Tema I

TEMA I
GENERALIDADES. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD
SUMARIO:
1.- Cuándo y por qué surge la sociedad anónima.
2.- Regulación jurídica actual de este tipo de sociedad.
3.- Concepto y características.
4.- Denominación, domicilio, nacionalidad y objeto social.
5.- Formas de constitución de la sociedad.
5.1.- Fundación simultánea.
5.1.1. Sociedad en formación.
5.1.2. Sociedad irregular.
5.2.- Fundación sucesiva.
6.- Anexos
7.- Preguntas de autocontrol de conocimientos
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1.- Cuándo y por qué surge la sociedad
anónima.
La existencia de las sociedades mercantiles se remonta a la edad media.
Las primeras formas en que se constituyeron las mismas estaban basadas en
vínculos de carácter familiar entre sus miembros y aunque en virtud del
desarrollo económico ulterior el círculo de estos se fue ampliando, el
conocimiento entre ellos y los lazos de confianza que los unía siguieron siendo
una característica fundamental, de ahí que tanto la sociedad colectiva (la más
antigua) como la sociedad comanditaria simple sean denominadas sociedades
personalistas, en contraposición a las capitalistas, de las cuales el máximo
exponente es la sociedad anónima.
Las sociedades personalistas, por su propia naturaleza, son sociedades
pequeñas en las cuales la responsabilidad de sus socios es ilimitada, lo que
significa que éstos responden por las deudas sociales, en primer lugar con el
capital aportado a la sociedad pero en los casos en que el mismo no alcanzara
a cubrirlas, responderán con su patrimonio personal. Como se puede advertir,
estos elementos constituyen un serio obstáculo a la formación de grandes
capitales capaces de llevar a cabo empresas de importancia en las cuales los
riegos son, también, grandes.
A raíz de los grandes descubrimientos geográficos
iniciados a finales del siglo XV, las posibilidades
comerciales
de
los
países
europeos
se
incrementaron notablemente y para ellos fue preciso
acudir a nuevas formas societarias mercantiles que
dieran respuesta a los retos que suponía este comercio en gran escala y
altamente riesgoso, verdaderas aventuras si se tiene en cuenta las
circunstancias que les rodeaban. Es así como surge la idea de acudir, para la
formación de los capitales necesario, a la participación en los mismos de un
gran número de personas las cuales, además, tendrían limitada su
responsabilidad a la cantidad aportada.
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Se considera que la primera sociedad anónima fue la Compañía Holandesa de
las Indias Orientales, fundada en 1602; a lo largo del siglo XVII y en los
sucesivos proliferaría esta forma societaria. No obstante, es preciso señalar
que aquellas sociedades pioneras diferían mucho de las actuales. En un primer
momento el Estado tuvo una alta participación en las mismas, correspondía su
constitución a los monarcas quienes las controlaban y se reservaban buena
parte de los beneficios. Es por ello que el profesor Rodrigo Uría considera que
en esa etapa las sociedades anónimas tenían un carácter semipúblico.
Con el triunfo de la Revolución Francesa a finales del siglo
XVIII y la promulgación del Código de comercio napoleónico,
fue autorizada la constitución de estas sociedades de forma
privada aunque, eso sí, con la autorización del Estado. Ya a mediados del siglo
XIX desaparece el requerimiento de tal autorización.
2.- Regulación jurídica actual de la sociedad
anónima.
Las sociedades mercantiles modernas se caracterizan por una
minuciosa regulación jurídica de carácter imperativo; ello quiere decir que su
creación, funcionamiento y extinción están sometidas a normas previamente
establecidas que deben ser cumplidas con carácter obligatorio por sus socios,
a diferencia de las normas contenidas en el Código de comercio, que tienen un
carácter fundamentalmente dispositivo, al aplicarse en defecto de lo regulado
expresamente por las partes.
Hoy día, las dos normas legales más importantes que regulan la sociedad
anónima son:
¾ El Real Decreto Legislativo 1.564/ 1989 de 22 de diciembre, que entró
en vigor el 1 de enero de 1990 y por el cual se aprobó el texto refundido
de la Ley de Sociedades Anónimas. (En lo adelante LSA);
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¾ El Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprobó el
Reglamento del Registro Mercantil. (En lo adelante RRM).Véase
Capítulo IV (arts. 114 a 174) que regulas las cuestiones relativas a la
inscripción de las sociedades anónimas;
¾ Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles;
¾ Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, que aprobó el Reglamento del
Registro Mercantil (en lo adelante RRM);
¾ Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el
Plan General de Contabilidad (BOE nº.278, de 20 de noviembre);
¾ Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el
Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los
criterios contables específicos para microempresas (BOE nº.279, de 21
de noviembre;
¾ Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación
mercantil en materia contable para su armonización internacional con
base en la normativa de la Unión Europea (BOE n1.160, de 5 de julio).
3.-
Concepto
y
características.
El profesor Fernando Sánchez Calero nos ofrece una definición clara,
sencilla y concreta de la sociedad anónima cuando dice:
“Es el tipo de sociedad mercantil cuyo capital está dividido en acciones y
en la que únicamente responde su patrimonio del cumplimiento de las deudas
sociales.”
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Tomando como base la definición anterior podemos extraer las siguientes
características de este tipo societario:
a) Sociedad capitalista.
En la sociedad anónima, a diferencia de las sociedades personalistas, no
resultan de interés las cualidades personales de los socios, sino que lo que
realmente interesa son las aportaciones que ellos hagan al capital social, es
decir, su participación en dicho capital.
b) Sociedad por acciones.
El capital de esta sociedad se encuentra totalmente dividido en acciones. Estas
acciones son partes alícuotas del capital (submúltiplo de la cifra de capital). Las
acciones constituyen valores mobiliarios transferibles y atribuyen a su titular la
condición de socio.
c) Sociedad de responsabilidad limitada.
Como ha sido dicho al inicio del tema, los socios no arriesgan su patrimonio
civil o personal al entrar a formar parte de la sociedad. Ellos vienen obligados a
aportar una determinada cantidad por concepto de las acciones que suscriban
y la responsabilidad por las deudas sociales queda limitada a esa cantidad, con
ello resulta que los acreedores de la sociedad no podrán emprender acciones
contra los socios en particular.
d) Carácter mercantil.
Todas las sociedades anónimas, independientemente de que su objeto social
no sea o no la explotación de una empresa, tienen carácter mercantil y, por
tanto, la condición de empresario. Para comprender el contenido de este
planteamiento es necesario hacer referencia al artículo 1.670 del Código civil
que dispone:
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Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden
revestir todas las formas reconocidas por el Código de comercio. En tal caso,
les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del
presente Código.
Por ello, es posible la existencia de sociedades cuyo objeto sea
de carácter civil, no lucrativo, y que sin embargo adopten la
forma de sociedad anónima, en cuyo caso tendrán el carácter de
sociedades mercantiles. (Ver art. 3º de la LSA)
4- Denominación, domicilio, nacionalidad y
objeto social.
La denominación de la sociedad anónima será elegida libremente y, por tanto,
puede ser:
a) Subjetiva o razón social: consistente en un nombre o seudónimo o en
una combinación de nombres personales siempre que exista el
consentimiento de la persona a la que pertenece u;
b) Objetiva: en cuyo caso puede hacer referencia bien a las actividades
que constituyen el objeto social o bien ser de fantasía.
En cualquiera de los casos, en la denominación deberá figurar necesariamente
la indicación “Sociedad Anónima” o su abreviatura “S.A.”. La denominación
elegida nunca podrá ser idéntica a la de otra sociedad preexistente. (art. 2º de
la LSA). Por su parte, el Reglamento del Registro Mercantil dedica su Capítulo
III, (artículos 395 al 419) a regular todo lo relativo a la denominación de las
sociedades mercantiles y su inscripción. Se recomienda la lectura de los
mencionados preceptos por constituir la regulación más completa sobre el tema
de la denominación de sociedades.
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Resulta oportuno señalar, en aras de ilustrar lo afirmado, que el
artículo 408 del mencionado Reglamento, ofrece un concepto del
término identidad según el cual se entiende que existe identidad
no sólo en caso de coincidencia total o absoluta entre
denominaciones, sino también cuando se dé alguna de las siguientes
circunstancias:
1ª La utilización de las mismas palabras en diferente orden, género o número.
2ª La utilización de las mismas palabras con la adición o supresión de términos
o expresiones genéricas o accesorias, o de artículos, adverbios, proposiciones,
conjunciones, acentos, guiones, signos de puntuación u otras partículas
similares, de escasa significación.
3ª La utilización de palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria
semejanza fonética.
Establece el mencionado artículo que los supuestos anteriormente expuestos
no serán de aplicación cuando la solicitud de certificación se realice a instancia
o con autorización de la sociedad afectada por la nueva denominación que
pretende utilizarse.
En cuanto al domicilio prescribe la LSA que deberá estar fijado
en territorio español, bien en el lugar en que se encuentre el
centro de su efectiva administración y dirección o bien en el que
radique su principal establecimiento o explotación. (art. 6º).
Con respecto a la nacionalidad la mencionada Ley dispone que serán
españolas todas las sociedades anónimas que tengan su domicilio en territorio
español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido.
Las actividades a la que se dedique la sociedad constituyen su objeto social.
En este aspecto los socios fundadores lo determinarán libremente, siempre y
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cuando no sea contrario a la ley, la moral o el orden público. Tanto la LSA en
su artículo 9 como el RRM en su artículo 117 preceptúan que el objeto social
quedará determinado en los estatutos sociales de forma precisa y sumaria. Sin
embargo, es conveniente apuntar que el objeto social establecido en los
estatutos podrá ser objeto de modificación posteriormente por acuerdo de la
Junta General de Accionistas. Este acuerdo deberá ser formalizarlo a través de
escritura pública que será inscrita en el Registro Mercantil. Para evitar tales
formalidades se recomienda, en la práctica, no restringir demasiado el objeto
social a la hora de crear la sociedad, de forma que sin necesidad de una
modificación estatutaria puedan incluirse nuevas actividades dentro del mismo.
5.- Fundación de la sociedad
anónima.
La legislación prevé dos formas para la fundación de este tipo de
sociedad a saber, la fundación simultánea, que es la más utilizada y la
fundación sucesiva que, a pesar de estar minuciosamente reglamentada, en la
práctica no se utiliza.
5.1. Fundación simultánea. (artículos 14 a 16 de la LSA)
También denominada fundación por convenio es aquella que se produce
en un solo acto en el cual los fundadores, personalmente o a través de
representantes, otorgan la escritura social y
suscriben la totalidad de las
acciones en que se encuentra dividido el capital social.
La escritura de constitución de la sociedad debe
formalizarse en documento público y en ella deben estar
contenidas las estipulaciones del contrato de sociedad, así como
los estatutos sociales.
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Forman parte del contenido contractual de la escritura de constitución según
el artículo 8 de la ley los siguientes asuntos:
¾ Nombres y apellidos de las personas físicas y la denominación de las
personas jurídicas otorgantes de la escritura pública así como su
nacionalidad y domicilio.
¾ Manifestación de su voluntad de constituir la sociedad anónima.
¾ Los bienes de distinta naturaleza aportados por los socios, el título en
que lo hagan así como el número de acciones recibidas en pago.
¾ Los gastos de constitución.
¾ Los datos identificativos de los primeros administradores y, en su caso,
de los auditores de cuentas.
¾ Otros pactos que estimaren convenientes.
Forman parte del contenido estatutario, según el artículo 9 de la misma norma,
las siguientes cuestiones:
¾ Denominación de la sociedad.
¾ Objeto social
¾ Duración de la sociedad
¾ Fecha de comienzo de las operaciones
¾ Domicilio social
¾ Capital social, con expresión de la parte no desembolsada y el modo y
plazo en que ha de ser satisfecha.
¾ Número de acciones en que está dividido el capital social y su valor
nominal, clase, serie, derechos de cada clase y si son nominativas o al
portador o están representadas por anotaciones en cuenta.
¾ Estructura del órgano de administración.
¾ Modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados.
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¾ Fecha de cierre del ejercicio social.
¾ Régimen de las prestaciones accesorias si existieran.
¾ Restricciones que fueren establecidas a la libre transmisibilidad de las
acciones.
¾ Derechos especiales que puedan ser atribuidos a los fundadores o
promotores.
Una vez otorgada la escritura social la misma deberá ser inscrita en el Registro
Mercantil correspondiente al domicilio social en el plazo de dos meses. Este
acto de inscripción tiene un carácter trascendental puesto que es a partir de
ese momento que la sociedad adquiere su personalidad jurídica, es decir, se
convierte en sujeto de derechos y obligaciones y adquiere la condición de
empresario. Este empresario social tendrá una serie de obligaciones entre las
que se destacan las siguientes:
¾ Necesidad de su inscripción el Registro Mercantil;
¾ Llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad mercantil;
¾ Sujeción a las disposiciones legales en materia de competencia y;
¾ Sujeción al proceso concursal.
Los socios de la sociedad anónima podrán ser personas físicas o personas
jurídicas. La ley permite que estas sociedades puedan fundarse con un solo
socio.
A los socios fundadores corresponden una serie de obligaciones y
responsabilidades como son:
a) Presentar la escritura de constitución para su inscripción en el Registro
Mercantil.
b) Responder solidariamente:
b.1. Por el incumplimiento de la responsabilidad anterior;
b.2. De la realidad de las aportaciones sociales;
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b.3. De la correcta valoración de las no dinerarias;
2.4. De la adecuada inversión de los fondos destinados a gastos de
constitución;
2.5. De la exactitud y adecuado contenido de la escritura de constitución.
Este conjunto de responsabilidades pueden ser recompensadas con
determinadas ventajas o privilegios de carácter económico que podrán
incorporarse a títulos nominativos que no tendrán carácter de acciones y cuya
transmisibilidad podrá ser restringida por los estatutos de la sociedad. La Ley
se ocupa de establecer límites tanto de carácter cuantitativo como temporal a
tales privilegios y por ello dispone que su valor no excederá del 10% del los
beneficios netos obtenidos por la sociedad, según balance y que en ningún
caso podrán superar el período de 10 años.
5.1.1. Sociedad en formación.(art. 15 de la LSA)
El legislador se ha preocupado de dejar muy claramente formuladas las
reglas mediante las cuales se exigirá la responsabilidad que dimane de los
actos y contratos concertados con anterioridad a la inscripción de la sociedad
en el Registro Mercantil. Precisamente porque, de hecho, resulta necesario
acometer una serie de acciones con vista a la creación de la
sociedad que conllevan responsabilidades derivadas de su posible
incumplimiento es por lo que resulta tan importante la existencia de
las siguientes reglas:
¾ Como principio de carácter general se establece que por dichos
contratos responden solidariamente quienes lo hayan celebrado, a no
ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en
su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.
¾ Serán excepciones a este principio los actos y contratos indispensables
para la formación de la sociedad; los realizados por los administradores
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dentro de las facultades conferidas para la fase anterior a la inscripción
y, por último, los estipulados en virtud de un mandato específico por
personas designadas para ello. En estos supuestos responderá la
sociedad en formación con el patrimonio formado por las aportaciones
de los socios y éstos responderán personalmente hasta el límite de lo
que se obligaron a aportar.
¾ Cuando se produzca la inscripción de la sociedad, esta responderá por
los actos y contratos referidos en el párrafo anterior, así como de
aquellos actos que acepte dentro del plazo de 3 meses desde su
inscripción, cesando entonces la responsabilidad de las personas a que
se refieren los apartados anteriores.
5.1.2. Sociedad irregular. (artículo 16 de la LSA)
Otro supuesto previsto en la Ley es aquel en que se verifica la intención
de no inscribir la sociedad o que transcurra un año desde el otorgamiento de la
escritura y no se haya solicitado la inscripción. En estos casos, cualquier socio
puede instar la disolución de la sociedad y la consecuente liquidación y
restitución de las aportaciones.
Resulta importante destacar que en estas circunstancias, si la sociedad
ha iniciado o continúa sus operaciones, se le aplicarán las normas de la
sociedad colectiva. Con esta disposición se da respuesta a situaciones que se
producen en la realidad económica de sociedades que operan como anónimas
sin serlo, solución que conlleva la responsabilidad ilimitada de los fundadores
y, como consecuencia de ello, la protección de los terceros de buena fe que se
vinculen contractualmente con ellas.
5.2. La fundación sucesiva (artículos 19 a 33 de la
LSA)
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Este tipo de fundación de la sociedad anónima, apropiado para la
creación de grandes sociedades que requieren fuertes capitales, se caracteriza
porque la suscripción de las acciones se hace a través de un llamamiento
público previo al otorgamiento de la escritura fundacional. Se decía
anteriormente que se utilizaba poco este tipo de fundación y ello se debe a que
hoy día la actuación de los bancos suple todo este complicado mecanismo al
cual se hará breve referencia a continuación.
Los pasos del proceso de fundación sucesiva son los siguientes:
1º.-Los promotores comunicarán a la Comisión Nacional del Mercado de
Valores, el proyecto de emisión de acciones y redactarán el programa
fundacional que será depositado en el Registro Mercantil del domicilio social
previsto para la sociedad. Este programa recogerá, entre otras cuestiones,
el nombre y domicilio de los promotores, el texto literal de los estatutos de
la sociedad, el plazo y condiciones para la suscripción de las acciones, los
requisitos de las aportaciones no dinerarias así como el Registro Mercantil
en el que se efectúa su depósito.
2º.- Suscripción y desembolso de las acciones, previa publicidad al efecto
en la que se hará constar las oficinas de la Comisión Nacional del Mercado
de Valores y el Registro Mercantil en que se han depositado los
documentos referidos anteriormente.
Consideramos oportuno establecer aquí la diferencia entre los términos
suscripción y desembolso, el primero está referido a la manifestación de la
voluntad de ser socio y de adquirir determinado número de acciones, el
segundo, es la transferencia efectiva a la sociedad de bienes (dinerarios, no
dinerarios, muebles, inmuebles, derechos, etc) que constituyen las
aportaciones a cambio de las cuales se adquieren las acciones. La
suscripción de las acciones deberá hacerse en el plazo establecido en el
programa, que no deberá exceder de 6 meses y requerirá el desembolso
del 25% del valor de cada una de las acciones.
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3º.- Celebración de una Junta Constituyente la cual deberá
realizarse en el plazo de 6 meses a partir del depósito del
programa en el Registro Mercantil y que será convocada por
los promotores a través de carta certificada dirigida a cada
uno de los suscriptores. En ella deberán ser aprobados los estatutos y
nombrados los administradores así como también designadas las personas
que deberán otorgar la escritura pública en el mes siguiente a la celebración
de la junta.
4º.-
Otorgada la escritura pública, deberá inscribirse la misma en el
Registro Mercantil dentro de los dos meses siguientes.
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