Consejo General de la Abogacía Española

Consejo General de la Abogacía Española
RESPUESTAS QUE REALIZA EL CONSEJO GENERAL
DE LA ABOGACIA ESPAÑOLA AL LIBRO VERDE
SOBRE LA DETENCIÓN.
CAPITULO I: SOBRE LOS INSTRUMENTOS DE
RECONOCIMIENTO MUTUO:
PREGUNTA 1.- En la fase previa al proceso, ¿qué alternativas no
privativas de libertad hay a la prisión provisional?.
En primer lugar, en cuanto a la alusión que efectúa la pregunta a la
“fase previa al proceso”, entendemos que se refiere al momento procesal
que comprende desde el inicio de la investigación hasta que se dicta la
resolución firme. Así, la prisión provisional tiene un sentido unívoco y es la
privación de libertad provisionalmente mientras se investiga e instruye una
causa, pudiendo ser modificada en cualquier momento por el Juez que la
acordó.
En el ordenamiento jurídico español, bien podríamos clasificar las
medidas alternativas a la prisión provisional en tres grupos:
a.- Las restrictivas de libertad.
b.- Las pecuniarias o económicas.
c.- Las privativas de derechos.
a.- Dentro de las que hemos denominado restrictivas de libertad nos
encontraríamos con:
 La comparecencia apud acta
 La personación de aquel sujeto frente al que se sigue el
procedimiento penal ante el órgano judicial que está
conociendo del mismo o ante la fuerza pública.
Puede producirse en las ocasiones en las que sea llamado a tal efecto,
o de forma periódica, siendo lo más habitual que se produzca los días 1 y
15 de cada mes.
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Junto con la obligación de comparecer puede acordarse, para dar
mayor garantía, la retención del pasaporte, si bien no debe ocurrir en todos
los casos y, de hecho, no son pocas las ocasiones en las que se produce
tanto en relación con súbditos extranjeros como a los españoles ya que al
poder desplazarse en la UE con el DNI, se ampliaría el riesgo de fuga desde
otros países.
Entendemos que dicha medida restringe la libertad de aquel a quien
se le impone, pues limita su posibilidad de movimiento al estar a
disposición del órgano judicial. En este sentido, el grupo de expertos de
este Consejo General que participó en el proyecto europeo Grotius en
partenariado con la Law Society de Inglaterra y Gales y el Consejo de la
Abogacía Checa, señaló que las condiciones que se impongan sobre las
personas que no se encuentren en su país natal deben ser realistas,
proporcionadas, no discriminatorias y reflejar sus circunstancias
personales. Con la aplicación de mecanismos en vigor como la orden
europea de detención y entrega, que ofrecen la ampliación del ámbito de
detención a otros países de la UE, se deberían reducir los supuestos en los
que es necesaria la prisión provisional y la retirada de pasaporte.
b.- Medidas pecuniarias o económicas.
Consisten en la prestación de una fianza para eludir el ingreso en
prisión, la prestación de la misma hará que la situación personal sea la de
libertad provisional.
La legislación española admite la fianza personal, pignoraticia e
hipotecaria, resultando la personal la más usada.
Sin embargo, la fianza normalmente no suele ser la única medida que
se impone, pues la misma suele ir acompañada de la comparecencia apud
acta con o sin retención del pasaporte, a la que nos hemos referido
anteriormente.
c.- Medidas privativas de derechos.
c.1.- En el caso de encontrarnos ante imputaciones o acusaciones
relativas a la violencia doméstica, cuando las mismas sean relativas a
delitos contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o
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seguridad de personas y la víctima sea o haya sido su cónyuge, persona que
esté o haya estado ligada por una análoga relación de afectividad aún sin
convivencia, descendiente, ascendiente o hermano por naturaleza, adopción
o afinidad, propio o del cónyuge o conviviente, menor o incapaz que con él
convivan o que se halle sujeto a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o
guarda de hecho del cónyuge o conviviente, persona amparada en cualquier
otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su
convivencia familiar, persona que por su especial vulnerabilidad se
encuentre sometida a custodia o guarda en centros públicos o privados,
cabe la adopción de lo que se conoce como orden de protección que puede
recoger las siguientes medidas:
a) La privación del derecho a residir en determinados lugares o
acudir a ellos.
b) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.
c) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de
sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.
c.2.- Cuando no exista la relación referida anteriormente entre
presunta víctima y agresor igualmente podrán adoptarse las referidas
medidas pero ya no estaremos ante una orden de protección, sino ante
medidas cautelares sin más.
A pesar de que estas medidas se denominan privativas de derechos,
lo cierto es que también suponen una restricción a la libertad individual.
c.3.- En los supuestos en los que nos encontremos ante la presunta
comisión de un delito relativo a la seguridad vial, cabe la retirada cautelar
del permiso de conducción, lo que en los supuesto más graves bien podría
dar lugar a evitar la prisión provisional.
En todas las medidas restrictivas de derechos, y al igual que ocurría
con las medidas de carácter pecuniario, su adopción normalmente irá
acompañada de la obligación de comparecencia apud acta con o sin
retención de pasaporte.
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¿Son efectivas las medidas alternativas a la prisión provisional?.
En primer lugar debe considerarse qué es lo que se entiende por el
término “efectivo”. En este sentido puede entenderse que prácticamente
cualquier medida que evite la prisión puede considerarse como tal por
cuanto la restricción de derechos fundamentales como el de la libertad debe
ser la última opción a considerar entre todas las que puedan conseguir el fin
perseguido (paz social, evitación de la reincidencia, peligro de fuga, etc.).
El principal riesgo, efectivamente, es que se incremente la posibilidad de
reincidencia, siendo por ello una de las causas de denegación de la libertad
provisional y la determinación de la prisión preventiva.
En este sentido, no podemos obviar los supuestos de
quebrantamiento de las mismas, lo que puede dar lugar a la comisión de un
delito de quebrantamiento de medida cautelar.
Como ya se ha señalado, existen supuestos en los que se señala
fianza para evitar la prisión provisional, pero o bien por su elevada cuantía
o por la penosa situación económica del sometido a la misma, no se puede
atender a su pago por lo que la prisión provisional se hace efectiva.
Se podría fomentar a nivel de la Unión Europea alternativas a la
prisión provisional? En caso afirmativo, ¿cómo?.
Tal y como establece el informe Grotius, la jurisprudencia del
Convenio y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, especialmente en
las decisiones del mencionado Tribunal, proporcionan una base de
referencia con la que se pueden comparar los estándares operativos de la
libertad bajo fianza en los distintos países tal y como está siendo
considerado por la Comisión Europea en sus propuestas normativas sobre
garantías procesales.
Según esto, una persona sólo puede ser detenida a la espera del juicio
si siguen existiendo razones pertinentes y suficientes, haciendo referencia a
los criterios legales que hayan justificado la detención. Tiene que haber
pruebas concretas, y no abstractas, generalizadas ni razones estereotipadas,
para respaldar la decisión. El tribunal tiene que examinar todos los hechos a
favor y en contra de la existencia del requisito verdadero de justificación
por interés público, prestando la debida atención a la presunción de
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inocencia, el desvío de la norma o de la norma del respeto por la libertad
individual, y expresarlos en sus decisiones sobre la petición de liberación.
Los motivos para la denegación se basan en un miedo perfectamente
fundado de que, de ser liberado, no se presentaría, obstaculizaría el
desarrollo de la justicia, sería probable que cometiera más delitos, o que su
liberación podría dar lugar a disturbios públicos. La gravedad de la posible
condena no podría garantizar por sí misma la conclusión de que, de ser
liberado, se sustraería a la acción de la justicia. El riesgo de obstaculización
del desarrollo de la justicia tiene que ser identificable y estar refrendado
por las correspondientes pruebas. El riesgo de ulteriores delitos no puede
darse por hecho automáticamente a partir del hecho de que el acusado
tenga antecedentes penales.
Los resultados de la denegación de la libertad bajo fianza no son sólo
la falta de libertad. Podría tener otras consecuencias profundas para el
acusado. Podría llevarle a la pérdida de su puesto de trabajo, su alojamiento
y la ruptura en sus relaciones, además de dificultar más aún la preparación
de su defensa y de hacer tambalearse a la imparcialidad del tribunal cuando
el acusado comparece desde la cárcel. Con todo, parece que los tribunales
prestan más atención y tienen mejores directrices cuando sentencia a un
acusado previamente condenado.
Entendemos, por lo tanto, que es una absoluta necesidad el fomento
de la aplicación de medidas alternativas a la prisión provisional, pues debe
manifestarse las cautelas que merece el ingreso en prisión de una persona
que ni si quiera ha sido juzgada y que constitucionalmente goza de la
presunción de inocencia.
Tampoco podemos olvidar la sistemática aplicación de la prisión
provisional para determinados delitos contando únicamente con meros
indicios delictivos, no son pocas las ocasiones en las que tras sufrir una
dilatada situación de prisión provisional posteriormente se dicta una
sentencia absolutoria.
En cuanto a la forma de potenciar medidas alternativas a la prisión
provisional en el seno de la Unión Europea, pasaría por establecer unas
reglas comunes de obligado cumplimiento para los Estados miembros que
establezcan un catálogo amplio de medidas alternativas así como los
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supuestos en los que aplicar las mismas. Igualmente, debería darse auge a
las nuevas tecnologías en su aplicación siempre que la tecnología se
aplique también mediante consentimiento informado, impacto
proporcionado en el derecho a la vida privada y con pleno respeto a los
derechos fundamentales como la salud e integridad física y mental y la
dignidad de las personas.
Igualmente, deberían adoptarse los requisitos concretos que deben
concurrir para la adopción de la prisión provisional, huyendo de la
utilización de conceptos jurídicos indeterminados, exigiendo a los
juzgadores una motivación exhaustiva y proscribiendo en todo caso el uso
de resoluciones estereotipadas, estableciéndose igualmente una limitación
temporal a la misma.
PREGUNTA 2.- En la fase posterior al proceso:
1.-¿Cuáles son en su sistema jurídico las medidas sustitutivas más
importantes a la privación de libertad(como los servicios a la
comunidad o la libertad vigilada)?
En el ordenamiento jurídico español estas medidas se encuentran
recogidas en los artículos 80 y siguientes del Código Penal.
Estas medidas sustitutivas están a su vez divididas en dos grandes
campos:
1.- SUSPENSION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Los Artículos 80 y siguientes recogen la suspensión de la pena de
prisión en los siguientes casos:
■ Supuesto general. Se podrá suspender la pena privativa de
libertad inferior a dos años, en resolución motivada y atendiendo a la
peligrosidad del sujeto y a si tiene más asuntos penales pendientes. El plazo
de suspensión de la pena será de dos a cinco años para las penas privativas
de libertad inferiores a dos años y de tres meses a un año para las penas
leves. Serán condiciones necesarias para que se conceda la suspensión las
siguientes:
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1. Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto
no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos
imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido
cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 136 del Código Penal
2. Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea
superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del
impago de la multa.
3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se
hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador,
después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la
imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las
mismas.
La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre
condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o
tribunal. En el caso de que la pena suspendida fuese de prisión, el juez o
tribunal sentenciador, si lo estima necesario, podrá también condicionar la
suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya
fijado de entre las siguientes:
1. Prohibición de acudir a determinados lugares.
2. Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de
comunicarse con ellos.
3. Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del
lugar donde resida.
4. Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o servicio
de la Administración que éstos señalen, para informar de sus
actividades y justificarlas.
5. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de
educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de
protección de los animales y otros similares.
6. Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime
convenientes para la rehabilitación social del penado, previa
conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad
como persona.
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Si se tratase de delitos relacionados con la violencia de género, el
Juez o Tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento
de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1, 2 y 5 anteriores.
Los servicios correspondientes de la Administración competente
informarán al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses,
sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas.
Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, el Juez
o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena.
Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las
obligaciones o deberes impuestos, el Juez o Tribunal podrá, previa
audiencia de las partes, según los casos:
a. Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.
b. Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda
exceder de cinco años.
c. Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el
incumplimiento fuera reiterado.
Si se revoca la suspensión, se ordenará la ejecución de la pena.
Si transcurre el plazo de suspensión fijado sin haber delinquido el
sujeto, y cumplidas, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el juez o
tribunal, éste acordará la remisión de la pena.
■ Supuesto excepcional. Recogido en el artículo 87 del Código
Penal mediante el cual se establece que aun cuando no concurran las
condiciones 1 y 2 previstas en el artículo 81 (haber delinquido por primera
vez y que la pena o la suma de las penas impuestas no sea superior a dos
años), el juez o tribunal, con audiencia de las partes, podrá acordar la
suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores
a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a
causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el número 2 del
artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio
público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado
se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el
momento de decidir sobre la suspensión.
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El juez o tribunal solicitará en todo caso informe del Médico forense
sobre los extremos anteriores.
En el supuesto de que el condenado sea reincidente, el Juez o
Tribunal valorará, por resolución motivada, la oportunidad de conceder o
no el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, atendidas las
circunstancias del hecho y del autor.
La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre
condicionada a que el reo no delinca en el período que se señale, que será
de tres a cinco años.
En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de
deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la
pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. Los centros o
servicios responsables del tratamiento estarán obligados a facilitar al juez o
tribunal sentenciador, en los plazos que señale, y nunca con una
periodicidad superior al año, la información precisa para comprobar el
comienzo de aquél, así como para conocer periódicamente su evolución, las
modificaciones que haya de experimentar así como su finalización.
El Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena
si el penado incumpliere cualquiera de las condiciones establecidas.
Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el sujeto, el
Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena si se ha acreditado la
deshabituación o la continuidad del tratamiento del reo. De lo contrario,
ordenará su cumplimiento, salvo que, oídos los informes correspondientes,
estime necesaria la continuación del tratamiento; en tal caso podrá
conceder razonadamente una prórroga del plazo de suspensión por tiempo
no superior a dos años.
2.-SUSTITUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
El artículo 88 del código Penal recoge el catálogo de supuestos en los
que la pena privativa de libertad puede sustituirse por otras, a saber:
■ La pena de prisión inferior a un año podrá sustituirse por
multa o trabajos en beneficio de la comunidad.
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■ La pena inferior a seis meses podrá sustituirse por
localización permanente.
Estas sustituciones se concederán cuando las circunstancias
personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el
esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se
trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas
de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización
permanente.
En estos casos el Juez o Tribunal podrá además imponer al penado la
observancia de una o varias obligaciones o deberes, de no haberse
establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder
de la duración de la pena sustituida
Excepcionalmente, podrán los jueces o tribunales sustituir por multa
o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión
que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de las
circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de
aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En
estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en
los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo
anterior para la pena de multa.
En el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito
relacionado con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser
sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad o localización
permanente en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima. En
estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la
sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico,
la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª,
del apartado 1 del artículo 83 del Código Penal (Prohibición de acudir a
determinados lugares y prohibición de aproximarse a la víctima, o a
aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal,
o de comunicarse con ellos).
En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena
sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará
descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas
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satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión establecida en el
apartado precedente.
En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de
otras.
2.- ¿Son efectivas?
Desde nuestro punto de vista las medidas mencionadas anteriormente
son efectivas si bien con algunos matices y dificultades propias de su
ejecución.
La medida de suspensión de la pena se torna altamente eficaz y su
aplicación está ampliamente extendida. La eficacia se debe a que se aplica
a condenados que no son reos habituales y por lo tanto no reincidentes y a
que no están supeditadas a la capacidad económica del condenado ya que,
aunque uno de los requisitos para su aplicación es el haber abonado las
responsabilidades civiles, si se demuestra que se carece de medios
económicos esta condición no se aplica.
Con respecto a las medidas de suspensión, aunque su aplicación es
habitual y efectiva, encontramos las siguientes dificultades:
En la sustitución por multa, debido a que muchos condenados no
tienen capacidad económica para hacer frente a la misma acaban
finalmente ingresando en prisión.
En los trabajos en beneficio de la comunidad la principal dificultad
es la limitada implicación de las Administraciones Públicas y Asociaciones
en la creación de plazas para realizar estos trabajos. Esto trae como
consecuencia que los jueces sean muy reacios a la hora de sustituir una
pena de prisión por una de trabajos en beneficio de la comunidad.
3.- ¿Se podrían fomentar a nivel de la Unión Europea la libertad
vigilada y otras medidas alternativas a la detención? En caso
afirmativo, ¿cómo?
Se deberían fomentar puesto que se podrían tornar como medidas
altamente eficaces tanto contra la superpoblación carcelaria como para la
deseable reinserción de los penados.
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Para ello sería necesario:
 Crear mecanismos de reconocimiento mutuo de las diferentes
medidas alternativas a la prisión o sustitutivas de las mismas
que tengan los Estados miembros.
 Implementación de los medios tecnológicos necesarios, en
todos los Estados miembros para el cumplimiento de las penas
sustituidas.
 Implicación de la Unión Europea a la hora de solicitar a los
Estados miembros la implicación en la creación de plazas para
el cumplimiento de medidas como la de trabajos en beneficio
de la comunidad.
 Explorar las vías para que el cumplimiento de estas penas
pueda realizarse en el Estado de origen del penado.
Entendemos que dado que el espíritu de ésta pregunta es el
conocimiento divulgación y posible homogeneización de medidas
alternativas a la pena de internamiento (cárcel) el artículo 89 queda fuera.
Por otro lado, cabe indicar que la actual crisis económica está conllevando
que los centros penitenciarios procuren enviar a los Centros de Inserción
Social (CIS) a aquellos penados que pueden cumplir la pena sustitutiva a la
privación de libertad fuera de la cárcel, para reducir el hacinamiento debido
al abuso de la prisión provisional.
PREGUNTA 3.- ¿De qué manera piensa que las condiciones de
detención pueden incidir en el correcto funcionamiento de la ODE? ¿Y
qué opina del funcionamiento de la Decisión marco relativa al traslado
de reclusos?.
¿De qué manera piensa que las condiciones de detención pueden
incidir en el correcto funcionamiento de la ODE?
En primer lugar consideramos que habría que dejar claro que cuando
se habla de detención se refiere tanto al momento en el que una persona es
retenida físicamente dado que sobre ella pesa sospecha de participación en
alguna actividad delictiva, como la situación que padece ésta persona hasta
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la resolución del procedimiento bien por recaer Sentencia absolutoria o
condenatoria o por haberse dictado Auto de sobreseimiento libre.
Hay que tener en cuenta que es fundamental para la existencia de una
confianza mutua entre todos los Estados de la Unión el que tanto para
forma y tratamiento de la detención inicial como el tratamiento desde
entonces hasta el paso a la libertad sin cargos o a la condición de penado
debe existir una regulación similar entre todos los Estados y ello dado que
si existen diferencias en las diversas regulaciones en las cuales se pueden
crear sospechas de la vulneración de derechos fundamentales. Un Estado,
no sólo podría sino que debería de negarse a participar en la cooperación en
la Administración de Justicia con países sospechosos de tales
vulneraciones.
En respuesta a la primera pregunta ¿de qué manera piensa que las
condiciones de detención pueden incidir en el correcto funcionamiento de
la Orden de Detención Europea (ODE)?, es fundamental el momento y
forma de detención de la persona a la que se pretende atribuir un ilícito
penal.
En este estadio nos encontramos con un enfrentamiento entre el
Derecho la mayor singularidad de la legislación en materia antiterrorista, ya
que ésta prevé una regulación de mayor severidad en un régimen de
excepcionalidad.
A este respecto, el punto 3º “Relación entre los instrumentos de
reconocimiento mutuo y la detención”, establece que el reconocimiento
mutuo reposa en la idea de la confianza mutua y que sin dicha confianza
cabría la posibilidad de que un Estado miembro fuera reticente para
reconocer y efectuar la resolución adoptada por las autoridades del otro
Estado miembro.
Por ello para la existencia de la confianza mutua y, por lo tanto, para
vincularse a una ODE común, deben aprobarse las medidas contempladas
en la Hoja de ruta y ampliarse las garantías procesales mínimas. Todos los
Estados deberían de fijar unas reglas comunes, iguales en lo más esencial, y
vinculantes, lo que no significa que deban ser garantías mínimas, sino
compatibles con los estándares establecidos por el TEDH y por la futura
normativa de la Unión en desarrollo.
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1.- En el supuesto de la comisión de un delito infraganti, la policía
deberá ponerse en contacto con la autoridad competente para informarle
debidamente de las detenciones producidas.
2.- La detención, al ser posible deberá de practicarse de tal forma que
existan testigos de la misma, para evitar posibles abusos.
3.- Al llegar a comisaría, el abogado, de libre elección o de oficio
(siempre y cuando lo solicite el detenido) deberá de estar ahí a los efectos
de tener conocimiento de los cargos y estar presente en los interrogatorios.
Asimismo, deberá de tener acceso al atestado y comunicarse con el
detenido antes y después de su declaración en sede policial. El Consejo
General de la Abogacía Española ha manifestado en reiteradas ocasiones
que estos derechos comprendidos en la “medida C” de la Hoja de Ruta y la
medida sobre asistencia jurídica gratuita resultan esenciales si se quiere
alcanzar los objetivos de la Unión Europea configurada como Unión de
Derecho y los de los Estados miembros, configurados como Estados de
Derecho.
4.- En la misma línea que establece la propuesta de la medida “C” de
la Hoja de Ruta es fundamental el acceso al abogado, de libre elección o de
oficio (siempre y cuando lo solicite el detenido) a los efectos de tener
conocimiento de los cargos, estar presente en los interrogatorios y
garantizar la defensa con un papel activo, participativo, interviniendo para
asegurar y coadyuvar con la policía para conseguir que el procedimiento
cumple con las garantías adecuadas.
Frente a las críticas de cincos Estados miembros que se oponen a la
citada propuesta para la “medida C”, la abogacía en España ha demostrado
ampliamente (por ejemplo en fechas recientes apoyando los juicios rápidos
o la firma de protocolos de conformidad) que es una profesión responsable
cuyo compromiso radica en el respeto al Derecho y la Justicia de los
ciudadanos y que este incluye el compromiso con el objetivo del buen
funcionamiento de su Administración Pública. De hecho, el Consejo
General de la Abogacía coorganiza anualmente unas importantes jornadas
con el Cuerpo Nacional de Policía sobre temáticas de interés compartido.
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5.- Antes de ser conducido a comisaría, deberá de haber sido
reconocido por un médico (de su elección, si así lo desea el detenido).
Igualmente, cada día o cuando lo requiera, un médico se asegurará de la
salud del detenido.
6.- La policía deberá dar cuenta, al juez competente, cada día de sus
actuaciones a efectos de que, a tenor de la información aportada, este de
por finalizada la estancia del detenido en instancias policiales.
7.- En todo momento y durante los interrogatorios, en los que deberá
estar un abogado, estos serán grabados.
Las medidas reseñadas podrían asemejarse a las que se adoptan
cuando se procede a la intervención de llamadas telefónicas, en las que la
policía debe de mostrar el fruto de las intervenciones telefónicas a la
autoridad judicial a los efectos de poder prorrogar la intervención.
Consideramos, por lo tanto, que si el primer momento está viciado y,
por lo tanto, no existe una confianza entre los Estados en éste momento
crucial, el resto del procedimiento quedaría afectado y, por lo tanto,
descargaría a un Estado de la obligación de cooperar.
Por todo ello, éste momento es en el que debe de fijarse unas normas
lo más parejas posibles en las que se respeten los derechos fundamentales
contemplados en la normativa internacional. Por tanto, es fundamental
garantizar éste primer momento, para poder darse una colaboración en los
trámites posteriores.
¿Y qué opina del funcionamiento de la Decisión marco relativa al
traslado de reclusos?.
Se trata de una cuestión fundamental a la hora de decidir un traslado
de preso, es decir, condenado con sentencia firme, a su país de origen.
Tal y como considerábamos anteriormente, si no se dan las
condiciones por igual en todos los Estados miembros y hay alguno que
transgrede los derechos fundamentales, cabe considerar que en vía de
cumplimiento de penas resultaría poco probable que los pudiera aplicar.
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Hay que partir del punto de que en materia penitenciaria, cualquier
administración de cualquier país tiene su idiosincrasia, no obstante en
España se considera a los “reos” sujetos de relación especial.
Stricto sensu, puede denominarse oficialmente a los “reos” como
“internos” y, a efectos administrativos, según la jurisprudencia
penitenciaria se les considera, -no se les denomina-; “sujetos a una relación
especial”, pues excepto la libertad gozan de todos los derechos ciudadanos
que no estén limitados por sentencia. Ello es así, porque cuando se les
sanciona con aislamiento, se entiende que a alguien ya privado de libertad
no se le pueda volver a privar de ella. La jurisprudencia resolvió esta
cuestión considerándoles sujetos a una relación especial de seguridad que
podía limitar, aún más, su libertad, internándolos en celdas de aislamiento,
por un máximo de 42 días.
Con estos parámetros, nos encontramos con la posibilidad de que la
persona condenada pueda cumplir condena en su país de origen. A éste
respecto, la realidad confirma que existe un gran número de condenados en
el territorio español que no desea cumplir la condena en su país de origen y
ello por razones de sanidad, de venganzas, de legislaciones más duras, etc.
Esta etapa, es por tanto igual de importante que la anteriormente
reflexionada y ello se encuentra en relación con el hecho de que no debe
autorizarse su traslado a una situación de cumplimiento con peor
tratamiento penitenciario y, por ende, personal.
Los Estados miembros deberían de adoptar una serie de medidas para
que se pueda dar/favorecer ese tránsito de presos. Así, para poder conseguir
un mínimo acuerdo, habrá que tener en cuenta una serie de requisitos que
supongan un parangón en el régimen penitenciario de los Estados comunes.
Si se logra un acuerdo con las formas y tratamientos de detención
inicial al proceso, como exponíamos anteriormente, los Estados miembros
deberán de renunciar a sus ámbitos de poder local en la Administración
penitenciaria, a los efectos de cumplir no solo con lo estipulado en la UE
sino en los tratados internacionales aceptados y suscritos por los Estados.
A los efectos de traslados, deberían fijarse dos parámetros sobre los
que trabajar:
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 Que el país de destino no tenga una legislación penitenciaria más
gravosa, descartada la pena de muerte y cadena perpetua.
 Que el país de destino no tenga una legislación razonablemente
beneficiosa, puesto que el principio más beneficioso es de
obligatoria aplicación.
En el marco de la Unión, ello supone el derecho del ciudadano a que
si una persona comete un delito y es condenada, puede cumplir la pena de
prisión o medida privativa en su país de origen. Si bien, probablemente
estaríamos hablando de un equivalente a una aspecto relativo a la libre
circulación que consistiría en la “libertad de circular de la persona en
relación especial de seguridad” –tal y como se ha descrito anteriormente-.
Sería interesante investigar si, en el seno de la construcción jurídica
en constante evolución que es la Unión Europea, se pudiera estar
produciendo una evolución en el estatus jurídico de los presos.
Efectivamente, la persona en cumplimiento de condena podría ser sujeta,
en el marco del derecho político europeo, y con el lógico límite de su
situación especial- a ciertos aspectos relativos a la ciudadanía europea en la
medida en que está capacitado para trasladar capitales, votar en elecciones
en su país de origen o incluso prestar servicios remunerados en una prisión
extranjera.
En este sentido, también se han transmitido a este Consejo General
denuncias fehacientes que apuntan a las condiciones de trabajo en las
cárceles por parte los reclusos que realizan actividades retributivas, cuyos
salarios son muy inferiores a los del resto de trabajadores, sistemáticamente
se les consigna a los trabajadores un número de horas muy inferior a las
trabajadas. Raramente, se llega a alcanzar el salario mínimo
interprofesional. Estas condiciones forman parte sustancial de los motivos
que pueden influir en las decisiones sobre eventuales traslados.
En este sentido, efectivamente, los acuerdos bilaterales para traslado
y cumplimiento estipulan los modos y formas de cumplimiento de las
sentencias dictadas en un país para que se cumplan en el de origen o
residencia del penado, para lo que este debe de solicitarlo y prestar su
aquiescencia.
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En conclusión, pese a las lógicas atribuciones competenciales, es
posible que no sólo los Estados miembros sino la propia Unión Europea
pueda implicarse en facilitar soluciones, siempre que no afecten a
cuestiones superiores de orden público, en relación con las políticas
penitenciarias de los Estados miembros.
CAPITULO 2: SOBRE LA PRISION PREVENTIVA.
PREGUNTA 4. Es obligatorio liberar a una persona acusada a menos
que haya razones de peso para mantenerla en situación de privación de
libertad. ¿Cómo se aplica este principio en su sistema jurídico?
En el sistema jurídico español, el artículo 24 de la Constitución
establece el derecho a la tutela efectiva de los Tribunales, a la presunción
de inocencia, a un proceso público sin dilaciones indebidas:
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse
indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario
predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a
ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso
público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar
los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar
contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de
inocencia.
La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de
secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos
presuntamente delictivos.
Estos son los principios que deben presidir las resoluciones que
acuerden la prisión preventiva de un imputado, pero muchas veces la tutela
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efectiva resulta ineficaz y se producen dilaciones indebidas que alargan la
permanencia de los imputados en prisión.
En la última reforma del Código Penal, se eliminó la posibilidad de
que el tiempo transcurrido en prisión preventiva de una persona que ya está
cumpliendo condena y que a la vez se encuentra en situación de preventivo
pueda computarse en ambas causas y por otro lado, se ha dado carta de
naturaleza a la atenuante de dilaciones indebidas. Sin embargo, recentísima
jurisprudencia precisamente está aplicando parcialmente ese principio de
modo que la prisión preventiva en una causa se aplica al cumplimiento de
la pena que ya se está liquidando.
En este marco jurídico, el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (LECrim) establece que la prisión preventiva durará el tiempo
indispensable para alcanzar cualquiera de los fines reseñados en el art. 503
LECrim, y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción,
siempre que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable
criminalmente del delito a la persona respecto de quien se haya de dictar el
auto de prisión.
Estos fines son los siguientes:
 Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda
inferirse racionalmente un riesgo de fuga.
Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a
la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera
imponerse al imputado (igual o superior a dos años), a la situación
familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la
celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los
que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido
regulado en el título III del libro IV de ésta Ley.
Procederá acordar por ésta causa la prisión provisional de la persona
imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las
actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para
su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años
anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite de que la
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pena prevista para el delito de que se trate sea igual o superior a dos
años.
 Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba
relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un
peligro fundado y concreto.
No procederá acordar la prisión provisional por ésta causa cuando
pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho
de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la
investigación.
Para valorar la existencia de éste peligro se atenderá a la capacidad
del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes
de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o
quienes pudieran serlo.
 Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la
víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas
siguientes (Artículo 173.2 del Código Penal): quien sea o haya sido
su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por
una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los
descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o
afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o
incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad,
tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o
conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por
la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar,
así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se
encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o
privados.
En estos casos no será aplicable límite de pena a la hora de acordar la
prisión preventiva.
 Para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos
delictivos dolosos de gravedad.
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Para valorar la existencia de éste riesgo se atenderá a las
circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se
pudieran cometer.
Sólo podrá acordarse la prisión provisional por ésta causa cuando el
hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto
de un año o dos como máximo, según la duración de la pena
privativa de libertad regulada para el delito cometido, no será
aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o
circunstancias que aporte la Policía Judicial o que resulten de las
actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene
actuando concertadamente con otra u otras personas de forma
organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus
actividades delictivas con habitualidad.
De igual modo, nuestro sistema legal regula la duración máxima de
la prisión preventiva:
 Duración no superior a un año o a dos: en el caso de que la prisión
preventiva se haya dictado para asegurar la presencia del imputado
en el proceso o para evitar que el imputado pueda actuar contra
bienes jurídicos de la víctima su duración no podrá exceder de un
año si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad igual o
inferior a tres años, o de dos años si la pena privativa de libertad
señalada para el delito fuera superior a tres años.
Prórroga de la prisión preventiva: No obstante, cuando concurrieren
circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser juzgada
en aquellos plazos, el juez o tribunal podrá, en los términos previstos
en el artículo 505, acordar mediante auto una sola prórroga de hasta
dos años si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad
superior a tres años, o de hasta seis meses si el delito tuviera
señalada pena igual o inferior a tres años.
Si fuere condenado el imputado, la prisión provisional podrá
prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente
impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida.
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 Duración no superior a seis meses: Cuando la prisión provisional se
hubiere acordado para evitar el peligro de ocultación, alteración o
destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el caso, su
duración no podrá exceder de seis meses.
No obstante, cuando se hubiere decretado la prisión incomunicada o
el secreto del sumario, si antes del plazo establecido en el párrafo
anterior se levantare la incomunicación o el secreto, el juez o tribunal
habrá de motivar la subsistencia del presupuesto de la prisión
provisional.
Libertad tras plazos máximos de prisión provisional: tras el
transcurso de los plazos máximos establecidos para la duración de la
prisión provisional, se acordará la libertad del imputado, pero ello no
impedirá que la prisión provisional se acuerde de nuevo en el caso de
que el imputado, sin motivo legítimo, dejare de comparecer a
cualquier llamamiento del juez o tribunal.
Para el cómputo de los plazos máximos establecidos para la libertad
provisional, se tendrá en cuenta el tiempo que el imputado hubiere
estado detenido o sometido a prisión provisional por la misma causa.
Se excluirá, sin embargo, de este cómputo, el tiempo en que la causa
sufriere dilaciones no imputables a la Administración de Justicia.
Cuando la medida de prisión provisional acordada exceda de las dos
terceras partes de su duración máxima, el juez o tribunal que conozca
de la causa y el ministerio fiscal comunicarán respectivamente ésta
circunstancia al Presidente de la Sala de Gobierno y al Fiscal-Jefe del
Tribunal correspondiente, con la finalidad de que se adopten las
medidas precisas para imprimir a las actuaciones la máxima
celeridad. A estos efectos, la tramitación del procedimiento gozará
de preferencia respecto de todos los demás.
Comentarios:
En nuestro sistema, aun cuando se pretende hacer ver que la prisión
preventiva es excepcional, lo cierto es que existe un amplio margen
discrecional a la hora de valorar los requisitos para acordarla, pues el Juez
ha de manejar demasiados conceptos jurídicos indeterminados. No
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obstante, el hecho del retraso en la tramitación de las causas y de que las
cárceles están saturadas, son realidades que influyen para evitar la entrada
en prisión de muchos imputados con riesgo de fuga.
Las medidas alternativas a la prisión preventiva no se contemplan de
forma específica en la legislación española, previéndose únicamente el
ingreso en centros para continuar tratamientos de desintoxicación o
deshabituación a sustancias estupefacientes, cuando ya se haya iniciado el
tratamiento y sea anterior a los hechos delictivos que den lugar a decidir
sobre la prisión preventiva.
Entre las personas que han participado en la elaboración de este
documento existen diferencias sobre las siguientes consideraciones.
Algunos expertos, defienden que sería deseable que, así como en la última
reforma del Código Penal se ha intentado dar mayor protagonismo a las
medidas alternativas a la prisión tras la condena en sentencia firme, debería
también establecerse la posibilidad de aplicar medidas alternativas a la
prisión preventiva (cárcel electrónica, tratamientos ambulatorios, asistencia
a programas educativos, cumplimiento de determinados deberes, etc…).
Sin embargo, otros expertos, apuntan que un gran número de estas
medidas corresponden a medidas de seguridad, aplicadas solo en caso de
condena y, por lo tanto, no son realmente alternativas a la prisión
preventiva. En un reciente caso, el magistrado instructor solicitó informes a
Instituciones Penitenciarias, GC y Policía sobre la seguridad de impedir
fugas con la implantación de las pulseras electrónicas a un preso
preventivo, y recibió informes que lo desaconsejaban porque sólo se les
pueden imponer a penados y, en segundo lugar, porque la pulsera no se
consideró segura. De ello, puede deducirse que puede convenir reflexionar
en el estudio de estas cuestiones a nivel nacional y supranacional y, en
particular, en el ámbito europeo antes de alcanzar conclusiones firmes.
Por otra parte, se da la circunstancia de que España, tal como se
expresa en el Libro Verde, es uno de los países europeos en los que la
prisión preventiva puede llegar a una duración de hasta un tiempo de cuatro
años, ya que, aun cuando el límite máximo está fijado en dos años, se prevé
la posibilidad de una prórroga de la prisión preventiva de hasta otros dos
años; incluso, la duración puede ser superior a cuatro años en el supuesto
de que el imputado fuere condenado en primera instancia, ya que la
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legislación permite la prórroga de la prisión preventiva hasta el límite de la
mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta
hubiere sido recurrida, y podríamos estar ante condenas de 12 años o más,
en las que la mitad (6 años) ya excede de manera considerable de cuatro
años.
Existe un sistema de recursos (reforma y apelación) que pretende
garantizar la revisión de la resolución por la que se acuerda la prisión
preventiva, aunque como el recurso de reforma se plantea ante el propio
órgano que ha acordado la prisión preventiva, no es fácil que tenga éxito.
El recurso de apelación muchas veces lo que hace es retrasar el momento
de la decisión sobre la puesta en libertad, y en la mayoría de los casos
resulta más eficaz no utilizar la vía de recurso, sino solicitar la libertad una
vez transcurrido un periodo de tiempo prudencial desde que se acordó la
prisión preventiva.
PREGUNTA 7. ¿Sería conveniente establecer normas mínimas en la
Unión Europea que regulen los períodos máximos de prisión
preventiva y su revisión periódica con vistas a reforzar la confianza
mutua?
España es uno de los países en los que en los últimos años se han
ampliado los supuestos que pueden llevar a decretar la prisión preventiva
para una persona, habiéndose excedido de los casos para los que en
principio estaba pensada esta medida excepcional, es decir, cuando
existiendo riesgo de fuga, riesgo de entorpecer las investigaciones o riesgo
para la víctima, testigos u otras personas, no exista otra medida preventiva
menos gravosa para el imputado. A esto hay que añadir la ampliación de
los plazos máximos de duración de la prisión preventiva y la escasez de
medidas provisionales alternativas a la prisión así como su reducida
aplicación, a excepción de la fianza económica, cuya imposición sólo es
posible en los casos de personas con suficiente solvencia.
Por un lado, en relación con las infracciones a las que resulta de
aplicación, además de los supuestos tradicionales referidos a conductas de
una importante significación y relevancia, se puede ordenar la prisión
preventiva a una persona sospechosa de haber cometido infracciones
dolosas no graves por el simple hecho de contar con antecedentes penales o
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por existir la sospecha de que dicha persona actúe en grupo o con
habitualidad, sea cual sea la gravedad del hecho imputado.
En relación con la finalidad perseguida con la propia medida
provisional, a los fines citados más arriba (evitar riegos de fuga, impedir la
destrucción o manipulación de pruebas y similares y evitar que la persona
imputada pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima), la prisión
preventiva puede usarse por los órganos judiciales para evitar futuros
delitos, con lo que se está prejuzgando y en consecuencia vulnerando la
presunción de inocencia que debería prevalecer. De esta manera, la prisión
preventiva ha dejado de ser un recurso excepcional para poder usarse
prácticamente en cualquier situación en la que exista un procedimiento
judicial penal por delito doloso.
Por otro lado, en relación a los plazos máximos, en estos momentos,
con el sistema de prórrogas se sitúa en 4 años, pudiendo llegar hasta la
mitad de la condena impuesta en sentencia no firme/recurrida.
No podemos dejar de mencionar el criticado régimen de
incomunicación (detención y prisión), que exige extremar la garantía
respecto a la situación del detenido.
La prisión, es la medida más lesiva que puede imponerse a una
persona que está siendo juzgada y conlleva terribles consecuencias en
quien la sufre. Su régimen es ajeno al tratamiento penitenciario, el tercer
grado, la libertad condicional o los beneficios penitenciarios, sólo
accesibles de lleno a las personas penadas, con lo que el tiempo
transcurrido en prisión preventiva es aún más gravoso que el transcurrido
cumpliendo pena privativa de libertad. Es importante recordar también que
en no pocas ocasiones la persona finalmente es absuelta o condenada a
pena distinta o inferior a la prisión sufrida, situación difícilmente
resarcible.
El sistema actual no está sirviendo para frenar determinadas
desviaciones que se producen en algunos Estados. Un claro ejemplo de ello
es la persistencia del régimen de incomunicación en España. Nos consta
que esta situación resta confianza a España por parte de los demás Estados
miembros de la Unión europea en el sentido que se le da en el Libro verde.
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Para evitar todo esto y asegurar un sistema de prisión preventiva
realmente excepcional, entendemos que es necesario y urgente que, en la
medida en que el marco competencial lo permita, se establezcan unas
normas mínimas en el ámbito de la Unión Europea a través de reglamentos,
directivas u otras normas de obligado cumplimiento, a fin de homologar los
principios reguladores de la prisión preventiva por parte de todos los
Estados miembros. Igualmente, consideramos necesario establecer unos
mínimos en cuanto a la duración máxima del periodo de esta prisión
preventiva así como requisitos para su aplicación, derecho a impugnar la
legalidad de ésta y el derecho al acceso a recursos. Todo ello tomando
como referente la regulación más garantista y respetuosa con los derechos
humanos de entre las que se aplican en los Estados miembros.
De ser así, ¿cuál sería la mejor manera de lograrlo?
 Una regulación de un habeas corpus europeo podría ser una primera
medida para mejorar esta situación. Entre otras opciones posibles,
una vez tramitado el habeas corpus, el Juez competente adoptaría las
resoluciones oportunas para conocer de inmediato del estado del
privado de libertad, recabando para ello de la autoridad custodia del
detenido toda la información necesaria. En el plazo de 72 horas
desde que se cursó la solicitud, el privado de libertad sería puesto a
disposición judicial sin que quedaran excusa de ningún tipo por parte
de quien se encuentra a su cargo, adoptándose al efecto las medidas
de traslado necesarias. Una vez examinado el solicitante de hábeas
corpus por el juez competente, dictaría resolución en el acto
decidiendo sobre la legalidad o ilegalidad de la privación de libertad
y ordenando, en cada caso, la continuación de la detención o la
inmediata puesta en libertad del detenido. Este procedimiento podría,
por ejemplo, poder solicitarse por el detenido, por su abogado, por
Eurojust, o por el Ombudsman europeo o el del país afectado.
 Crear un Observatorio Europeo de la Prisión/detención Preventiva
que estudie las diferentes legislaciones, y establezca como modelo la
que resulte con más garantías obteniendo un compromiso real de los
Estados de cambiar sus respectivas legislaciones internas adoptando
esos mínimos.
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 Desarrollar una normativa de obligado cumplimiento para los
Estados miembros y de aplicación directa, de manera que el que no
la cumpla tenga una serie de sanciones o perjuicios económicos y
que cualquier ciudadano pueda denunciar su incumplimiento.
Dicha normativa habría de contener al menos:
- Supuestos excepcionales en los que se puede aplicar la prisión
preventiva (sólo como último recurso, cuando no exista otra
medida menos gravosa y en delitos dolosos que tengan una
determinada entidad y/o denoten cierta peligrosidad).
- Fines que persigue: evitar riesgo de fuga, destrucción de pruebas
u obstrucciones en la investigación y protección de la/as víctimas
o testigos.
- Obligatoriedad de un procedimiento contradictorio para su
imposición, con asistencia de abogado para el imputado.
- Obligatoriedad de revisión periódica de oficio de las razones por
las que se ordenó la prisión preventiva.
- Plazo máximo de duración: 2 años en los supuestos más graves.
- Prohibición de la detención o la prisión incomunicadas.
- Derecho a elección de abogado en todos los casos.
- Derecho a ser visto por un médico forense en todos los casos y
posibilidad de ser examinado además por otro médico a costa del
imputado.
- Derecho a ser asistido por abogado antes de declarar ante las
fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, así como en el
Juzgado.
- Los demás derechos recogidos en el artículo 520 LECri, respecto
a los que existe cierto consenso internacional.
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 En un estadio posterior el Observatorio Europeo, que podría por
ejemplo depender orgánicamente de la Agencia de Derechos
Fundamentales, tendría funciones de vigilancia respecto al correcto
desarrollo de todas estas medidas y la forma en que se cumplen en
cada Estado.
¿Qué otras medidas reducirían la detención preventiva?
 Para reducir el abuso en la aplicación de la prisión preventiva no
habría más que potenciar el uso de medidas no privativas de libertad,
las previstas en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, las
contempladas en la Decisión marco 2009/829 del Consejo de 23 de
Octubre de 2009, relativa a la aplicación entre Estados miembros
de la Unión Europea del principio de reconocimiento mutuo a las
resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la
prisión provisional (Orden Europea de Vigilancia).
 En general, ampliar las medidas provisionales dejando la prisión
preventiva como último recurso. Desarrollar un sistema de medidas
alternativas de forma similar, incluso más amplia, al existente para
las personas penadas, en el que se incluyan, además de la fianza:
Necesidad de que el órgano judicial valore todas las circunstancias
personales del imputado, de manera que si procede, se soliciten o
puedan aportarse informes a los organismos públicos y/o privados
que puedan conocer dicha información.
Tratamiento de drogodependencias en régimen de internamiento o
ambulatorio en centro homologado o acreditado (voluntario).
Realización de otro programa terapéutico (voluntario).
Seguimiento individualizado por los servicios administrativos
oportunos con o sin el establecimiento de reglas de conducta.
Utilización de controles telemáticos.
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Seguimiento por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del
Estado.
Arresto domiciliario preventivo.
Custodia por parte de familiares o entidades sociales.
 La aplicación de las nuevas tecnologías en los procedimientos
judiciales (videoconferencias, sistema electrónico de comunicación
entre las distintas instancias judiciales, policiales,…de los Estados
miembros) podría constituirse en otra medida para alcanzar tal fin ya
que reduciría el temor de que estos se dilataran excesivamente en el
tiempo al encontrarse el imputado residiendo en otro país.
 Mejorar los procedimientos sancionadores para cuando se incumplen
los plazos máximos de tramitación en estas causas, y un mejorado y
adecuado procedimiento sencillo de reclamación patrimonial contra
la Administración cuando se sufre ésta situación prolongada sin
motivos contrastados de fuga y por tiempo innecesario debido a la
falta de diligencia en la tramitación de la causa sufriendo dilaciones
injustificadas.
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CAPITULO III: CUESTIONES ESPECÍFICAS, SUPERVISION Y
PAPEL DEL CONSEJO DE EUROPA
PREGUNTA Nº 8: Hay medidas alternativas especificas a la detención
de pudieran desarrollarse en relación con los menores.
Como premisa inicial, es evidente que jamás se debe proceder a
detención en asuntos que no lleven aparejada la gravedad de pena de
prisión para un adulto.
Una vez establecida esta base, en teoría el sistema español permite
medidas diversas de carácter cautelar, algunas en el medio abierto y otras
en el sistema cerrado (encarcelamiento). Establece el artículo 28 de la LO
5/00 que dichas medidas podrán consistir en internamiento en centro en el
régimen adecuado, libertad vigilada, prohibición de aproximarse o
comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el Juez, o convivencia con otra persona, familia o
grupo educativo. Igualmente, para la adopción de la medida cautelar de
internamiento se atenderá a la gravedad de los hechos, valorando también
las circunstancias personales y sociales del menor, la existencia de un
peligro cierto de fuga, y, especialmente, el que el menor hubiera cometido
o no con anterioridad otros hechos graves de la misma naturaleza.
No obstante, entendemos que lo realmente importante no debería ser
la gravedad de los hechos, sino la necesidad del menor en función de su
situación personal, y que en caso de precisar un control superior al previsto
legalmente (libertad vigilada, convivencia con otras personas y prohibición
de acercamiento) deberían crearse medidas distintas del encarcelamiento.
Si el menor es miembro de una familia con capacidad de
acompañamiento, las medidas pasarían por implicar a la propia familia en
el cumplimiento de dicha medida cautelar. Se le encargaría a la familia la
custodia del menor hasta tanto se celebrara el juicio. Lógicamente ello
dependerá del grado de estructuración de la familia y de su nivel de
compromiso. En estos casos, a fin de evitar la comisión de nuevas
infracciones podría valorarse la imposición de localización permanente en
el domicilio en ciertas horas en las que es más previsible la repetición de
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comportamientos que se pretenden evitar (por ejemplo en caso de un menor
con problemas de drogodependencia se le podría limitar las salidas
nocturnas o de fin de semana hasta que solvente su problema).
Como alternativa a la propia familia del menor se podrían establecer
ciertos controles diarios, bien a través de medios telemáticos o bien en los
propios juzgados de Menores o bien con asistentes sociales que emitieran
Informes en cuanto al control y seguimiento del menor hasta el juicio, con
el objetivo común de disuadir al menor de la comisión de nuevos hechos.
En el sistema español un menor puede permanecer hasta 9 meses en
internamiento, lo que parece excesivo toda vez que puede que el internado
sea inocente o que la Sentencia considere precisa otra medida menos
restrictiva o internamiento pero de inferior duración. Por ello, se debería
estudiar para evitar los problemas de la detención y prisión preventiva la
creación de alguna figura similar a la existente en el sistema español de los
juicios rápidos para adultos. Se trata de desbloquear a los Juzgados de
Menores en muchas ocasiones colapsados con procesos en los que se estén
juzgando simples faltas. Así se podría distinguir entre Juzgados de Menores
para Juicios de Faltas y Juzgados de Menores para delitos. Dando en este
último supuesto prioridad a los menores sometidos a medidas cautelares.
Por otro lado en cuanto a menores inmigrantes, recientemente la Comisión
de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Baleares constató una
erosión de las exigencias dimanantes del principio de igualdad en la
aplicación del derecho procesal penal y penitenciario a ciudadanos
extranjeros, en especial, a aquellos que se encuentran en nuestro país en
una situación irregular, advirtiéndose una tendencia a dictar autos de
prisión preventiva por delitos menores y aduciendo la condición de
extranjero en situación irregular como principal fundamento, y a dictar
sustitución de penas privativas de libertad por expulsión del territorio
nacional, también por la comisión de delitos menores, y sin consideración a
otros principios que deben informar el derecho de extranjería. En este
sentido, cabe sugerir a la Comisión Europea que profundice respecto a
otros colectivos específicos cuyos derechos son particularmente frágiles,
entre los que se encuentran entre otros colectivos de inmigrantes,
drogodependientes, mayores y personas discapacitadas, algunos de los
cuales tienen situaciones jurídicas dignas de protección específica tal y
como les reconoce la propia Carta de Derechos Fundamentales.
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PREGUNTA 9. SOBRE LA SUPERVISIÓN DE LAS CONDCIONES
DE DETENCIÓN
PREGUNTA Nº 9. ¿De que forma se podría mejorar en la promoción
de la supervisión de las condiciones de detención por parte de los
Estados miembros? ¿Cómo podría animar la UE a las
administraciones penitenciarias a trabajar en red y a establecer las
mejores prácticas?
Propuestas:
 Establecer Directrices Marcos que obliguen a los Estados Miembros
a implementar dentro de las legislaciones penitenciarias nacionales el
contenido de las Reglas Penitenciarias Europeas y de las Reglas
Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de las Naciones
Unidas.
 Desarrollar las condiciones que debe tener los Mecanismos
Nacionales de Prevención creados con motivo del Protocolo
Facultativo de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Tortura de 2006, obligando a que sean independientes respecto de
los Gobiernos de las Naciones, y a que en ello participe activamente
la sociedad civil (asociaciones, grupos de apoyos a reclusos,
fundaciones, en general Ongs.)
 Creación de un Mecanismo Europeo de Prevención integrado por los
distintos Mecanismos Nacionales de Prevención, con funciones
concretas y cuya actuación vincule a los Estados Miembros.
 Creación de un registro europeo de denuncias y condenas por hechos
ocurridos en los centros penitenciarios y en los centros de detención
en general.
 Creación de un programa para la instauración en todos los centros
penitenciarios de todos los Estados miembros de la Unión Europea
de un Servicio de Orientación y Atención Jurídica Penitenciaria
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(SOAJP), externo a la institución penitenciaria y, preferiblemente,
como existe en España, dependiente de los Colegios de Abogados.
Ello garantiza que se preste el servicio por profesionales organizados
institucionalmente, regulados, independientes y con formación
específica. Su función consistiría en asesorar, en todo momento, a
los reclusos, sobre todos sus derechos penitenciarios y también
civiles, sociales, fiscales, políticos etc. así como sobre las
condiciones de su detención. Estos servicios cuentan con portales
web especializados: http://www.derechopenitenciario.com y celebran
encuentros anuales (programa de su último encuentro de 2011
celebrado en Palencia, hace apenas dos semanas: http://www.soajpsevilla.es/uploads/533a5d0b-09be-430c.pdf ).
 Participación activa del Servicio de Orientación y Atención Jurídica
Penitenciar (SOAJP) en los Mecanismos Nacionales de Prevención,
ya sea formando parte de los mismos, o como colaboradores directos
con competencias específicas reconocidas en la legislación de los
Estados.
 Implicación de los organismos profesionales, civiles y públicos en la
promoción de actividades tendentes a la reinserción y valorización
humana y profesional de los presos. En este sentido, por poner un
ejemplo concreto, las actuales togas del Consejo General de la
Abogacía Española han sido elaboradas por talleres de confección de
centros penitenciarios en colaboración con la Dirección General de
Asuntos Penitenciarios.
 Aprobación de la medida C de propuesta de acceso a un abogado,
que estipula en su artículo 4.4.”El abogado tendrá derecho a
comprobar las condiciones de detención del sospechoso o del
acusado, para lo que se le otorgará acceso al lugar de detención”.
PREGUNTA 10. SOBRE LAS NORMA DE DETENCION
PREGUNTA 10. ¿De que forma se podría promover mejor el trabajo
del Consejo de Europa y de los Estados miembros en su empeño por
aplicar unos niveles de detención adecuados?
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En este sentido, la jurisprudencia del TEDH creado por el Consejo de
Europa supone un gran avance efectivo para el continente que debe
ampararse, aplicarse y valorizarse internacionalmente. La futura adhesión
de la UE al Convenio Europeo de Derechos Humanos, pese a las ciertas
dificultades técnicas, sería sin duda un importante paso adelante, teniendo
en cuenta además que se están empezando a debatir cuestiones a nivel
europeo como la Fiscalía Europea, que podrían afectar sustancialmente a
las garantías del proceso y a las condiciones y niveles de detención.
Por otro lado, la actualización y el conocimiento incluso por la propia
población penitenciaria de sus derechos, de su estatuto y régimen jurídico,
entre las cuales cabe incluir las normas penitenciarias del Consejo de
Europa de 2006 supondrían igualmente un cauce de mejora sustantivo. En
esta línea, la reciente adopción de la Carta de derechos de los Detenidos
como medida B en una primera reunión por parte del Consejo de la UE y es
una gran noticia al menos para el estadio de la detención provisional, que
esperemos se consolide próximamente por el Parlamento Europeo y se
ratifique por los Ministros competentes.
En esa misma línea, resulta preciso fomentar la promoción de mejores
prácticas, formación para abogados penalistas y colaboración formal con
Colegios de Abogados, como ya se ha indicado, a través de las mejoras
normativas e iniciativas reflejadas en la línea argumental expuesta a lo
largo del documento.
Por último, los autores quisieran dejar constancia de su agradecimiento
institucional a la Comisión Europea, y en particular a la Dirección General
de Justicia, por haber presentado esta consulta y por su nuevo impulso
edificante a través de un enfoque técnico y transparente sobre estas
importantes cuestiones que son y serán un indicador de la fortaleza de los
Estados de Derecho y de la Unión Europea.
Madrid, a 29 de Noviembre de 2011
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