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Revista Notarial 965
Sociedades
La capacidad de la sociedad anónima
en formación para comprar y vender
bienes registrables.
Naturaleza y efectos de la inscripción
preventiva del art. 38, in fine de la LSC*
Arturo Guardia
Martín Santiago Azzarello
Carlos Alberto Vanella
Juan Cruz Bertín
SUMARIO
Ponencia. I) Introducción.
II) Principios que rigen la sociedad
en formación. III) Reconocimiento
de su personalidad. IV) Génesis de la
personalidad jurídica, de la sociedad
y del iter constitutivo.
V) Capacidad de la sociedad
durante el iter constitutivo. VI) Breve
historia de los antecedentes en
materia de personalidad, capacidad
y legitimación de los fundadores
y representantes sociales
en formación. VII) La reforma
introducida por ley 22.903.
VIII) La legitimación de los
representantes sociales de sociedades
en formación. IX) La compra y venta
de inmuebles por la sociedad en
formación. X) Registración de
inmuebles a nombre de la sociedad
en formación. XI) La naturaleza de
la inscripción preventiva del art. 38
in fine LSC. XII) Significado del
carácter preventivo de la inscripción.
XIII) La inscripción preventiva y
el art. 26 de LSC.
PONENCIA
1. La denominada sociedad en formación, nacida del contrato constitutivo
conforme a lo dispuesto por el art. 35 del
Código Civil, tiene desde su nacimiento
personalidad y plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones
que hagan al fin de la institución.
Debe interpretarse por fin social, la
intención perseguida por los socios y reconocida por le ley en el art. 1° de la ley
de sociedades, consistente en el ejercicio de una actividad económica en forma
colectiva con la finalidad de obtener un
lucro a ser distribuido entre los socios,
el que no debe confundirse con el objeto social; por lo tanto la sociedad en formación, no reconoce más incapacidades
que las resultantes de: a) prohibiciones
* Este trabajo obtuvo el premio especial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos
Aires, en la 29 Jornada Notarial Argentina, realizada en la ciudad de Mar del Plata entre el 5 y 8 de
mayo de 2010. Corresponde al tema IV de la convocatoria, “Tema societario”.
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expresamente previstas en la ley y b) aquéllas resultantes de su naturaleza ideal.
2. El objeto social no hace a la capacidad de la sociedad, sino a la
competencia del órgano de administración y representación, por lo tanto
el objeto sólo hace a la legitimación de los representantes sociales.
3. En la sociedad en formación impera el principio de identidad: es
decir que la sociedad en formación es la misma que los socios acordaron en el instrumento constitutivo y que transcurrido un plazo razonable
alcanzará su regularidad con la inscripción en el Registro Público de Comercio.
Pero dada la realidad que subyace a la sociedad: su falta de inscripción y los intereses concurrentes de socios, sociedad y terceros contratantes con ella, las relaciones jurídicas internas y con terceros se rigen
por los principios emanados de los arts. 183, 184 y 38 (LSC), y sólo en
aquellos aspectos que no impliquen una modificación o alteración a los
principios sentados en dicha regulación legal, quedan sujetas a idéntico
tratamiento legal que el preceptuado para las sociedades constituidas
regularmente (art. 7° LSC) de lo que se desprende.
Se aplica, a la sociedad en formación, el principio mayoritario en
cuanto a la adopción de resoluciones sociales, pero sólo en la medida en
que no agraven la responsabilidad de los fundadores. A contrario sensu:
toda resolución social que agrave la responsabilidad de sus fundadores
deberá ser tomada, durante el iter constitutivo, de manera unánime o
sea mediante consensus (art. 1200 Código Civil).
4. La sociedad en formación únicamente puede ser obligada por
intermedio de su representante legal, por los actos necesarios para su
constitución y los autorizados.
5. Los fundadores, en el instrumento constitutivo o en una asamblea
posterior por unanimidad, pueden autorizar la realización de un acto
en particular o, de manera genérica, hacer referencia a la totalidad del
objeto social. Esta locución: “actos relativos al objeto social” debe ser
interpretada en un sentido elástico, comprensivo de los actos propios
del objeto social, como de aquellos que son complementarios o auxiliares. Incluso podrían autorizar actos aislados que no posean vinculación
alguna con el objeto social, por aplicación de la teoría de la apariencia
jurídica.
6. La compra y venta de inmuebles y demás bienes registrables, autorizada en cualquiera de las formas admitidas, en cuanto acto relativo
al objeto social, auxiliar, complementario o extraño, es un acto jurídico
imputable a la sociedad y debe tener -por lo tanto- reflejo registral acorde
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con la naturaleza de dicho acto, incluso cuando se trate de la venta del
inmueble aportado.
7. La inscripción preventiva a la que hace referencia el art. 38, in fine,
es una inscripción, en el sentido de toma de razón o asiento principal de
carácter definitivo, provisional o condicional, que se practica en la matrícula como consecuencia de la presentación de un documento público
dispositivo, transmitivo o constitutivo, declarativo, aclarativo o extintivo
de un derecho real con la finalidad y efectos que resulten de la ley.
8. La calificación “preventiva” de la inscripción es una calificación
especial de carácter societario, que tiene por finalidad prevenir a los terceros contratantes con la sociedad, para que no se vean sorprendidos ni
confundidos por el particular régimen de imputación de actos de responsabilidad que tiene la sociedad en formación, distinto del de las sociedades irregulares y del de las sociedades regularmente constituidas.
9. También la adjetivación de preventiva dada a la inscripción, comunica a los terceros que la sociedad no está aún inscripta y esta situación
conlleva la posibilidad latente de que ello nunca llegue a regularizarse
(art. 7° LSC) y, por lo tanto, que la sociedad en formación devenga irregular, siendo en tal supuesto aplicable el régimen de sanción previsto en
el art. 26 de la LSC.
10. El art. 26 LSC debe interpretarse en el sentido de que se permite
al acreedor particular del socio de una sociedad irregular agredir los bienes registrables por él aportados cuando ellos estén inscriptos a nombre
de la sociedad, estableciendo la inoponibilidad de dicha inscripción. Esta
situación ha sido alertada por el carácter preventivo de la inscripción,
siendo requisito para ello la declaración en sede judicial de la irregularidad de la sociedad.
I) INTRODUCCIÓN
La ley de sociedades comerciales 19.550 -t.o. en 1972- no previó un
régimen de imputación de actos para la sociedad que se encontraba transitando el íter constitutivo; sí receptó una oscura inscripción preventiva
para los bienes registrables que se aportaran a la sociedad.
La ley 22.903 que reformó la ley 19.550 previó un sistema de imputación de acto, superando así las dudas en torno a la personalidad y capacidad de la sociedad en formación y la legitimación de los representantes
sociales para imputar actos a la sociedad. La reforma significó, en el reconocimiento de una realidad, la necesidad del empresario de concretar
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cuanto antes sus negocios, como dice ETCHEVERRY1: “echa a andar su creación empresaria y no puede esperar trámites que a menudo se detienen
en especulaciones burocráticas, lejos de la realidad de los negocios o la
industria”.
Sin embargo, en la praxis nos encontramos con que los principios
sentados por la ley 22.903 -aun hoy, a casi 20 años de su sanción- no son
del todo comprendidos por registradores que todavía vedan vocación
registral a ciertos documentos en los que se formalizaron actos de transferencia o compra de inmuebles por sociedades en formación.
Pretendemos mediante la presente ponencia desarrollar y demostrar
los principales aspectos que hacen a la existencia, personalidad, capacidad de las sociedades en formación y a la legitimación de sus representantes para adquirir bienes por un título causa distinto del aporte; y para
venderlos, en este caso aun cuando se trate del bien aportado, con la
intención de convencer a los actuales detractores con la fuerza de nuestros argumentos.
El desarrollo de estos aspectos no obligará a tomar postura sobre la
naturaleza de la inscripción preventiva, desafío que hemos asumido con
entusiasmo.
II) PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN
1) La ley recepta a las sociedades comerciales como un medio técnico
jurídico idóneo para desarrollar una actividad comercial en forma colectiva
con la finalidad de obtener un lucro repartible entre los socios, lo que sin duda
constituye su causa fin (LSC, art 1°), y determina el fin social.
Se desprende del art. 1° de la Ley de Sociedades Comerciales (en
adelante LSC) que la sociedad debe producir bienes y servicios y, si lo
hace en forma organizada, eficiente, no cabe duda de que a la sociedad
la subyace una empresa. La empresa produce bienes y servicios para la
comunidad y por ello es de interés público.
Luego, como la sociedad implica el ejercicio de la empresa en forma
colectiva bajo cierta organización, la ley intenta estimular dicha forma
jurídica societaria y lo hace otorgándole dos beneficios o privilegios:
1
ETCHEVERRY, Raúl A. “Nuevos matices legales en el período fundacional de las sociedades
comerciales”. Publicado en La Ley 1984-B. Pág. 644.
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(i) Ser un sujeto de derecho (art. 2° LSC) y
(ii) Si se adopta cierta estructura, se dota a los socios de “responsabilidad limitada (art. 163 de la LSC)”, algo así como elixir de una larga vida, que sumado a la libre transmisibilidad de la participación, que
pueden representarse en un título autónomo, transforma a la sociedad
anónima en uno de los principales instrumentos de financiación de la
actualidad.
Finalmente la sociedad-empresa al desarrollar su actividad, al igual
que el comerciante, recurre habitual y profesionalmente al crédito, lo que
dicho en forma llana y clara, como bien ha expresado el maestro OTAEGUI
citando a CARLOS TEJEDOR: “trabajan con el capital ajeno2”.
2) Queda claro que el medio técnico que constituye la sociedad se pone
a disposición de los socios, que son los que recurren a ella para actuar colectivamente con una finalidad de lucro, por eso nadie duda de que los últimos
beneficiarios de la actividad social son los socios.
Esta circunstancia, esta realidad, consiste en que quien contrata bajo
forma societaria lo hace bajo particulares condiciones, o sea, que:
(i) recurre habitualmente al crédito -recordemos, trabaja con capital
ajeno-;
(ii) lo hace en forma indirecta, pues antepone un sujeto de derecho,
con una especial estructura orgánica que le permite formar y declarar
una voluntad de la que por naturaleza carece (LSC, art. 2°) y además,
(iii) contrata bajo reglas especiales de responsabilidad (arts. 146 y
163, principalmente LSC).
Las dos últimas particularidades mencionadas hacen nada menos
que a la tipicidad3, y dicha estructura viene dada por la ley, bajo pena de
nulidad absoluta (art. 17, LSC) incluso es una valla a la autonomía de la
voluntad de las partes, si de configurar el estatuto social se trata. Decía
entonces, que esta realidad marca decididamente la estructura del sistema societario, veamos.
3) En protección de los terceros, se impone a las sociedades el cumplimiento de una serie requisitos, denominados de forma:
(i) contrato escrito y escritura pública en su caso (arts. 4° y 165 de la
LSC);
(ii) publicidad edictal (art. 10° de la LSC);
2
OTAEGUI, Julio C. “Sociedad comercial y publicidad”. Publicado en La Ley 2007-A. Pág. 607.
COLOMBRES, Gervasio R. Curso de derecho societarios. Parte General. Abeledo Perrot, Bs. As.
1972. Pág. 63.
3
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(iii) control de la legalidad (arts. 6° y 167 de la LSC) y aprobación de
aportes (art. 53 de la LSC);
(iv) fundamentalmente la registración del contrato en el Registro Público de Comercio, en adelante RPC (art. 7° de la LSC).
La posición jurídica que una sociedad tenga en relación a la registración
exigida por el art. 7° de la LSC, es la que constituye piedra basal para la organización de una clasificación legal de las sociedades en:
a) Sociedades regularmente constituidas, las inscriptas (art. 7° LSC);
b) Sociedades no constituidas regularmente, las ya no inscriptas (art. 21) y
c) La sociedad en formación. Conviene aclarar que la sociedad en
formación es un estado en la vida de toda sociedad, al igual que el estado
regular y el de liquidación. La sociedad en formación es aquella que por
un lado no es una sociedad regular -pues no está inscripta (art. 7°)-, pero
por otro lado, no es una sociedad irregular: ¿y esto por qué?; porque aún
no se ha determinado respecto de ella un momento en el que pueda deducirse que la sociedad efectivamente no se ha constituido regularmente, o sea, que cabe presumir en ella, en la sociedad en formación, una
voluntad inscriptoria, hecho que la aleja del régimen jurídico de sanción.
Dicho negativamente como sostiene CABANELLAS4, no cabe presumir de
ella el servir de mecanismo para que los socios, prolongando indefinidamente el íter constitutivo, eludan las formalidades legales exigidas para
la constitución regular de la sociedad, se advierte así que para que la
sociedad devenga en irregular se requiere un consentimiento calificado
de los socios en tal sentido5.
4. La inscripción en el Registro Público de Comercio
Con la inscripción en el RPC, la ley persigue hacer cognoscibles dichas reglas especiales bajo las cuales contrata una sociedad, anoticiando
así a los terceros, para que estos no se vean sorprendidos en su buena
fe. La registración, normalmente bajo el sistema de Legajos, exigido legalmente (art. 9° de la LSC) permite una consulta más completa y genera
dos presunciones:
(i) por un lado, la legalidad del acto inscripto en virtud del control
previo al que se la somete y
4
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho societario. Parte General. Tomo 2, “El
Contrato de sociedad”. Editorial Heliasta SRL, Bs.As. 1994. Pág. 400.
5
MANOVIL, Rafael M. “La Sociedad anónima en formación no es una sociedad irregular”.
Primer Congreso de Derecho Societario, La Cumbre, Córdoba 1977. Tomo I. Pág. 447.
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(ii) la presunción de ser conocido el acto registrado, con lo que no se
podría alejar su ignorancia.
Pero este último aspecto, requiere como natural contrapartida el acceso público y rápido al registro, cuestión obvia, pero que en nuestro
querido país, no parece serlo tanto.
En la provincia de Mendoza fuimos testigos de dos lamentables situaciones: la inconstitucional eliminación del legajo exigido por el art. 9°
de la LSC y la imposibilidad de un rápido acceso a la información, celeridad propia de las exigencias del tráfico jurídico.
Por lo tanto, más allá de los inconvenientes de la praxis que enerva
las buenas intenciones del legislado, podemos decir que inscripta la sociedad podrá gozar y oponer los beneficios de la tipicidad, fundamentalmente podrá gozar de la responsabilidad limitada y oponer su estructura
orgánica a terceros.
5. En la vereda de enfrente, mejor dicho “hacia el paredón”, van las
sociedades no inscriptas, las denominadas sociedades no constituidas regularmente. Estas sociedades y sus socios, son condenados, con la responsabilidad ilimitada, solidaria sin beneficio de excusión y otras tantas
sanciones como la inoponibilidad de su contrato y de la inscripción de
los bienes registrados a su nombre que pueden ser objeto de embargo
por el acreedor particular del socio (art. 26 de la LSC)6. Está claro el
porqué de todo ello: la ley busca desalentar la actuación societaria sin
la adecuada publicidad y, por ende, el que no se inscribe y contrata, se
obliga como cualquier hombre común (art. 23 LSC) y un poco menos
también7. Cerrando el círculo, el socio que oculta su participación, por
idénticos motivos va al paredón (art. 34 LSC).
6. Entre esos dos mundos, en la niebla, se encuentra la sociedad en formación y, como dice MIGUEL DE UNAMUNO, la historia de la sociedad en formación es una verdadera “nivola”. A esta sociedad, en tanto no está inscripta
(LSC, art. 7°), se le veda la oponibilidad a terceros de los beneficios del
tipo. Incluso durante la vigencia de la LSC, previa a la sanción de la ley
6
PEREZ HUALDE, Fernando. “Sociedades irregulares. Titularidad de Bienes Registrables.
Derecho de los acreedores del socio aportante”. Publicado en La actuación societaria, Directores
Vítolo, Daniel R. y Richard, Efraín H. Ad-Hoc. Pág. 131.
7
El hecho de que cualquier socio pueda en todo momento pedir la disolución, puede llevar a
que se pierda también el negocio desarrollado a través de la sociedad, aun cuando fuera por buen
camino, situación esta en la que no se verá quién es empresario individual.
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22.903, en tal estado de formación, según el art. 183, no se le podía imputar actos jurídicos (como se verá más adelante), ni siquiera los necesarios para la constitución, aunque con algunas incongruencias respecto
de los arts. 38 y 44 LSC.
Pero si bien no está inscripta, tiene “voluntad inscriptoria” y en tanto
es empresa tiene desde el mismo instante de su constitución la necesidad de realizar actos conducentes a la concreción de su objeto, creación
y organización de la empresa. Si a la sociedad le subyace una empresa y
la empresa es una actividad organizada, de los medios de la producción:
capital (bienes, cosas susceptibles de apreciación económica y dinero) y
trabajo, obviamente puede realizar los actos sobre el capital para dotar a
la empresa de una adecuada organización.
He aquí la gran dificultad en la determinación de un sistema que
permita imputar actos jurídicos a la sociedad, conjugando todos los intereses en juego, a saber:
(i) terceros, el derecho a conocer las reglas especiales bajo las que
actúa la sociedad y
(ii) socios, conservar su responsabilidad limitada, conforme al tipo
social adoptado, razón fundamental que lo suele llevar a invertir en la
sociedad, por supuesto además del atractivo que ofrece el negocio plasmado en el objeto social.
Conforme a todo lo expuesto y a los intereses en juego, hacemos
propias las reflexiones de CABANELLAS DE LAS CUEVAS8 y sostenemos que la
interpretación de los conflictos de intereses y dudas interpretativas que
ofrece el régimen de la sociedad en formación debe hacerse sobre la
base de las siguientes pautas:
a) que es deseable que en el iter constitutivo, de duración relativamente prolongada en la generalidad de los casos, no sea un impedimento la realización de actividades comprendidas en el objeto;
b) que el reconocimiento de la existencia jurídica de la sociedad en
formación no debe servir de mecanismo para que los socios, prolongando indefinidamente el iter constitutivo, eludan las formalidades legales
exigidas para la constitución regular de la sociedad.
8
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho societario. Parte General. Tomo 2, “El
Contrato de sociedad”. Editorial Heliasta SRL, Bs. As. 1994. Pág. 400.
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c) A lo que agregamos que no se debe perder de vista que los terceros contratan con una sociedad, cuyo contrato no está inscripto y que
a la vez los socios tienen por finalidad participar en una sociedad que
limita la responsabilidad, característica que se encuentra enervada hasta
la inscripción del art. 7° LSC.
III) RECONOCIMIENTO DE SU PERSONALIDAD
Sentado los aspectos generales que afectan a la sociedad en formación, debemos determinar la personalidad de dichas sociedades y el
momento de su nacimiento, veamos:
El art. 33, inc. 2° del Código Civil Argentino, según ley 17.711, reconoce a las sociedades comerciales como personas jurídicas de carácter
privado, y el art. 2° de la ley 19.550 -texto ordenado en el año 1972- dice
que las sociedades son sujetos de derecho con el alcance fijado en esta
ley.
La mención del art. 2° de la LSC debe entenderse mediante una interpretación integradora y armónica de los arts. 1° y 54 de dicha ley.
El art. 1° sujeta la existencia de la sociedad a una serie de requisitos:
la pluralidad de sujetos, la organización conforme a uno de los tipos
previstos en la ley, la realización de aportes por los socios, la aplicación
de los aportes a la producción de bienes y servicios (empresa subyacente a la sociedad) y la finalidad lucrativa, o sea, la participación en los
beneficios, soportando las pérdidas. En este artículo, se encuentra el
reconocimiento legal del fin social y la causa del contrato: la producción
de bienes y servicios para la comunidad en forma colectiva con una finalidad
de lucro y esto es, en gran parte, lo que justifica conceder a la sociedad
el beneficio de la personalidad y la responsabilidad limitada. Es por ello
que ante la ausencia de la estructura y finalidad establecida en el art.
1° y comprobado judicialmente, que la sociedad se ha constituido con
fines extrasocietarios, se podrá prescindir de dicha personalidad para
responsabilizar a los socios por esa conducta y esta es la interpretación
que propiciamos para el artículo 2° de LSC, o sea, que la mención con
el alcance previsto en esta ley no se refiere a una supuesta limitación en
la capacidad de la sociedad, sino a la posibilidad de prescindir de dicha
personalidad en caso de falta de causa o causa ilícita y en los casos del
art. 54 de la LSC.
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IV) GÉNESIS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA, DE LA SOCIEDAD Y
DEL ITER CONSTITUTIVO
La LSC prevé una serie de actos para la constitución regular de la sociedad (los que hemos expuesto con anterioridad) culminando el procedimiento con la inscripción prevista en el art. 7°, el que dice: “La sociedad
sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro
Público de Comercio”. Se advierte que la inscripción sólo hace a la existencia regular de la sociedad con la finalidad ya expuesta precedentemente.
Por eso decimos que es una inscripción integrativa, ya que sólo genera
regularidad. Por ello las sociedades comerciales nacen y adquieren personalidad con la formalización del contrato constitutivo y no desde la
inscripción en el Registro Público de Comercio, con la que se adquiere el
acabado cumplimiento de los efectos de la tipicidad elegida.
Fundamentamos esta opinión en los siguientes argumentos:
a) Las sociedades de hecho son reconocidas como personas jurídicas, por el solo cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 1°,
y si bien se las somete a un régimen de sanción (arts. 21 a 26 de la LSC),
ello no implica negarle personalidad jurídica. Con más razón entonces
ha de reconocerse personalidad a las sociedades que se conforman con
contrato constitutivo y los requisitos legales necesarios para una constitución regular. Este reconocimiento opera desde la formalización de
dicho contrato.
b) La interpretación literal de varios textos de la LSC, al referirse a
contrato constitutivo. El art. 4° dice: “El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad (…)” y el art. 165: “Constitución y forma:
La sociedad se constituye por instrumento público y acto único o por
suscripción pública”. Por su parte, cabe recordar la acepción que en
nuestro lenguaje tienen dichas palabras según el diccionario de la Real
Academia Española9: “Constitutivo” significa: “Que forma parte esencial o fundamental de algo y lo distingue de los demás” y en otra de sus
acepciones: “Acción y efecto de constituir / esencia y calidades de una
cosa que la constituyen como es y la diferencian de las demás”. Constituir a su vez significa: “Formar, componer, ser / Establecer, erigir, fundar. Constituir una familia, un Estado / Asignar, otorgar, dotar a alguien
o algo de una nueva posición o condición”.
9
Los conceptos fueron extraídos de la página de la Real Academia Española: www.rae.es.
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c) Según el régimen legal de los aportes que implica la adquisición
por la sociedad de los bienes aportados, en especial el art. 38 in fine de
la LSC, que admite que la sociedad sea titular de bienes registrables,
aunque con una anotación preventiva; y el art. 44, que regula el aporte
de un fondo de comercio que impone razonablemente interpretar que la
sociedad continuará inmediatamente con su explotación, sería un absurdo considerar la posibilidad de cerrarlo hasta la constitución regular de
la sociedad (art. 7° LSC).
d) El art. 7° de la LSC establece como efecto de la inscripción: “la
constitución regular de la sociedad, presuponiendo una constitución no
regular anterior”.
e) El art. 183 de la LSC admite que la sociedad durante el íter constitutivo quede obligada por los actos necesarios para su constitución y
por aquellos actos que, relativos al objeto social, sean autorizados en el
contrato constitutivo.
f) Nuestro sistema no sujeta a ninguna autorización estatal el reconocimiento de la personalidad de las sociedades, adoptando el sistema
normativo, en el que la autoridad de contralor se limita a declarar la
existencia de la sociedad y controlar el cumplimiento de los requisitos
legalmente exigidos para la existencia regular de la misma.
V) CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD DURANTE EL ITER CONSTITUTIVO
Sentado que la sociedad nace con personalidad jurídica desde la celebración del contrato constitutivo, encontramos en el Código Civil, en
el art. 35 el reconocimiento de la capacidad genérica de las personas
jurídicas. Este artículo dispone: “Las personas jurídicas pueden, para los
fines de su institución, adquirir los derechos que este Código establece,
y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los
representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido”.
Sostenemos en coincidencia con NORBERTO BENSEÑOR10 y OTAEGUI11 una
interpretación amplia del art. 35 del Código Civil. Las sociedades, incluso
10
BENSEÑOR, Norberto. “Legitimación del representante societario en actos extraordinarios o
exorbitantes del objeto social”. Cuadernos del XIV Seminario Alberto Villalba Welsh, Colegio Notarial
de Mendoza, 27 de marzo del año 2009.
11
OTAEGUI, Julio C. Invalidez de actos societarios. Ábaco, 1978. Págs. 382 a 383.
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la sociedad en formación, tienen plena capacidad jurídica para realizar
todo tipo de actos jurídicos, reconociendo solamente las siguientes restricciones:
a) Las restricciones o prohibiciones derivadas de expresas disposiciones legales, como sería la establecida para las sociedades anónimas
y en comandita por acciones, que sólo pueden participar en sociedades
por acciones (art. 30 de la LSC).
b) Las restricciones que nacen de la distinta naturaleza de las personas de existencia ideal con relación a la física (las personas jurídicas
no podrían otorgar testamento, reconocer hijos, contraer matrimonio,
casarse, etc.).
La toma de posición sobre el tema siempre derivará de la interpretación que se haga del art. 35 del Código Civil, puntualmente de la frase
“para los fines de su institución”. Debemos preguntarnos entonces a
qué se refiere la ley con los fines de la institución. Al respecto adherimos
a la opinión de BENSEÑOR12 y sostenemos que dicha frase no debe interpretarse como referida al objeto social (art. 1° y 11, inc. 3) de la LSC), sino
como expresamente dice: a los fines de la sociedad, entendiendo aquella
finalidad genérica reconocida por el ordenamiento legal y que persiguen
los socios al celebrar un contrato de sociedad. Esta finalidad se encuentra dispuesta en el art. 1° de la LSC y no es otra que la realización de una
actividad económica para la producción de bienes y servicios para obtener un beneficio a ser distribuido entre los socios, fin social genérico que
debe distinguirse del objeto social que es la concreta actividad en la que
pretende actuar la sociedad para cumplir con ese fin social.
Se pone fin así a una vieja discusión, el objeto no limita la capacidad,
la cual es genérica y amplia y sólo encuentra restricciones en los actos
que expresamente le son prohibidos a la sociedades, por ejemplo el art.
30 de la LSC y en los que son incompatibles con su naturaleza ideal -tales como contraer matrimonio, reconocer hijos y testar, etc.-. El objeto
limita solamente la competencia del órgano de administración de la sociedad, por lo tanto ante actos exorbitantes estaremos ante un problema
de legitimación del representante o de imputación del acto a la sociedad,
pero no ante un problema de incapacidad.
12
BENSEÑOR, Norberto. “Legitimación del representante societario en actos extraordinarios o
exorbitantes del objeto social”. Cuadernos del XIV Seminario Alberto Villalba Welsh, Colegio Notarial
de Mendoza, 27 de marzo del año 2009.
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VI) BREVE HISTORIA DE LOS ANTECEDENTES EN MATERIA DE PERSONALIDAD, CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN DE LOS FUNDADORES Y
REPRESENTANTES SOCIALES DE SOCIEDADES EN FORMACIÓN
Para entender el estado actual del régimen jurídico de las sociedades
en formación en materia de representación o imputación de actos a la
misma, es muy esclarecedor hacer una breve reseña de los antecedentes
de la figura en nuestro derecho.
1) Sancionada la ley 19.550 (t.o. 1972), de la mano del maestro HALPERÍN, se cuestionaba la personalidad de la sociedad en formación; eran
tiempos en los que se sostenía que la personalidad nacía con la inscripción en el Registro Público de Comercio y la sociedad que realizaba actos relativos al objeto en dicho periodo, además de serles inimputables
dichos actos, quedaba condenada a la irregularidad, con todo lo que ello
implica. Se asimilaba actividad con irregularidad.
Esta postura era de algún modo avalada por la redacción del art. 183
-t.o. ley 19.550- que disponía: “En la constitución simultánea, los fundadores y los directores son ilimitada y solidariamente responsables por
los actos practicados y por los bienes recibidos. Una vez inscripta la sociedad, son a su cargo las obligaciones contraídas para su constitución
por los fundadores y directores y reembolsará los gastos realizados”.
Y el art. 184 disponía: “Inscripta la sociedad, los promotores, fundadores y directores quedan liberados frente a terceros de las obligaciones
referentes a los actos de constitución. La asunción por la sociedad de las
demás obligaciones contraídas por los promotores, fundadores y directores no los libera de su responsabilidad ilimitada y solidaria”.
Se advierte cómo los citados artículos no admitían imputación de
actos a la sociedad durante el iter constitutivo, haciendo responsable a
los administradores por los actos practicados en dicho período. Una vez
inscripta, se podían asumir algunos actos, pero sin liberar a quienes los
celebraron, salvo los de constitución.
2) No obstante lo expuesto, sucedía, que si bien la mayoría de la doctrina, siguiendo a HALPERÍN, propiciaba la carencia de personalidad de la sociedad en formación, el art. 38 de la ley 19.550 (t.o. 1972), por una parte,
admitía que se registraran preventivamente bienes registrables a nombre
de la sociedad en formación. Recordemos el famoso y oscuro 3° párrafo del
art. 38: “Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en
un registro, ésta se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación”.
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No tardaron en hacerse escuchar algunas voces que se preguntaron,
si la sociedad no tenía personalidad antes de la inscripción en el RPC, a
nombre de quién se inscribirían preventivamente los bienes registrables.
Por supuesto que para dar respuesta a tal planteo, vinieron bien aquellas
posturas que entienden que la inscripción preventiva a la que hace referencia el art. 38 LSC, es la anotación preventiva a la que alude el art. 33 de
la ley 17.801, o sea, de la especie de las previstas en el inciso b) del art.
2° de la citada ley 17.801: embargos, inhibiciones y demás providencias
cautelares, que tienen una vigencia de cinco años, luego de las cuales
caducan de pleno derecho.
3) Por otra parte, también propiciando la personalidad jurídica y la
capacidad de las sociedades en formación, algunos autores en congresos de derecho societario, advirtieron la existencia del art. 44 de LS, o
sea, la posibilidad de aportar un fondo de comercio donde existen valores intangibles como el valor llave, que requiere inmediatamente continuar la actividad del mismo. Esto hizo que se cuestionara seriamente la
razonabilidad de cierta postura que propiciaba la irregularidad societaria
ante el desarrollo de actividad en este período.
4) Así era el panorama a principio de 1980, la doctrina se dividía
entre los que negaban personalidad a las sociedades, por la fuerza de la
opinión del maestro HALPERÍN y el texto de los arts. 183 y 184 de la LSC; y
aquellos que veían en el art. 38 de la LSC un indicio de la personalidad
de la sociedad y en el art. 44 de la LSC, la imperiosa necesidad de la
sociedad en formación de iniciar la actividad social con un régimen de
Imputación de actos que les permitiera atender las necesidades de la
empresa subyacente.
VII) LA REFORMA INTRODUCIDA POR LEY 22.903
Como dijo alguna vez HALPERÍN en el prólogo a su libro sobre sociedades anónimas, parafraseando a SHAKESPEARE: “los Molinos de la verdad
muelen muy lentamente, pero muelen inexorablemente”. Así pasó en este
tema, la razón tardó en llegar, pero llegó, y la realidad subyacente en las
sociedades se impuso.
En el año 1983, la ley 22.903, modificatoria de la 19.550, receptó en
parte las críticas que se venían haciendo a la LSC por parte de la doctrina
en los Congresos de Derecho Societario de 1977 y 1982. En efecto, en la
exposición de motivos de la ley 22.903, sus redactores explican que esta
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ley extiende la facultad de los administradores sociales, de los actos necesarios para la constitución, a los concernientes a la consecución del objeto
social cuando su ejecución se halle expresamente autorizada en el acto
constitutivo. Aclarando que ahora se limita la responsabilidad de los socios
por los actos en exceso (debe entenderse, en exceso de los actos de constitución)
salvo que haya mediado consentimiento por parte de los mismos13.
Pero de lo expuesto, quizá lo más significativo sea que dicho sistema de imputación de actos permitió a la sociedad en formación que
por imperativo del art. 1º de la LSC, debe organizar un empresa para la
producción de bienes y servicios, poder, ni bien se constituye o nace con
la celebración del contrato constitutivo -bajo un régimen jurídico claro de responsabilidad e imputación de actos- atender las necesidades
empresariales de organización y creación de la misma. A su vez para
los casos de empresas que preexisten a la sociedad y deciden recurrir a
este medio técnico por ser el más acorde a la consecución de sus fines,
como el supuesto previsto en el art. 44 LSC, dicha norma les asegura
que la actividad social tendiente a la consecución del objeto social no
acarreará irregularidad (arts. 21 a 26 LSC), se imputará a la sociedad
(art. 183 LSC) y si la sociedad logra registrarse liberará a los promotores, fundadores y directores de los actos autorizados (art. 184 LSC).
VIII) LA LEGITIMACIÓN DE LOS REPRESENTANTES SOCIALES DE SOCIEDADES EN FORMACIÓN. (EL ART. 183 DE LA LSC MODIFICADO
POR LA LEY 22.903)
1) El art. 183 de la LSC, modificado por ley 22.903 -t.o. 1983- establece:
“Los directores sólo tienen facultades para obligar a la sociedad respecto de
los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social
cuya ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente
autorizado en el acto constitutivo. Los directores, los fundadores y la
sociedad en formación son solidaria e ilimitadamente responsables por estos
actos mientras la sociedad no esté inscripta”.
Hemos resaltado del texto anterior aquellas partes en las que con
toda claridad se dice que la sociedad queda obligada, y para más claridad
13
Exposición de Motivos, Ley 22.903, Sección V, de la Sociedad Anónima, punto 2.
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los transcribimos: “Tienen facultades para obligar a la sociedad” y “Y
la sociedades formación son solidariamente e ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no esté inscrita”.
Decir que la sociedad queda obligada, importa reconocer que es un
sujeto de derecho y que tiene capacidad, o sea, aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones (art. 30 del Código Civil).
La extensión de dicha capacidad no surge del art. 183 de la LSC, por
lo que ha de buscársela en los principios generales del derecho, aplicables a las sociedades, los que ya hemos expuesto.
Sin embargo, el art. 183 sí expone con claridad los actos por los que
la sociedad puede quedar obligada, exigiendo dos requisitos:
Un requisito objetivo o de competencia material: actos necesarios para
la constitución y los relativos al objeto social.
Un requisito subjetivo o autorización: que la ejecución del acto sea expresamente autorizada en el acto constitutivo. La exposición de motivos
aclara este punto, al decir: “Se limita la responsabilidad de los socios por los
actos hechos en exceso, salvo que haya mediado consentimiento por parte de
los mismos”14. Lo relevante es el consentimiento de los socios y tratándose
de un contrato, debe mediar el muto consenso, la unanimidad. La autorización corresponde a los socios en forma unánime, y si bien el art. 183
LSC dice en el acto constitutivo, siendo lo relevante como bien lo aclara la
exposición de motivos, el consentimiento de todos los socios, nada impide que sea otorgado en un acto posterior por todos los socios e incluso
en forma específica o genérica, por aplicación del principio general del
derecho emergente de nuestra Constitucional Nacional (art. 19, in fine)15.
2) La extensión de las facultades de los representantes sociales. Los actos relativos al objeto social.
Como se ha expuesto el art. 183 de la LSC admite que la sociedad
quede obligada por los actos relativos al objeto social expresamente autorizados en el acto constitutivo.
Puntualmente interesa en esta ponencia la compraventa de
inmuebles, por lo que solamente intentaremos analizar si tales actos
quedan comprendidos en la extensión que dicho artículo da a la legiti-
14
Exposición de Motivos Ley 22.903, Sección V, de la Sociedad Anónima, punto 2.
ETCHEVERRY, Raúl A. “Nuevos matices legales en el período fundacional de las sociedades
comerciales”. Publicado en La Ley, 1984-B. Pág. 644.
15
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mación de los administradores. También en este aspecto, es más que
esclarecedora la exposición de motivos, veamos: “A tal fin el texto proyectado tiende a deslindar con mayor claridad las facultades de los administradores durante ese lapso y circunscribe la legitimidad de la gestión
del órgano administrativo a los actos fundacionales y a los concernientes
a la consecución del objeto social cuando su ejecución se halle expresamente autorizada en el acto constitutivo”.
Interesa resaltar dos aspectos:
a) Los redactores del proyecto aclaran el texto legal del art. 183 de
la LSC, al decir que circunscribe la legitimidad de la gestión del órgano
administrativo, o sea, aclaran que lo allí dispuesto es un problema de
legitimación de los administradores, y creemos que con eso basta para
alejar los fantasmas de la incapacidad, etc.
b) Aclara también que los administradores pueden ser legitimados
para realizar todos los actos concernientes a la consecución del objeto
social, cuando su ejecución se halle expresamente autorizada en el acto
constitutivo.
Para más precisión, cabe recordar que el alcance o extensión de la
gastada frase “actos relativos al objeto social”, ya han sido aclarados en
el ámbito del IX Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado
en Munich, cuyas conclusiones fueron magistralmente comentadas por
el maestro español MANUEL DE LA CÁMARA ÁLVAREZ16. Al respecto se sostuvo
en dicho congreso (en opinión que compartimos), que la frase “actos
relativos al objeto social” no es muy feliz y es merecedora de ciertas
objeciones. Desde un punto de vista práctico, necesita, para funcionar
con fluidez, de cierto complemento y determinar a priori si un acto o
contrato, cae más acá o más allá, dentro de la barrera que para las facultades de los administradores constituye el objeto, no es un sistema que
compagine bien con las exigencias de una contratación rápida y segura.
Luego el citado autor plantea que es necesario determinar que debemos entender por actos necesarios para la realización del objeto social y
realiza la siguiente clasificación:
a) Actos propios del objeto social.
b) Actos ostensiblemente extraños. Los actos que ostensiblemente
16
DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. “Representación de sociedades mercantiles”. Comentarios
a las conclusiones del IX Congreso Internacional del Notariado Latino. Publicado en Revista del
Derecho Notarial, 1967. Pág. 223.
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son extraños al objeto social: la concesión de un préstamo por una sociedad cuyo objeto no es la financiación de actividades ajena a la suya,
etc.
c) Actos neutros. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ sitúa a estos actos, a los que
llama complementarios o auxiliares, entre los que sirven para cumplir el
objeto social en la esfera de la competencia de los administradores. El
giro de la expresión impone una interpretación amplia y elástica dentro
de la que caben todos los actos que no sean claramente ajenos o contrarios al objeto social17.
Finalmente, DE LA CÁMARA ÁLVAREZ puntualiza que dichos actos, los
complementarios o auxiliares, son neutros, en el sentido de que su inclusión en la categoría de los actos que le son admitidos o de aquellos otros
que le son prohibidos a los administradores, no depende tanto de su
contenido intrínseco, como del destino que aquellos pretendan dar a los
bienes sobre los que versen18. Un ejemplo de estos casos lo constituye
la venta del inmueble baldío aportado por uno de los socios con la finalidad de comprar una oficina o local de ventas que exige el cumplimiento
del objeto, o la solicitud de un préstamo con garantía hipotecaria para
comprar rodados con idéntico fin.
Por el contrario estos actos podrían presentarse como contrarios al
objeto social no guardan relación o son contrarios al objeto social19.
El sistema expuesto tal como se plantea podría llevar a que, para
determinar la validez de dichos actos, se exigiera conocer la verdad de
los designios de los administradores, o aun, subordinar la validez de
tales actos a la realidad del desenlace económico de la operación, lo que
es contrario a todo sistema jurídico que pretenda cumplir con los principios de celeridad y seguridad en el tráfico jurídico.
Para evitar estas consecuencias, el citado Congreso recomendó que
cuando a los terceros que contratan con la sociedad se le presenten dudas razonables sobre el alcance de las facultades de los administradores,
bastará la manifestación del administrador de que el referido acto se
halla comprendido en el objeto, al declarar la finalidad que se propone
cumplir cuando lo realice. Esta duda surgirá ante los actos neutros, y no
ante aquellos actos notoriamente extraños al objeto social, pues la duda
17
18
19
20
DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. Ob. Cit. Pág. 234.
DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. Ob. Cit. Pág. 235.
DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. Ob. Cit. Pág. 235.
DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. Ob. Cit. Pág. 235.
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razonable excluye los casos de mala fe en el tercero20 y los de connivencia
dolosa entre éste y los administradores.
3) El art. 183 ante la seguridad del tráfico jurídico y los terceros de buena fe
Las recomendaciones de IX Congreso Internacional del Notariado
Latino son contundentes a la hora de interpretar frases legales típicas
que trascienden fronteras, como la contenida en nuestro art. 183 de la
LSC. La seguridad del tráfico jurídico y la protección de los terceros de
buena fe exigen la interpretación elástica de dicha norma.
A su vez no debemos desatender otro fundamento que viene a reforzar la interpretación amplia que hacemos de las facultades de los administradores de las sociedades en formación. Los arts. 268 y 58 de la
LSC asignan a los representantes sociales de las sociedades anónimas
regularmente constituidas la competencia para obligar a la sociedad por
todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social; o
sea, en aquellas sociedades donde el objeto social ha sido inscripto y por
lo tanto plenamente oponible a los terceros, por imperio de los arts. 7°,
10 y 12 de la LSC -donde oponer una restricción sería aunque no conveniente,
al menos más razonable- el legislador ha decidido extender las facultades
de representación más allá de la competencia del órgano de administración, a los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.
Esto implica reconocer competencia para los actos extraños al objeto y
también que toda restricción a dicha competencia ha de ser considerada
como una restricción interna inoponible a terceros, por imperio del art.
58, último párrafo, de la LSC.
Sentada la competencia de los representantes de sociedades regularmente constituidas del modo antes expuesto, es un absurdo, pensar
que en la competencia de los representantes de las sociedades en formación -en las que el contrato y el objeto social no se halla inscripto en el
Registro Público de Comercio, y por lo tanto inoponible a los terceros por imperio de los arts. 7° y 12 de la LSC- es menor que la de los administradores
de sociedades regularmente constituidas y que se limita solamente a los
actos propios del objeto social.
Finalmente adherimos a lo sostenido por GULMINELLI21 quien sostiene que al ser suscripto el acto constitutivo o la autorización posterior
21
GULMINELLI, Ricardo. “La sociedad anónima en formación. Su régimen luego de la reforma
de la Ley 22.903”. RDCO, 1984. Pág. 626.
443
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(decimos nosotros) por todos los fundadores, no se advierte el interés
legítimo que podría tener cualquiera de los fundadores o la sociedad,
para pretender que no se le impute un acto pacíficamente autorizado.
4) Apoyados en los argumentos expuestos, propiciamos una interpretación amplia del art. 183 de la LSC, en el sentido de que los directores
de la sociedad en formación pueden obligarla por todos los actos relativos al objeto social que hayan sido autorizados expresamente en el acto
constitutivo, interpretando la frase actos relativos al objeto social, como
comprensiva, no sólo de los actos propios del objeto social, sino también de los actos neutros que complementan, facilitan o son auxiliares
de dicho objeto, y aún los que sean extraños al objeto, dando preponderancia así a la apariencia jurídica en protección de los terceros de buena
fe contratantes con la sociedad. Avala esta postura el hecho relevante de
la falta de inscripción del contrato, lo que hace que los terceros se orienten por la apariencia que se produce22.
IX) LA COMPRA Y VENTA DE INMUEBLES POR LA SOCIEDAD EN
FORMACIÓN
Si la sociedad en formación, como hemos sostenido, tiene capacidad
jurídica para imputar a su esfera jurídica actos relativos al objeto social,
lo que debe interpretarse como comprensivo aun de los actos extraños
al objeto, dado un caso concreto de compra o venta de un inmueble por
una sociedad en formación, cumplidos que sean los requisitos para la
imputación del acto -autorización unánime en el contrato constitutivo o en
un acto posterior- no concurre principio jurídico alguno que se oponga a
la adquisición o enajenación de inmuebles por la sociedad en formación
y, menos aún, que se oponga a la registración del documento en el que
el acto ha quedado formalizado.
La facultad legal que el art. 183 de la LSC confiere a la sociedad para
obligarse implica sin duda la facultad de ser titular de relaciones jurídicas; así se podrá ser titular activo de un derecho personal y de un derecho real, cualquiera sea.
22
GULMINELLI, Ricardo. “La sociedad anónima en formación. Su régimen luego de la reforma
de la Ley 22.903”. RDCO, 1984. Pág. 623.
23
Artículo 2° (Documentos Registrables). De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2505, 3135 y
concordantes del Código Civil, para su publicidad, oponibilidadad a terceros y demás previsiones
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Entonces, el acto de compra o venta de inmueble así otorgado es válido y no existe inconvenientes para su registración, pues el documento
cumple con los requisitos del art. 2°, inc. a) de la ley 17.80123.
Piénsese en una sociedad anónima en formación, cuyo objeto social
es la compraventa de rodados, en la cual el patrimonio social inicial sea
integrado con dinero y con un lote baldío aportado por uno de los socios.
A los quince días de constituida y de aportado dicho lote, se presenta la
oportunidad de adquirir un local comercial óptimo para local de ventas de
los rodados. El acto es autorizado unánimemente por los socios. ¿Qué inconvenientes pueden existir para realizar la operación? Decimos nosotros
que ninguno, pero en la práctica dependerá de la jurisdicción en la que los
socios y el notario autorizante hayan tenido la suerte o desgracia de vivir.
X) REGISTRACIÓN DE INMUEBLES A NOMBRE DE LA SOCIEDAD EN
FORMACIÓN
1) Como ha quedado demostrado, la sociedad en formación puede comprar y vender inmuebles, pero los inconvenientes en la práctica se han presentado a la hora de:
a) determinar la naturaleza y efectos de la inscripción preventiva del
art. 38 de la LSC,
b) pretender inscribir un inmueble a nombre de una sociedad en
formación por un título causal, distinto de la obligación de integrar las
acciones suscriptas en el acto constitutivo y
c) pretender registrar la venta de un inmueble a nombre de la sociedad en formación y, en especial, cuando ese inmueble es el aportado.
La lectura que esta situación nos merece es que tanto la práctica
como la doctrina notarial admiten sin reparos la facultad de las sociedades en formación para comprar y vender inmuebles, y que es el apego a
una vieja interpretación de la inscripción preventiva del art. 38 de la LSC,
que hacen algunos registros, el que presenta inconvenientes.
En efecto, algunos registros del País -como el de Córdoba y Capital
Federal- sólo registran a nombre de la sociedad en formación el dominio
de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los
siguientes documentos: a) Los que constituyan, transmitan, declaran, modifiquen o extingan
derechos reales sobre inmuebles; b) (…).
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de inmuebles que tengan, como título causa el aporte y las transferencias que tengan como causa, actos provenientes de la imposibilidad de
constitución definitiva de la sociedad o decisión de sus socios de no
constituirla, dejando afuera los que tengan como título causa la compraventa de inmuebles.
Otros registros -como el de Jujuy- asignan a dicha inscripción, la de
una anotación preventiva como la prevista en los arts. 33 y 2°, inciso b)
de la ley nacional 17.801. No faltan los Registros de la Propiedad como el
de Catamarca, que le asignan el carácter de una inscripción provisional
(art. 331 ley 17.801) en donde, al parecer, el vicio que la genera es la falta
de inscripción de la sociedad en el RPC.
Se advierte con toda claridad que tal postura implica reconocer una
falta de capacidad, a las sociedades en formación, para comprar, vender
o constituir otros derechos reales sobre inmuebles.
Tales reglamentaciones son violatorias del principio constitucional
consagrado en el art. 31 de la Constitución Nacional, ya que no existe ninguna norma de rango superior que disponga tal precepto, sino
todo lo contrario. El art. 183 de la LSC autoriza a la sociedad a realizar
los actos relativos al objeto social que sean autorizados en el contrato
constitutivo.
Que no nos sorprenda esta libertad, aquello que nos es permitido, no
debemos olvidar el art. 19 in fine de nuestra Constitución Nacional, que
establece el estado de derecho y el principio de reserva al prever: “(…) Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley,
ni privado de lo que ella no prohíbe. Por lo tanto, no debemos dar una
preeminencia desmedida al denominado orden público societario que resguarda la tipicidad social y pone un tope a la autonomía de la voluntad en
la reglamentación del estatuto social, tope que no es otro que la moral, las
buenas costumbres, los derechos de terceros y el no desvirtuar los elementos esenciales tipificantes”24.
2) Otro argumento más específico que avala nuestra posición, exige analizar la naturaleza jurídica de la inscripción preventiva del art. 38 de la LSC,
naturaleza que si bien no es objeto principal de esta ponencia, el adecua-
24
OTAEGUI, Julio C. “Sociedad anónima cerrada privada y contrato”. Publicado en Derecho de
los Contratos. Editorial Ad-Hoc. Pág. 459.
25
BENSEÑOR, Norberto R. “Aporte de bienes registrables a sociedades mercantiles en
formación”. Publicado en ED. Tomo 90. Pág. 917.
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do tratamiento del tema, impone tomar posición al respecto, e impone
también una interpretación integradora del derecho en general.
Para entrar en tema, consideramos, como dice BENSEÑOR25, que una
correcta hermenéutica exige tratar los siguientes puntos: a) cual ha sido
la razón del legislador al regular la inscripción preventiva, b) la naturaleza de la obligación de aportar, que determinará el carácter de la publicidad registral y no al revés, como se ha pretendido hacer, determinando
primero la naturaleza de la inscripción para luego sobre esa base determinar la naturaleza del acto de aportación, la capacidad y la facultades
de las sociedades en formación sobre dichos bienes registrables.
a) La ratio legis de la inscripción preventiva.
Como bien sostiene BENSEÑOR26, antes de la sanción de la ley 19.550
en 1972, no se reconocía capacidad a las sociedades en formación para
adquirir la propiedad de bienes. Por tal motivo, al celebrarse el contrato constitutivo, el socio aportante ponía a disposición de la sociedad
dichos bienes, asumiendo el compromiso de suscribir la escritura una
vez registrada la sociedad. El inconveniente que presentaba este sistema
era que no protegía a los socios del aportante, ni a la sociedad, mucho
menos a los terceros que contratarían con la sociedad, ya que dejaba los
bienes prometidos a expensas de las acciones y medidas precautorias de
los acreedores particulares de la entidad.
Como hemos mencionado precedentemente en esta ponencia, al
momento de sancionarse la ley 19.550 (t.o. 1973), tampoco existía acuerdo sobre la personalidad y capacidad de las sociedades en formación, y
para graficar la opinión dominante por esa época transcribimos el pensamiento del maestro HALPERÍN, citado por BENSEÑOR27: “El aporte debe
hacerse efectivo con los recaudos y formas que impone la naturaleza
del bien que lo integra: escritura pública, tradición e inscripción si fuere inmueble; tradición y transferencia administrativa si fuere automotor.
Debe tenerse en cuenta que en las sociedades para cuya constitución es
menester que el capital suscripto se halle integrado (SRL, sociedades por
acciones) existe el problema jurídico de capacidad para adquirir, puesto
que aún la sociedad no existe (art. 7°), problema que se acentúa cuando el aporte se intregra con bienes que requieren inscripción”. Y, como
26
27
BENSEÑOR, Norberto R. Ob. cit. Pág. 917.
BENSEÑOR, Norberto R. Ob. cit. Pág. 917.
447
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sostuvo BENSEÑOR, la solución del HALPERÍN la brindaba el art. 38, in fine de
la LSC al ordenar la inscripción preventiva a nombre de la sociedad en
formación, con lo que se elimina el peligro o la posibilidad de una medida cautelar por parte de los acreedores particulares de los socios28. Esta
finalidad también reconoce antecedentes en la jurisprudencia29.
Se advierte así que la intención del legislador era inscribir preventivamente a nombre de una sociedad que aun no existía como sujeto de
derecho.
b) La locución “inscripción preventiva”
El art. 38, in fine dice en su título: “Inscripción preventiva”. Aclarada
la finalidad de la norma, ahora se debe aclarar el alcance de la locución
Inscripción preventiva, que, desde un punto de vista técnico-jurídico, se
presenta contradictoria.
La recomendación de la 3° reunión de Directores de Registros de la
Propiedad dice que: “Inscripción es toda toma de razón o asiento principal
de carácter definitivo, provisional o condicional, que se practica en la matrícula como consecuencia de la presentación de un documento público
dispositivo, transmisivo o constitutivo, declarativo, aclarativo o extintivo
de un derecho real con la finalidad y efectos que resulten de la ley”.
“Anotación es todo asiento temporal que se practica con relación a
una inscripción como consecuencia de la presentación de un documento
conformado de acuerdo con la ley, del que resulte que la integridad de la
inscripción queda afectada por alguna causa que ella expresa o resulta en
dichos documentos”.
Cabe agregar lo expuesto por el maestro LÓPEZ DE ZAVALÍA al decir que
anotación es todo lo que se asienta fuera del folio real, asientos en el registro de anotaciones personales, asientos del libro diario, etc. Pero yendo
al folio real, tenemos que en el mismo hay inscripciones y anotaciones.
Es anotación toda registración por asiento que no se refiera a mutaciones
reales; por ejemplo los embargos y demás medidas precautorias (arts. 2,
inciso b) y art. 33 ley 17.801) y aquellas que sin producir mutaciones reales
afecta la integridad de una registración referida a la mutación real, como
por ejemplo las anotaciones que se practican cuando se expide un certifi-
28
29
BENSEÑOR, Norberto R. Ob. cit. Pág. 918.
CNCiv., Sala G, 23/9/85, JA, 1986-III-464.
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cado de ley30. Finalmente concluye el maestro LÓPEZ DE ZAVALÍA que la palabra “inscripción” se reserva para aquellas registraciones que se refieren a
mutaciones reales e, incluso, sólo para las positivas31.
Como se ve, mientras la inscripción es una registración de carácter principal y definitivo, que puede por determinadas circunstancias ser
provisional o condicional; la anotación es una registración temporal y,
dentro de la especie de las anotaciones, encontramos la anotación preventiva, regulada en el art. 2°, inciso b) de la ley 17.801, que se refiere a
los embargos y demás medidas precautorias.
Así las cosas, la registración del art. 38 in fine, es inscripción o es
preventiva. Para una mejor respuesta, proponemos analizar cuál es el
acto jurídico que le sirve de causa.
c) El negocio jurídico de la aportación
El art. 1° de la LSC determina, como un requisito de la sociedad, la
realización de aportes de los socios, siendo dicha obligación una de las
principales de los socios. En materia de sociedades por acciones, los
aportes deben consistir en obligaciones de dar y deben ajustarse a los
requisitos según la distinta naturaleza de los bienes (art. 38 LSC) y de
cosas determinadas, susceptibles de ejecución forzada (art. 39 LSC).
Pero importa responder ¿a qué título se realiza el aporte? El art. 45 es
el que da la respuesta al disponer que ante el silencio se presume que el
aporte ha sido dado en propiedad, pero luego dispone que para las SRL
y las sociedades por acciones, el aporte en uso y goce sólo se puede realizar como prestación accesoria, determinando la necesidad del aporte
en propiedad.
Es terminante la ley en materia de aportes cuando se trata de sociedades anónimas: deben consistir en cosas determinadas, susceptibles
de ejecución forzada y transferirse en propiedad a la sociedad, integrándose totalmente y justificarse su cumplimiento al momento de solicitar
la conformidad del art. 167 de la LSC (art. 187 de la LSC).
30
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando. Curso introductorio al Derecho Registral. Víctor de Zavalía Editor,
1983. Pág. 320.
31
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando. Ob. cit. Pág. 320.
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XI) LA NATURALEZA DE LA INSCRIPCIÓN PREVENTIVA DEL ART. 38
IN FINE LSC
Considerando los aspectos analizados en el punto VII, realizamos
las siguientes conclusiones:
1) Dado que en el régimen del Código de Comercio se entendía que
la personalidad de la sociedad nacía con la registración en el RPC y que
dicha opinión continuó durante la vigencia de los primeros años de la
ley 19.550, se entendía que la sociedad no podía ser titular de los bienes
registrales que se les aportaban.
2) Que ante esta opinión, no obstante esa falta de personalidad, se
buscó un sistema que sustrajera los bienes a ser aportados de la acción
de los acreedores particulares de los socios, en protección de la sociedad, sus socios y los terceros contratantes y que, desde este punto de
vista, pudiera admitirse que originariamente se interpretara la inscripción preventiva como expresiva e indicativa, antes de la registración en
el RPC y antes de la personalidad; y no en el sentido de una anotación
preventiva de las reguladas en el art. 2°, inciso b) de la ley 17.801.
3) La ley 19.550, reformada por la 22.903, despejó toda duda sobre
el nacimiento de la personalidad desde el contrato constitutivo. Admitió
en el art. 183 un régimen de imputación de actos para la sociedad en
formación y estableció la facultad de obligarse y ser titular de derechos,
con el solo requisito de ser autorizados los actos de los que deriven esas
titularidades en el acto constitutivo.
4) Que la ratio legis del art. 38, in fine expuesta, y el carácter dispositivo de la obligación de aportar, cuyo efecto jurídico es la transmisión del
dominio pleno a la sociedad en formación, inducen a superar la oscura
locución “Inscripción preventiva” con una interpretación que la dote de
un correcto sentido técnico, cual es el de una inscripción en el sentido
expuesto de registración principal de carácter definitivo, provisional o
condicional, que se practica en la matrícula como consecuencia de la
presentación de un documento público que transmite un derecho real
con la finalidad y efectos que resulten de la ley.
XII) SIGNIFICADO DEL CARÁCTER PREVENTIVO DE LA INSCRIPCION
1) Como hemos expuesto, la inscripción del art. 38, in fine, es una inscripción definitiva, sin embargo nos encontramos en el deber de pronunciarnos
sobre el calificativo legal “preventivo”.
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Al tomar posición sobre el carácter de inscripción de dicho asiento,
no podemos de ninguna manera asignar a la adjetivación de preventivo,
los efectos de una anotación preventiva, por incorrecta, contradictoria,
y además ir en contra de los principios jurídicos e intereses en juego en
la realidad que subyace al negocio de aporte. Nos quedan entonces dos
opciones:
a) Dar el carácter histórico que -como sostiene BENSEÑOR-, intentó
darle HALPERÍN, o sea, el de una locución en la cual “preventivo” ha de entenderse como previamente a la inscripción de la sociedad en el RPC32.
b) Intentar interpretar la palabra preventivo en un nuevo sentido,
acorde a la nueva realidad de la sociedad en formación, introducida por
la reforma de la ley 22.903, nueva realidad en la que el sentido dado en la
vieja hermenéutica no tiene cabida.
2) Entre las dos opciones autopropuestas, nos inclinamos por la b) y dentro de esta postura, debemos, a su vez, pronunciarnos por dos opciones que
se nos presentan como posibles:
a) Que la nueva realidad impuesta por el art. 183 de la LSC, al despejar toda duda sobre la personalidad de las sociedades durante el “iter
constitutivo” y admitir que esta puede obligarse bajo la condiciones allí
expresadas, ha derogado implícitamente el calificativo de preventiva que
el artículo 38, in fine de la LSC sigue dando a la inscripción de bienes a
nombre de la sociedad en formación. Y que su permanencia en el texto
legal solamente obedece a un olvido del legislador.
b) Que la inscripción es calificada de preventiva con una nueva finalidad legal que ha de interpretarse armónicamente con el art. 183 de la
LSC, opción que nos parece adecuada.
3) La calificación de preventiva del art. 38, in fine, tiene un claro rol
en la ley de sociedades vigente. Prescindiendo del significado registral de
anotación preventiva, la ley de sociedades ha creado una nueva calificación para las inscripciones. Además de las inscripciones (registración
definitiva) de carácter provisional y condicional previstas en la ley 17.801,
existe la inscripción preventiva del art. 38, in fine, de la ley de sociedades
comerciales, respecto de la cual sostenemos:
32
BENSEÑOR, Norberto R. Ob. cit. Págs. 918 a 919.
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a) Al ser una inscripción tiene todas las características de las inscripciones antes referidas. Pero el calificativo de preventivo, viene como
su significado común lo indica, a prevenir. La palabra preventivamente,
proviene de preventivo, que significa: que previene33.
b) Como se ha expuesto al inicio de esta ponencia, el régimen de las
sociedades en formación regula una serie de intereses en juego, los de
los terceros contratantes con la sociedad y acreedores particulares de los
socios, los de la sociedad y los del socio. Para ello el art. 183 de la LSC
establece un régimen especial de responsabilidad y de imputación de
actos.
Por un lado, hasta la inscripción del art. 7° de la LSC, los socios, la
sociedad y los directores responden ilimitada y solidariamente por los
actos necesarios para la constitución y los relativos al objeto social que
sean autorizados en el acto constitutivo, ampliando así la garantía de los
terceros que contratan con la sociedad.
Pero para que estos terceros puedan gozar de esa garantía deben
darse ciertos requisitos, puntualmente que el acto que obliga a la sociedad sea autorizado en el acto constitutivo o en un acto posterior unánime por todos los socios. Se busca, de este modo, proteger el derecho de
los terceros contratantes de la sociedad al ampliarles la garantía, pero
protegiendo también a los socios y a la sociedad, quienes sólo quedan
obligados en caso de consentir el acto en un muto consenso.
No debe perderse de vista que quien celebra un contrato de sociedad anónima, quiere ser parte de una sociedad en la que limita su
responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas y que podría
encontrarse durante el iter, con una responsabilidad solidaria e ilimitada que afecta a la sociedad, a sus socios y a los directores. Para evitar
esto, la ley sujeta dicha responsabilidad al consentimiento unánime de
los socios, como bien surge del art. 183 y se explica en la exposición de
motivos.
Como es todo un desafío proteger el interés de los terceros y el de
los socios a la vez, la ley en materia de inmuebles toma una mediada adicional para comunicar a los terceros el régimen especial de legitimación
al que está sometida la contratación de dicho bien. Así, en vez de inscribir a secas, califica a dicha inscripción de preventiva, es una inscripción
que previene.
33
Real Academia Española, diccionario virtual: www.rae.es.
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Esto permite a quien contrata con la sociedad en relación a bienes
registrables, verificar si la sociedad se ha inscripto conforme al artículo 7°, y ante la falta de dicha inscripción, deberá exigir a los representantes sociales, orgánicos o voluntarios, la autorización del acto que se
pretende realizar conforme al art. 183 de la LSC.
La disposición es razonable, debido a que la contratación sobre bienes registrables es el único ámbito del tráfico jurídico en el que se podría oponer razonablemente la carencia de la autorización del acto a un
tercero contratante, en razón de la intervención habitual de notarios en
el caso de inmuebles y del registro, en caso de automotores, aunque en
este último caso la inseguridad sería mayor, dada la intervención del
registro en una instancia posterior a la conclusión del negocio.
Nos parece al menos dudoso que se dé en otros ámbitos de la contratación, como sería la relación con empleados, ciertos proveedores, y
acreedores involuntarios producto de accidentes, que se pueda oponer
la falta de autorización para exonerar a la sociedad de su responsabilidad
por algún acto, pues tal imposición implicaría oponer a terceros una autorización o un objeto social no inscripto.
XIII) LA INSCRIPCIÓN PREVENTIVA Y EL ART. 26 DE LA LSC
Otro alcance de la inscripción preventiva es que da a conocer a los
terceros que la sociedad está en formación con todo lo que ello implica.
Si bien la “ratio legis” del art. 38, in fine es sustraer los bienes aportados de la acción de los acreedores particulares del socio, en protección
de la sociedad y de los terceros contratantes con estos, esta protección
debe darse en tanto la sociedad conserve su voluntad inscriptoria; ya
que cuando la registración preventiva encubra el actuar de una sociedad
irregular bajo la apariencia de una sociedad en formación que simula
una voluntad inscriptoria inexistente, el régimen sancionatorio previsto
para las sociedades irregulares hace que el fin tenido en cuenta por el
legislador en el art. 38, in fine se desvanezca, y sea de aplicación el art. 26
de la LSC.
El art. 26 LSC rige las relaciones entre los acreedores particulares
de los socios y los acreedores de la sociedad; el legislador ha querido
establecer un régimen distinto del aplicado a los bienes no registrables. En cuanto a los bienes no registrables, dispone que se juzgarán
como si se tratara de una sociedad regular, o sea, que los acreedores
particulares no pueden embargar los bienes de la sociedad, incluso el
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aportado por el socio que es su acreedor (aquí vemos cumplirse la ratio
legis del art. 38, in fine) y los acreedores sociales podrán o no embargar
los bienes de los socios según la responsabilidad de la sociedad de que
se trate.
Más dudas ofrece desentrañar cuál ha sido la intención del legislador respecto de los bienes registrables, y aquí se nos presentan, al menos, dos posturas:
a) BENSEÑOR entiende que: “el citado artículo debe entenderse en el
sentido que será preciso a los efectos de determinar la preferencia de
los acreedores particulares frente a los acreedores sociales, atenerse al
estado de los asientos registrales, puesto que la publicidad que dimanan
dichos asientos hacia terceros, constituyendo un factor preponderante
dentro de las relaciones apuntadas. En este sentido, cabe asignarle cabal importancia a la inscripción registral obtenida por la vía del art. 38
LSC”34.
b) Otra postura, sostiene el Dr. FERNANDO PÉREZ HUALDE35: “creemos
que la intención del legislador no ha sido otra que permitir al acreedor del
socio agredir los bienes por él aportados cuando ellos son registrables,
estén o no inscriptos a nombre de la sociedad, pues en caso de estarlo,
dicha inscripción no le será oponible. Este derecho reconocido al acreedor del socio no implica negarlo al acreedor social que lo puede agredir
los mismos bienes por imperio del art. 23 LSC y en virtud de la responsabilidad solidaria, ilimitada y directa de los socios. El fundamento de esta
postura es el régimen sancionatorio previsto por el legislador”.
Nos pronunciamos por la postura expuesta en segundo lugar, simplemente porque la tutela dada a la sociedad por el art. 38, in fine, debe
mantenerse dentro de un marco de razonabilidad y no puede encubrir
el actuar de una sociedad irregular bajo la apariencia de una sociedad
en formación que dilata dicho estado para no registrarse, sostener lo
contrario constituiría, por parte de la sociedad, el ejercicio irregular del
derecho previsto en el art. 38 in fine, constituyendo un abuso de derecho
(art. 1071 Código Civil).
34
BENSEÑOR, Norberto R. “Aporte de bienes registrables a sociedades mercantiles en
formación”. Publicado en ED. Tomo 90. Pág. 922.
35
PEREZ HUALDE, Fernando. “Sociedades irregulares. Titularidad de Bienes Registrables.
Derecho de los acreedores del socio aportante”. En La actuación societaria, Directores Vítolo
Daniel R. y Richard, Efraín H. Ad-Hoc. Pág. 131.
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Por otra parte no compartimos la opinión de NORBERTO BENSEÑOR en
el sentido de que la intención del legislador en el art. 26, in fine es que a
de atenerse al estado de los asientos registrales. Tal interpretación implica
hacer decir al legislador lo que no hace falta, pues es un dato que surge
de la realidad, en el sentido de que lo registrado no podría ser embargado por el acreedor particular, dada esa registración, y si podría serlo lo
no registrado, dada esa ausencia de publicidad.
Otro argumento por el que desestimamos la postura de BENSEÑOR
-con quien nos cuesta bastante disentir- es que propiciamos que el carácter preventivo de la inscripción del art. 38 in fine, y la publicidad que
se da de dicha calidad es justamente lo que anoticia a los terceros de
la eventual inoponibilidad de dicha inscripción frente a los acreedores
particulares del socio aportante en el supuesto de que la sociedad sea
declarada en sede judicial como irregular.
Sabemos todos que la permanencia en el tiempo del régimen de
la sociedad en formación, de responsabilidad y de imputación de actos
está sujeto a una condición, su inscripción en el RPC, y esto es lo que en
materia de bienes registrables informa la inscripción preventiva.
Destacamos que la titularidad del inmueble a nombre de la sociedad
es plena, y sostenemos que el art. 38, in fine, en correlación con el art.
26 in fine, establece una eventual inoponibilidad de dicha inscripción a
favor del acreedor del socio aportante, y sólo ante el supuesto apuntado, o sea, que la sociedad en formación devenga en irregular y así se lo
declare en sede judicial. Esta situación no genera un dominio revocable,
ya que el dominio ha sido irrevocablemente adquirido por la sociedad en
formación devenida en irregular, por lo tanto el asiento es una inscripción, adjetivada como preventiva, que implica -como hemos dicho- una
eventual inoponibilidad.
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