El adquirente de un Inmueble por boleto de compraventa con fecha

JURISPRUDENCIA PROVINCIAL
DOCTRINA PLENARIA
Tercería: El adquirente de un Inmueble por boleto de compraventa con fecha cierta y
posesión anterior, tiene preferencia sobre un embargo posterior que afecta al mismo
inmueble.
CAUSA: “MOLINA AGUADO ANTONIO E ISABEL ENRIQUE MADRID DE MOLINA vs. 1) CIRCUNSALACIÓN S.A. y 2) ROBERT DONAT – TERCERÍA DE MEJOR
DERECHO”. (Expte. N° 31.989/88, Expte. N° 33.961/91 del Juzg. de 1ª Inst. en lo C. y C.
del Distrito Judicial Norte –ORAN – Expte. N° 32/94 de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial. Expte. N° 2732/92 Sala 2ª).
LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA:
I.- RESUELVE que en un juicio de tercería el adquirente de un inmueble por
boleto de compraventa con fecha cierta y posesión anteriores, tiene preferencia sobre
un embargo posterior que afecta al mismo inmueble.
II.- CÓPIESE, regístrese, notifíquese y BAJE a la Sala de origen.
FALLO COMPLETO
Salta, 14 de agosto de 1996.
Y VISTOS:
Este expediente caratulado “MOLINA AGUADO Antonio e Isabel Enrique Madrid
de Molina –vs- 1) Circunvalación S.A. y 2) Robert Donat –Tercería de mejor derecho” en
el expediente N° 31.989/88, Expte. N° 33.691/91 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y
Comercial del Distrito Judicial del Norte-Orán-Expte. N° 32/94 de la Cámara de Apelaciones Civ. y Com. (PLENARIO) Expte. N° 2732/92 Sala II, y,
CONSIDERANDO:
Los Dres. Alfredo R. Amerisse y Luis R. Casermeiro dijeron:
El tema que convoca el plenario ha quedado enunciado en los siguientes términos:
“Tiene el adquirente de un inmueble por boleto de compraventa con fecha cierta y posesión
anteriores, preferencia sobre un embargo posterior que afecte al mismo inmueble” (fs.
128).
Por nuestra parte interpretamos que el comprador por boleto privado no puede oponerlo a terceros, a menos que haya inscripto la compraventa en el Registro Inmobiliario.
Tratándose de bienes inmuebles rige el principio de la publicidad de los actos, de
manera que como lo dispone el artículo 2505 del Código Civil, las adquisiciones o transmisiones de derechos reales sobre esos bienes no son oponibles a terceros mientras no estén
registrados.
Tal es la posición tomada por la Sala Segunda en fallo de fs. 105/106 dejando sentado que el boleto privado no inscripto es inoponible a terceros. Un instrumento de esta
especie solamente confiere acción contra el vendedor (art. 1185 C.C.), incluso aun en el
supuesto de que éste hubiera caído en estado de concurso o quiebra (art. 1185 bis del C.C.).
Es el único derecho que en forma expresa pero también limitada acuerda la ley al comprador por boleto privado. Su aplicación no puede hacerse extensiva a situaciones no contempladas en la norma. Se trata en suma de una acción de carácter personal que sólo produce
efectos entre las partes contratantes por aplicación del principio “res inter alias acta” (art.
1195 C.C.).
En ese orden de ideas señalamos que si bien el fallo de la Sala Tercera fue invocado
con anterioridad a la sentencia de la Sala Segunda, no hicimos mérito de este antecedente
primero porque en el caso de autos el boleto y posesión fueron posteriores al embargo trabado y al juicio ejecutivo iniciado, en tanto que el fallo de la Sala Tercera juzgaba el caso
de un boleto con posesión anteriores al embargo configurando así una situación diferente.
Por eso dijimos allí que el boleto de compraventa no inscripto como el de autos, no puede
oponerse a tercero. Podrá oponerse a quien otorgó el boleto e incluso al fallido en caso de
quiebra. La posesión que pudiera resultar del artículo 2355, 2º párrafo, no deviene en
ningún privilegio en contra de tercero.
En segundo lugar en el fallo de nuestra Sala Segunda se habla de boleto no inscripto, aunque por ser posterior al embargo resultaba intrascendente que el boleto se hubiera
inscripto o no. Además los otorgantes conocían el embargo como resulta de la cláusula
séptima de la fotocopia del boleto agregado a fs. 2/3 y vta.
La posesión y el dominio son dos cosas diferentes en nuestro derecho (título II, II,
V, VII, libro III del C.C.).
Cumplida sólo la entrega de la posesión con motivo del boleto privado, falta transferir el dominio mediante el requisito “ad solemnitatem” de la escritura pública sin la cual no
hay contrato válido que transmita la propiedad del inmueble.
La norma del artículo 2355 tantas veces invocada se refiere a la “posesión” y no al
“dominio”. Por consiguiente aunque haya estado en posesión del inmueble, y ésta sea legítima y de buena fe por haber accedido a la posesión traditiva mediante boleto privado, nun-
ca será suficiente para adquirir el “dominio” porque para ello el sistema legal exige la escritura pública y la inscripción en el Registro Inmobiliario para que pueda ser opuesto a terceros.
Ninguna duda cabe que por haber recibido la tradición al celebrar el boleto es un
“poseedor” legítimo conforme lo dice el artículo 2355 en el párrafo agregado por la Ley
17.711. Pero resulta que el boleto de compraventa no es suficiente para transmitir el “dominio” aún después de la reforma, pues esa reforma se refiere a la “posesión” en sí misma
considerada. De manera que el comprador por boleto privado aunque tuviere la posesión y
fuese de buena fe pero que no hubiere registrado la operación en la Dirección de Inmuebles
no puede oponer preferencia contra un tercero acreedor por el embargo que hubiere trabado
contra quien figura como propietario titular del dominio en el Registro Inmobiliario.
Conceder otro alcance a la situación del comprador por boleto privado que no inscribió la operación en el Registro Inmobiliario crearía incertidumbre en la seguridad jurídica dominial respecto del derecho de terceros ya que si los acreedor accionan contra el comprador éste para salvar su derecho podría llamar al titular del dominio y viceversa.
Que resumiendo: a) En cuanto al plenario nos expedimos por la negativa a menos
que el boleto privado esté inscripto en el Registro Inmobiliario; b) Para el supuesto que por
mayoría se resolviera en forma afirmativa, tal solución no sería de aplicación al caso por las
circunstancias de hecho que se han detallado en los considerandos anteriores.
El Dr. Marcelo Ramón Domínguez, dijo:
I. De las constancias del expediente principal caratulado: “Circunvalación S.A. vs.
Donat, Robert – Ejecutivo”, N° 31.989/88 se tiene que en fecha 30 de junio de 1982 (conf.
fs. 11) se registra la traba del embargo preventivo por la suma de Pesos Ley 27.000.000 por
capital con más la de Pesos Ley 24.000.000 de accesorios legales provisorios sobre el inmueble matrícula 9733 del Dpto. Orán que se denunciara de propiedad del demandado Sr.
Robert Donat. Tal afectación cautelar, según informativa de la Dirección General de Inmuebles de fecha 22 de abril de 1991 (conf. fs. 184/186) fue declarada caduca en los términos del artículo 37 inc. b de la Ley 17.801, debiendo reparar de nuestra parte que, por mandato legal, dicha sanción opera “de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna”, por
el transcurso del tiempo que expresa dicho artículo. Con posterioridad y en fecha 26 de
septiembre de 1985 (conf. fs 81) se toma nota de la “Ampliación del embargo” ordenada en
autos por la suma de A 534,38 “por capital, sujeta a reajuste”, y más luego, el 10 de octubre
de 1990 (fs. 178) dispone la Dirección General de Inmuebles la registración de una nueva
“Ampliación de embargo”, siempre en cédula parcelaria 9733 de Orán y por A 52.029.502
(conf. fs. 184 vta. y 185 vta. in fine/186).
Entre el primer y segundo embargo aludidos se celebra el contrato de compraventa
inmobiliaria que en pieza xerostática se agrega a fs. 2/3 de estos obrados por mérito del
cual Robert Donat enajena a favor de Antonio Molina Aguado la propiedad del inmueble
Partida N° 9733 (cláusula primera), por la suma de $a 850.000, importe que abona entregando en tal ocasión y en dinero en efectivo $a 655.000 y asumiendo el compromiso el
comprador de efectivizar el saldo de $a 195.000 el día 17 de octubre de dicho año (estipulación segunda). Se acordó expresamente entre las partes la entrega de la posesión del departamento en el plazo de 30 días contados a partir de la fecha de la suscripción del convenio, libre de ocupantes, persona o cosas (apartado IV), señalando la cláusula quinta que la
unidad funcional referenciada registraba un gravamen, el que se comprometía a levantar el
vendedor en el plazo de 30 días. Por último, la estipulación séptima señalaba que la escritura traslativa de dominio sería otorgada luego de concretado el levantamiento del gravamen
que pesaba sobre el inmueble.
II. Me he permitido la breve reseña del apartado anterior en orden a los antecedentes
de la causa principal para ratificar la pertinencia de la convocatoria del plenario en los
términos en que fuera precisado en la resolución de fs. 128, recordando de igual modo las
reflexiones que similar convocatoria motivaran en la Dra. Kemelmajer de Carlucci “in re
Ongaro y otros c/ Gómez” del S.C. Mendoza en pleno publicado en J.A. 1993-B-160, en
cuanto a las siguientes cuestiones: a) ¿Debe distinguirse el supuesto del “adquirente” por
boleto según se le haya transmitido o no la posesión?; b) ¿Es indiferente el destino del inmueble?; c) ¿Qué recaudos debe cumplir el boleto para ser oponible?; d) ¿Por qué vía debe
ser opuesto?, a la que agrego de mi parte, si interesa o no la buena fe del adquirente.
En nuestro caso la situación del adquirente es la siguiente: a) El mismo recibió la
posesión del apartamento en el año 1984, la que mantiene desde entonces, lo que demuestra
con la abundante prueba documental aportada y que corre agregada a fs. 4/20 y los dichos
de los testigos Mirta Encarnación Llenes (fs. 63 –respuesta 8ª); Nuri Adela Chamón (fs. 63
vta. –contestaciones 5ª y 8ª); Bacilio Zarra (fs. 64 contestación 5ª); y Alfredo Miguel Ceretti (fs. 64 vta. –respuesta 4ª); b) El inmueble tiene por destino la actividad comercial del
incidentista, tal como lo reconoce expresamente Molina a fs. 22 cuando señala que instaló
la administración de sus negocios en dicha oficina y surge asimismo del reconocimiento
judicial practicado por el Oficial de Justicia habiéndose glosado el acta labrada a fs. 70 (“el
inmueble es ocupado por el Sr. Antonio Molina Aguado como escritorio desde hace unos
ocho año aproximadamente”), diligencia que se practicara el 30 de marzo de 1992; c) El
instrumento suscripto se encuentra autentificado en cuando a las firmas de sus otorgantes
en fecha 25 de septiembre de 1984, por el Esc. Raúl Julio Vidal (conf. fs. 3 vta.), lo que le
imprime al mismo fecha cierta conforme lo regla el art. 1035 del C.C., y lo destacara la
sentencia de primera instancia a fs. 82 vta., tópico sobre el cual no han desandado los agravios del acreedor embargante en su memoria de fs. 87/88, por lo que debe mantenerse la
afirmación de la sentenciante; d) El planteo de los Sres. Molina se concreta como tercería
de dominio y, simultáneamente, como acción de declaración de preeminencia de sus derechos sobre los del ejecutante (conf. fs. 22 vta.), aclarando su pretensión a fs. 29 en cuanto
que el objeto de la demanda es “la declaración del mejor derecho… por lo que el juicio
debe caratularse como tercería de mejor derecho”; e) Los terceristas al tiempo de celebrar el
contrato tenían conocimiento de la existencia de un gravamen que pesaba sobre el inmueble, de lo que se dejara expresa y reiterada constancia en el boleto, y f) El embargo primigenio, por mérito de la Ley de Registro de la Propiedad del Inmueble, ha caducado, no
existiendo constancia de la articulación de recurso alguno respecto de tal decisión del registrador.
Precisada la cuestión y advirtiendo que el boleto de compraventa celebrado no fue
inscripto en la Dirección General de Inmuebles, comenzaré recordando lo señalado por el
Dr. Negri en el fallo de la S.C. Buenos Aires del 24/06/86 (J.A. 1987-I-227) sobre que
tratándose de bienes inmuebles, el dominio es el presupuesto que quien acciona debe acreditar para triunfar en la tercería de dominio, toda vez que la misma importa el ejercicio de
la acción reivindicatoria cuando en el proceso se afectan los derechos del propietario. Y
según la ley civil, el dominio sólo se adquiere –en caso de tradición traslativa- mediante
escritura pública, tradición e inscripción (arts. 577, 1184 inc. 1, 1185, 2505, 2524, 2601,
2602, 2603 y 2606 del C.C.), habiéndose juzgado que el boleto de compraventa no basta
por sí solo para transferir el dominio irrevocable al comprador. El adquirente por boleto
sólo es titular de una pretensión personal que no excede el marco de los derechos creditorios y carece de relevancia como negocio modificatorio de situaciones reales preexistentes.
De ello se deriva que no procede la tercería de dominio fundada en un boleto de compraventa aun cuando exista pago total del precio y buena fe en la posesión del comprador, sin
que la reforma de 1968 haya alterado esta conclusión. Pero no se agota con esto la solución
del caso planteado, pues ésta no está en las normas y precedentes indicados, sino en lo previsto y reglado en el art. 1185 bis del C.C. Este artículo prescribe que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el 25% del precio.
A tenor de la cláusula segunda del contrato de fs. 2/3, en concordancia con las conclusiones de la prueba confesional rendida por el vendedor a fs. 69, cabe tener por acreditado el pago del precio convenido en el contrato.
Asimismo y como ya lo señalara, la sentencia de primera instancia otorgó fecha
cierta al boleto de compraventa a partir de la autentificación de las firmas de sus otorgantes,
conclusión que no mereciera agravios puntuales del apelante.
Y respecto de la buena fe del adquirente, es relevante para aclarar la cuestión y precisar lo que las partes entendieron al aludir a la existencia de un gravamen en el contrato, la
respuesta del vendedor a la confesional cuarta de fs. 68, en cuanto a que se comprometió a
otorgar al comprador la escritura traslativa de dominio “cuando levantara la hipoteca que
gravaba –el bien- al momento de la confección del boleto, hipoteca hecha como una garantía ante la firma en que el Sr. Donat trabajaba”.
Bien es verdad que la norma que comentamos (art. 1185 bis del C.C.) alude al supuesto de quiebra del vendedor, pero como repara López de Zavalía (Teoría de los Contratos- Parte General, pág. 210), no se advierte razón alguna que impida hacer valer tal solución frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo. Las mismas causas tuitivas y
éticas que llevaron a la incorporación de este precepto deben observarse para extender su
aplicación al presente caso en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante, consagrándose así un mejor derecho a ser
pagado con preferencia a éste (art. 97 párr. 1 in fine Cód. Proc.), pago que debe ser entendido en el concepto dado por el art. 725 del C.C.
En comentario al fallo de la SCBA, con argumentos que el suscripto comparte (J.A.
1987-I-228), Eduardo De Lazzari señala que si bien es cierto que el requisito indispensable
para que la venta sea oponible a terceros lo constituye la inscripción en el Registro, este
criterio no puede llevar a soluciones notoriamente disvaliosas. La reforma de la Ley 17.711
fue encaminada a dar respuesta a necesidades urgentes de carácter social siendo menester
hallar la salida que mejor satisfaga a las exigencias de la Justicia, alejándose de todo esquema conceptualista abstracto y reñido con los parámetros comprometidos.
Es evidente que el acreedor embargante, al momento de anotar su traba, solamente
ha podido tomar los bienes que existieron en el patrimonio de su deudor (vendedor) y en el
estado en que se hallaban. Por lo tanto, si categóricamente se demuestra que ya habían sido
comprometidos en venta anteriormente, los derechos emergentes del embargo deben trasladarse al saldo de precio, si lo hubiere.
Es que si el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores y si frente
al concurso del vendedor la ley permite oponer al comprador que se halla en la situación
prevista su derecho ante la masa, no hay razones de ninguna naturaleza que determinen una
solución distinta tratándose de obligados no concursados. De otro modo la garantía constitucional de la igualdad resultaría conculcada. Por eso mismo señalaba Mercader (“El resarcimiento integral en la perspectiva procesal. En torno al proceso y a la unidad del orden
jurídico”, en Jus. N° 3, pág. 150 y especialmente pág. 155) que no cabe resignarse a concebirlo al orden jurídico integrado por una pluralidad de normas desprovistas de afinidad a
causa de la falta del necesario sentido acumulativo de sus enunciaciones. Con otras palabras, el orden jurídico no comienza ni se forma con la acumulación de una pluralidad de
preceptos tan sólo aproximados por razón de mera continuidad. Antes, por el contrario, se
funda en la recóndita acumulación armónica que todos y cada uno de ellos lleva consigo en
razón de su propio destino.
Mosset Iturraspe (“La obligación de escriturar” – Ed. La Rocca 1994, pág. 108) recuerda que en las Primeras Jornadas de Derecho Civil celebradas en Mendoza en 1983 el
tema fue analizado con detenimiento, al conjuro de la doctrina autoral y judicial y que en
caso de conflicto entre el adquirente por boleto frente a los acreedores quirografarios del
transmitente con medida cautelar registrada después de la posesión, triunfa el poseedor. A
los acreedores del comprador por boleto tampoco les es indiferente la situación en que se
encuentra su deudor, frente a la cosa inmueble comprada, pues si bien no tiene el derecho
real de dominio, es titular de un derecho creditorio –a la escrituración –que le permitirá,
cumplido, llegar a ser dueño. Y si se muestra negligente en el ejercicio de sus derechos, sus
acreedores pueden, por la vía de la subrogación, actuar en su nombre y por su cuenta (art.
1196 del C.C.).
En la especie ha quedado probado entonces que la posesión adquirida por el tercerista resulta anterior a la fecha de la inscripción de la ampliación de los embargos subsistentes a la fecha en el Registro y, como ya vimos, marchando al aspecto procesal de la cuestión, el comprador ha intentado la tercería de mejor derecho, aunque cabe formular el reparo que este derecho “mejor”, no es el de dominio. Por lo demás debe presumirse la buena fe
de la posesión, máxime cuando el propio vendedor señaló que el gravamen a que se aludía
en el boleta era el referente a la hipoteca que constituyera a favor de Philips Argentina S.A.,
inscripta en la Dirección General de Inmuebles el 5 de enero de 1982 (conf. fs. 145 vta. del
principal).
La Sala C de la CNCivil (L.L. año 1982-A-119), con voto del Dr. Santos Cifuentes,
sostuvo que dar prioridad al embargante sobre el poseedor por boleto de un inmueble, sea o
no su destino la vivienda, significa tanto como: 1) Marginar la fuerza preceptiva del nuevo
art. 2355; 2) Atar la situación a un legislador que captó la realidad de la sociedad de 1871;
3) Desentenderse de la concepción inteligente del legislador de 1968; 4) Despreocuparse de
la defensa de los adquirentes; 5) De un bien común inclinado a solucionar nuevos fenómenos. Es que, como lo sostiene Mosset Iturraspe (op. cit. pág. 124), el hombre común, simple, no letrado, confía en el boleto al que juzga, con razón, como el contrato definitivo, y,
por tanto, fuente de seguridad jurídica; más aun, cuando toma la posesión pública y pacífica
del inmueble comprado.
No puede ignorarse que el art. 2355 del C.C. ha planteado discrepancias doctrinarias
y jurisprudenciales y de igual modo que la solución que se propicia busca sustento en lo
previsto y reglado en el art. 1185 bis del C.C., debiendo señalarse asimismo que en el caso
no se discute la fecha del boleto ni que Molina haya o no pagado el precio total del inmueble, estando probado que un mes después de celebrado el contrato entró en la posesión del
bien, instalando la sede de su administración, ejerciendo desde entonces la posesión de manera pública y pacífica y abonando los impuestos y expensas comunes que lo gravan, tal
como lo reconocen de manera coincidente los testigos cuyas declaraciones rolan a fs. 63/65
de autos. En estas condiciones y ante la caducidad dispuesta del primer embargo registrado,
es evidente la preferencia que cabe reconocer como acreedor de mejor derecho a nuestro
poseedor por boleto respecto del embargante, por estar dados los presupuestos exigidos por
la norma.
Y en cuanto a la vía procesal, cabe reparar que la tercería de mejor derecho tiene por
objeto reclamar el pago de un crédito con preferencia al del ejecutante, preferencia que
puede resultar no sólo de la existencia de un privilegio especial, sino asimismo, de la situación legal en que un crédito se encuentra con relación a otro frente a determinados bienes,
cuanto finalmente de un embargo, si éste determina la prelación para el pago (Morello y
otros – Códigos Procesales, t. II-A, pág. 434.).
Es decir que la vía intentada para ejercer la prioridad ante la ejecución individual
promovida por el acreedor del vendedor, supone una prioridad excluyente que pretende el
comprador frente a aquél, pues le permite alejar el inmueble de la garantía común.
Y el último repara en cuanto al destino del inmueble, considerando que la norma del
art. 1185 bis había sido modificada por el art. 150 de la ley 19.551que limitara sus alcances
a la hipótesis en que el bien tiene como destino el ser la vivienda o casa de familia del adquirente, ha quedado desvirtuado con la reforma de la Ley 24.522, toda vez que en su actual redacción, el art. 146 otorga a favor de adquirentes de “buena fe” la facultad de oponer
al concurso los boletos de compraventa de inmuebles, abonado que fuera el 25% del precio
“cualquiera sea el destino del inmueble”, solución legal que retoma la necesaria concordancia con el art. 1185 bis del C.C.
En cuanto al recaudo de la buena fe, adhiero a la interpretación sostenida por el pleno del STMendoza (J.A. 1992-B-164) sobre el sentido distinto al del art. 1356 del C.C. con
que cabe utilizar la expresión; la buena fe que nos ocupa se refiere “a la conducta del adquirente en la concertación del negocio jurídico y consiste en haberlo celebrado sin connivencia con el comitente” (Alterini – Gatti, “Prehorizontalidad y Boleto”, pág. 35), autores éstos
que señalan que resulta explicable el triunfo del poseedor frente a los acreedores en cuestión, porque el dueño del inmueble se desprendió de su posesión y el comprador la adquirió
legítimamente, con apoyo de un título suficiente a tales efectos (adquisición posesoria),
reparando que la reforma de 1968 agregó al art. 2355 un segundo párrafo que dispone: “Se
considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto
de compraventa”.
Siendo entonces que los embargos trabados y subsistentes a la fecha resultan de fecha posterior al boleto de compraventa, con fecha cierta reconocida, y asimismo a la entrega de la posesión del inmueble, la que desde el año 1984 se ejerce por el adquirente de manera pública y pacífica, el que abonó con exceso más del 25% del precio con antelación a la
fecha de registro de los nuevos embargos y dejada de lado la distinción del destino del inmueble adquirido por mérito de la nueva Ley 24.522, someto al pleno mi opinión otorgando a tal adquirente preferencia sobre el embargante posterior, en los términos de la convocatoria de fs. 116 y con el alcance de fs. 128. Dejo así expresado mi VOTO.
La Dra. Liliana Loutayf de Genovese, dijo:
En primer lugar considero necesario destacar que no desconozco que en el caso de
tradición traslativa como modo de adquirir el dominio el boleto de compraventa no constituye título de dominio. En efecto, sabido es que el derecho real de dominio le es transmitido
al comprador mediante la respectiva escritura traslativa de dominio y su consiguiente inscripción en el registro de propiedad (arts. 1184 inc. 1 y 2505).
Pero ¿Es ésta razón suficiente para rechazar toda posibilidad de que un adquiriente
de inmueble, de buena fe, con boleto de compraventa con fecha cierta y posesión efectiva
pueda oponer su derecho a un embargante posterior?
Para tratar esta cuestión fuimos convocados a plenario cuyo tema se fijó en los siguientes términos: “¿Tiene el adquirente de un inmueble por boleto de compraventa con
fecha cierta y posesión anterior, preferencia sobre un embargo posterior que afecte al mismo inmueble? (v. fs. 128).
Existe una preocupación jurídica constante de brindar protección al adquirente por
boleto y esto ha ocupado tanto a la doctrina como a la jurisprudencia.
En el caso de autos, la acción deducida es la tercería de mejor derecho, lo que surge
del texto de la demanda (fs. 21/24) y de la especificación realizada posteriormente por el
actor (fs. 29). Esta tercería debe ser entendida como la acción que tiende a que se declare el
mejor derecho del actor para que luego pueda conseguir la escrituración del inmueble como
titular del boleto de compraventa (Wayar –Compraventa y Permuta –págs. 582/583, N° 406
–c; Morello –Boleto de Compraventa Inmobiliaria, T II, 3ª ed., 1981, págs.. 330/335).
Considero, adhiriendo en el punto al voto del Dr. Marcelo Domínguez, que la solución del caso la encontramos en el art. 1185 bis C.C., que prescribe que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serían oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiese abonado el 25% del precio (SCBA, junio 241986, “Penas Ricardo en Auzumendía vs. Ulban”, J.A. 1987-I-227).
Cierto es que la norma se refiere –como principio –al caso de concurso o quiebra del
comprador, autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores que conforman la masa, pero no existe razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor
embargante en un proceso ejecutivo (conf. López de Zavalía, “Teoría de los Contratos –
Parte General”, pág. 210).
En este sentido la SCBA (in re: Club Personal Banco Río Negro, Neuquén, Bahía
Blanca – Tercería de Dominio en Gaucci, Roberto Graetz y otro, febrero 9-1993; ED 153635/638), ha sostenido que las mismas razones tuitivas y éticas que llevaron a la incorporación de este precepto deben observarse y atenderse para extender su aplicación al presente
caso (doc. art. 16 C.C.), pues –en sustancia –la misma naturaleza de la cuestión impone esta
conclusión y no es razón suficiente para excluir de la tutela la circunstancia de que la norma
no se haya referido explícitamente al caso de la ejecución individual, desde que éste debe
entendérselo implícitamente incorporado en la télesis del precepto.
El concurso o quiebra del deudor conforma un supuesto de ejecución colectiva y el
proceso ejecutivo constituye un supuesto de ejecución individual. Y en ambos casos se sustrae el o los inmuebles a la prenda común de los acreedores, por lo que no existe razón de
fondo que permita divergirlos.
En conclusión, el amparo que confiere en art. 1185 bis resulta oponible al acreedor
embargante en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante.
Para la aplicación de la doctrina enunciada es necesario que exista boleto de compraventa con fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo y
que el tercerista haya adquirido de quien es titular registral o que esté en condiciones de
subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos
adquirentes (SCMendoza en pleno, diciembre 6-1991, ED 147-437); que el adquirente haya
abonado el 25% del precio antes de la traba del embargo; que haya entrado en posesión
efectiva del inmueble, también con anterioridad a la traba del embargo; que sea de buena
fe, utilizando esta expresión, como ya lo señalara el Sr. Vocal preopinante con un sentido
distinto al del art. 2356 del C.C. y como referida a la conducta del adquirente en la concertación del negocio jurídico en cuanto haberlo celebrado sin connivencia del promitente
(SCM en pleno, ED 147-442).
Finalmente la cuestión relacionada al recaudo de que el inmueble sea destinado a
vivienda, ha perdido virtualidad con la reforma de la ley 24.522 que en el art. 146 otorga a
favor de adquirentes de buena fe, la facultad de oponer al concurso los boletos de compraventa de inmuebles, abonado que fuera el 25% del precio “cualquiera sea el destino del
inmueble”, es decir ha modificado lo que en el punto disponía el art. 150 LCQ, existiendo
por tanto actualmente, concordancia con lo dispuesto en el art. 1185 bis C.C., que no exige
como requisito que el inmueble sea destinado a vivienda.
En las condiciones expuestas reitero el voto en igual sentido que el Dr. Marcelo
Domínguez, afirmando que con sustento en lo dispuesto en el art. 1185 bis el adquirente de
un inmueble por boleto de compraventa con fecha cierta y posesión anterior, tiene preferencia sobre un embargo posterior que afecte al mismo inmueble.
El Dr. Oscar Gustavo Koehle, dijo:
I. Me adhiero al voto afirmativo emitido por los Dres. Marcelo Domínguez y Liliana
Loutayf de Genovese. Tal conclusión resulta facilitada por el tenor del interrogante sometido a plenario, transcripto en los votos precedentes, el cual determina como situación de
hecho la unión de las siguientes circunstancias relevantes: a) La existencia de un boleto de
compraventa con fecha cierta; b) La existencia de posesión; c) Ambas anteriores a un embargo que afecte el mismo inmueble.
Para eso me baso en la mayor protección dada al adquiriente mediando boleto de
compraventa por la reforma de la ley 17.711 en las nuevas normas por ella establecidas
como el art. 1185 bis y segundo párrafo del art. 2355 del C.C. También en que la relación
real posesoria del adquiriente respecto del inmueble, constituye un suficiente medio de publicidad que exterioriza el derecho emergente del boleto.
II. En relación a la situación prevista por el art. 1185 bis del C.C. según el cual “los
boletos de compraventa de inmuebles a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el 25% del precio”, interesa subrayar que para la procedencia de la preferencia dispuesta no se exige ningún tipo de publicidad, ni registral ni posesoria. En este sentido, Gatti-Alterini dicen que con un boleto de fecha cierta el “adquirente” de buena fe que ha pagado el 25% del precio cumple con los requisitos para su oponibilidad a la quiebra o al concurso, no sólo los “necesarios” sino también “suficientes”. No cabe pues, requerir, además, la tradición posesoria a favor del “adquirente”. Luego agregan que “el precepto legal funciona con total ausencia de publicidad
ni la registral, que no la impone, ni la posesoria” (cuando no media tradición posesoria)
(“Prehorizontalidad y boleto de compraventa”, Fedye, La Ley, 1973, págs. 48 y 49).
En el C.C. anotado dirigido por J.J. Llambías también se señala “la innecesariedad
de la posesión diciendo que la ley 17.711 ha adoptado en el punto la tesis más amplia, eliminando la posesión como un requisito la para la oponibilidad del boleto. Antes se había
referido también a que no parece razonable exigir la inscripción prevista en la ley de prehorizontalidad 1972 y art. 12, que no tiene aplicación en la práctica” (T. III-A-109).
La Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en el plenario de la SCM citado en el voto
precedente dice también que “el boleto no requiere publicidad, ni inscriptoria ni posesoria”.
También expresa su disconformidad con la opinión distinta de López de Zavalía, y afirma
que “la innecesariedad de la inscripción rige incluso en los inmuebles con destino a vivienda en construcción regidos por la ley 19.724, elogiando la posición en igual sentido de la
ciertamente prestigiosa Cámara C. y C, de Bahía Blanca (J.A. 1994-IV-181; Fhur, Alfonso
J.A. 1994-III-244).
III. Puede concluirse, entonces, que, si al adquirente por boleto en el supuesto del
art. 1185 bis, no le es exigible ningún tipo de publicidad para amparar su preferencia, “a
fortiori” la debe tener el adquirente por boleto que publicita su derecho, sea por inscripción
registral, o por la posesión.
IV. Desde este último punto de vista cabe recordar que la publicidad posesoria no ha
sido eliminada por la inscripción registral al sustituirse el art. 2505 del C.C. y establecerse
el sistema de publicidad registral de acuerdo a la ley 17.801 (Luis o. Andorno, Zeus, revista
del 24 de julio de 1986, N° 3506, pág. 2, perteneciente al T. 50; Aída Kemelmajer de Carlucci, con numerosas citas en el voto citado, IX, 1.).
Son ciertas las ventajas de la publicidad registral, y por ello han sido incorporadas al
derecho vigente, pero como dice Jorge H. Alterini debe acentuarse la mira no en el acto de
la tradición, sino en el hecho posesorio mismo. Así dijo que “las falencias de la tradición a
este respecto, se desvanecen un tanto si se mira no ya la entrega de la cosa (tradición) sino
la relación con la cosa sobreviniente a esa entrega (posesión, tenencia, yuxtaposición),
puesto que la consiguiente relación de hecho es vehículo para exteriorizar el contacto con la
cosa e inferir el derecho real sobre ella; y al prolongarse en el tiempo esa exteriorización
tendría visos de permanencia. Por eso hablamos más que de publicidad traditiva, de publicidad posesoria con la pretensión de señalar que más que en la tradición, la publicidad está
canalizada por la respectiva relación de hecho que la posibilita, de las cuales la posesión es
la más significativa” (su voto en CNC Sala C, 7-09-76. E.D., t. 72, pág. 383, reiterado entre
otros, en el conocido caso Todros – CNC Sala C 21-11-78. E.D., t. 83, pág. 298).
En ese sentido Luis O. Andorno ha concluido en el trabajo ya citado que “si bien
desde el punto de vista técnico la publicidad registral es superior a la posesoria, debe ponerse de resalto la innegable trascendencia publicitaria de la posesión cuando se la aprecia no
desde el punto de vista fugaz de la tradición, sino ejercida y prolongada en el tiempo durante un lapso razonable” (op. cit., pág. 8, VI, 2º).
Por lo tanto, si el adquirente por boleto tiene esa relación real posesoria con el inmueble está publicando su derecho a obtener el dominio del inmueble de manera viva y
palpable en los hechos, sin que necesaria e ineludiblemente, necesite además, publicitar su
derecho con la inscripción del boleto. No se opone a esa conclusión el art. 2505, por cuanto
el boleto de compraventa no transmite ningún derecho real, sino el derecho personal a obtener “la transferencia de la propiedad de una cosa”, de acuerdo al art. 1323 del C.C.
V. Por consiguiente, si la posesión es anterior, como lo presupone el tema del plenario, el poseedor mediante boleto tiene preferencia sobre el embargo inscripto con posterioridad. Ello no sino aplicación del principio de preferencia “ius preferendi” que se formula
con la máxima latina “prior in tempore potior in iure” (Alterini, voto cit.). En sentido inverso si el embargo resulta inscripto con anterioridad a la posesión del adquirente por boleto,
va a ser el acreedor embargante quien tenga un derecho preferente. Ello concuerda con una
de las conclusiones de las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, según la cual “cuando
entre en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la
primera en tiempo, siempre que sea de buena fe” (punto IV del despacho aprobado).
VI. Precisamente esta última circunstancia –la existencia de buena fe –que no está
señalada en el interrogante, debe ser exigido como un requisito adicional a la existencia del
boleto con fecha cierta y a la posesión anteriores al embargo trabado por otro acreedor del
vendedor. Me adhiero sobre la necesidad de buena fe a lo expuesto en los votos de los Dres.
Marcelo Domínguez y Liliana Loutayf de Genovese, y considero que dentro de él se encuentra la necesidad del perfecto eslabonamiento entre adquirentes sucesivos a partir del
titular registral.
VII. Después de lo expresado precedentemente, en relación al aspecto procesal, coincido con los dos votos que inmediatamente anteceden en que es la tercería de mejor derecho el procedimiento adecuado para que el adquirente de un inmueble por boleto de compraventa puede hacer valer, si lo tuviere, su mejor derecho a ser pagado con preferencia a
un embargante. Ello porque, si el pago es “el cumplimiento de la prestación que hace al
objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar”
según el art. 725 del C.C., nada impide que el acreedor de una obligación de hacer pueda
invocar por esta vía, su preferencia respecto de otro acreedor de una obligación de dar. Es
lo que ha dicho la SCBA en la sentencia del 24 de julio de 1986 citada donde señaló la consagración de “un mejor derecho a ser pagado con preferencia al embargante (art. 97, 1°
párr. in fine del Cód. Proc.) y que ese pago debe ser entendido en el concepto dado por el
C.C., art. 725” (ED, t. 212, pág. 205).
En definitiva, voto para que se establezca como doctrina plenaria que el adquirente
de un inmueble por boleto de compraventa, con fecha cierta y posesión anteriores, tiene
preferencia sobre un embargo posterior que afecte al mismo inmueble siempre que sea de
buena fe.
El Dr. Roberto G. Loutay Ranea, dijo:
1) El criterio tradicional entiende que en nuestro derecho, la adquisición de la posesión mediando boleto de compraventa, sólo hace de ella una posesión legítima (art. 2355
C.C. según ley 17.711); pero no convierte en propietario al comprado. Este podrá repeler
acciones posesorias, pero no queda investido de un título de dominio, ni le confiere derechos y atributos propios del dominus, pues tal calidad se adquiere solamente cumpliendo
los requisitos de los arts. 1184 inc. 1° y 2505 del C.C., es decir, luego de la escrituración
(CApel C.C. Bahía Blanca, Sala I, J.A., 1969-I-573; L.L. 133-738; L.L. 1978-C-115, citados por Juan Luis Miguel: “El boleto de compraventa y el artículo 1185 bis del C.C.”, en
L.L. 1994-C-206).
La Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, haciendo una extensión
analógica (art. 16 C.C.) ha entendido que el amparo que confiere el art. 1185 bis del mismo
código resulta oponible al acreedor embargante en tanto queden acreditados los extremos
de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante. Ha destacado este
Tribunal que si bien el art. 1185 bis se refiere –como principio –al caso de concurso o quiebra del vendedor, autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores que conforman
la masa, no se advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al
acreedor embargante en un proceso ejecutivo. Las mismas razones tuitivas y éticas que llevaron a la incorporación de este precepto deben observarse y atenderse para extender su
aplicación a un supuesto de ejecución individual (CJBA, 3/8/93, González Escandón, L.L.
revista del 10/05/94, t. 1994-B, pág. 461, fallo 97-172).
En un fallo posterior, este mismo Tribunal aclaró que “resulta aplicable a las ejecuciones individuales el art. 1185 bis del C.C., sin que pueda alcanzarles la limitación del art.
150 de la LCQ ya que el mismo se refiere a ejecuciones colectivas, razón por la cual fue
legislada por dicha norma” (CJBA, 26/10/93, E.D., revista del 27/09/94, t. 157, pág. 847,
fallo N° 45.912, con comentario de Julio César Rivera: “Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de compraventa”).
La Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, con voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, haciendo una interpretación sistemática e integradora del orden jurídico
(arts. 1185 bis C.C. y 150 ley 19.551) ha entendido que aun en un litigio individual, el adquirente de un inmueble con destino a vivienda mediando boleto, tenga o no posesión, haya
o no inscripto ese instrumento, triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de
oponibilidad, si se cumplen los siguientes recaudos: a) que el boleto tenga fecha cierta o
exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo; la posesión pública y pacífica es un elemento trascendente para acreditar tal certidumbre fáctica; b) que el tercerista
haya adquirido de quien es el titular registral o que esté en condiciones de subrogarse en su
posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; c)
que el tercerista sea de buena fe y haya pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba
del embargo (CJM en pleno, L.L. 1992-B-160; citado también por Juan L. Miguel; “El boleto de compraventa y el art. 1185 bis del C.C.”, L.L. 1994-C-206). Es decir, según este
fallo, la ley no exige la posesión sino que la tutela se confiere al adquirente con boleto (Julio C. Rivera: “Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de compraventa”, E.D. 157-847).
Otro criterio entiende que debe protegerse al adquirente por boleto que ha recibido
la posesión y es de buena fe, frente a otro adquirente posterior, o acreedor hipotecario, o
embargante, con fundamento en la publicidad posesoria. Como advierte Jorge Alterini y lo
destaca el voto que antecede, las falencias de la tradición en función publicitaria se desvanecen un tanto si se mira no ya la entrega de la cosa (tradición) sino a la relación con la
cosa sobreviniente a esa entrega (posesión, tenencia, yuxtaposición), puesto que la consiguiente relación de hecho es vehículo para exteriorizar el contacto con la cosa e inferir la
existencia del derecho real sobre ella; y al prolongarse en el tiempo esa exteriorización
tendría visos de permanencia. Por ello considera que más que de publicidad traditiva debe
hablarse de publicidad posesoria, con la señalar que más que en la tradición la publicidad
está canalizada por la respectiva relación de hecho que posibilita, de las cuales la posesión
es la más significativa. Posteriormente señala Alterini que si bien la superioridad de la publicidad registral sobre la posesoria es indiscutible desde el punto de vista técnico, desde el
punto de vista del hombre común, los estados de hecho tienen una función exteriorizadora,
que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de manera más simple y
directa que la evolucionada publicidad registral; de allí que la realidad viva podrá mostrar a
veces la eficiencia de la publicidad posesoria (CNCiv., Sala C, 21/11/78, Todros vs. Todros, E.D. 83-295).
2) En el antecedente que originara el presente plenario hemos seguido el criterio de
Jorge Alterini de brindar protección al adquirente por boleto que ha recibido la posesión del
inmueble y es de buena fe. En tal sentido hemos señalado que entre dos adquirentes (ya por
boleto o por escritura de compraventa), por aplicación de los arts. 594, 2791 y 3269 del
C.C., se debe dar preferencia a quien ha recibido la posesión y es de buena fe (es decir,
siempre que desconozca la existencia de un boleto precedente); en cambio, si la posesión
alegada fue adquirida cuando ya sabía la parte de la existencia del otro boleto de compraventa anterior, no existe en el caso la buena fe exigida y debe destacarse la aplicación de l
doctrina en cuestión (CApel. C.C. Salta, Sala III, 30/04/92, Gutiérrez vs. Tello, Fallos año
1992, pág. 264, citando jurisprudencia de la CNCiv. Sala C, integrada por los Dres. Belluscio, Alterini y Cifuentes, E.D. 72-381; 76-426).
Por aplicación de estos principios se ha entendido también que la hipoteca válidamente constituida por el propietario de un inmueble es inoponible al poseedor por boleto de
fecha cierta anterior a la escritura; y con mayor razón le es inoponible la hipoteca constituida por un no propietario, es decir, por quien no había recibido la tradición del inmueble
(CNCiv. Sala C, voto del Dr. Jorge Alterini, 21/11/78, E.D. 83-295; Cornejo Américo A.:
“Derecho Registral”, Bs. As., Astrea, 1994, pág. 44/46).
3) Habiendo realizado una nueva meditación sobre el tema con ocasión del presente
plenario, no encuentro motivos para variar el criterio sustentado. Advierto en la ley y en la
jurisprudencia una preocupación por proteger al adquirente de un inmueble por boleto; distintos fundamentos se han esgrimidos al respecto, tal como se advierte en la reseña realizada precedentemente y en los votos que anteceden. Sin embargo, y salvo el supuesto específico contemplado por el art. 1185 bis del C.C. que tiene sus pautas propias, puede decirse
que el titular de un boleto de compraventa con fecha cierta, de buena fe, y que ostenta también publicidad suficiente, tiene un derecho preferente en relación a los que pueden invocar
los terceros interesados como consecuencia de actos posteriores a ese boleto y su publicidad.
La publicidad, lógicamente, puede ser la registral a que se refieren el art. 2505 del
C.C., la ley nacional 17.801 y normas concordantes (en los casos en que puedan inscribirse
los boletos como ocurre con el art. 2 inc. b) de la ley de la Provincia de Salta N° 5148).
Pero también la posesoria, cuando existe, no sólo la tradición original sino también un relación de hecho subsiguiente, ostensible y evidente que puede ser reconocida por los terceros
interesados.
Es verdad que técnicamente resulta superior la publicidad registral. Pero la publicidad posesoria, en cuanto refleja un estado de hecho, también tiene función exteriorizadora
para el hombre común. Es bastante habitual, sobre todo en estas zonas de nuestra patria,
que para la adquisición de inmuebles se limiten las partes a suscribir el boleto respectivo y
a entregar la posesión; y como consecuencia de ello el comprador entra a usar y gozar del
bien considerándose legítimo propietario. Encontrándose este último en tales circunstancias, y ejerciendo en forma evidente y ostensible la posesión del inmueble (tal como ya se
indicó), difícil resultaría para el común de la gente entender que un tercero, sin vinculación
alguna con el adquirente sino con el vendedor por un acto posterior, pudiera ser preferido
respecto a aquél que suscribió el boleto y entró en la posesión del bien con anterioridad.
Como diría Morello, lo vinculado al comercio de inmuebles con base en boletos
presenta una “dimensión sociológica” de muy acusado relieve (Morello: “El boleto de
compraventa inmobiliaria: su fuerza sociológica y la necesidad cualificada de tutelarlo”,
J.A. 1994).
El acreedor hipotecario o embargante tienen indudable precedencia cuando al constituirse la hipoteca o trabarse la medida el deudor y titular registral ostentaba su plenitud del
dominio sobre el inmueble. Pero si este último, con anterioridad había enajenado mediante
boleto y había entregado al adquirente la posesión del bien, ha nacido para éste una situación jurídica peculiar que ha merecido una serie de normas tutelares como las leyes 17.711
(que introduce el art. 1185 bis y modifica arts. 1184 y 2355 del C.C.), 14.005 y 19.724
(CNCIv., Sala C, voto del Dr. Santos Cifuentes, E.D. 83-295). Es decir, como lo señala el
Dr. Cifuentes en el voto citado, ello constituye la fundamentación legal que lleva a dar primacía al comprador por boleto. El interés superior, general y social está legalmente dirigido
a dar gravitación ascendente al boleto de compraventa, procurando proteger al adquirente
frente a otros intereses en juego como podría ser el de los acreedores. Y con mayor razón
debe brindarse tal protección si el adquirente por boleto está en posesión del inmueble, con
una relación de hecho evidente y ostensible, tal como ya se ha señalado (arts. 594, 2791 y
3269 del C.C.).
4) En lo que respecta al aspecto procedimental, no me queda más que reproducir las
consideraciones señaladas en el antecedente que dio lugar al presente plenario. Siendo que
la tercería de dominio importa prácticamente el ejercicio de una acción reivindicatoria (Fenochietto-Arazi: “Cód. Proc. C. y C.”, Bs. As., Astrea, t. I, 1987, pág. 247; CJSalta, Sala
III, Fallo publicado en “Boletín Judicial –Pcia. de Salta”, N° X, págs.. 149/150; Alsina:
“Tratado…”, Bs. As., Ediar, t. V, pág. 551), resulta razonable extender a ella los principios
señalados y permitir al poseedor de buena fe (que reúne las condiciones señaladas precedentemente) utilizar el cauce o procedimiento previsto para la tercería de dominio para
hacer valer su derecho frente al embargante del bien (Fenochietto- Arazi, op. cit., pág. 352).
Es verdad que la tercería de dominio debe fundarse, como su nombre lo indica, en el
dominio de los bienes embargados (art. 97 CPCC), situación que no se daría en el caso;
pero la situación alegada por el poseedor de buena fe con boleto y la protección que solicita
es algo similar a lo que se procura con la tercería de dominio, razón por la que resulta razonable que se utilicen sus carriles a tales efectos. No sería, entonces, una tercería de dominio
propiamente; tampoco la tercería de mejor derecho prevista por los arts. 97 y 100 del CPCC
que persigue el pago con preferencia al embargante; se trataría de una demanda de reconocimiento de preferencia del derecho alegado por el poseedor con boleto frente al embargo
trabado.
Debe señalarse que por más que el poseedor con boleto denomine a su demanda
como “tercería de dominio”, ello no impide acoger su reclamo si son claros los hechos invocados y su pretensión de que se le reconozca su derecho preferente (y no el dominio de la
cosa). Ello por aplicación del principio “iura novit curia”, en cuya virtud, según lo indica
Peyrano, el juez puede calificar libremente la relación jurídica sub lite, aunque los contradictores pudieran haber efectuado un encuadre diverso (Peyrano: “El Proceso Civil”, Bs.
As., Astrea, 1978, pág. 95 y ss.). No se trata de cambiar la acción interpuesta, lo que le está
vedado al juzgador (CNCiv., Sala F, E.D. 89-640), sino de aplicar el derecho que se adapta
a las peticiones efectuadas por las partes, aunque éstas denominen o califiquen mal al derecho o a las acciones que intentan (CNCiv., Sala B, E.D. 85-455; conf. CNCiv., Sala A, E.D.
66-159, sin apartarse, lógicamente, de los hechos alegados y probados por ellas (conf. Peyrano, op. cit.; Gozaíni, Osvaldo A.: “Iura novit curia”, E.D., 162-314, comentando un fallo
de la CSJN).
5) Por lo expuesto, y con el alcance señalado al tema del plenario, voto por la afirmativa.
La Dra. Susana K. de Martinelli, dijo:
Hasta la entrada en vigencia de la ley 17.711 (año 1968) el boleto de compraventa
de inmuebles no era un título traslativo de dominio ni creaba una obligación de dar la cosa
al comprador. Tipificaba un antecontrato, no traslativo de propiedad, que solamente otorgaba el derecho de exigir una obligación de hacer: la exigencia de la escritura pública de adquisición de dominio. La propiedad recién quedaba transferida a favor del comprador una
vez que, recibida la posesión, se materializaba la escritura a que hace mención el inc. 1 del
art. 1184 del C.C. Correlativamente, el acreedor por boleto no podía oponer a terceros que
hubieron constituido derechos reales sobre el inmueble, los que aquel le acuerde, porque
sólo le confería facultades meramente personales o de crédito. Con otras palabras, un derecho a la cosa, pero no un derecho en la cosa (conf. Morello –El Boleto de Compraventa
Inmobiliario –t. I, págs. 1 y 2).
La reforma introducida por la ley 17.711 se ocupa por primera vez de esta figura
jurídica –el boleto de compraventa –y lo hace únicamente en dos disposiciones: el art. 1185
bis y el art. 2355.
La primera de estas normas aprehende una de las cuestiones jurídicas modernas más
controvertidas, pretendiendo dar una solución a los problemas que se planteaban y la segunda califica como legítima la posesión, que adquiere el comprador por boleto luego de
serle transferida por tradición.
Pero, he aquí que solamente se han regulado algunos aspectos por lo que, lejos de
solucionar los conflictos se han creado otros nuevos, como es el del supuesto que nos convoca a Plenario.
Las preguntas de las que se debe partir son: ¿El poseedor por boleto lo es animus
domini?; en su caso, ¿Exhibe una posesión legítima aun antes de haberse otorgado la escritura pública?¿Le confiere esta posesión un verdadero derecho amparado por la
ley?¿Constituye el boleto un título suficiente para hacer adquirir la posesión? A la luz de lo
normado por los arts. 1185 bis y 2355 del C.C. la respuesta a estos interrogantes no puede
sino ser afirmativa.
El art. 1185 bis ha instituido un privilegio atendiendo a la necesidad de brindar una
tutela especial y fuertemente potenciada por razones sociales al comprado de un inmueble,
haciéndose cargo de una realidad socioeconómica que demandaba, a la vez, una enérgica y
perentoria preocupación legislativa.
Si en los procesos falenciales que son procedimientos colectivos que se desenvuelven en beneficio de la totalidad de los acreedores y que son, a su vez, procesos igualitarios,
o mejor dicho, de trato igualitario que se conoce como principio de la pars conditio creditorum, se admite expresamente en el art. 146 2º párr. ley 24.522 la oponibilidad a los acreedores, de los boletos otorgados a favor de adquirentes de buena fe, con mayor razón cabe
admitir su oponibilidad a terceros acreedores en las ejecuciones individuales. La ley concursal, además, le da un sentido más amplio a la norma que los motivos que impulsaron al
legislador de 1968, expresando “cualquiera sea el destino del bien”.
O sea que, si el art. 1185 admite la oponibilidad del boleto al concurso del vendedor, rigiendo en materia concursal el principio de la pars conditio creditorum, con mayor
razón esa oponibilidad puede ser admitida en casos de acreedores individuales cuando se
dan los requisitos de tratarse de un boleto con fecha cierta, de buena fe, con posesión pública anterior al embargo trabado por el acreedor.
El requisito de la “buena fe”, aun cuando no fue incorporado al voto del Plenario, es
indudable que debe existir, rigiendo aquí lo dispuesto por los arts. 2362 y 4008 del C.C.
El reconocimiento del carácter legítimo de la posesión del adquirente por boleto es
una defensa eficaz del comprador de buena fe, y cumple un importante papel de amparo a
los inmuebles destinados a vivienda, aunque por efecto de la ley concursal el concepto se
amplíe a cualquier destino que tenga el bien. “Responde además al verdadero ánimo con
que posee quien ha comprado un inmueble por boleto de compraventa: él se considera dueño, posee como tal y realmente lo es” (conf. Borda –La reforma de 1968 –págs. 393/395).
Entendiendo que el titular por boleto es de buena fe (art. 2355 del C.C.) corresponde
determinar respecto de quién o de quiénes se considera esa posesión como legítima. En
primer lugar, en relación al vendedor; en segundo lugar, respecto al concurso también del
vendedor y en tercer término en relación a los demás terceros que pudieron tomar conocimiento de la posesión, por revestir ésta el carácter de pública.
Sostiene Morello (citando a Bustamante Alsina, Borda y Spota) que el comprador
que recibe la posesión legítima del transmitente tiene a su favor no sólo las acciones personales que se originan en el contrato de compraventa sino las reales como la reivindicatoria.
De allí –dice –que no debe descartarse, en tales supuestos, la procedencia de la tercería de
dominio (“El Boleto de Compraventa Inmobiliaria, t. II, pág. 329).
Pero aun admitiéndose que no está habilitado el comprador por boleto para ejercitar
la tercería de dominio por no reunir los requisitos de tener escritura pública debidamente
inscripta, sería procedente la tercería de mejor derecho, cuando se cumplen las condiciones,
señaladas anteriormente, boleto con fecha cierta, buena fe y posesión anterior al embargo
trabado.
Por ello, no obstante que la reforma de la ley 17.711 fue parcial resulta necesario
que, ante cada situación en la que juega el boleto, se llegue a la mejor solución que satisfaga las exigencias de la justicia y de los valores a alcanzar con la interpretación, de acuerdo
también, con las exigencias sociales comprometidas.
En conclusión, toda vez que el boleto tenga fecha cierta, que la posesión que ejerza
el adquirente sea de buena fe y pública y anterior al embargo, la tercería resulta procedente,
votando por ende, por la afirmativa.
La Dra. Graciela Carlsen, dijo:
Adhiero al criterio de los señores vocales preopinantes que extienden a las ejecuciones individuales la tutela que confiere el art. 1185 bis del C.C. al adquirente de buena fe por
boleto de compraventa que, de esa manera, resulta oponible al acreedor embargante, en
tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior
al del embargante. Las mismas razones tuitivas y éticas que inspiran esta norma orientada a
los casos de ejecución colectiva, deben observarse y atenderse para extender su aplicación a
las hipótesis de agresión particular al patrimonio del deudor (doc. art. 16 del C.C.), supues-
to implícitamente incorporado en la télesis del precepto. Me adscribo con ello a la doctrina
de la SCBA citada en votos precedentes, a la que me remito, en cuanto consagra para el
adquirente que acredita las condiciones de aplicabilidad del art. 1185 bis, el derecho a ser
pagado con preferencia al embargante (SCBA, causa Penas, Ricardo c/Urbán, Raúl, E.D., t.
121, p. 204). Ese pago, entendido a la luz de lo que dispone el art. 725 del C.C., consistirá
en el cumplimiento por el enajenante de la obligación de hacer que constituya la prestación
derivada del boleto, o sea, la escrituración preferente del inmueble (conf. CSBA, causa
González Escandón, Irenio, en L.L. t. 1994-B-461, con nota de Augusto M. Morello). Pero
esto conlleva el reconocimiento, también advertido por el tribunal bonaerense, de que no
existe dominio adquirido por el comprador por boleto, ya que a éste sólo se accede mediante escritura pública, tradición traslativa e inscripción registral (arts. 577, 1184 inc. 1, 1185,
2505, 2524, 2601, 2602, 2603 y 2606 de C.C.). De allí que el adquirente por boleto no sea
titular sólo de una pretensión personal que no excede el marco de los derechos creditorios,
insuficiente como negocio modificatorio de situaciones reales preexistentes, e insuficiente
también por ello para sustentar una tercería de dominio: sólo puede oponer su preferencia al
pago, mediante el medio idóneo específico de la tercería de mejor derecho. Ceñida ya a la
cuestión fijada por la convocatoria, por los fundamentos y con las salvedades expresados,
en tanto se encuentren acreditados los recaudos del art. 1185 bis del C.C. y se ejerza la pretensión por la vía pertinente, VOTO por la afirmativa.
El Dr. Jorge Garnica López, dijo:
Antes de la reforma introducida por la ley 17.711 al C.C. en 1968, la cuestión de la
tercería de dominio en base a un boleto de compraventa inmobiliaria, ya había sido objeto
de una solución uniforme tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Morello en “El
Boleto de Compraventa Inmobiliaria” (Ed. Platense, 1965), luego de un exhaustivo análisis
del problema decía: “Conclúyese de las anteriores reflexiones que tanto la doctrina como la
jurisprudencia coinciden el que el boleto privado de compraventa no es suficiente para
hacer procedente la tercería de dominio” (pág. 455).
Después de la reforma legislativa aludida, no puede existir duda alguna sobre la improcedencia de la tercería de dominio de inmuebles sustentada en un boleto de compraventa.
El art. 2505 C.C. expresa en su redacción vigente: “La adquisición o transmisión de
derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén
registradas”.
La reforma agregó a los requisitos de título –escritura pública –(art. 1184 inc 1) y de
modo –tradición –(art. 577), el de la inscripción en el registro correspondiente.
El mismo día en que entró en vigencia la ley 17.711, también lo hizo la ley 17.801,
cuyas disposiciones quedaron incorporadas al C.C. Según el art. 2, inc. a) de esta última
ley, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2505, 3135 y cctes. C.C., para su publicidad,
oponibilidad a terceros y demás previsiones de la misma, deben inscribirse los documentos
en los que se constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles.
De este plexo normativo, surge con nitidez que el boleto de compraventa no es idóneo para transmitir el dominio. Es simplemente un instrumento que crea entre las partes un
vínculo obligacional de naturaleza personal, insuficiente por sí solo para la adquisición o
constitución de derechos reales, que sólo pueden resultar del título formalizado por la escritura pública inscripta y la tradición.
El art. 1185 bis del C.C. dice: “Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados
a favor del adquirente de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor, si
se hubiere abonado el 25% del precio…”.
Es verdad que algunos tribunales del país y otros tantos autores, han extendido el alcance de esta norma a todos los casos en que se presenta un boleto de compraventa, medie
o no concurso o quiebra. No participo de este criterio. El art. 1185 bis consagra un régimen
de excepción, expresamente referido al caso de adquirentes de buena fe, cuyos vendedores
han caído en concurso o quiebra. Extender la aplicación a todos los casos resultaría contrario a un principio inconcuso: las normas de excepción deben interpretarse restrictivamente.
Es difícil admitir que el mismo legislador que introdujo un requisito más para la
transmisión de dominio y su oponibilidad a terceros –la inscripción registral –haya dejado
una amplia brecha, a través de la norma citada, para que cualquier comprador por boleto de
compraventa, alegando buena fe y el pago del 25% del precio, pueda repeler las acciones
dirigidas al vendedor invocando los derechos emergentes de aquel.
Si la norma en análisis se aplicaría en todos los casos, sin considerar si existe concurso o quiebra, se produciría el desmoronamiento del andamiaje normativo a que aludimos
anteriormente.
Augusto Morello, en su estudio sobre el boleto de compraventa inmobiliario en la
ley 17.711, enuncia las notas definitorias del art. 1185 bis. Sostiene, en primer lugar, que
“se trata de un privilegio, de una preferencia que consagra la ley civil atendiendo a la necesidad de brindar una tutela especial y fuertemente potenciada, por razones sociales, al comprador de las grandes urbes”. Es segundo término, afirma que “aunque puede ser objeto de
crítica la desigualdad de tratamiento que se consagra a favor de una clase de acreedores,
hasta entonces quirografarios: los de la obligación de hacer o sea la de que el vendedor o la
masa le extiendan la escritura traslativa de dominio (o en su defecto el juez), respecto de los
restantes, del vendedor, concursado, se trata de una solución que , además de hacerse cargo
con originalidad de una realidad socioeconómica que demandaba una enérgica y perentoria
preocupación legislativa, no deja de ser íntimamente lógica y coherente”.
Concluye el profesor platense expresando que “la solución contemplada en el art.
1185 bis es autónoma e independiente de los alcances que acuerda la entrega de la posesión
al comprador”. Con una frase contundente finaliza diciendo: “el art. 1185 bis se hace cargo
de una problemática singular al boleto de compraventa, especial y con perfiles propios: su
oponibilidad al concurso civil o mercantil del vendedor. Nada más”.
Adhiero íntegramente a la opinión vertida por Morello en el estudio citado, que se
publicó en “Examen y crítica de la reforma del C.C:”, ed. Platense, t. III, “Contratos Reales”, p.13.
Por los fundamentos expuestos, expido mi voto en sentido que, aunque el boleto de
compraventa tenga fecha cierta y exista posesión del comprador, no se trata de un instrumento idóneo para promover la acción de tercería de dominio, salvo en el supuesto de concurso o quiebra del vendedor, situación prevista como solución de excepción en la ley concursal.
En virtud de la votación que antecede y conforme lo dispuesto en los arts. 8 y 9 de
la Ley Orgánica N° 5595/80,
LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA
DE SALTA:
I.- RESUELVE que en un juicio de tercería el adquirente de un inmueble por boleto
de compraventa con fecha cierta y posesión anteriores, tiene preferencia sobre un embargo
posterior que afecta al mismo inmueble.
II.- CÓPIESE, regístrese, notifíquese y BAJE a la Sala de origen.