la facultad de retencion posesoria

ISABEL SABATER BAYLE
Profesora Titular de Derecho Civil
Uni versidad Pública de Navarra
LA FACULTAD DE
RETENCION POSESORIA *
SUl\IARIO
1.
II .
III.
1.
PLANTEAMIENTO.
1. Importancia del estudio de la facultad de retención posesoria; posiciones doc­
trinales y ubicación de la figura en el Derecho positivo.
2. Problemas suscitad os ante el Tribunal Supremo.
LA F AC UL T AD DE RETENCION POSESORIA.
1. Concepto y ám bito.
2. Referencia a Ordenamientos que dan tratamiento gen eral a la figura.
2.1. B.G .B.
2.2. Código Portugues reformado.
2.3. Código civil Suizo.
3. Referencia al Fuero Nuevo de Navarra.
4. Estructura.
4.1. El crédito.
4.2. La preexistente situación posesoria.
4.3. Decadencia del título posesorio.
4.4. Conexión.
LA FACULTAD DE RETENCION POSESORIA, EFECTOS.
PLANTEAMIENTO
1. Importancia del estudio de la Facultad de retención posesoria;
posiciones doctrinales y ubicación de la figura en el Derecho
positivo
La facultad de ret en ci ón posesori a es figura poco estudiada por la doct rina y la
jurisprudenci a es paño las. debido seg ura me nte a la co nsiderable difi cultad que con lleva
delimitar sus co nto rnos a part ir del pec uliar tratam ient o qu e le dedic a e l Códi go civil.
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Pa rte de es te trabajo ha sido remitido para la ob ra co lec tiva en homenaje al Profesor Lacruz Ber­
dej o, actual mente en prep aración.
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ISABEL SABATER BAYLE
Las mono grafías y artícul os que han escrito nuestros autores ' adquiere n en es te
tem a s ing ular import an cia e interés, dada su rare za, ya que , en e l an áli sis de esta figura ,
ca da punto concreto es s usceptible ele interpretaci one s d ispares y co ntrad ictor ias , todas
ell as rigurosas en su discurso lógi co .
Las discrep ancias doctrinales, todas ellas en parte convin centes , conducen a l
investi gador a bus car la realidad medi ante el estudi o de la Jurisprudencia del T.S. ; y e n
es te terreno. nue vam ent e resurge el o bstác ulo de la escasez de se nte ncias que ab ord an
el problem a de la co ns trucc ión unit ari a de la figura, as í como la e vidente di spa ridad de
criterios mantenid os en ellas por nuestr o alto Tribun al',
Tras un breve escarceo a partir de esta y otras fue ntes de con ocimiento de la ins­
titu ción (singularmente. la comparación del Derech o po sitivo español co n otros extran­
jeros) . se revela co n nitide z el inter és de la figura estudiada. el cual de scansa en las tres
co nsiderac io nes s iguien tes :
PRIMER A. La facu ltad de ret enc ión pose sori a c um ple la importante funci ón de
constituir uno de los medios de garantía y protecci ón del crédito.
La mayoría de los tratadistas españoles han situado sist emáticam ente esta figura ,
preferentemente, en par alelo a las llam ada s «garantías personales» tales como las arra s,
y la pen a conv e ncional'. Sin embargo , a es ta tímida o prudente postura do ctrinal que en
s í mi sma confiere a la figur a es tud iada un alc ance restringido, le acompañ a otra más
abierta y progresista, qu e culmina -para el Dere cho español- e n la seg uida por el Fuero
Nu e vo d e Navarra (refo rmado en 1987 ), en el cual s itúa la retenci ón posesoria bajo la
rúb rica «De las ga ra ntía s reales » (T ít. VII del Lib ro III que trata «De lo s bienes ») , al
lad o de modalid ade s tale s como la prenda, la hipotec a, la anticresis y o tras gara ntías de
las o b liga c io nes peculiares del Orden amiento fo ral na varro ; s is te má tica que ac er ca
nuestro Derecho positivo a las legisl aciones e xtranjeras qu e han dad o mayor contenido
y alc an ce esta mod est a ga rantía del crédito' , y qu e ha hecho mella en la doctrina, obli­
g ándola a considerar SLI posible naturaleza de der ech o rea l' .
l . Dedican a te nc i ón mono grrin ca a la ret en ci ón po sesor ia e n nu es tra do ctrin a :
LOf'EZ D E H ARO. El derecho de reTención. Mad rid. 1921.
V IÑAS ME Y. El derecho de rete nci án, e n R .D .P .. T omo IX . Enero- D ic ie m bre 19 22, pá g s. 102-1 15 : y
M ás sobre el derech o de l'eTt'!Iciól/, e n R .O .P ., T om o X. Ene ro - D ic ie m bre 192 3. pá gs . 1 a 25.
BELTRAN DE HEREDIA y DE ONIS, El derecho de retenci án en el Códi go civ il esp añ al , S a la ma nca ,
1955 .
D E A NGEL Y AUÜEZ. Los crcditos de rivados de l contrato de ohm. Madrid 19 6 9 : y El derecho de
rctcnci án del manda ta rio: ¿ /In derecho de prenda ? e n re vi st a « A c tu a lid a d C iv il». T . 1, 1988. p ág x.
5 21-5 3 3.
A . LOPEZ \' LoP U . El derecho de retenc i án de l mandatario. en «S tudia A lbo m o tia na ». XX V I!. Bol o ­
nia 197 6 .
D EL Po zo CARRASCOSA. El derecho de rerener en prend a del depo sitario . Bar c el on a. 19 89.
CANO M ARTlNEZ DE VELASCO. J .!.. La retención de cosa ajena. Barcelona 1990.
2 . D is pa rid ad qu e se po ne es pec ia lmen te de relie ve e n la d o ctrin a co n te n ida en las Sentencias del
T. S . d e 24 de j uni o de 1941 . y 7 d e julio d e 19 87, so bre las qu e no s det endremo s m ás a del ant e.
3 . As í. p . ej .: S,>, NU IO R EB ULLID A en La [ acn ltad de retencion posesoria. en Estud ios de Der echo
Civil , 1, Pampl on a. 19 78 . págs . 243 -260. e n Ap untes de C átedra (.1'/ J. y CII Elem entos de Derecho Civil
tt, Vol. primero. Barc el on a 1985. págs. 359 a 36 7.
A LI3A LADEJO, Der echo Ci vil tl, Vol. primer o. Barcelona 1989 . pág s. 255 a 26 5 .
D IEZ PICAZO, Fund ament os de Derecho Civil Patrimonial, T .I, M adrid 1970. pág s . 5 79 a 583.
D ts z P ICAZO, GULLON. Siste ma de Derecho civil, vol. [J . M adrid 19 86 . pág s. 2 33 a 235 .
CASTANT OI1ENAS. Der echo Civil Españ ol , Conrún y Fora l. T om o ter cero ( La ob ligac ió n y el cont rat o
e n ge nera l) . re vi sad a pOI' GAI~ CI A CANTERO. Mad rid 19 88 , pág s . 273 a 27 9.
4 . Es pec ia lm en te : B .G .B. & 27 3 : Code Civil Suisse. a rts. 895 a 898 : Código Civil Po rtugués refor­
m a do . a rts . 754 a 76 1. sobre lo s que vol ver em o s m ás adelante a l tratar de l concepto. (lnfra 11. 1)
5 . Se a d h iere a e sta ten d en cia la ley c a ta lana 22/ 199 1. de 2 9 de no viembre (B .O .E . n." 8, 9 de e ne ro
199 2 ), E n la doctrina es pañola. VIÑAS MEY (01' . cii .) se muest ra partidario de es ta tesi s ,
Co mo ha puesto de relie ve D E A NGEL Y AGÜEZ los autores es pa ñoles favorables a la naturaleza real ele
todos (o al gun o de ) lo s s u pues tos leg ale s de re te nc ió n, han re cti ficad o s u po stura e n s uc es ivas ed ic io­
nes d e s us obras , a e xcepci ón de SANTOS BRIZ, qu e m anti e ne es ta te si s pa ra e l s up ue sto del ano 1.730
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SEGUNDA . La retención po sesoria suscita igualmente interés a la vi sta de la
riqueza de su contenido.
Desde este punto de vista , se advierte de inmediato la estrecha relación que
guarda con otras muchas instituciones propias de la Parte General del Derecho civil, del
Derecho de Obligaciones , y del Derecho de Cosas , tanto en el ámbito del Derecho
común como en el del Derecho foral, e incluso en el Derecho mercantil.
La doctrina se ha esforzado en construir una figura unitaria a partir del trata­
miento casuístico propio del Código civil. Para ello, era preciso trazar su naturale za
jurídica superando dos principales obstáculos: el primero de ellos, averiguar si se trata
de una mera facultad , o de un derecho subjetivo autónomo , cuestión que conduce a
reconsiderar la teoría del derecho subjetivo ; segundo. considerar su posible naturaleza
real o personal , vexata cuestión que ha acaparado - erró nea me nte en opinión de la doc­
trina más reciente'< la atención de nuestro Tribunal Supremo. obligado a concretar los
efectos ergo omnes a inte r parles de la retención posesoria. y que , en última instancia .
podría reconducirse 11 la interesante cuestión de fondo relativa a la distinción entre dere­
chos reales y derechos de crédito. así como a la polémica en torno al numerus clausus o
apertus de derechos reales.
Por otra parte, nuestro Derecho positivo ha optado, al decir de la doctrina , por
sembrar supuestos legales de retención posesoria a lo largo del vasto campo del Dere­
cho civil patrimonial. Y así, esta facultad aparece concedida: al poseedor de buena fe,
con carácter general (art. 453 Cic .}: al adquirente de cosa vendida públicamente o en
Monte de Piedad (art. 464 Cvc.); al usufructuario (arrs . 502 y 522 C.c): al contratista de
obra (art. 1.600 Cic.j ; al mandatario (art. 1.730 C ic.) ; al depositario (a rt. 1.780 Cic.)
pero no al cornodatario (art. 1.747 c.c.), e inversamente. el Fuero Nuevo la niega al
depositario (Ley 551) Y la concede al cornodatario (ley 541); al acreedor prendario (art.
1.8662, § Cic.): al porteador en contrato de transporte (art. 375 C. corn.): al comisio­
nista (art. 276 C. corn.) : al capitán ele buque (art. 704 C. corn .) ...7.
Por esta vía, el estudio de la facultad de retención posesoria se yuxtapone con
todas estas instituciones, ya que . si bien el art. 453 del C.c. la contempla en nuestra opi ­
nión con carácter general -pues tocios los demás supuestos tienen de común la condi­
ción de poseedor de retentor- sin embargo, la disparidad de tratamiento (el casuismo)
se manifie sta más bien en punto al contenido y alcance -que difiere en muchos de
ellos- y sobre tocio en la diversa clase ele crédito del retentar y su grado de conexión
con la cosa retenida (requisito que no se exige en el supuesto del art. 1.866 § 2); por
todo lo cual, resulta obligada la consideración de todas estas instituciones a la hora de
comprender la figura estudiada.
De sde otro punto ele vista. el esfuerzo de los autores que pretenden construir una
categoría unitaria , atraviesa obligatoriamente por la cuestión de cual sea el fundamento
del CC .. en De recho CiI'iI, T. IV, Madrid 1975. pág. 450 ; la doctrina mayoritaria . a partir de la mono­
grafía de LOPEZ y LOP EZ. (ci t.) se muestra favorable a co ns idera r su naturale za puramente personal;
(Vid. DE ANGEL Y AGU E7-, El derecho de reten ci án det mandatario: /11I1 derecho de prenda ? cit., págs.
522 a 526). Recientem ente, DEL Pozo CARRASCOSA afirma que el derecho de retenci ón ex art. 1.780 del
CC con stitu ye un supuesto de prenda legal (0[7. cit.. pág. 129).
Para un amplia exposición de esta controversia doctrinal. puede consultarse BELTRA N DE HEREDIA DE
ONIS. Op. cit. pág s. 35 ss .
6 . Nos referimos a JORDA NO FHAGA, Com entario {f la Sentencia de 7 de j ulio de 1987. en «Cuade r­
nos Civitas de Juri sprudencia Civil» n. 14. Abril /Ago sto 1987. pág s. 4 .767 a 5.787 . n" marg o373 .
7. Ciertos autores encuentran aún más preceptos qu e constituyen supuestos legales de retención .
Así VIÑAS MEY añade los (hoy reformados) arts. 1.368 y 1.361 del C.c .. así como los 1.898 (cobrador
de buena fe) y 1.892 (ge stor de negocios ajenos) aunque el Código no mencion a en ellos la palabra
«retención» (Vid. Op. cit., en RDP 1922. cit.. pág . 10). Vid. también 8ELTRAN DE HER EDI A DE O NIS .
Op, cit .. págs. 87 ss, Sobre los supuestos legales de retención posesoria volveremos más adelante al
exponer su concepto.
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1I~f--------------------jurídico de la facult ad de retenci ón posesoria. Yen este punto, se han intentado di ver sa s
teor ías qu e nos reco nd uce n al es tudio de o tras muchas instituciones , tale s co mo el prin­
cipi o ge neral de la buen a fe, e l principio de re sponsabilid ad patrim on ial univers al (art .
1.911 C.c,) ; la com pen sa ción , la excepti o inadimpleti contractus, la proh ibi ci ón ele e nri­
qu ecimi en to inju sto. e l co nce pto de eq uida d, la llamada «pre nda tácita», o la presunta
voluntad el e las partes. Insti tucion es y prin cip ios que , algunos , tan só lo con stituirían en
su ca so figu ras afi nes a la es tud iada, y otros, pos ible fundamento jurídico' ,
TERCERA . Por últim o , el in terés de la fi gura de la retención poseso ria vie ne
dado. adem ás, por e l aba nico de c ues tio nes qu e despliega.
La pecul iar s iste má tica , tan di sp ar , qu e utilizan las legi slaci ones a la hor a de dar
acog ida a es ta figura, y en co ncreto , el cas uis mo propi o del Códi go civ il espa ñol, co ns ­
titu yen fiel reflej o del cierto halo de misterio que ac ompañó a esta instituc ió n ya desd e
sus or íge nes e n e l De rec ho ro ma no . A l decir de NAR D1, LIno de los a uto res qu e han tra­
tad o en pro fun didad e l proble ma de las fuentes históricas en la m ateri a, es ta fac ultad se
co nce dió e n Roma: co n carác ter de exce pc ión, por vía de ius honorarium, par a suav izar
e l rigor de la es tric ta aplicac ió n de l ius quiritium y s us poco eq uita tivos res ultados. y se
otorga ba so lame n te e n casos co ncretos "; si bien , ci erta doctrina itali an a minoritar ia ha
sos te n ido qu e la re ten ci ón co n ca rác te r ge nera l es tuvo s ie mp re e n e l es pí ritu de lo s
jurista s romanos ":
E n a r mo nía co n la expos ició n de N ARDI, e l Derecho histórico es pa ño l" y e l
Códi go civil, han dad o un tra tam iento cas uístico y excepc io na l a la figura es tudiada - en
contraste co n otra s le gi sla ci on es qu e le dan tratamiento unitario " - ra zón por la cua l
nuestra doctrina leg al y ci ent ífica se ha visto ab ocad a a rec on stru ir su inaca bad o régi­
men.
Se ha afi rm ado , e n su ma, qu e la ret en ci ón po sesori a es una de las figuras más
problemáticas del Der ech o c ivil. Se trata, co mo dice CANO MARTI NEZ DE VELASCO, de
un «re to ci e n tífi co» " pue s e n e lla to do so n inc ógn it as . L o s aut ore s, y e l Tr ibun al
Supremo, se han esforzado por averigua r: s us o ríge nes h ist órico s (al resultar cu ando
men os osc ura su co nsi derac ió n co mo categoría ge nera l. co n entidad pro pia, en las fuen­
tes de Der ech o romano e hist óri co español): SLl fund am ento jurídico (que para alg unos,
la ma yoría" , desemb oca en la idea de eq uida d, par a o tro s. en el principi o de buen a fe y
en el de e nriq uecimie nto inju sto " , o acaso e n e l prin cipi o de re sponsabilidad patrimo­
nia l uni versal formul ad o e n e l art. 1.911 del C .c."; su co nstituc ión (p ues los au tores se
cues tio nan: el jue go de la a uto no mía de la vo lun tad para con sti tuirla cuando la le y no la
esta b lece, y para exclu irla en los supuestos legal es, así co mo e l probl ema de si es sus ­
ce ptib le de int erpretaci ón an al ógi ca) ; su nat ur ale za j urí dica (q ue para al gun os es de
ca rác te r personal. mientra s qu e o tros , co n apoyo en la reci ent e j ur isprudencia del T.S .. e
inclu so co n ante rio rida d, han sos te nido su na tu ra leza real ); se cues tio na también s i se
8. CANO MA RTIN EZ DE V ELASCO d edi c a s u capítu lo d e S il mo nog ra fía c itad a al fund amento de la
ret en ci ón ; tra s se nta r un «c once pto de fundament o » y desec ha ndo te or ías qu e cons idera desenfocadas,
co nc luye q ue és te se en cuentra en la prohibici ón de e nr iq ueci m iento inju st o (op . cit., pág s . 41 y 43) .
9. Vid. NARDl. Voz «R ite nz ione ( D ir itt n Rom ano ) » e n No vissi mo d igesto Italiano XVI. JO e d . (a
cu ra di AZ.~ RA/E u LA ) , Torino 1969 , con la bibli ogra fía a llí c ita da .
10 . As í M ANARESI, De jure ret enti onis, en Archivio giuridico; X XXI II . pá gs. 183 y 172; Y GIORGI,
Tra tado de las obligaciones. V.l/, pág. 395.
11. As í p. ej. : P.3 . XXVIII, ·14, con ced e la ret en ci ón a l po seed or po r las e xpensas reali za da s sobre la
co sa ; P .5, 1I.9, al corn odatari o: P.4.XI. 32, al marid o sobre la dore inesti mada ...
12 . V id .. p. ej . S.e. B. § 273; Code civil Suisse d e 19 0 7 , a rts 895 a S9SCódi,~o portu gués re for ­
m ad o. a rts . 75 4 a 76 J; Y ley ca ta la na 2 2/ 199 1. de 29 de noviem b re, citada sup ra c n not a 4.
Contra, p. ej ., Cod e fra ncés .
13 . CANO M ARTINEZ DE V ELAseo . Op. cit ... (p ró logo).
14. V IÑAS MEY. Op. cit.. e n RDP . c it.. 1922, pág. 107 Y BELTR AN DE HEREDlA DEO NIS. Op. cit.. pág. 27 .
15. DIEZ P ICAZa, Fundant entos.: cit., pá g . 581 ; Y C ANOM ARTINEZ DE V ELASCO. Op. ci t., pág. 44 .
16 . SANCHO R EBULLI DA. La Facu ltad de retención pos esoria. e n "Es tud io s .. .» . ci t., pág. 258.
"
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trata de un a mer a facultad vi nc ulada a la posesi ón , o bi en si estamos an te un derecho
subjeti vo autó no mo , o tal ve z, co mo afirma CANO M ARTI NEZ DE VELASCO" ante un ac to
jurídico,
Co n es tas premi sas , fácil es adi vin ar lo difícil qu e res u lta traz ar su régimen (co n­
tenido y e fec tos), pues al no esta b lecerlos e xplícitamente e l Derech o positi vo , es pr e­
ciso indu ci rlo s a partir de los supues tos legal es, qu e no g ua rd an es tric ta s im ilitud entre
sí. Puesto que, desde el punto de vista sistem ático, un os se e nc ue ntran entre los co ntra­
tos (de o bra, mand ato, dep ó sit o ), ot ro s entre los derech os real es (u sufru ct o . prenda.
posesi ón) y aca so ot ros -corno apun tan VIÑAS MEY" Y BELTRAN DE HEREDIA DE ONIS I9­
incluso e n e l dere cho de famili a o e n leyes especiales .
Así pro siguen las discu si on es - sobre todo, por parte del Tribunal Supre mo- rel a­
tivas a puntos co nc re tos tal es co mo : si la facult ad de ret en ci ón poseso ria co nf ie re al
retentar el ius dist rahendi, y s i el crédito del retentar asciende a la cate go ría de pri vile­
g iaclo en caso de s ituac ió n co nc ursa ]: s i su eficacia es úni cam ente int er pa rtes O bien
erga omnes; si se trata de un derech o o fac ultad inscribible ; si e l ret entar pued e recupe­
rar la posesión ... se discute tambi én acer ca de su pla zo de prescr ipción (pues to qu e , de
se r co ns iderado co mo mera facultad. apa rec e una ca ract erístic a de estas: su imprescrip­
tibilidad) ; e inclu so sob re sus modos de e xtinción .
2. Problemas suscitados ante el Tribunal Supremo
La Juri spruden cia del T .S. sob re la materia ha co ntribu ido e n parte a acl arar c ier­
tas c uestio nes concretas qu e ha plant eado la fi gura estudia da, y , en parte , a perfilar sus
contornos .
Las prin ci pales cuestiones qu e se han plantead o ant e el Tribunal Supre mo pu e­
den sintetizarse así:
Una reit erad a Jurisprudenci a ha e xam ina do la proced enci a de la retenci ón ex. art o
45 3 del C.c. a favo r del arrendatario o del pr ecarista, en j uic io de desahu ci o; cues tió n
qu e el T .S. resuel ve co n la neg ati va)" en base a diverso s argumentos a los que más ade ­
lant e aludirem os.
Otra cue stión pl anteada versa so bre s i la retención ex. a rt. 1.730 del C. c . pu ede
recaer sobre inmuebl es ; el T.S. ha reit erad o e n varias Sentenci as)' su opinión negativa,
e n una interpret aci ón estrictamente literal de la expresi ón « re te ne r en prend a» qu e
fig ura en el men cionado precepto ; pero esta lín ea jurispruden ci al h a s ielo rechazada por
la may o rí a de autor es" qui enes s ostie ne n qu e e l Código civil e m p lea en este y otro s
artíc ulos relati vos a la retención una expresión defectuosa,
Las Senten ci as q ue ofrecen mayor inte rés e n esta materia so n, sin eluda, las de 24
de j unio de 1941 y 7 dejulio de 1987. Su in teré s vie ne dad o, no ya sólo por las puntúa­
i 7. Op. ci t.. p ág. 37.
18. RD? 1922, cir.. prig. 110 .
19. Op . cit. pág s. 87 a 106,
20. Vid. SSTS 1 junio de 1892 ; 23 de ma yo de 194 6; 17 de ma yo de 194 8; 7 de oc tub re de 1949 ; 23
de ma yo de 1951 ; 27 de ene ro de 195 3; 5 de ma rz o ele 195 9; 8 de julio de 1959 ; y 9 de marzo de 1983 .
2 1. Vid , Se nte nc ias T .S . de 20 de diciembre de 191 5 y 12 d e j unio de 1970 .
22. M uy part icularmente por DE ANGEL Y AGUEZ. qui en e xa mina co n gra n rigor la e vo luc ión exper i­
mentada por la d octrin a, a trav és de sucesivas ed ici on es de las obras . en relación co n la interpretaci ón
de la frase «re tene r e n prend a » que e mp lea el C ódigo C iv il e n lo s art s. 1,60 0, 1.7 30 Y 1.7 80 . Concluye
este auto r que la interp retaci ón literal ele la e xpr esión e n e l art. 1.600 parte de un inju sti ficad o intent o
de transpJant ar a nu estro De rec ho figuras prop ias del B.G.B , y ha s ido obje to ele revi sión por nuestros
auto res q ue la s ig uie ro n inicialm ent e. Y que, resp ecto de l art, 1.730. so lame n te S ANTOS BRIZ sigue ya
hoy la tes is, s us te ntada por VIÑAS MEY, so bre 13 natu ra le za re al d el Der e ch o de re ten ci ón . Vid . DE
A NGEL Y AGÜEZ. El derecho de retenci án del manda tario : ¿ un derecho de p renda r, en Re v. «Actua li­
da d civi l», cit.. págs . 52 2 ss .
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les c ues tione s pl ant ead as, sino además, porque en e llas e l T.S. se es fuerza en una labor
de co ns trucc ió n ge nera l de la fig ura e studi ada , qu e no es seg uro si co ntie ne declaraci o­
nes obiter di cta o ratio de cidend i - p uesto qu e es tric ta m e nte s e a pa rtan , a lg u nas de
e llas , e1el peti fwn - pero qu e trasc ie nde n del caso co nc re to y aporta n arg u me ntos para
un a co ns trucción un itaria de la in stitu c ión apo ya dos en su auto ridad; pero , so bre tod o,
porque es ta s dos Sen te nc ias, s i bi en parten de pre cepto s dis ti ntos so bre la fac ultad de
reten ci ón . en s us co ns id eraciones g e ner ales marcan un importa nte g iro j uri sp r ude nc ial
y abren la te nde nci a haci a un a interpretación progresis ta e n la m ateria.
E n la STS de 24 de junio de 1941 se pl ant e a a nte el T.S . la cuestió n del alca nce y
efi c aci a del art , 1.866, párra fo segundo del c.c ., e n rel ac ión co n lo d ispuesto en el art.
1S de la Ley de S uspen si ón de Pago s de 1922.
El sup ue sto de he ch o que dio lugar a es ta se ntenci a e ra e l s ig uie n te : la c a sa
Baüer y Cía . obtuvo del Ba nco de Esp añ a dive rsos c réd itos q ue garan tizó co nstituy e ndo
pre nda sob re diversos va lo res: d eclarad a la ci tada Co mpañía e n s uspe ns ió n de pag os
por inso lve ncia prov is ional, e l Ban co d e Es paña aparec ió como acreedo r p ri vil e gi ad o
fre nte a los demás ac ree dores o rd inarios de la casa Baüer. Pero, una vez apro bado j udi ­
cia lme nte e l co nve nio s usc r ito ent re la citada C ía . y s us acreedores, la casa Ba üer
de mandó a l Ba nco de Espa ña solic ita ndo: 1°. qu e procediese a la rea lizac ió n del va lor
de los títul o s pig norados para cob rarse e l impo rte de l créd ito gara nti zado: y 2° qu e
p usiera a d is pos ic ión de la C o mi s ió n liq uid ad ora e l so bra n te, s i lo hubi e ra, para qu e
ésta proced ie ra a distribu irl o e ntre los ac reedores y ordi na rios de la s us pe nsió n.
A pesa r d el reco noc im iento de es tas p re te ns iones en primera y segu nda in st a n­
c ia, el Banco de Es paña interp uso recurso de casación fundado e n q ue la garantía pre n­
daria en c uest ió n a mpa ra co n idéntico al ca nc e y trasc endencia no solo los créditos a
q ue se afectó ex presame nte , sino tod os los q ue c o n po ste riori da d se co ns ti tuyeron y
fuesen exigibles an tes de sa tis fa cerse la de ud a o riginaria . invocando a tal efecto el art.
1.866 párr. 2 de l C.c .. y afirma ndo que por e llo e l recu rre nte oste nta resp ecto de d ichos
créd itos e l derec ho de abs te nc ió n q ue le otorga e l ar t. 15 de la Le y de S us pe ns ió n d e
Pagos.
El T .S .. en ponencia de D . Manue l de la P laza, denegó la casación, en esta Sen ­
te nc ia meritoria q ue , e nt re otras variadas c ue stiones re lat ivas so b re tod o a cuá l sea la
naturale za juríd ica de la fac u ltad de re tenció n posesoria (a las qu e a ludi re mos más ade­
la n te) , ni e g a la prete ndid a e q u ipa ra c ió n de la instit ució n co n temp lada e n e l p rim e r
párrafo del arto 1.866 del c.c.(p re nda), co n la del segundo párrafo del mi sm o pr ecepto
(fa cu lta d de ret en ci ón ); y, en co ncreto, subra ya qu e es ta últ im a no atri buye a l titular ni
e l ius d istrahe nd l ( 1e r. C do .), ni es o po nib le erga onuie s (2° y 3e r Cdo.), ni ta mp oco
con fiere a l c réd ito del que de riva la co ndició n d e privil e giado , pu esto qu e e l art. 15 de
la Ley ele S us pe nsión ele Pag os de 1922 se refi ere ex cl usivamente a lo s c réd itos «pre n­
darios» (6 ." Cdo. ); ell o sin qu e la ex is tencia de normas qu e así lo ad m ite n en di versa s
legi slacion es extranjeras, ni tampoc o e l hec ho ele que e l Códi go ele co me rc io establezca
expresa me nte el pri vil egio en los s up uestos q ue acoge n la facultad de re te nc ió n - art s.
276 . 704 Y 842- permit an dar un a inte rpr e tac ión ex tens iva al precepto c ues tio nado: art ,
1.866.2 del e.e. (6° Cdo . d.))' .
La ST S de 7 d e j ulio de 1987 aborda n uevame nte el probl em a de la ef icacia y
alcance del «ius retentionis» (sic.) a propósito de lo dispue st o en e l art. 1.730 de l C.c.
Han re ch a zado tam bién In inte rpre tación litera l de la fra se «re te ner e n pren da» S A NCHO R EB ULLIDA ,
La Facultad de retención posesoria, e n «Es tud ie s.. . » , c it. not a (i2) pág. 24 8 : y Elem ent os 11 ... ci t..
p ágs . 362 y 36 3 : A LBA DALEJO. Derecho civil 1/. cit.. pág . 259: C ASTAN T aH EÑ AS. Derecho civil ... cit..
pág . 276: A. L ópez y L ópez. Op . cit.. p {¡ g~ . 39 y 76 .
Co ntra . DEL Pozo C AR RASCOSA. qu ien afi rma q ue el der echo de re ten er e n pr e nd a de l depositario
p uede con fig urar se como «un d erecho de pre nda le ga l» t Op , cit.. pág . 12 9 Y anteri ore s).
23. Vid. e l co me ntario de B ONET R M101\' . a es ta sent enc ia , e n R.O . P., 1941 , pág s. 4 12-4 18.
- - - -- - - - - - - -- - - - - - - - - - ------1. . . El obj eto de esta Sentenci a se resume en esta blecer la eficaci a y alca nce del «iu s
retent ionis » (si c .) qu e co rr es po nde ex. art. 1730 del C .c . al mandat ari o-deposi tar io
(S .A . CANARIAS SHIPPI NG ) de un os cont en ed or es prop ied ad de lTEL CONTA I­
NER INTERNATION AL , B .V., los cuales la prop iet aria había arre ndado a la soc ieda d
naviera MACOESA para que esta última los utili zara en e l g iro ordinari o de s u tráfico.
Ante el impago de la renta, lTEL CONTAINER comunicó a MACOESA su propósito
de resolver el co ntrato de arre nd amiento, por lo que la arre nda taria depositó parte de los
contenedores, a disp osición de ITEL CONTAINER, en po der de una empresa portu ari a
de l Puerto de Las Palma s, (CA NA RIAS SHIPPI NG ), co n el mandato de entreg arlas a
la propietaria lTEL CO NT AI NER ; est a última C ía. interp uso acción rei vind ic atoria
frente a la dep osit ari a, co n In pretensión de qu e le inde m niza ra e l valor dia rio de ex plo­
ta ci ón de los co nte nedores durant e el per íod o en qu e es tuvie ro n almacen ad o s en su
poder, má s los intereses legales.
La em pres a dep ositaria se opu so a es ta pr et en si ón y recon vin o recl am and o la
satisfacc ión, previ a a la res titución de los contenedores reivindicados , de los gastos de
con servación y almacen aje de los mismos má s los inter eses leg ales , invocand o para ello
el derech o de re te nción qu e le atribuye e l art. 1.730 del C .c. Por su parte , la empresa rei­
vindicante sos tenía que ella era ajena a las relaci one s entre mandante y mandatario, que
la reten c ión ex . an o 1.730 del C.c . sólo era o po nible inter partes pero no frent e al pro ­
pietario rei vind icant e, y qu e era el mandatari o qui en deb ía abonar a CAN ARIAS SHIP­
PING los gas tos .
De nuev o el T S . se ve obligado a considerar la naturale za jurídica de la fac ultad
de reten ción posesori a, y es ta vez, alej ánd ose netam en te de lo declarad o en la Senten cia
de 24 de juni o de 1941 , a firma , - confirm ando Sen ten ci a de Apelación-, qu e el art.
1.730 del C .c . reco noce a fa vor del m and at ari o «una g arantía real pi gn or ati cia» (3 .
Cdo.) con tod os los efectos de este derech o real, prod uc tora de efi cacia erga omnes.
dotada de ius dist rahe ndi; y con la preferenci a que rec onocen los art s. 1922- 2 y 1926
regla l . del C.c . Por lo qu e, en este caso , pued e opo nerse al propi etari o re ivind ica nte,
ex traño a la relació n deri vada del mandato, mientras és te no ab one al mandatario -depo­
s itario los gasto s de esta d ía puerto y a lmace na mie nto en el puerto de Las Palma s de
Gran Can aria " .
Co mo vem os, y en su ma, e l T .S., en las dos Sentencias que han abo rdado - ya sea
obiter dict o o rat io decidendi- el probl em a de los e fec to s de la fac ulta d de ret ención
posesoria deteni énd ose pre viamente en la cues tió n de su naturale za jurrdic a, y aunq ue
ello sea partiendo de do s «su pues tos leg al es') de re te nció n di stinto s (arrs . 1.866 .2 y
1.730 Cic .). ha marcado una tendencia haci a una peculiar concepció n de la figura estu­
diada, a través de unos razonamiento s que , si bien no convencen a la doctrin a (es pec ial­
mente a ] ORD ANO FR AGA y DE ANG EL Y AGÜ EZ respecto de la sentenci a de 7 de julio de
19 87 ), conduce n de [acto a una interpre tación amplia de esto s preceptos, alineando as í
nuestro Derecho co n las legislaci ones consid erada s co mo progresista s en la materia.
11.
LA FACULTAD DE RETENCION POSESORIA
1. Concepto y ámbito
En la doctrina, se den om in a co mú nme nte «derecho de retenci ón » a la fac ultad
que, en de term inados caso s, conce de la ley al poseedor de una co sa para qu e prol ongu e
su situac ión posesoria después de decaído el títul o que la ju stificaba, y ello en ra zón de
un c réd ito d el po seedor fren te al de stinatario de la co sa , c réd ito re lac io nado , unas
24 . Reaccion aron e n érg ica me nte contra la línea de arg ume ntac i ón e mpleada por el T.S . en es te caso
(a unque no c on e l Fa llo) , Jurd an o Fraga. Comenta rio.... cit. e n nota (6) ; y De Angel Yag üe z, El dere­
cho de retención ..., cit., págs. 5 2 J ss.
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vece s, con la cosa -gastos de conservació n o mejora, i nde m nización de perj uic ios cau­
sados co n ocas ió n de la mis ma- y otras veces s in m ás rel aci ón q ue la pura men te oca sio­
nal de la preex is te nte posesió n de la cosa por e l acreedo r - posesión p rendar ia-~ j .
Se tra ta , pu es , de un a facul tad qu e la le y concede en de terminados sup ue s tos al
poseedor de bu ena fe, en to do ca so por e l cré dito de riva do de hab er realiza do en la cosa
gasto s útile s o nec e sari o s (a rt. 45 3 c.c.) , y en c iertos casos, e n razó n ele otro tip o de er é­
dit o" derivado (o no) de la poses ió n de la cosa : indemn izaci ón de da ños ca usados por e l
c um p limiento d el mand at o y reem bol so de las c antid ade s ant ic ipadas po r e l ma nda ta­
rio . en e l s up ue s to de l art . 1.73 0 : re parac iones extrao rdi narias y s us interese s legal es. y
a umentos e n e l valor de la c osa de b idos a reparac ion e s indisp en sa bl e s re ali zadas por e l
usufru ctu ari o en el sup ue sto de lo s arts. 502 y 52 2; pago d e la obra re alizada en cosa
mu eb le . en e l del art o 1.600 ; gas tos de con se rvación de la cosa efec tuados por e l deposi­
ta rio e indem n izac ión de perjuic io s (e n s u caso) , e n e l sup ues to del art. 1.780 : y c ua l­
qui cr d eud a cont raída por e l de udor p re ndario , exigi b le a ntes de h aberse pa gado la
ga ran ti zada co n prend a , e n el su pue sto del art . 1.86 6 se g un do pá rr afo . Diverso es el
supu e sto de reten ci ón esta blecido e n e l arto464 de l C.c.
ALBAL ADEJO entie nde qu e es ta fac u lta d se co ncede tam bién a l gesto r de negoc ios
a jenos, po rque el a rt, 1.892 de l C.c . declara q ue, un a vez rat ifica da la gestió n, és ta pro­
du ce los efe ctos del mandato ; y lo mismo ocur re e n e l s upues to del albacea" ; también le
c orre sponde e st a facult ad al acreedor a nticré tico ex art. 1866 C .c .. qu e decla ra a p lic a b le
a aquél el art . 1.88 6 2 ; Y lo mismo co rres po nde 1<.1 retención al q ue deba de vol ver cosa
recibi d a en virt ud de pago de lo in de bido , ex . art, 1.89 8 del C .c .. B ELT RA N DE O NI S ~' y
VI ÑAS MEY ' " nos d icen qu e ex is ten o tros «s up ue sto s le g ale s» de re tención ,
La J uri sp ru den ci a del T.S .. en las se ntenc ias de 24 de J uni o de 1941 y 7 de oc tu­
br e de 194 9. se mu e stra co nt rar ia a la co n sideración unitari a de la fig ur a. y so s tiene que
no es posi b le apli c ar sin más la regul ación leg al e sta blecida pa ra un o s s up ues tos leg ale s
a ot ros no pre vi st os"'. La STS de 24 de juni o de 194 L ade m ás, hizo literal alusión a los
s u pue s tos de ret e nc ión es ta blec idos e n e l Cod . com .. que e xpresa mente otorga n al cré­
d it o d el re te ntor la co nd ic ió n de pri v ilegi ad o , para ne g ar est e e fec to e n el c as o de la
litis, e l c ua l girab a sobre e l s upuest o de l art. 1.866 § 2 del C .c. Es ta línea juris pru d en cial
qu e e nc ue n tra explíc ita acog ida en u n se ctor doc trinal. veda por tanto aplica r In doc tri na
conte nida e n un a se ntencia a otro s po sibles liti g ios derivados d e un a fac ultad de reten ­
ci ón originada por dive rso p rece pto ; es deci r: e l hecho d e qu e la STS d e 7 de j u lio de
19 87 fall e a favo r de la e ficacia e rgo omne s de la ret en ci ón ex. art . I. 730 C cc ., no sig ni­
25 . S AN CHO R EBU L LI D A . La Facultad de retenc ion posesorio , e n «Es tud ios ... » . ci t., p ág. 24 7 y Ele ­
mento s de Derecho civ il. ll, c it., pág. 359.
26 . La d istinc ió n en tre esto s dos tip os de vínc ulos obligatorios qu e me dian e ntre el ac ree dor (ret en ­
tor) y e l de udo r ( pro piet ario o no de la cosa), ha sido de tectada por la doc trina y g ua rda re lación co n e l
ele mento de la «co nex ió n " a l qu e a ludire mo s infra.; apa rece níti da e n MA ?.EAU D -M AZE ¡\ UD -CHABAS ,
Leco ns de Droit ci vil. T . lIJ , vol. l . 6' ed . po r R A K O UI L - C A I3H A S, Pa rís . 1988. pág . 13:1 . e n do nde se
afi rma q ue e l cr édito ele retent or pu ede ha be r surgido di rec tame nte de la cosa ( debitum cu m rejuctuni),
o bien de la de ten tac ión de la co sa rec ibida po r e l rete ntar en virt ud de un a rel ac ión ju nd ica co n el pro­
pie tar io . por la cua l e l rerento r se ha convert ido en ac re edo r suyo . A l pr imer tipo de cré dito t deb itum
cum rejunct um ¡ pe rte nece . e n nue stra opin ión . el c réd ito de l reten tar ex an . 453 del C ic.; a l seg undo ,
los dem ás supues tos le gale s de rete nc ió n . e n lo s qu e e l c réd ito del re tenr or d eri va tic la s o b lig ac io nes
co ntraí das fre nte a é l por e l reclamant e de la cosa al mediar entre ellos una re lac ió n j urídica q ue puede
derivar de un co n tra to (ma ndato , obra , e tc ) o de una re laci ón de ca rác ter rea l (us ufructo, pre nda ...) q ue
vin cul a re lat iv ame n te a l poseedo r in med iato (retentor) c on e l nudo propie tari o y poseedor medi a to .
27. Derecho Civil... cit.. pág. 26 ; re spec to de l a lbace a. ALI3ADALfJO mantiene esta tesis e n El alb ace­
a zgo. Mad rid 1969. págs . 45 1 ss.. con las se nte nc ias a llí ci tada s .
28. 011. cit.. págs. 87 a 106.
29 . Op. cit.. e n " RDP,> 192 2, ClI .. pág. l 10.
30 . DEL Pozo CARRAscosa deeli e a el seg und o c a p ít ulo de su c itada mo nog ra fía (p ágs . 23-3 2) a la
configurac i ón plural del d er e ch o de re te nci ón. a ferr á ndo se a la opin ión j urisprude ncia l. cons ta n te,
inclu so . e n la STS , de 7 de j ulio 1987.
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- - - - -- - - - - - - - -- - - - - - - - -----i. . .
fica qu e e l Tribun al S u pre mo hay a declarad o esta e ficac ia e n relaci ón a los dem á s
s upues tos legale s (us ufruc tuario, deposi tario , etc.).
Esta y otras raz ones qu e irem os a na liza ndo , re velan un a postura restrict iva de l
Derecho e sp añol en la materia: e llo sob re todo si se comparan los sup ues tos legales
establecid os e n nuestro o rde na m ie nto co n el trat a miento que presenta n al resp ect o otras
legi slaci on e s ex tranjeras. No s refe riremos por e llo, y sin preten s ion e s de ex ha us tiv idad,
a tre s de e llas : B.C.B.. Código civil portugués re formado, y Código civil suiza ",
2.
2.1.
Referencia a Ordenamientos que dan tratamiento general a la figura
B.G.B.
El § 273 del B.C .B .. precepto co nside rado comú nme nte co m o el parad igma de
las legisl aci on es pr ogr esistas sobre la retenci ón , te xtu almente dice :
"Si el deudor, derivada de la mi sma rel aci ón j urídica en qu e de scan sa s u obliga­
ció n, tiene un a pretensión ven cida contra el ac ree do r, pu ede , en tan to ot ra c os a
no se deduzca de la relación oblig ato ria, neg ar la prestaci ón debida hasta que sea
efec tua da la pre staci ón qu e a é l co rres po nde (de recho de reten ción) .
Qu ien est á ob liga do a la e ntrega de un o bjeto tiene el mi sm o der echo si le cor res ­
pond e una pretensi ón ven cid a a c a usa de gas to s -real izad os- en e l obj et o o a
cau sa de un dañ o que éste le haya causado, a no ser que haya obten ido e l obj e to
por un acto ilíc ito dolosamente realizad o .
E l ac ree dor puede ev ita r e l ejercicio del derecho de reten ción medi an te presta­
ció n de segurid ad . La presta ci ón de se guridad mediant e fiado r está e xcluida »?'.
C omentan ac ert adamente P ÉREZ GO NZ AL EZ y ALG ÜER, co n relaci ón a l primer
p árrafo del precepto, que, si bien e l Códi go civi l es pa ño l c irc uns cr ibe la reten c ión a la
que pesa so bre una cosa -es deci r. qu e presupon e una o b lig ac ió n «de dar un a cos a»- no
e s sin em bargo extrañ o a nuestra Der echo el derech o del deudor <lo sea en un a o bliga­
c ión de dar, de hacer, o de no hacer) a denegar su prestación hast a que le sea satis fec ha
una pretensi ón ven cida qu e le compete co ntra el ac ree d or: el art . l. 100 del C .c. es pa ño l,
por ejemplo , lle va a es te resultado",
A nuestro jui ci o , lo que ocurre es que , e n el supues to del primer p árrafo del ~
273 del B. C. B.. la figura de la ret en ci ón posesoria se aproxima y co nfunde co n la com­
pen satio mame qu e en nuestro Orden amiento c ara c teriz a a las o bligacio nes recíprocas
- ya sean ele dar , de hac er o ne gati vasv-: y la do ctri na extranjera, al anali zar es te pre­
ce pto , ha co nfund ido así las figuras de la ret en c ión p ose soria y excepción de co ntra to
no cumplido abri end o por ello un gen erali zad o e rro r co ns ist e n te en fund a mentar la
figura de la retención en esta otra inst itución . A la rel ación qu e guardan estos dos in sti­
(*) N . de l. A.: Con poste riorid ad a la conclusión del presente trab ajo. se ha dictado en Cata lu ña unn
ley 2211991, de 29 de novie m bre de Garantías posesori as sob re cosa muebl e (publicada en el BO E n.? 8
de 9 de ene ro de 1992). Es ta ley confi gu ra e l derecho de retención co mo ga rantía real y per m ite al
retent or la en ajen ación de la cosa en subas ta nota rial.
3 1. Uti liza mos aq uí la tr adu cci ón de Ca r lo s ME LON I N FA NTE. e n Tra tado de Der echo Civil, de
E NNECC ERUS. Apéndice. Barcelona) 955, pág . 58.
32. En E NNECCERU S-KII'-W OLFF. Tratad o de Derecho Civil. Seg undo to mo , Derecho de Obli gacio­
nes . Vol. prim ero. Doctrina Gen eral. Barcel on a 1955, pág . 139.
33. Sobre el juego de la exc eptio 11011 ad ini p teri COfl/l'{I ClIIS e n las obli gac iones nega tivas. Vid. la
mon ograf ía de E GUS QlIl ZA B AL MAS EDA, UI configuracion ju rídica de las obligac iones negativas. Bar ­
ce lona 1990 , págs. 195 ss .. y ST S ) 1 de jul io de 19S4 allí citada .
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turos entre s í, se refiere con rigor y acierto A. LOPEZ y LOPEZ, afirma ndo qu e cabe una
yuxtaposició n de am bas fig uras e n ciert os s upues tos", cosa qu e -aña dimos nosotro s­
cie rtam e nte puede ac arrear probl emas de tipo pr oce sal , ya q ue la «xce ptio reten tionis
no juega procesal mente co n e l mi smo ritual qu e la inadimpleti co ntrac tus . pero e llo
independientemente de las pro funda s di ferenci as e ntre am bas figura s en el terren o del
De rec ho sustantivo.
La ob servaci ón acerca de las similitudes qu e pued an g uarda r en el ter ren o estric ­
tamen te pro ce sal , la exceptio retenrionis y [a exceptio inadimp leti conrractus ha [Jodido
lle var , recientemente , a CANO M ARTI NEZ DE V ELASCO a cuestio narse la posible natura­
leza puramente procesal de la rete nció n po sesori a, fre nte a su con sideraci ón co mo der e­
c ho s ubjetivo; m as e l pr opio autor rechaza amba s o piniones, por co ns ide rar qu e «no
h a y e xcepci on e s, ni fen óm en os pr ocesal es e n ge ne ra l, puras . Su e ntro n q ue ... de be
e nco ntrarse e n el Derech o mat erial »; con clu yen do as í que la ret en ci ón tien e la natu ra­
le za de act o jurídico ".
E n defini tiva, (y sin perju icio de vo lve r a tratar de la rel aci ón ex iste nte entre las
dos institucion es men ci on ad as ) a nuestro juici o el B.C.B", e n su § 273 p árrafo pr imero,
más que de re ten ci ón posesoria tr ata de la resolu ci ón por incumplimiento e n las o blig a­
cio nes sina lagmá ticas . Donde ve rdadera me nte se refi er e a la fac ultad de ret en ci ón pose­
soria es en su seg undo párrafo , e n dond e aqué lla se co nce de a todo obli gad o a dar un
objeto , y por ta nto , en ge nera l (ra ra las o bligac io nes de da r), mientras no le sean satis­
fech os los gastos reali zad os e n la cosa, o inde m niza do los dañ o s cau sad os po r e lla , y
e llo mientras e l de udo r de los gas tos o inde mnizac io ne s no aseg ure e l c um plim ie nto de
su obli gaci ón .
Com paran do este precepto con nuestro art . 453 del C.c . no se ve e l mo tivo por e l
cual ha sid o ca lif ica do nu est ro Ordenami ent o de rest ricti vo , pue s la úni ca di fe ren cia
plau sibl e radi ca en q ue, e l retentar al emán , os te nta es ta facultad no so lame nte po r los
ga st os de con ser vaci ón , s ino ade más por las in de m niz ac io nes que e n su ca so hub iese
ge ne rado la cosa; (y , a ún co n todo , es te cré d ito del retentar opera también para el ret en­
tor españo l e n e l supues to del art . 1.73 0 del Crc .).
y es qu e, como concisa me nte destac a SANCHO R EBULLlDA-"', e l supues to del ar t,
453 del C .c . «es de una cie rta gen eri cidad » ; aho ra hien - co mo ob ser va con su habitu al
rig or es te a utor- no es po sibl e ex te nde r la procede nc ia de la fa cultad de re te nc ió n a
supuest os no prev istos e n la ley, porqu e la ana logía legis qu ed a vedada . Esta aparen te
pa radoj a se expli ca e n nuestra opini ón medi an te una o bse rva ció n ele menta l qu e el autor
citado sin duda so breentie nde: una cosa es af irm ar qu e el Códi go c ivi l españo l oto rga a
todo poseed o r de buena fe, obligado a la entreg a de un a cosa, la facultad de retenerla en
s u pod er a pesa r de haber decaído su títul o posesorio , mientras no le sean sa tis fec hos
ciertos gas tos ; y o tra mu y clistinta es extend er «medi ante analog ía legis- la fac ultad de
ret en ción co ntemp lada casuís ticarne rite e n e l Código civi l a otros supues tos no pr evis­
tos . Pu e s, como afirma tambi én el men cion ado a utor, la ret en ción po seso ria no es un
ve rda dero de rec ho subje tiv o a utó nom o, si no «a lg o que form a part e de UJI tod o má s
compl ej o» , im brica do e ntre c ie rtos co ntratos -ma nd ato, d epósito ...- y e ntre c ier to s
der ech o s real e: - us ufruc to prenda ...- po r lo q ue su régimen se de sdibuja a In ho ra de
ge ne ra liza rlo, sob re tod o si se tien e e n cue nta el diverso tipo de crédi to del retentar en
los di stint os supues tos legales. En suma, pretender ex te nder por a na logía la fac ultad de
reten ci ón po seso ria a supuestos no previstos e n la ley, chocaría co n el incon ven iente de
34 . Op . cit ., pág . 35 Y xs.
35 . La ret ención de cos a aje na ... cit.: pág . 30. Sobre los aspec tos procesales qu e present a la facult ad
de reten ción pose sor ia, "id. ALM AGR O MOSETf., Signi fica ci án p rocesal del derech o de ret ención . en
" Rev ista de Derecho Procesa l» 1968. pág. 125.
3ó. La fa cultad de retención po sesoria, en «Estud ios... » cit .. p ág. 25 1.
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,-----------------------~___i. . . tener que pre ci sar cu ále s cré ditos del retentar originan la facultad, y qu é grado de con e­
xión se req uiere ; pue s en los supues tos del Códi go civ il lo cie rto es qu e todo pos eedor
puede reten er hast a reembolsarse de los «gas tos útil es y necesarios »; pero ciertos pose­
edores (e l mand at ari o , e l dep ositari o , e tc .) pu ed en re te ner , además, por razón de otro
tip o de crédito ; y es ta escala c ulmina en la facultad del ac reedo r pign oratici o, que pued e
retene r inclu so por razó n de cu alqui er créd ito que os te nte frente al dueño de la cosa pig­
norada, dentro de c iertos lím ites temporal es de ex igi bilida d, per o sin qu e tales crédi tos
guarden con exi ón algu na co n la cosa ret enid a. Por tan to. la opini ón contrari a a la ex ten­
sión an al ógi ca de la fac ulta d de reten ci ón a s upue stos no pre v isto s es ri guro samente
exacta; ahora bien, tamb ién es cierto qu e todo poseedor de buen a fe que sea deu dor de
entrega de un a cosa , tie ne, ex. art o453 del c.c ., y sin necesidad de rec urrir (1 1(1 analo ­
gía, la facultad de reten erla en su poder mientras no sea ree mbo lsado del imp orte de los
gastos útil es y nec esarios re alizados en ella, c ua ndo menos; si bien , ciertos poseed ore s
no ostentan e n princip io es ta facultad: así el arrend atario , porque su derecho está prote­
g ido por norm as es pecíficas (pr inc ipio de es pecia lida d); e l co modata rio, porque el ar t.
1.74 7 del C.c . se la niega ex pres ame nte ; y e l precarista, porque posee s in títul o, O es un
s imple detentad or nat ural.
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E n s uma, y volvie ndo al R.e.B. , la pret endi d a «ge ne ra lidad» de su 273 no es
tal : porque so lamente am plía la facultad de reten ción del poseed or a las ind emni zacio­
nes qu e le sean debidas en su caso (seg undo párrafo del & 273): y el pri mer párrafo ele
dich o precepto, se refier e a (o tal vez co nf unde co n ) la exceptio non adimp leti con trae­
tus.
2.2. Código Portugués reformado
Merece tambi én se r citado, al trata r del co nce pto de la reten ción posesori a, el
Códi go civil portugu és reform ad o , por el inter és que prese nta es ta rec iente regul aci ón a
la hora de co nsi de ra r la evo lución de dich o co nce pto.
La prim er a carac te rís tica qu e o bse rvamos e n es te Có d igo es la pecul iar ub ica­
ción de nu est ra instituc ión , e n el Libro II (q ue trata de las Obl iga cion es), Ca pítu lo V I
(Gara ntías especia les de las obli ga cion es ), que cons ta de s iete sec cion es dedicad as res­
pectivam ente a diver sas modalid ad es de ga ra ntías del crédito, que agrup an d ist int as cla­
ses de ellas co nside radas en nu estro Derech o de natural eza real - com o la prend a. y la
hip oteca (secc iones IV y V del C ód. por tug ués respe cti vam ente ), o de naturaleza perso­
nal - p ej., la f ianza (sección II)- as í co mo otros tipos establecidos por es te c ue rpo legal
(ca uc ión. pr ivilegios. consignación. etc. ).
El derec ho de reten ción (s ic .) fig ura en la secc ió n VII. alin ead o ent re cie rta s
ga ra ntías reales y per sonales . El art . 754 es tablece la figura del derec ho de re ten ció n
co n carác ter ge ne ra l. Di ce as í:
" O de ved or que di sp onha de urn crédito co ntra o se u cr edor goza do dire ito de
retenc ao se, est ando a briga do a entreg ar ce na co isa, o se u cre dito res ultar de des­
pesas feitas por causa del a ou de dan os pro ela ca usados ».
Es de cir, configura la f ac u lta d de re ten ci ón p ose soria c omo un derec ho qu e
co rrespo nde al deud or de entrega de cos a ciert a (por tanto, só lo e n las obligac io ne s de
dar) a retener en su poder la cosa m ientras detent a un crédito por expen sas o por da ños
qu e ésta le cau sare.
A co ntinuac ión. el Có d igo portu gu és e nume ra caso s espec iales e n que e l de udor
go za de este derech o : 1) e l tran sp o rtist a, so bre las cosas tran sp ortadas, por e l c rédito
resu ltante del tran sporte : 2) el hosteler o, so bre las pert enen c ias del huésped , por e l cré­
dit o deri va do del co ntra to de hos ped aje ; 3) el mand at ario . so bre las co sa s e ntregad as
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para ejecución del mandato, por el crédito resultante de su actividad; 4) el gestor de
negocios, sobre las cosas que tenga en su poder para la ejecución de la gestión. por el
crédito proveniente ele éstas; 5) el depositario y el cornodatario, sobre las cosas que les
hubieren sido entregadas en consecuencia de los respectivos contratos, por los créditos
resultante s de ellos; y 6) el «benefic iario de promesa de tran smi sión o con stitución de
derecho real que conlleve la traditio de la cosa objeto del contrato prometido », sobre
esta cosa, por el crédito resultante del incumplimiento imputable a la contraparte, en los
términos del art. 442 .
Estos dos preceptos evocan la idea, ya apuntada en la doctrina por VI ÑAS MEy.1 7,
de la distinción entre una Parte General y otra Parte Especial a la hora de sistematizar la
materia; y , ciertamente , consiguen un efecto m ás armónico en la regulación de la reten­
ción posesoria que el observado por el Derecho positivo español. En suma , conceden la
retención a todo obligado a entregar una cosa, en conexión con un crédito del retentor
debido al menos a las expensas reali zadas en la cosa así corno a las posibles indemniza­
ciones que hubiera pagado a consecuencia de daños que aquélla le hubiera producido.
Pero en ciertos supuestos enumerados en el art. 755 , (hostelero, gestor de negocios,
depositario, etc.), la concede además por otros créditos cuyo grado de con exión con la
co sa se va atenuando hasta casi desaparecer, aunque sin llegar a la toral ausencia de
conexión presente en el Derecho español en el supuesto del art. 1.866 § 2 del Código
civil (acreedor prendario). La «especialidad» de estos supuestos respecto del genérico
viene dada, así, por la diversidad de créditos del deudor de la cosas constituyentes de la
retención .
'Olvida este cuerpo legal regular con carácter general el punto más controvertido
de la institución : los efectos que produce: omisión que revela un cierto eclecticismo
acerca de su naturaleza jurídica -cuestión que ni la aclara ni supera el Código portu­
gués- vacilación que se deduce además de la posición sistemática donde queda ubicada
la materia. Ya que , si bien el Derecho de retención aparece dentro del Libro II (de las
obligaciones), sin embargo resulta regulado agrupado junto con figuras de garantías
que para el Derecho español son en principio de carácter real , y a las que no se refiere
ningún título del Libro III del Código portugués que trata «de las Cosas» ; y esta especie
de me zcolanza plantea serias dudas entorno a CLl<1l sea la eficacia del derecho de reten­
ción en este Ordenamiento.
En la cuestión relativa a los efectos que genera el derecho de retención, opta el
Código portugués por distinguir según se trate de retentar sobre cosa mueble o inmue­
ble. En el primer caso. atribuye al titular los derechos y obligaciones propios del acree­
dor pignoraticio : tratándose de retención sobre cosa inmueble , el titular tendrá derecho
a reali zar el valor de la cosa según el régimen previsto para el acreedor hipotecario, así
como el de ser pagado con preferencia sobre los demás acreedores del deudor (arts, 758
y 759 del Cód. portugués respectivamente).
Otras peculiaridades de este Ordenamiento consisten en : regular ciertas causas
de exclusión del clerecho de retención (art. 756); establecerlo a favor del deudor aun
antes del vencimiento ele su crédito (art. 757) ; admitir expresamente que la retención
puede versar tanto sobre muebles como sobre inmuebles (art. 758 y 759); declarar que
sólo es tran smisible junto con el crédito garantizado (art. 760) y establecer que se extin­
gue por las mismas causas que la hipoteca. así como también por la entrega de la cosa
(art. 761).
La nota distintiva e1el Derecho portugués radica , a nuestro entender, en su arnbi­
güedad respecto de las cuestiones más debatidas que en la doctrina española plantea la
materia; parece por ello conecta a la afirmación de que este Ordenamiento da un con ­
37. V IÑAS MEY, Op. cit ., en RD? 1922, cit .. págs. 103 y 114 respectivamente,
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-1_ _ cepto amp lio de l de re ch o de rete nción, pues de su ten or literal c ab e de d ucir su nat ur a­
le za y eficacia rea l. au nque por la ubi ca ción siste m átic a ca be tamb ién atri b uir le c ie rta
naturalez a pura mente person al. E n c uanto a la c ues tió n de la posible ex te nsió n ana ló­
gica . de pe nde de l carácter ta xa ti vo o meram ente e n u me ra tivo qu e se adj udiq ue a l art.
755 . Y, s u mej or acierto, co ns is te e n ar mo nizar el difícil probl em a d e la co nte mplaci ón
uni taria de la figu ra, y las peculi arid ades d eri vadas de la di versid ad de si tuacio nes e n
q ue pu ed e presen tarse.
2.3. Código civil Suizo
Convie ne ahora h ace r un a bre ve referencia a la regulación d e la materi a e n e l
Código civil Su izo de 10 de dic ie mbre de 19 07".
En es te Cód igo. e nco ntramos nu e stra institución situada en el L ib ro IV (De los
derech os Reales) , T ítul o 23 (q ue lleva por rúbrica «de la prenda m ob il iaria») ,
E l art o895 co nce cle es te de re ch o (s ic) a tod o ac reedo r qu e, co n co nsen ti mien to
de l de udo r. se e nc ue ntre e n poses ión de cosas mue b les o títul os valores perten ecien tes a
es te últ im o , ha st a qu e se pr odu zc a e l pago, sie m pre qu e el c ré di to sea exig ib le y que
ex is ta un a rel ac ión natural de conexió n, e ntre e l c ré d ito y 18 co s a ret en id a. Añade e l
Codo civil suizo qu e es ta conexión exis te para lo s co merc ia ntes cua ndo la poses ió n de la
cosa y e l c rédi to re sulten de sus rel acion es me rca ntiles; y qu e e l de rec ho de rete nció n se
ex t ie nde a la s cosas qu e no son propieda d de l deu d o r , sie m pre qu e e l acreedor la s
hubiere recibido de buena fe.
El requ isi to de la exig ibi lida d de l c ré di to no se exige e n c aso de insol venc ia del
deudor (a rt . 897 § 1): no ca be ejercer derech o de re te nc ió n so bre la s cosas qu e , por s u
natural eza no sean reali zabl e s (a rt . 896 § 1) Y e n c iertos casos qu e e l Código excep túa ,
res u lta inco mp at ibl e (V id . art . 896 § 2) .
E l derech o de ret en ció n origina, dentro d e cierto s lím ites fo rma les , el derech o a
la realiza ci ón del val or de la cosa. (art. 898).
C ab e de st ac a r e n e s te c uerpo le g al un co nce pto de la materi a c om o ve rdade ro
derech o real de ga ra ntía , tan to por s u ubicac ión s iste má tica co mo por el efecto qu e pro ­
duce (q ue ca rac teriza , no a los d e rech o s rea le s en ge ne ra l, sino e n co ncre to , a los dere­
c hos reales de garantía, e n e l Derec ho espa ñol ). A di fer encia del Código portu gu és. e l
suizo e st abl ece el req uis ito de la exig ibi lida d de l crédi to del re te nta r, e xcepto en el ca so
d e insol ven ci a d el d eudo r. Per o la caracte rística p rin cipal del Derecho suizo en esta
m at eri a e s la no ta de la ge ne ra lidad con que trat a la instit uc ión , pu e s. in virtiendo la s
ex p res iones ut ili zadas e n o tros c uerpos legale s, y es tablec ien do una «conex ió n» general
y no delim it ada , co nc ede la re te nc ión a todo acreedo r -s in di stini ci ón en cuanto al tip o
de o bligac ió n (da r, hacer , no hace r...)- qu e se encue ntre en posesión de co sas o va lores
perten eci en tes a su deudor, sin hac er refere ncia a la o bligac ión de en tre g ar est as cosas.
m ientra s no s e produ zca e l pago. D ent ro d e es ta de fin ci ón am p lís im a, sin e m bargo,
pueden o c urr ir s upues tos e n qu e , po r ex istir si nal agm a e ntre el crédito del retento r y su
o bligació n de entregar la cosa, se de sdibuje la fig ura de la retenci ón para conf un di rse
co n la e xcepción de co n trato no c um plido .
3. Referencia al Fuero Nuevo de Navarra
El Fuero Nuevo de Navarra. reforma do en ] 987, concede e n la le y 362 al posee­
dor de bu en a fe qu e deba restitui r la cosa pose ída , e l derec ho a ret en erl a para ex igir el
38. Ut iliza mos la edic ió n (ac tun lizada) de la Can cille ría federal. Berna 1987 .
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abono de los ga sto s necesarios y mejoras útil es q ue hizo e n la cosa y no puedan es ti­
m arse compensados con los frut os que pe rc ibió. Este pr ecepto v inc ula e l derecho de
retención (sic ) a la posesió n de bue na fe; e nc uentra sus orígenes en e l De rech o Romano
(princ ip alme nte, por lo que se re fiere a la rete nción, 0. 6 .1 ,2 7. 5 ; 0 .6, I ,37; 0 .6 , 1,38 ;
0 .6 , I ,48; OA l , I ,7, 12 ; e 1.2,1.30 ); Y no hace refe re ncia a la pos ible eficacia ergo omnes
o in/ el' partes de la reten ción.
Nu estra institución ap arece de nue vo e n la ley 463, situada en primer lugar en el
T ft. VII (" De la s garantías real es» ) del Libro I1l (" De los bi enes»), qu e se expre sa en
esto s térmi nos:
"El c um plimie nto ele una obligac ión, o los efec tos de su inc ump limie nto, podrán
asegurarse co n fid ucia, arras . pre nda, hi po teca, a nt icres is, de rech o de rete nc ió n,
de pós ito en garantía, pacto de ret ract o, re ser va de do m ini o. condición resoluto­
ria, prohib ición de disponer, u otras c ualesq uier a formas de garantía real o pe rso­
na l» .
De ntro de las partic ularidades pr op ias de l Ord e na mie nto fora l navarro , es de
destacar q ue la retenci ón poseso ria aparece en un Tít. VII q ue lle va por rúb rica «De las
ga rantías rea les», s i bien, se g ún DORAL GARC IA)'I e l precepto es tablece un ele nco q ue
co m pre nde los tipos clásicos de derec hos rea les de ga rantía (pre nda , anti cresi s e hipo­
te ca), las ll am adas «g aran tías indirectas » (o pció n) . y la s garantías reales atípica s; y
encuentra su núc leo prin cipa l en el pri ncipio de libe rtad c ivil que posibi lita la m ultip li­
cidad de fi g uras de garan tía. Si n e mbargo , cali fica r la na turaleza de es tas figura s es ,
seg ún es te au tor'? «una de las tareas más ardu as de l encargado de l Re gistro».
La ley 473 des arr o lla así e l a nterior enunciado :
" Las ob ligac io ne s tambi én pued en gara ntizarse mediante e l acu e rdo de que el
acreedor re te nga hasta e l cump lim ient o la po sesión de una CO S<l o de rec ho , s in
pod er algu no de disposición sobre los mismos.
Este der ech o pod rá inscr ibirse c uando In na tu ra leza del objeto lo pe rmita.
Una vez cum pli da la obligación . el acreedor deberá rest itu ir e indem nizar con ­
for me a lo es ta blecido para el ac reed or pig nora tico en la ley 470».
Para DORAL G ARc rAJ ' , a pesar de la rú brica de l correspondie nte título y lib ro , y a
pesar de la ca tegórica alusi ón rel ati va a la inscri bi bilid ad , de este prece pto no ca be
deducir que e l derecho de rete nció n (s ic ) así conce ptuado tenga estructura rea l. Concl u­
sió n a nuestr o ju icio excesiva me nte influe nciada po r la doct rina co ntenida en la STS de
24 de juni o de 1941 , Y que ig ua lme nte pod ría apo ya rse aho ra e n la de 7 de j ulio de
1987 , puesto qu e en ning una de ellas se c ue stionaba este problem a ; y que es co mpa rtida
por ALBADALEJO J ; q uie n salva el difícil escollo de la in scribibilidad , baj o la afir mac ión
de qu e se trata de un «caso ex cepci on al de inscripc ió n de der ech o no real », y qu e la pro­
pia ley 473 de l F. N . niega a l retentor e l ius distra he ndi carac ter ístico de lo s der ech os
rea les de garantía.
39 . Las ga rantias reales eJ1 1" Compilación Na varra. en Con ferencias sobre Derecho Foral. Facu l­
tad de Derech o de Sa n Sebasti án, Univer sidad d e Bilbao. Z ara uz 19 78, pá g. lOS.
4-0. 0[1. cit.. pág. 110.
41. Op . ci t., pág. 116.
42 . Derecho civil.: cit., págs . 264 y 265 .
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- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----1. . . La ley 47 2 del Fuero Nuevo de Navarra, en co ncorda ncia co n el art. 1.866 § 2
del Código civi l. recoge la figura del Pignus Gordian um. cuya fuente se e ncue ntra en
D.8,27 , l . Y ya e n form a cas uís tica , est ablece en otros pr ec ep tos la ret en ción e n los
supu estos de : co bro de lo inde bido (ley 509), venta co n pacto de retro (ley 537), prés­
tamo a hijo de fa mi lia (ley 538), co rno da ro (ley 541 , que se aparta de lo dis puesto en e l
art. 1.747 del c.c.) , y usufru ct o (ley 420). La reten ción no pr oced e a favo r del de posita­
rio (le y 55l , qu e se apar ta de lo di spu esto en e l art. l. 780 del C.c .). y la ley 508 esta ­
blece que qui en ret iene sin ca usa incurre e n e nriquec imie nto inju sto.
El lacon ismo de la doctrina, unid o a la total inexistencia de Se nte ncias - de l Tr i­
bunal Supremo. o de las A udienci as- en torn o a es ta regul aci ón , abre ca mi no hac ia
futuras interp ret aciones . Si n em bargo, las opiniones opu est as a la natu raleza rea l del
derech o de reten ción en e l Fuero Nuevo de Navarr a, pueden ser rebatidas, considerand o
la ubicaci ón sistemática de las leyes 463, 472 y 473 , y la expresa referen cia a su inscri­
bibilida d. Mas ac aso este Orde na m iento trate sencillamente de or illar la con tro versia
doct rinal acerca de la di stin ci ón e ntre derech os re ales y dere chos de crédito , pronu n­
ciándose exp resa me nte a favor del nume rus ape rtus de der ech os reales e n base al prin­
cipi o de libe rtad civil. Es prec isa me nte e n base a este principio, y sa lva ndo en parte la
deb atida cue stió n acerca de la posibilid ad de ex te ns ión an alógica de la reten c ión en
su puestos no previstos, que la ley 463 perm ite la constitución de la misma por la volun­
tad privada, en gara ntía de cualquier obligación.
4, Estructura
Este breve recorr ido sob re e l tra ta mie nto legal de la ret en ci ón en los O rde na ­
mientos ci tado s, es suficiente para esboza r los presupu estos es tructura les (aq uellos e le ­
mentos sin los cua les no ca be la existe ncia de la fac ultad de rete nció n posesor ia). Ya
es te respecto, afirma S ANCHO R EB ULLID A qu e, dent ro de la ca rencia de hom ogen e idad
en las figuras legales, la doctrin a ha es tudiado la es tructura de la retención, que se des­
co mpone en cua tro eleme ntos :
l . U n crédito del titul ar de la fac ulta d de ret en ción contra el de stin at ari o de la
cosa retenid a.
2. Una preexi stente situació n pose sori a lícita, por parte del retentar, so bre un
objeto que deba entrega r al deud or de l men ciona do crédito (o a un tercero).
3. Extinción o decaclencia del títul o pose sor io.
4 . Cierto grado de co nexión entre el crédito y la cosa retenida (q ue puede faltar
en algún supuest o t \.
4.1. El crédito
El primero de estos requ isitos (el crédito ) suscita en la doctrina dud as ace rca de
sus car ac terís ticas int ernas . La opinió n mayoritaria en tien de que el créd ito ha de se r
cierto, por lo que ex cluye el so me tido a con dic ió n s us pe ns iv a; ex is te co ntrove rs ia
acerca de si ha de se r líquido (L ópcz y López entie nde que sr" ; para S A NCHO R EBULLI DA
«ello no parece necesari o»:"), Cuestión más disc utida es la de dilucid ar si debe ser ex i­
gib le o venci do: S ANC HO R EBULLI DA en tiende que sí, porque e l Código así lo estab lece
de mo do explíc ito para el s upuesto del acreedor prenda rio. y porque ésta es tamb ién la
43. 1...0 Facultad de retenci án... ci t., e n Es tudios ... c it., pág . 252.
44 . Op. cit.. pág . 3 1.
45 . Op . a nte cit.. pág . 252.
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so luc ió n qu c ofrece el § 273 del B.G.B. Jh; L OP EZ LO PEZ fundamen ta su op inió n a firma­
tiva e n la a plic ac ió n analógi ca de la regla inademplent i 1I0n es t adimplendum qu e rig e
para la exc epción ele c ontrato no c um p lid o, d ad a la e strecha re la c ió n que ésta g ua rda
c on nu e st ra in stituc i ón".
La di versidad de cr éditos concretos qu e facultan para la ret ención al acreed or en
lo s su p ues tos del Có digo ci vil , ob sta a la con sid eración uni tari a de la figura , a la vc z
qu e impide admitir su ind ependencia com o categoría o figura jurídica a u tó no ma, E ste
dato , un ido í.l la o pinió n mantenida con stantemente por el T ri b una l Supremo -inclu so
e n la Sentenci a de 7 de julio de 1987- sit úa nuestra legi sla ci ón entre la s re stri ctiva s
so bre la m at eria. frente a las qu e , co n c rite rio avan zad o e n este as pec to no es pec ific an
c uá le s crédito s d el re tent ar se ex ige n, c o n te n tá n dose con d ecl arar , va ga m e nte . qu e
g ua rde n «una ci erta relación o co ne xió n con In co sa»:", Pero es te inc onveniente puede y
deb e ser superado ad m itie ndo qu e , de sde un punto de vista puramente es tr uc tural, todo s
tos «c réd itos» tipificad o s por e l Código ci vil -pago de gas to s en e l ar t. 453 , pag o del
precio de la o br a en el del 1.600, pag o de g as tos o indemni zación de daño s en el art.
1.730... e tc .- tienen de común el tratarse de prestaci on e s. debidas al ret entor, que sie m­
pre con si sten en e l pago de un a deuda ele dinero ; y que , ad emás, el c réd ito del ret entor
ex. art. 453 C.c., permite la reten ción con caráct er general. a fa vor de todo po se edor de
bu ena fe.
E n co ntraste con el casuismo propio d el C ódi go, la ley 473 d el « Fuero N uevo de
Na varra permit e no só lo la con sti tución de la retenci ón por la voluntad pri vada , s ino
que además ex tie nde su funci ón de gar antía a « las obl ig acion es», e s de ci r, sin rest ring ir
s u pr oceden ci a só lo a c ie rtas ob ligaci o nes e1 el e1eud or, corn o las qu e tipi fica el Cód igo
c ivil.
Sin em bargo , y a falta de una Juri spruden c ia qu e acl are e l recto se ntid o de este
prec epto del F.N " la ley 473 no ex plica cuál es e l títul o po se sorio del hipotético ret en­
tor. ni a qué cosa o dere cho (objeto de ret ención) se refiere; y es que el e le me nto del
cr édito. en sí mi smo, no es sufic ien te para tra zar la es tructur a de la insti tuci ón, qu e a
nu es tro ju ici o se e ncue ntra íntimam ente e n lazada con e l elemento ele la po se sión . A la
ley 473 del F.N ., que pretende e stablecer un der echo de retención de libre creaci ó n por
la voluntad de las parte s y para garanti zar todo tipo de obligaciones e n gene ra l, le falla
un a referenci a m á s ex p líc ita al hech o de la situa c ió n po se soria del ret entor sob re un a
cosa pe rten eci ente (o no?) a su deudor; re ferenc ia qu e forzo samente hay que e nco ntr ar
e n la ley 362 e1el pr opi o F uero N ue vo concordante (aunque con matices) con el art. 453
del C .c.
4.2 . La preexistente situación posesoria
La posesi ón d el retentor, segundo de lo s pr esupuestos qu e e n um e rá ba mos, es ,
pu es, el eje so bre el que gira la fac ultad de re tenció n po sesori a , y e l verd ade ro punto de
partida para una explicaci ón de todas las cuestione s planteadas,
Ya VI ÑA S M Ey l4 de stacó cóm o la e timo logía de la pal abra «re te nc ió n» indi ca un
primer elemento esencial ele su concept o: la idea ele tenenc ia . Retener e n ins is tir en
ten er una ve z decaído e l título justi fic ante de la tenencia; «s e tiene y después se ret iene »
afirmará más tarde B ELTR A N DE H EREDI A DE O NI Ssü • Sin previ a posesión en suma , afir ­
46 . O" . Y loe.. cit.
l.'Í1.• p ág. 32.
4 8. V id, supra. apartado 1, y es pecialmente el an o895 del Có digo C ivil S uizo.
49 . Op. cit.. en RDP 19 22. cit.. pág. 103.
50. o». c it., pág. 9.
47. Op.
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mam as nosotros, no cabe pe nsar en la posibilidad de la facultad de re tenc ió n. Todos los
supuestos leg a les del Cód igo civi l pa rte n de un a preex istente situ ac ió n pose soria .
Ah ora b ie n, co nocida co mo es de tod os n osotro s la dificult ad del concepto de
posesi ó n y s us c lasific aciones - po lém ica so bre la qu e no no s detendr em o s ahora- la
primera pregu nta q ue se p lantea es la s ig u ie nte : ¿Q ué tipo de pose sión se requ iere para
la procedencia de la ret e nci ón ? ¿Basta la sim p le tenencia material de la cosa (hec ho e n
s í qu e , para a lg unos no es sino mera dete ntació n. para otros . pose sión na tura l), o es pre­
ciso que e xista una po se s ión «co n títul o» (pos esió n llamada también «c iv i l») ... ?
P ara con testar a esta pr egunta ba st a con saber leer e l Cód igo civ il c ua ndo esta­
blece su pue s tos de ret enció n, pe ro cie rto e s, en ca m bi o. que ell o p ue de acarrear co mp li­
caci o ne s d e tip o te rmino lógico (por lo qu e ex p licare mos el sentido en que emp lea mos
lo s té rmi nos) . E n pri mer lu g ar - y e m p le ando una inci ert a termin ol ogía- e l Tri buna l
S upre mo ha negado la procede ncia ele la ret enci ón ex ar t. 45 3 del C.c ., bien por faltar e l
pres up uesto de la po se s ió n en e l momen to de ve ncer e l c ré d ito de l retentor- STS 7
octubre de 1949, 2.° Cdo ., bien por considerar q ue e l pr ecarista no es po seedor civi l o
poseedo r con tí tu lo , sino mero de ten tad or -STS 17 de may o de 1948- , bi en po r enten­
der que el arre nda tar io de un inmu e bl e e n j uicio de de sa huc io. a unq ue reúne e l req uisito
de ser po seedor co n tít ulo s u fic ie nte, est á protegido por la s norm as e specífi cas d e los
arts . 1.604 y 1.606 de la LE C. - ST S 1.6. 1892,23 .5 . 195 1, 27 . l.l95 3, e ntre o tras . En
seg undo lu gar , el art. 453 de l C ic., q ue contempla la fac ultad de reten ción co n carác ter
ge nera l, exige un a pose sió n «de buena fe » ; y deb emos e nte nd er, co nfor me al art. 433
Ci c. , qu e «s e repu ta po seedor de b uena fe al que ig nora q ue en s u títu lo o m acla de
ad quir ir ex iste vicio q ue lo inva lide " . Así pu es, y dc l j u ego d e estos d o s prece pt os co m ­
p leme ntarios, re su lta q ue e n todos los de m ás «c asos» de ret en ci ón (m an datario, deposi­
tario , us ufru ct ua r io , et c .), b asta la creen c ia de l po see dor e n la le g itimid ad de s u títu lo
- a unqu e e l contrato , o la co nstituc ió n del usu fru cto, p. ej .. e stu vieran vic iados ignorán­
dol o e l po seed or- pa ra qu ed ar fac u ltad o en su caso para la retenció n.
O bvi am ente , la po sesió n a q ue se refie re n tod o s estos ar tíc ulos , es un a posesi ón
«a títul o di stinto del de du e ño » ; e n otros térm ino s, la po sesió n de be recaer sobre cosa
aj ena (a es ta ca racteríst ica a lude e l títu lo de la m on o g rafía de CANO M ARTI NEZ D E
V ELASCO p recisa me nte) . Pe ro no de bem os co nfu ndi r es ta clase ele po se si ón con la po se ­
s ió n «e n co ncepto di sti nt o elel de d ueño » (e n te ndie ndo qu e la p alabra «d ue ño>, se
refi er e aq uí a tit u la r de lo s d e rech os rea les susce ptib les ele p ose si ón ) ; la posesi ón «e n
co nc e pto di s tinto de l de d ueño » no sería s u fic ie nte p ara la re ten ci ón, pu e s s upo ne una
pura det entaci ón o cas io na l (sobre un a co sa), la c ua l reú ne un re qu is ito co m ún a todo
tipo de po se si ón - el co rpus- pe ro en la que fa lta el e le me nto del anim us (o «intenc ión
de hab er la cosa como s uya» , art. 430 del c.c.). Al po seed or «en co nce pto di sti nto del
de du eñ o» (e n e l sen tido de det entad or sin anim usi debe neg ársele la fa cultad de reten­
ció n por no se r, según es tos co nceptos. ve rda dero po seedor.
Mucho m á s difícil es re lac io nar el pr e su puesto posesorio de la ret enci ón con la
d is ti nci ón e ntre po se si ón m ediata e in me diata, di sti nci ón de or ig en ger má n ico, c u ya
proc e de nci a, s i bi en h a sid o objetada en n uestro Derecho por V ALLET DE GOYTISOL051 •
es admitida por la doct rina es pañola mayoritari a" . Pu es s ie ndo la po se sión, además , una
de las fac ultades inherentes al domini o , nos enco ntramos ante la d ifíc il p ugna e n tre dos
5 1. La con cu rrenc ia de varias posrsiones sobre 1111(1 m isma COIO inmue ble en R.G.LJ .. 1947. prígs.
545 ss . y 679 ss , Ta mb ién e n Estudios sobre derec ho de co sas y ga raniias real es. Barcelona 196 2.
págs . 1 I Y ss.
52 . P. ej. GARCIA V ALDECAS AS, La posesió n, Gra nada. 1987. págs. 29 ss .; M ART IN PÉR EZ. Derechos
rea les. 1, La pose sió n. Zaragoz a 1958. p ág. 64 : M El.ü N l NFANT E, La posesión de los hin /es mueb les
adquiridos de buenafe. equivale al titulo , Barce lona. 1957. págs. 25 ss: H ERN:\ NDEZ G IL. La posesión
en «Obras Completas». Tomo 2, Madrid 1987, págs . I 10- 122.
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1--­
m _'--- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ­
pos ee d o res : e l du eñ o. qu e ha e ntregado la co sa a l re te n to r por d iferente s conce pto s
- usuf ruc to , m an d ato. contrat o d e obra. depó sit o. pren da ...- pe ro qu e sigue co nserva ndo
so bre la cosa un a po sesión medi at a ; y el retentor, q ue por ost ent ar un poder dire ct o y
materi al so bre la cosa , con título , e s un poseed or inme d iato". Plant e ad a la situaci ón en
e s tos térm ino s, se pr e gun ta L OP EZ y L OPE Z" a qu ié n de ell o s - s iem pre , e n su c aso­
co rres po nde la facultad d e re ten ción sob re la co sa .
Sin perjuic io de la adm irac ión qu e par a nosotros me rece la su tileza de est e plan­
teamien to - que . dicho sea de pa so. otros a utores so slay an- no s par ec e que e l a uto r
c itado, infl ue nc iad o en este pu nto quizá por la s di ficultades doc tri nale s que tanto e n e l
terren o sus tan tivo como e n e l proc es a l pl ante a e l te m a d e la le g it ima ción ac tiva y
pa si va e n lo s inte rd ic to s el e ret e ner y re c ob rar, as í c o mo por la e v ide nte relaci ón qu e
g uarda n co n nu estra inst ituci ón (cosa qu e no neg am o s) , se aparta cxces ivame n te , e n
es te p unto. de la hipótesis de he ch o de las norm as que e stab lecen la fac ultad de ret en ­
c ió n en e l Código civil es pa ñol: pu e s, a nu estro mod esto e nte nde r, ni siq uiera la ge nera l
del art o4 53 se refi ere al du eñ o d e la c o sa c omo hipo téti c o ret entar ; se a lude e n e ll o s,
ex p resa (ar t. 453, a rt, 1.866) o tácitam en te (en los dem ás suuestos leg ale s) al hech o de
que e l retentar ha de tener baj o su po de r la co sa susceptible de rete nc ió n (o sea , al pos e­
e do r inm edi at o ) y no ca be n i tan siq uie ra im ag in ar qu e e l d ueñ o -qu e no tie ne e n su
po de r d irecto la cosa , y por tan to es un poseed or me dia to si bien hubiera podido re al izar
g as tos d e c o nse rva ció n e n e lla- pre tendi e ra ret en erl a fre nte a u n terce ro , ni m uch o
m en os frente J I poseed o r inm ed iato (único hi potét ico re te ntar) . El posibl e conflicto de
int ere ses e ntre e l poseedo r med iato y cl inm ed iat o , no se plante a a nu estro juic io e n los
sup ues tos leg ale s qu e es tab lece n la fac ultad de ret enci ón pose sori a en el Derech o es pa­
ñol , au nq ue sí e n materi a de pro tecc ió n inter dic tal del poseedor.
Conc luye esta co ntrovers ia L OPEZ y LOPEZ con un eje m plo po co co nvi nce nte :
«Si e l deposi tar io cuyos ga s tos no han si do satisfec ho s y reti en e la cosa, a nu nc ia pú bli­
came n te que la tien e e n ven ta, inqu iet a la posesió n med iat a d el d ep on en te , e l c ua l
pu ede ac udir al int erdi cto de retener par a qu e el pr imero cese e n los ac tos qu e pertur ban
su pose si ón : porque e l co nte nido de la posesi ón de aq ué l se lim ita a manten er la cosa
baj o su se ño río de hech o temp oralmente , e n tant o en cu ant o no resulte satis fecho»:". El
eje m plo , s i bien ac ie rta a e s ta blece r la d if íc il h ipót e si s del poseedor med ia to (d ue ño)
qu e pretende retener la co sa qu e se en cu entra en pod e r del po seed o r inmediat o (de pos i­
tari o ) frente J la pretendid a ret ención d el deposi tario so bre la misma cosa por e l cré d ito
qu e os te nta frente al dueño deri vado de gastos de con serv ac ión. m anifiest a u na cie rta
con fusión entre la fi gura e studiada (reten c ión po se soria qu e , in si stim os, en nin gun o de
lo s su p ues tos del e .c . pu ed e co rre s po nde r a l dueño y po seed o r m ediato , pu e s, corno
dec íamos. la po sesión ap ta para la reten ción deb e recaer so bre cosa ajena) co n e l inter ­
d ic to de ret en er, que éste sí se conce de a todo poseedor ex art. 446 del C .c . y co ncor­
dani es . A nue stro jui ci o, en e l ejem plo ci ta do , su a utor tra sp ol a la problem áti ca pr opia
del j uego de los interdic tos posesori o s e ntre pose edor inmed iato y po seed or med iato, a l
te rre no d e la facultad de re tención po se sori a ; sin embargo , por mu cha s ra zo nes -tam ­
bi én de sd e e l punto de v is ta pr ocesal- se tr at a d e instituci on e s dist intas ; y ad em ás , la
f ac u lta d de re ten ci ón q ue os te n ta en e l eje m plo e l re tentar-d e po sitario, no produ ce
co mo e fec to - en prin c ip io- e l ius d ist rah en di o de rc ho a re al iza r e l va lor med iante
ve nta pú blic a.
Cuestión bien di stinta y qu e tra tarem o s m,1S ade lante a l habla r de los efectos, es
la de si la ret en ción atri bu ye a su titul ar los in terdictos pose sorios ; a la pregun ta respo n­
53 . La form ulació n de es ta pregu nta se de be a CAT ALÁ-FR A NJOU . en De la naturejuridique du droit
de retent ion, en R évuc Tr imesi rielle de Droi t Civil. 1967 .
54. L OPEZ y LOPEZ D/! . cit.. pág. 28.
55. OIJ. cit.. pág . 30 .
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D .
de n afirma tiva me nte S A NC HO R EBULLID A' " Y A LBALADEJO' ¡. pero cuida ndo bien de pre­
cisa r que es te efe c to no deri va de la co ndición legal de retentar , s ino de la de posee do r.
sien do este o tro arg ume nto q ue aduc imos e n fa vor de nuestr a tesis acer ca de la ínti ma
relaci ón que guardan am bas instituci ones (rete nció n y posesión ).
4.3. Decadencia del título posesorio
Pero un probl em a imp orta nte se nos plant ea a la hor a de examinar el ter ce ro de
los presupuest o s estru ctur ale s (decadencia e l títul o posesorio ). Con s utileza y ac ie rto
nos lo plantea LOPEZ y L OPE Z : ¿qué tipo de poses ión os tenta el retentar una vez venci da
su obligació n de e ntre ga r la cosa?... dich o e n otros térm inos: el poseedor con títul o deja
de se rlo c uando decae su título poseso rio ; pa sa a se r un posee dor «s in lice nci a», o sea .
un poseed or si n títul o , un poseedor natu ral, o un simple detent ad or ; sin embargo, a este
«poseed or» es al qu e el Có digo concede la fac ulta d de ret en ci ón . O. co mo precisa la
S T S de 24 de junio de 1941, se le faculta pa ra mant en er <d a ten en ci a de una cosa» po r
título «d istin to del origi na rio» .
P ar a ex p lic a r e s te fen óm en o , cl esd e e l punt o de vis ta de la po ses ión , se ha
ha blad o de un a «pro longac ión de la situ ació n posesor ia»:" , o de «pro lo ngación de la
prend a» (e n el sup ues to co nc reto del art. 1.86 6 .2 C ic.) , o de una «intervers ió n del títul o
posesorio a'".
LOPEZ y LOPEZ. sin e mbargo , a por ta una original idea , úti l para sa lvar la co ntra­
di cción qu e supo nd ría negar -co mo lo hace el T.S .- al prec ari sta la facultad de re ten ­
ci ón y reconocerl a para todos los dem ás poseedores, que, e n realid ad , ca rece n ta mb ién
de título po sesori o. Para es te a uto r, «no par ec e que qued e otro cam ino qu e decir que el
título de la posesió n de l rete ntor es un títul o típ ico. es decir, posesi ón en concep to de
re tenc i ón»:", y que , e n la ter minología del Código habría qu e cali ficar como po se sión
natural. Es ta idea se rá posteriormente acogida po r J ORD A NO FRA G A 6 1 y, por su utilid ad ,
parece ab rirse ca mi no en nuestra doctrin a.
Ahora b ien. de admitirse esta tesis, se presenta el escollo de tene r qu e deslindar
la figura del re renror frente a la del precari st a, pues ambos tien en de co m ún el se r pose­
edores si n título , observación q ue co nduce inevi ta ble me nte a la co nc lusión de qu e la
tes is del T.S . por la qu e nieg a al precar ist a y a otros det entad ores la fac ultad de re te n­
ción por no conc urrir e n ell os la cua lida d de «poseedor co n títul o» o «poseedor c ivil»,
resulta inj ustifica da y arbitraria ; aunque , co n todo , sie mpre qued aría el rec urso al arg u­
mento qu e, obedeciendo a una interpretación restrictiva e n la materia . veda la pos ibili ­
dad de ex ten sió n ana lóg ica de la institu ción a supuestos no expresam en te previstos e n
la ley, y por ello , al precarista. Mas, es ta últim a arg ume ntación, quiebra por su mism a
b ase, si contra ella se aduce el caráct er genera l que, con respecto a la ret en ción por un
mínim o tipo de crédito (sólo por gas tos reali zad os en la co sa) , est abl ece e l art. 453 del
e.e.
Es decir , e l a rt. 453 del C .c. co nce dería la retenc ión , só lo por ex pe nsas real izadas
e n la co sa y no por ot ro tipo de crédito , a todo posee dor de cos a ajena y ele buen a fe que
se e ncont rara obliga do a la entrega de la cosa sin haber obtenido satisfacc ión de su c ré ­
d ito . Este posee do r, s in e mbargo, se ría u n po seedor sin títul o , o pose edor natural , al
hab e r decaído s u tít u lo p osesorio ; por lo tant o , el precar ista, q ue nunca s uste ntó más
56 . La Facult ad de retencion posesor ia. e n «Es tudios... », cit.. pág . 256 .
57 . Derecho civi l... cit., pág. 265 Y nota (3) .
58. S ANCHO REBULLI DA . e n «Es tud ios... » , cit. pág. 247.
59 . Sobre este conce pto vid ., por todos . G ARCI A 'YA LDE CASAS. cit., pág s. 28 ss .
60 . L OPEZ y L OPEZ, Op . cit., pág . 26.
61. Co me ntario ¡1 1" STS de 7 de j ulio ele 1987. en Cuadernos Civitas... cit., pág. 4.776 i.f
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título qu e la detentación material. se encontraría incluido en la hipótesi s de hecho de la
norma. Sin embargo, dos notas diferencian al precarista frente al verdadero retentar:
l ." el precarista nunca ostentó título posesorio originario, nunca pasó de ser
poseedor natural:
2.' de admitirse la teoría de LOPEZ y LOPEZ , el retentor. a diferencia del preca­
rista, es un poseedor con título típi co: posesión El título de retención, título éste
que no ostenta el precarista por no haber experimentado el fenómeno de la
«decade ncia del título posesorio» que nunca llegó a ostentar.
A través de est as consideraciones se revela con nitidez la idea, que hemos man­
tenido a lo largo de esta exposición, de qu e la retenci ón es una figura hoy por ho y
intrínsecamente vinculada al instituto de la posesión , y que con siste en una facultad
derivada siempre de dicho instituto. No se confunden sin embargo ambos conceptos,
porque. aunque la retención depende siempre de una preexistente situac ió n pos esoria,
su efecto principal, su función y co nte nido, co nsiste precisamente en mantener la pose­
sión un a ve z decaído el título que la justificaba, con la finalidad, no de extinguir la
deuda a favor del retentor - por eso no cab e confundirla con el instituto de la compensa­
ción- sino de compeler al deudor de los ga stos y otros créditos al cumplimiento ele su
obligación: pero, por se r siempre e l retentor un poseedor. conflu yen en la misma per­
sona titular de la facultad, lo s efectos derivados de la posesión , y particularmente, la
legitimación activa en materia de interdictos posesorios" .
La figura de la retención pose soria se nos muestra así como una de las facultades
derivadas de la posesión , que. dentro de la disparidad de concepciones y clasificaciones
doctrinales dedicadas a este oscuro instituto" , evoca el azaroso recorrido histórico pro­
pio de algunos derechos reales típicos que, partiendo de su conceptuación como meras
facultades derivadas del dominio -único derecho real autónomo en un momento ini­
cial - se han ido ab riendo paso a través del Derecho intermedio hasta afirmarse como
verdaderos derechos subjetivos, reales, dotados de autonomía y entidad propia. Algo
así ocurre con nue stro instituto, que en ciertas legislaciones amplias en cuanto a su tra­
tami ento, y especialmente, en el giro jurisprudencial trazado por nue stro T.S . e n las
Sentencias de 1941 y 1987 citadas, amplía progresivamente su campo de acción, su efi ­
cacia, y su grado de autonomía, en clara tendencia hacia ser co nfig urada co mo verda­
clero derecho subjetivo de naturaleza real, al lado de los derecho s reales de garantía
tales como la pr enda, la hipoteca, y la anticresis (vid.. en este sentido, la ley 463 del
F.N . de Navarra. y los Códigos portugués y sui zo antes aludidos).
4.4. Conexión
Pero debemos detenernos ahora unos instantes en el cuarto de los pre supuestos
es tructurales enunciados: el requisito de la conexión .
Como nos enseña
L OPE Z y LOPEZ
(citando a DERRIDA)"", no cabe hablar de cone­
62 . Afinnaci ón ob ser vada por S A NCI-lO RE BLfLLlD A en «Es tud ios» . cit ., pág . 256: ALIJ AL AD EJO (Dere­
cho civil, c it.. pág . 265 Y not a 3); RODRI GU EZ SOL A NO I La pos esion com o objeto de los interdict os de
retene r y recobrar. ell Centenario de la ley del NO/aria do. sec c i ón tercera Il . 196 2 pág . 340): Dtt.z
PIC AZ O (Fundam en tos .. _cit.. pág. 583): etc.
63. No s adherimos aqu í a la reona, a nue stro j u ic io mayoritario en nuestra doctrina, que con cep túa la
posesi ón no só lo com o un hecho, sino, ad em ás como un der echo real subjeti vo (A sí L AC II.UZ, en El e­
mento s de Derecho Civil lIl. Derechos real e s, vol. primero. l. ' parte, Barcelona 1988. pag. 45. Y CAS­
T A N TOH EÑ AS De rech o Civil Español. Com ún y Foral. T o m o segundo, Derecho de Cosa s, Vol. pri ­
mero. Mad rid 1971 . pá g. 46 1l .
64 . Op. cit.. pag. 33 ss . y nota 47 de 1<1 pág. 34 .
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xión, cuando la ley autori za la retención e n razón de un crédito cu alquiera que ostente
el retentor [rente al de stinatario de la cosa. Es el ca so , como dicen SANCHO REB ULLID A'"
Y ALBADALEJO M , del supue sto de reten ción ex art. l.866 § 2 e1el C.c. y de la ley 472 del
Fuero Nuevo de Navarra (Pignus Gordianum), supues tos en los que , sencillamente. no
ex is te relación alguna entre la obligación de entregar la co sa y el crédito de retentar.
Ob servación que conduce a afirmar que la conexión, no es de esencia en el concepto de
retención (sal va que se admita la tesis apuntada por ciertos autores de que la retención
ex. arto 1.866 § 2 del C.c . es en realidad un supuesto de prend a tácita o aún de prolonga­
ción de la prenda).
La con exión puede ser - continua LOPEZ y LOPEZI\)- jurídica o material. Es jurí­
di ca cuando el Ordenamiento concede la retención porque. de la mi sma relación jurí­
dica de la cual na ce la obligaci ón de entregar la co sa (extinción del mandato, del depó­
s ito. del usufructo . e tc .) sur ge un crédito a fav o r e1el po seed or actual d e la co sa . Es
material c u ando la ley autoriza la retenci ón por ra zón de qu e el crédito adeudado al
retentar surge de una relación directa con la co sa (gastos de conservación , indemni za­
ciones por daño s causados por ella...).
En definitiva. en la doctrina sob re la ret enc ión pose soria se denomina conexión
al grado de relación (inexistente , material , o jurídica) que guardan la oblig ació n del
retentar de entregar la cos a, y la obligación de la contraparte (pa gar gastos de conserva­
ción de la co sa en el supuesto de los art s. 453 , 1.730 Y 1.780 del c.c.; pag ar indemni za­
ciones por eventuales daños qu e la co sa hub iera causado al po seedor en los supues tos
de los arts . 1.780:: 1.779 :: 1.730:: 1.729, del c'c; abonar el aum ento de valor que la
co sa usufructuada hubiera experimentado por consecuencia de reparaciones indispensa­
bles efectuadas por el usufructuario e n el s up ues to del art. 502 del C ic.; y pago del pre ­
cio de la obra reali zada en co sa muebl e. en el del art, 1.600 C.c) . Conviene sin embargo
sentar dos precisiones al respe ct o:
l ." en los supue stos de retención que de sc an san sobre una relación jurídica de
carácter contractual, se produc e entre el retentar y la contraparte un doble juego
de relaciones jurídica s: una s derivada s del contrato (mandato , depósit o. erc .) y
otras que no son necesaria consecuencia de aquél , y que por ello se denominan
obligaciones «ex post jacto » pue s só lo surgen ev entual u ocasion almente"'.
Cuando la relación principal en que se inserta la facultad de retención (mandato,
depósito, etc.) es de carácter sinalagmático (y convi ene recordar ahora qu e no se
reconoce este carácter al mandato y depósito gratuitos ), y la contraparte mani­
fiesta una voluntad rebelde al cumplimiento de su obligaci ón , el Ordenamiento
instituye la exceptio non adimpleti contractus ex art s. 1124 y J lOO i.f. del C .c ..
en relación con el art . 1.274 C .c. Pero esta excepción no juega como remedio de
equidad en ca so de incumplimiento por la contraparte de e st as obligaciones
sec undarias que hemos denominado ex post[acto; para estas obligaciones bilate­
rales imperfectas. dice DELG ADO ECJ-I EV ERRIA 69 , en algunos casos (así en el man­
dato , pero no en el comodato), el leg islador acu erda un derecho de retenci ón con
efectos en parte coi ncidentes con los de la exceptio non adimpleti contractus.
2.° Mas la facultad de retención posesoria puede insertarse también en una rela­
ción jurídica de carácter real (u sufructo , po sesión y prenda) . En este ca so, la
65 . SANCHO R EBlILUDA. La Facultad de retencion posesori a. en "E studi os...». cit., pág . 253.
66. AL BALADEJO. Derecho civ il... cit.. pág. 257.
67. Op. y loe. cit.
68. C fr. D ELGADO EC HEV ERRIA. en Elemen tos d e Der ech o Ci vil 11, Derecho de obligacione s. vol
1. ' Barcelo na 1985. pág. 265.
69. Op. y /oc .. cir.
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rel ación principal no se esta blece entre e l re tenta r y la co n trap arte, s ino en tre e l
re te nta r y la co sa re ten id a. No cabe en es tos supue sto s, por tanto, rel aci onar la
ex cep tio retent ion is co n la except io /10/1 adimpleti contractu s. porqu e fall a e l
pre supuesto bás ico de es ta última, la existe ncia de co ntra to .
C ie rtos a uto res" han d ist inguido e n la figura de la ret en c ión do s tipos : una (la
de rivad a de un a rel aci ón contractua l) do tada de e ficac ia inte r partes; otra (la deri vada
de u na relación juríd ic o- re al ), con ef ic acia erga omnes. Con strucc ió n qu e , apa rte de
imp e dir la consid e rac ión un it aria de la ins titu c ió n , ig no ra la nota co mú n de l hech o
posesorio, en que nosot ro s tratam os de encl avar la fig ura de la retenc ión.
La nota qu e di sting ue co nce ptualme nte la exceptio rete ntionis de la exce ptio /10/1
adimpleti contrae tus se enc ue nt ra en que, e n la rete nci ón , e l créd ito del re ten ta r de be
g uar da r un c ierto grado de re lació n co n la cosa (co ne xió n mat erial o de hec ho ) indepen­
die nte me nte del carácte r c o ntractual o real que pre se nte la rel ac ió n jurídica princi pal.
Mien tras q ue la exceptio no n adimpleti contrac tus q ue da res tri ngi da , e n cua nto a su s
presup uestos, a la ex istenc ia de una re lación cont ractua l, y de carácter recíproc o, sina­
lagm áti co, o correspec tivo, e ntre ot ros requi si tos tales como la ex istenci a de un a vo lu n­
tad reb elde al c ump lim iento por parte del ob ligado; en e sta insti tució n. do mina pues la
no ta de la recipro cidad o sina lag ma e ntre dos o bliga cio nes contrac tua les.
A ho ra bien , en ciertos sup ues tos de ret en ción -Ios de or ige n co ntrac tua l- am bas
fig uras pu ed en dar se sim ultáneam ente. Esta situació n qu ed a si ng ularmente po tenciada
e n aq ue llos Orde nam iento s qu e dan trat ami en to am plio unitari o y genera l a la fig ura de
la reten ci ón , de bido sobre tod o, a qu e en e llos no s ue le des cr ib irse de mo do ex p lícito
c uá les cré ditos de l retenta r o rig ina n la fac u ltad de rete ner la cosa (p . ej ., le y 473 del
Fu ero Nuevo de Navarra) o bien, co mo e l art. 895 del Có digo civi l sui zo , ex ige n qu e e l
cré dito g uarde «una rel aci ón natu ral de co nex ió n» co n la cosa; y mu y especialme nte e l
primer párrafo de l § 27 3 del B.G .B ., e n cu yo text o, co mo hemos apuntado, de rec ho de
rete nci ón y excepció n de co nt ra to no cumplido puede n a prox imarse hast a lle gar a la
con fu sión.
En nu e stra doc tr ina, DIEZ PICAZO ha neg ado la po sibl e id en tifica ci ón entre las
ex cepciones de ret en c ión y de co ntrato no c um plido, porque «en e l der ech o de reten­
ción e xiste, o bviame nte, un a conex ió n e ntre e l créd ito y la cosa, pero la deud a de resti­
tu ci ón y la de uda de ree m bo lso no so n e n ge nu ino se ntido sina lag máti cas »" , mientras
que la excepc ión de co ntrato no c um plido «presupo ne una relac ión ob liga toria sinalag ­
m áti c a y, por tan to, un vín culo de reciprocidad perfectamente carac terizado e ntre las
dos obligaci on es, a vi rtud de un sina lag rna gené tico y fun ci on a],>)).
Sin embargo, co mo apunta CATALA F RANJOU" , en los co ntra tos si na lag m átic os
perfectos (n o, pu es, en otro tip o de rel aci ón principal) en que la pre stación princ ipal del
re te nta r co nsista en un dare (no c uando co nsi ste e n un f acere , v . g r., pr e star un se rvi­
cio ), ambas instit uc io nes se co nfunde n . Tesis qu e, trasladada ,11 te rre no de los su pues tos
de reten ci ón en e l C.c. es pañol, no pa rece ad misib le, ya qu e, e n pr imer lu gar , un os de
e llos se enc ue ntra n situa dos entre los der ech os re ale s por lo qu e di fíc ilm ente podrá pre­
sentarse un incumpl imi ento co ntrac tua l: y, e n se gundo lu gar , e n todos los qu e parten de
un co ntra to pr inci pal, e l c ré dito del re te nt ar se co n fig ur a co mo una de ud a accesoria
(oblig ac ión ex POS! [ acto) a cargo de la con tra parte, en la qu e no se da la not a de re ci ­
procid ad q ue requ ie re la exce pc ión de contrato no c umplido .
70. Citados por EH TRÁN DE HE.RF.f)IA . Op. cit., pág. :14 .
7 1. Fundam entos... ci t., pág. 580 .
72. D IEZ P ICA ZO. Fu ndamento s... c it., loe. c it.
73 . Op . ci t.. págs. 15 a 33 y 43 .
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Ello no obstante , admit e LOPEz y LOPEz la posibilidad de identificación de
ambas figuras -siempre dentro de una relación prin cip al de ca rácter contractual y si na­
lagm ático- cuando el incumplimiento de la pre sta ci ón acces oria de la contraparte qu e
constituye el crédito del retentor, imposibilite o di ficulte el cumpl imiento de la obliga ­
ción principal. La ex istenci a de una «acusada reciprocidad » fun cional de la obligación
accesoria con la oblig ación principal de la contraparte posibilitaría -en opinión de es te
autor- considerar qu e «el rehú se a la entrega en est os casos, es una manifesta ción de la
excep tio nOI1 adimpleti contractu s, y no del der ech o de retenci ón»?".
Est a tesis, perfectamente argu mentada, nos co nduce a o bserv ar qu e, es ta situa­
ci ón a la que alude su aut or, d ifícilmente podrá pre sentarse en los supues tos de reten ­
ción que est abl ece el C c. ; acaso cuando e l mandatari o se vea imposibilitad o para curn­
pl ir el en cargo debid o a qu e el mandante no ab on a las cantidades necesarias para ell o
(pero aún en este supues to, el ejercicio de la ex ce pc ión ex art . 1.124 del C.c, conduc iría,
no a la compulsión a cumplir, sin o ante s bien a la resoluci ón del contrato) ; o qu izás, al
amparo de la gen erosa hip ótesis de hecho de la norma del art . 453 del Cic. , qu e es de
aplicaci ón a «todo poseed or de buena fe " con independencia de cuál sea su títul o pose­
sorio , el cual perfect am ente podría derivar de una relación contractual , típi ca o atípica ,
y de carác ter sinalag má tico.
Pero ello no obst ante, a nue stro juicio, excep tio re tentionis y excep tio nO/1 adi m­
pl eti contrac tus so n figuras que no se identifica n, aunque sí pued en corres ponder simul­
tán eam ente a un mi sm o s uj e to . La pr et endida pr oximidad en tre ell as parte, seg ura­
mente, de la me zcla que hace al respecto e l § 273 del B.G.B. (sobre el qu e, insistimos,
creemos co n PÉREZ G ONZALEZ y ALG UE R que su pr im er p árr afo, a pesa r de qu e men­
ci ona la expresión «de recho de reten ción » se refi er e al incumplim iento co ntrac tual) .
Pero sus diferen cia s so n ev identes:
a) la retención pued e clarse en relaciones jurídicas de carácter real, mientras qu e
la excep tio inad impleti contractus presupone un contrato sinalagmático per­
fec to ;
b) la re tenc ió n en las rel ac ione s co ntrac tua les no requiere sinalag ma , si no tan
só lo conex ión en c iertos cas os ;
c) la ex ceptio inadimpleti contrac tus persig ue la resolución del vínculo co ntrac­
tu al , o autoriza a la contraparte a no cum plir ; la ex ceptio ret entionis es un
medio compulsivo para el cumplimiento de un a obligaci ón del deud or de cier­
tos gast os ;
d) la excep tio inadimpleti juega e n las obligaciones de dar, la s de hacer, y las
neg ativa s; la retención posesoria solamente en las obligaciones de dar.
e) sus diferencias de carácter proce sal so n también relevantes.
111.
LA FACULTAD DE RETENCION POSESORIA. EFECTOS
Los e fec tos derivados de nue stra instituc ió n no han sido es tablec idos ex plíc ita­
mente en el C.c. español. En otros cuerpos legales, sin embargo, se alude a algunos de
ell os: así, los arts . 276, 375 Y 704 del Cc om . conceden al crédito del retentor la posi­
ci ón de privilegiado; la ley 473 del F.N. de Navarra, en sentido negati vo, prohíbe al
retentor e l po de r de disposición sobr e e l obje to retenido ; el art. 758 del Cód. portu gu és
atribuye al titul ar de la retención de cosas muebles los mismos derechos y obligaciones
que tiene e l acreedor pign or atici o; el art o 759 del mismo cuerpo leg al o torga al retentor
de co sa inmueble la facultad de eje cu ci ón qu e correspond e al acreedor hipotecario , y
74. Op. cit.. pág. 37.
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es tablec e preferenci a so bre la cosa retenida frente a los demás acreedores del deud or ; e l
art . 898 del Códi go civ il suizo concede al retentor el derech o de reali zaci ón del va lor de
la cosa, sa lvo excepciones....etc.
El s ilenc io qu e g uarda e l Códi go c ivil es paño l al respecto ha co nd uc ido a la doc­
tr ina, también al Tribunal S upre mo (especial mente e n S5. de 24 de j unio de 1941 y 7 de
j ulio de 1987 ) a formular la c ues tió n. Y a falta de otros dat os, la reac ci ón inme d iata ha
co ns isti do en recondu cir e l problema hac ia e l ex a me n de la natu raleza de este mi st e­
rioso institut o. admitid o por el C .« .. pe ro sin es tablece r su régimen ; o bien a es tudiar
una doctrina extranjera qu e e l T. S . no aplicó al caso objeto de la litis en la Sentenci a de
1941.
Pero al pla ntea rse e n la doctrin a la cuestión de la natural eza jurídica de la reten­
c ió n pos esoria, nu e vamente los autor es se han visto ob lig ados a ana liza r sus orígen es
históri cos y ex traer de ell os su fu ndam ento jurídico.
Por ell o. en la materi a estu diada , han sid o tradi cionalmente co nfundidos y yux ta­
puestos los punto s relati vos a s u natu raleza , s u fundam ento , y sus efec tos ", hast a e l
ex tre mo de oblig a r, recient eme nte, a C ANO M ARTI N EZ DE V ELASCO, a formular un «co n­
cepto ele fundame nt o» com o paso previ o a con cluir so bre es ta cue stión )".
Los au tores que ha n fundado su s teor ías en o pin ion es doctrin al es e xt ranj er as ,
han incurrid o, frecue nteme nte, e n el er ror que supo ne el incorpo ra r s in más al Orde na ­
miento es p a ño l so luc io nes sus ci tadas al amparo de precep tos di stinto s, incre me nta ndo
así el ya elevado grado de co nfu sion ismo propio de esta materi a. A nue stro j uic io , e l
es tudio de las le gi sl acion es ex tra njeras , (mé todo del De rech o co mparado), es útil tan
só lo para co m pre nde r la e voluci ón que sin dud a experimenta esta incompleta figura, e n
es te iter (a l qu e a ludía mos ant es) q ue . parti end o de un co ncepto restringido de nue stra
in stituci ón . ca mina haci a su con sider aci ón co rno de rec ho s ubjetivo real, con entid ad
propi a, y concretamente como nu evo tipo de garantía real.
Por tod o e llo, y por razones de o portuni dad y tiempo en esta ocasión, no e ntrare ­
mos ah o ra en la exposici ón sistemáti ca de las teorías qu e ve rs an so bre el fun dam ento ,
o ríge nes históricos, y naturaJe za jurídica ele la insti tuc ió n; meri tori a y ard ua lab or qu e
debem os agrad ecer e n nuestra doc trina a B ELTR AN DE HER EDl A, c uy a monografía - 3 la
qu e nos rernit imos- es s in dud a la más co mple ta y documentad a e n estos puntos". Sí,
e n camb io . parece oport uno lim it arno s a con siderar el est ado actual de la c ues tió n en
nuestra do c trina más reciente; y tratar ele ave nt ura r opiniones prop ias.
Es probablemente J ORD ANO FR AGA qui en con mejor acierto ha detectad o la inuti­
lidad del círcul o vicioso en qu e ha sta ahora se mo ví a la doctrin a, y el T.S .. e n orde n a
es tab lec e r los e fec tos qu e produce la facultad de re te nció n posesoria. A prop ósito de l
co me ntario a la STS de 7 de julio de 1987, (obra que , dicho se a de paso , supe ra con cre­
ces s u mod esto títul o ), nu estro 1'.5 . y nuest ros aut ore s, se o bceca n insen sat am ente e n
a ve rig uar los efec tos reale s o personal es propios de la retención , es tablecie ndo para e llo
su naturaleza re al o pers on al en la doctrina ac tual o e n las fuentes históricas. La líne a de
arg ume ntac ió n no sa le de es te cí rc ulo vic ioso : o bien la facultad de reten ción posesor ia
tiene naturale za de derech o real/person al (lue go produc e e fect os real es/person al es); o
bien , produ ce efec tos real es/per son ale s (lue go se trat a de un derech o real/person al ).
J ORD ANO F RAGA
sup era es ta controversia por inútil y anac ró nica, afirma ndo. por
75 . Una orde nada y met ódi ca ex pos ició n de estos punto s nos la ofrece la ob ra básica de B ELT RAN DE
ONIS, donde trata se pa rada me nte es tas y otras cues tiones . y cla sifica po r gru pos las d iver­
sas teorías qu e la doctri na es pañola y ext ranj e ra ha el a borad o al respecto.
76 . Para es te autor. e l fund a mento de la ret en ción ne puede se r la eq uida d, pues lodo fundam ent o
j urídic o de be enco ntrarse fu era de los te xtos legale s; de otro mo do . en lug ar de fun damento se tratar ía
de un pres upuesto . (O» . cit ., pág . 44) .
77. Vid . BELT RA N OE HEREDIA DE ONIS. Op. cit.. p ágs. 23 ss. (fundamento ) y IR ss . (natura leza).
H EREDI A DE
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------1. . . . una parl e, que , por lo que respect a a la posible oponibilidad ergo otnnes co mo efecto de
la ret enci ón , ésta no depende necesariamente de la naturaleza jurídic a arribuid a a la
figura , pues un derecho de crédito , sin dejar de ser lo , puede ser op onibl e a ter ceros,
como ocurre en el supuesto del art. 1.571 del C .c . relativo al derecho arre nd aticio".
mientras qu e. al contrari o, los der echos reales dotados de reipersccutori ed ad por otorgar
a su titul ar un poder clirecto sobre la cosa, pueden llegar a ser inoponibles a ciertos ter­
cero s. La oponibilidad de un dere cho o facultad depende , no de su naturalez a jurídica ,
si no de la «e xis te nc ia o no de un adecuado mecani smo de publi cidad que haga o no
plau sibl e s u beligeranci a ofen siva frente a los terceros, seg ún el cri terio de la le y en
cada caso »".
La cuestión acerca de la op onibilidad del der echo o facultad de ret en ci ón deri­
va da de una relación de mandato frente al reivindi cante y dueño de la cosa que era
aj en o a la relación contractual (te ma debatid o en la STS de 7 de jul io de 1987) , la
resuelve e l TS. en se ntido positivo, aferrá ndose a un a interpretación pur amente literal
de la ex pres ió n «rete ne r en prenda » que figura en el art. 1.730 del Cic .: exp res ión que
figur a también en otros precept os relati vos a la retenci ón, y que , para la doctrin a ma yo­
rit aria , tan sólo revel a «u na imprecisi ón termin ológica» del C ódigo"; e sta interpreta­
ción liter al de la citada frase, si bien fue utili zada por el T .S. en orden a excl uir la facul ­
tad de ret ención po se sori a que versara sobre inmueb les", se contradice abie rtame nte
co n las declaraciones contenidas en la STS de 24 de junio de 1941, qu e prec isamente
niega al ret entor ex. art , 1.866 pán. 2 del C.«, la co ndició n de acreedor pignoratic io, en
orde n a fall ar qu e su crédito no era pri vilegi ado,
Tra s esta afirmación , el TS . atribuye a la retención ex. art. 1,730 del C .«, natura­
leza de derech o real , yen co nsec uencia, no so lamente la efi cacia propi a de los derech os
reales -reipersecutoriedad- sino ade más (y ello en form a incid ental), la que re únen los
der echos reales de gar antía: ius distrah en di y privilegi o (e fec tos es tos últ imos que
habían sido negad os en la Sentencia de 24 de jun io de 1941 , obiter di cta el ius distra­
hendi , y ratio decidendi el privilegio),
Si bien JOR D A N O F RA GA coincide co n e l fa llo de esta Senten ci a, y por con si­
guie nte, opina que el der ech o o facultad de reten ción es op onibl e frente a tercero, cri ­
tica en cambio, co n cierta fero cidad , la argu me ntac ión empl ead a po r e l TS. ; pues la
oponibilidad no deri va de la naturaleza real de la retenci ón , sino de una correc ta aplic a­
ción de otros precept o s del Có digo civ il: negar este efecto haría ilu sor ia es ta ya frág il
garantía del cr édito, en franca co ntradicc ió n co n el art. 3.1 del C .c . que establece la
interpretación finali sta de las normas ; pue s en e l caso de que e l deud or de los gastos no
fuera dueño, o cuand o, siéndolo ah ini tio, trans mitie ra constante retentione la propie­
dad, la tal gar antía se desvanecería; en el supues to del art. 1.780 del Cic., la retención es
oponible al dueñ o de la cosa ajeno a la relac ión de depósito , pue sto que el art. 1,771 del
C.c. establece que el depositario no puede exigir al deposi rante qu e pruebe ser dueñ o de
la co sa ; y en el supue st o del art. 4 64 del C .c. , e l ve rus dominus aje no a la ven ta o
empeño realizad os por el «privador ilegal » tropieza co n la retención del adquirente en
venta pública o Monte de Piedad,
En apoyo de la tesis de JOR D A N O F RAGA, por la qu e los efectos de la retención
derivan directamente de una correcta interpretación de la ley, y no de su naturaleza real ,
78 . No c o m part imos tot a lment e es te ar gument o porq ue la le gi sl a ci ón de Arre nd a m ie ntos tien e
car ácter es pecia l.
79 , JOR DANQ FRAGA . Co me nta rio a la STS de 7 dc j ulio de 198 7, en Cuadern os Civi tas... cit.. págs.
4 .772 y 4 ,7 73 ; e n parecido se ntido . CASTAN T OB EÑAS. Derecho Civil Español. Com ún y Foral, T om o
segundo , De rec ho de Cosas . Vol. primero , Los derechos reales en gene ral. Mad rid 197 1. págs , 3 1 y
32,
80, Vid , not a (22 ) a nter ior.
8 1, Vid . Se ntenc ias T,S, de 20 de di ciembre de 191 5 y 12 de j unio de 19 70, e ntre otras.
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cabe traer a co lació n la fragil idad mi sma del propio co ncepto de derec ho re al, la difi cul­
tad ele su dist inción tajan te co n los clerechos de crédit o, y la posib ilid ad -reconocida en
principi o por los arts . 2 ele la Ley Hip otecaria y 7 de su Regl am ent o, y RR DGRN de l 1
de abril de 1930, 13 de mayo de 1936, l de marzo de 1939 en tre o tras- de qu e la vo lun­
tad pri vad a pued a, s i ya no constitu ir derechos reales atíp icos , a l men os sí modi ficar el
régim en de los tipifi cados" .
Es decir, la caracter iza c ión de la facultad de re tención posesori a como de rech o
real -postura qu e adop ta el T. S . e n la Senten cia de 7 de julio de 1987- no le atribuye
a uto má tica me nte los tres e fec tos cuesti onad os (reipersec utorie da d , ius d istraliendi. y
pri vilegi o ), pues to que es tos efect os no deri var ían de tal natur aleza. sino directamente
de la le y, o e n su caso, (de admitirse la teoría a favor del 1l1ll11 erUS apertus de dere ch os
reales) de la a uto no mía privada.
Mas a es te arg ume nto cabe oponer que en la discu tida fig ura de la anti cresi s, la
ley no men cion a ex pres ame nte al acr eed or anticrético en tre los pri vilegiados . ni le atri­
bu ye direc tamente el ius distrahendi, efe ctos que , s in e mba rgo , reconoce -aunqu e con
vac ilac io ne s- la d oct rin a . por la remi s ión del Có d igo a lo s prec epto s relati vos a la
pren da" .
Y , e n c ua nto a la re iper secuto ried acl qu e es ta Se nte nc ia proclama . y J ORD A NO
ad mite a través de diversa a rgu me ntac ió n, preci sa, co n s u habitu al rigo r. SAN­
CHO REBULLIDA, al trat ar de los e fec tos de la facultad de reten ción posesori a, que és ta
no ge nera e n sí m isma la reipersecut oried ad propi a de los derech os reales : co mo excep­
c ió n qu e legitim a rehu sar la res tituc ió n. tien e eficac ia no sólo frente al deud or, sino
tam bién fre nte a c ua lq uier ter cer ad quire nte ; pe ro, co mo s imple facultad , no tiene e nti­
dad para recla ma r la cosa de qui en haya de ven ido poseed or de la mi sma"; este efecto
sólo deriv a ele la co ndic ió n de poseed or qu e os te nta e l retent ar , qu e le legi tim a para
inter poner los interdictos po sesorios (en co nc reto. e l de recob rar ).
F RAG A
A nuestro juicio, la cu esti ón de cu ál sea la eficac ia de la facultad de re te nc ió n
posesoria contemplada e n el Código civ il esp añ ol . se esc larec e te nie ndo en cu ent a que
Ia reten ción , ho y po r ho y, no alca nza la ca tegoría de derecho subjetivo aut ón omo" y no
pasa de se r una facultad " deri vada de la posesi ón. que el Código ci vil concede co n
ca rácter ge neral a todo poseedor de buen a fe para reembol sarse de los gastos reali zad o s
e n la cos a. y que en o t ros s upue sto s co nc re tos am p lí a a otro tipo de crédit o , c uyo
alca nce y co nte nido se limita a permi tir al titul ar rehusar la restitución de la cosa mien­
tras no sea satisfec ho de su c réd ito. y ell o a pesar de haber decaído su títul o posesor io
82 . En este sentido, S ANO-la RCUU LUOA. I./>.{ derechos reales atipicos en elfitero Nue vo de N lIl ·W H /.
en Co nfr rr ncia.; so ht:« Derecho Foral. Fa c ultad de Dere c ho de Sa n Scbasti án. U niversi da d de Bilbao ,
Zarauz )978 , pá g. 89. co n a b un da n te c ita j ur is p r ude ncia ] y de Re soluc iones de la D.G. R.N.
8.3. Vid., so b re este a sp e ct o . CANO M MlTlNF7. f)r:. VF1.A SeO Op. á /.. pá g s . 8 I a 83. dond e se oc upa ele
re lac io nar la retención co n la a nticresis. co n bi b lio grafía a llí c ita d a .
84 . S ANCHO REBL;LLlDA. La facul tad de rctenc ián pos esoria, en «E stud ios...•, . c it., p:íg. 255 Y256.
85. As í CANO M ARTlN EZ DE VELASeo . (JI'. cit.. p .ig s. 37 .SS. , niega qn e la ret en ci ón po se soria te nga
naturaleza de derech o subj eti vo , y sost iene qu e se trat a de un acto jurídico.
86. Así lo afirman SANCHO R EBULLIDA. Apuntes ... ci r., a lo largo de todo el e píg rafe dedi cad o a «la
facultad de retenci ón pose so ria» : ALBALADEJO. Derecho civ il. cit.. pág. 265 . Y D IE? PICA1.0 . e n Funda ­
nientos.. . c it., pág. 579.
D<: C ASTRO, a l trat ar la teoría de l derec ho s u bj e ti vo en s u obra Derech o Ci vil de España. c ita la reten­
ción po sesoria co mo eje m p lo de los q ue é l den omin a «d e re c ho s s ubjetivos s u bo rd inados». qu e lo son
por carecer de auton o m ía e ind e pe nd en c ia ( pág . 595 Y nota 6) pero no a lud e a es ta fig ura al ex po ne r e l
co nce pto y clase s de fac ultades (págs . 60 1 a 606 ).
Co n re fe re ncia a l De rech o fra ncés, des laca n lo s MAZEAUD, qu e «Le dro it de retenir 11111' ch o se co ntre
11' gré du propuitaire impl ique done un droit sur la cho s«, disiinct du dro it de cr éance qui nest qi i 'un
droit su rla personne el sur l'cnsemblc du patrinioine du debite ur. 0 11 peut alo rs admett re , se mble -t- il,
que le droit de retention est
1111
/';"('IIC<'. !// 1 droi¡ ré el inache vé »
droit r ácl. mais, paree qu 'il ne confé re pas directement le dro it de pré ­
to». ci t.. pá g. 145).
----------------------~______1. . .
11
o rig inario, frente a c ua lquie r persona que pr etenda, co n mejor títul o , la posesión inme­
di ata so bre la co sa ret enida .
Se trata de un a facultad in stitu ida por el arto 45 3 c on c arác te r general , por lo qu e
no e s preciso recurrir a la analog ía para aplicarla a caso s no pr evi sto s . La finalidad qu e
persigue es compel er al deudor del reembolso a cumplir su prestaci ón, e n los ca sos en
qu e un a e stri cta aplicac ió n del Derech o (p. ej ., e l ej ercicio de la acci ón reivindicatoria )
produciría , bien un re sultad o poco eq uitativ o'; o con trario a la buena fe' 8. bien un enri­
quecimi ento sin ca usa ", bien un de sequilibrio patrirnonial' "?' . Originariamente se con­
ce d ió por el Praetor por vía de ex ce pc ión, y en casos co nc re tos, y d e ah í qu e lo s autores
de d uz c a n que debe interpretar se re strictivam ente; s in embarg o , ya en el Dere ch o
rom an o esta te sis no es pacífi ca , y o tros autores a ntes c itado s opinan qu e la retenci ón se
co noc ió en Roma co n c arác ter g e ne ra l, c o mo ca tegorí a independi ente . La retenci ón
tiene e n tid ad de me ra facultad (es parte de un tod o más co m plejo y a utó no mo) , un a fun­
cio na lid ad sól o e xcepcio nan te (sólo pu ede int erpon er se frente al reclamante de la cosa)
y un alc ance sólo retinente (sin po sibl e reali za ci ó n del va lo r de la co sa )". y c omo mera
facultad , tiene un a naturaleza re al , pu es vincula una persona con un a cosa, y le otorg a
un poder inm edi a to sob re la mi sma . Pero ho y por hoy , y en la letra del Código ci vil
e spa ñol. en e st as ca rac te rístic as ago ta su conte nido .
El Tribunal Supremo , d e slumbrado qui zá po r e l a lca nce que d an a est a figura
c ie rtas legi slaci on es e xtranjera s , o ta l vez intu yendo la utilidad pr áct ic a qu e pr e senta
com o garantía re al , ha marcad o un c am ino haci a un a c onsidera ción m ás a m plia y pro­
gr esi sta. En apoyo a es ta tendenci a , y olvidando lo desafortunado de s u argu mentac ión ,
cab e alegar la ut ilidad que pre sen tar ía un derecho de ret ención considerado como nu evo
tip o de garantía re al d e las obli gaci on es . Ba ste record ar al respect o , la e xpos ici ón de
m oti vos de la Le y de Hipoteca M obiliaria y Prenda s in Despl azam iento , en d onde se
pone de manifiest o la intenci ón del legi slador de superar los incon veni entes qu e, eco nó­
mica y jurídicamente , presentaba e n nue stro Derech o la re gulaci ón de las g arantías rea­
le s -hipoteca y prenda- tradicionale s; cabe ahora tamb ién adu cir la in suficienci a qu e se
atri buye a la hipote ca mobiliaria y a la prenda s in de splazamiento , d eb ido sobre tod o a
s u ám bit o de apli c aci ón restringid o a ciertos bien es.
La fi gura de la retenci ón po se soria, cuya con sideraci ón c o m o dere ch o re al d e
ga ran tía no e stablece, pero tamp oc o prohíbe, nu e stro Derecho, podría qui zá co ns tituir
vehíc ulo para la con figuración de un a nueva form a de garantía re al , libre de traba s for­
mal e s en cuanto a su modo de c on st itu c ión, ágil y se nc i lla en c ua n to a su fun ci on a­
mi ento, y cuyo co nte nid o y efectos c um ple al Tribunal Sup re m o ya la do ctrina -tal ve z
él la auto no mía de la vo lu ntad? - llegar él delimitar.
8 7. V! NAS MEY sostie ne que la do ctrin a mayoritari a e nco ntró el fundament o del derecho de ret e n­
ció n e n e l principi o de eq u idad (RD P, 1922. c it., pág . 107) ; también lo admit e a sí B El.TR AN D E H EREDI A
DE O N IS, ( Op. cit. . p¡ig . 27 ). En c o nt ra, A L BA L A DEJO, qu ien niega e xpre sa ment e q ue la le y acoj a e ste
princi pio co mo fund am ent o de la ret en c ión (Derecho civil ... c it.. plíg. 261 l.
88. Así. D IEZ P1CAZO. FU/u/am en l o s... c it., pág. 5 8 1.
89 . As í D[E7. PI CAz a, Op. y /oc a nte . cit.; Y C ANO M ARTINc L D E V ELAseo OJ!. cit.. p ág. 44.
90. SA NCl-IO R EBULLI D A. La Facultad de retenc ión posesoria. e n «Estu dio s...», cit., pág. 258 .
9 1. En contra d e tod a s e stas opin ione s doctrinales. y co n nu e va perspecti v a. J OR D A NO FR A GA so s­
t ien e que la f acult ad o derech o d e ret ención t ie ne s u fu nd a m e n to dire ct amente en la le y
(Comentario... cit ., e n op. cit.. pág . 4 .776 ).
9 2. S ANCHO R EBULLI DA. La facult ad ... e n «Es tud ios ... » , c it.. pág. 255.
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