo de 2009), a cuyos fundamentos más extensos me remito, ella
se configura únicamente cuando se demuestra que el imputado ha ejercido
algún acto de determinación, incitación o facilitación para que el menor
participe del delito, pues estos extremos son los que permiten atribuirle la
causación de un daño adicional capaz de acrecentar el injusto.
Lo contrario implicaría atribuirle a la persona mayor de edad un deber
de evitación que, excepto en los casos en que existe una particular relación
jurídica con el menor, no posee ninguna fuente legal, sino que se inspira
únicamente en un postulado moral que el Estado no puede reprocharle al
sujeto por el solo hecho de que éste no lo comparta, a menos que esa
diferencia de valores se exteriorice en actos atribuibles a él que generen un
perjuicio a terceros, en este caso al menor (art. 19, CN).
La finalidad que el legislador tuvo en miras al sancionar la norma
abarca, entonces, pero no se agota en aquello que se menciona
frecuentemente cuando se requiere como elemento típico la utilización del
menor por parte del mayor. Aquella finalidad ha sido, sin dudas, la de tender
a una protección integral del menor en consonancia con los lineamientos
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trazados por la Convención Internacional de los Derechos del Niño,
amenazando con una pena más grave a los mayores que coloquen o de
algún modo brinden algún aporte para que un menor de dieciocho años se
vea inmerso en una situación de riesgo como la que implica tomar parte en
una actividad delictiva.
La razón de la agravante se justifica en el riesgo directo creado por el
mayor cuando realiza un aporte para que el menor se vea involucrado en una
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empresa delictiva, con la amenaza a su integridad física y moral que ello
implica. Esto puede ocurrir no sólo en los casos en que exista una utilización
del menor como instrumento (hipótesis más grave), sino inclusive cuando el
mayor de algún modo incite o promueva el ingreso del menor al ámbito del
delito, puesto que la ley igualmente procura protegerlo en ese caso.
De todo esto se sigue que la aplicación de la agravante no puede
tener operatividad cuando no se verifica que la conducta del mayor de algún
modo genera o permite que se genere esa situación de riesgo para el menor,
que es lo que se quiso evitar con su sanción, lo cual obviamente ocurre
cuando
un
adulto
se
aprovecha
de
aquél,
intentando
evadir
las
consecuencias penales de sus acciones, pero también cuando de cualquier
modo el mayor realiza algún aporte para que se genere esa situación
riesgosa para la integridad física y moral del menor.
En el caso de autos, la conducta de Ojeda no aparece relacionada de
ningún modo con la decisión de su compañero menor de edad de cometer el
delito, ni se advierte que este último haya sido “empleado” para concretarlo,
ni tampoco que haya sido incitado por su consorte mayor.
Por lo que considero que también por este motivo corresponde
descartar la agravante de calificación prevista en el artículo 41 quater del
Código Penal.
A-1
Así lo voto.
Arts. 41 quater del C.P., 106, 210, 373, 448, 530, 531 y ccdtes. del
C.P.P..
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:
Adhiero por sus fundamentos a la solución propuesta por mi
distinguido colega preopinante con relación a los dos primeros agravios
tratados a lo largo de su voto, permitiéndome aclarar que la duda es un
estado de ánimo del juzgador al momento de fallar. Consiste en una
indecisión sobre la existencia o inexistencia de algo que puede ser objeto de
conocimiento. La indecisión deriva del contraste y compensación existente
entre los elementos que llevan a afirmar un dato y aquellos que conducen a
negarlo, sin que ninguno de ellos logre, en definitiva, desequilibrar dicha
paridad. Pero en el caso de autos, no se advierte, ni se ha evidenciado la
existencia de la mentada duda.
Ahora bien, con relación al agravio mediante el cual se cuestionó la
aplicación del art. 41 quater del C.P., debo señalar en primer término que
comparto las consideraciones formuladas por el Dr. Celesia en cuanto al
rechazo de su inconstitucionalidad en el caso concreto.
Sin embargo, más allá de compartir también en el caso la exclusión de
la citada agravante genérica, debo dejar en claro que sólo adhiero a la
solución propuesta por mi colega, en función del primer motivo articulado en
el voto que me precede, esto es por la falta de fundamentación en orden a la
minoridad del coimputado (arts. 106, 210 y 373 del C.P.P.), no resultando
necesario –en mi parecer- que el imputado hubiera ejercido algún acto de
determinación, incitación o facilitación para que el menor participe del delito,
puesto que la norma aplicada no lo exige (art. 41 quater del C.P.).
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez doctor Celesia dijo:
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Dada las mayorías alcanzadas al tratar la cuestión precedente,
corresponde casar el fallo impugnado por haber aplicado erróneamente el
art. 41 quater del Código Penal, en función de lo normado por los arts. 106,
210 y 373 del C.P.P., y en consecuencia reducir la pena la que, de
conformidad con las pautas atenuantes y agravantes ponderadas, propongo
fijar en siete años de prisión, accesorias legales y costas, con exclusión de
ellas en esta instancia.
USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:
Adhiero al voto del doctor Celesia en igual sentido y por los mismos
fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal
R E S U E L V E:
Casar
parcialmente
el
fallo
atacado
por
haber
aplicado
erróneamente el art. 41 quater en función de lo normado por los arts. 106,
210 y 373 del C.P.P., y consecuentemente reducir la pena que corresponde
imponer al Ramón Wilfredo Ojeda, fijándola en siete años de prisión,
accesorias legales y costas, con exclusión de ellas en esta instancia,
por los fundamentos expuestos al tratar la primera cuestión planteada en la
presente.
Arts. 40, 41, 41 quater, 166 inc. 2º y ccdtes. del C.P. y 106, 210, 373,
448, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P..
Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal y
devuélvase para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.
A-1
FDO.: FERNANDO LUIS MARÍA MANCINI – JORGE HUGO CELESIA
Ante mi: GONZALO SANTILLÁN