ÿþR ESOLUCIONJUAN - Alcaldía Local de Engativá

ALCAl.J)lA MAYOf<
iJl;:f.l.OGOl!\ 0.1::.
RESOlUCiON NO. NC-3546 DEL DOS (02) DE OCTUBRE DE 2012
POR LA CUAL SE RESUELVE UN PROCEDIMiENTO ADMINiSTRATiVO
DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO
DE
El Alcalde Local de Engativá en ejercicio de [as facultades legales conferidas por la
Constitución Política de Colombia,. por la leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y por el
Decreto 734 de 2012, yen especial por lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de
2011, Y con base en lo siguiente:
t ANTECEDENTES
El día 28 de octubre del año 2011 el Fondo de Desarrollo Local de Engativá suscribió
con la FUNDACiÓN INTERNACIONAL
DE APOYO AL DESARROLLO SOCIAL Y
COMUNITARIO SOSTENIBLE - FUNDECOS el contrato 226.
Las partes pactaron como valor total del contrato la suma de $747.909.600.
Las partes
del Fondo
parcial del
equivalente
pactaron en la cláusula novena del contrato 226 de 2011 como una facultad
de Desarrollo Local de Engativá la de declarar el incumplimiento total o
contrato y de contera hacer efectiva la sanción penal pecuniaria por un
al 10% del valor total del mismo.
Las partes suscribieron acta de inicio el día 26 de diciembre de 2011.
El plazo pactado en el contrato 226 de 2011 culminó el día 13 de julio de 2012.
El día 24 de julio de 2012 la representante de la Corporación Colombia XXI radicó un
oficio bajo el número 2012-102-012341-2, mediante el cual presentó el informe final de
interventoría que reflejó el estado final de ejecución del contrato 226 de 2011.
Una vez revisada la información presentada por la interventoría, el Fondo de Desarrollo
Local de Engativá advirtió que al cabo del ejercicio contractual la FUNDACiÓN
INTERNACIONAL
DE APOYO AL DESARROLLO
SOCIAL Y COMUNITARIO
SOSTENIBLE - FUNDECOS alcanzó un porcentaje de ejecución total equivalente al
36.77%
Teniendo en cuenta lo anterior, el Alcalde Local de Engativá- remitió el oficio No.
20121020208151, por medío del cual citó a la representante legal de la FUNDACiÓN
INTERNACIONAL
DE APOYO AL DESARROLLO
SOCIAL Y COMUNITARIO
SOSTENIBL.E - FUNDECOS a una audiencia para debatir la presunta situación de
incumplimiento. En el oficio le fueron puestas de presente a la contratista: (I) la situación
ele hecho que dio origen al requerimiento;
(U) las normas y cláusulas que
presuntamente estarían siendo violadas;. (11I ,Jas eventuales consecuencias que se
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podrían generar para el contratista en el caso que se llegase a declarar el
incumplimiento, y (IV) la fecha, hora y lugar dispuestos para la audiencia de descargos,
esto es el día tres (03) de septiembre de 2012.
Mediante oficio No. 20121020208171 también fue citada a la audiencia de descargos la
Compañía Aseguradora Seguros del Estado S. A., en su calidad de garante del
cumplimiento de las obligaciones del contrato 226 de 2011.
Que llegada la fecha y hora fijadas para la audiencia, asistieron a ella la representante
legal de la FUNDACiÓN INTERNACIONAL DE APOYO AL DESARROLLO SOCIAL Y
COMUNITARIO SOSTENIBLE - FUNDECOS y su apoderada. Adicionalmente se-;hizo
presente el doctor Luis Nevardo Correa Flórez, quien presentó poder debidamente
conferido para actuar en representación de la Compañía Seguros del Estado S. A.
Una vez se dio inicio a la audiencia, el apoderado de la aseguradora solicitó la
suspensión de la audiencia, aduciendo que no conocía los fundamentos de hecho y de
derecho que sustentan la actuación administrativa.
Que en aras de garantizar el derecho a la defensa que le asiste a los interesados, el
Alcalde Local de Engativá resolvió suspender la audiencia hasta el día 18 de
septiembre de 2012, indicando además que para esa fecha la contratista debería definir
la persona que iba a intervenir en representación de sus intereses.
El día 13 de septiembre de 2012 fue reiniciada la audiencia y dentro de ésta se verificó
la asistencia de la contratista y su apoderado, del apoderado de la aseguradora, de la
representante legal de la interventoría, de una delegada de la Personería de Bogotá, del
profesional de apoyo a la supervisión del contrato 226 de 2011, del asesor jurídico del
despacho de la alcaldía, y del Alcalde Local de Engativá.
Luego de la verificación de asistencia los interesados expusieron los argumentos que se
resumen más abajo y presentaron las pruebas que a bien tuvieron, luego de lo cual la
administración procedió a suspender nuevamente la audiencia hasta el día 2 de octubre
de 2012, teniendo en cuenta que se requiere analizar con detenimiento cada uno de los
argumentos y pruebas presentados.
11. ARGUMENTOS
Para iniciar la
contempladas
resaltó acerca
nunca aceptó
Alcaldía Local
Y PRUEBAS DE LA CONTRATiSTA
representante legal de la contratista hizo un recuento de las actividades
en el contrato de prestación de servicios No. 226 de 2011 y luego de esto
de las particularidades de la ejecución lo siguiente: a) que la ínterventoria
realizar los comités de seguimiento por fuera de las instalaciones de la
de Engatívá; b) que a pesar que el proyecto únicamente contemplaba
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una presentación pública, ésta tuv.•....
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aforo mínimo de 100 personas, situación que en su sentir no era lo que contemplaba el
proyecto; e) que para realizar la lectura de necesidades la contratista contó con un
grupo técnico de profesionales muy bien capacitados; d) que la contratista presentó 17
versiones del estudio de necesidades y sin embargo la interventoría no avaló nunca la
actividad; e) que la contratista le advirtió a la administración y a la interventoría que
resultaba inconveniente la realización de las actividades de campamentos escolares en
el municipio de Tobia; f) que finalmente la interventoría aprobó que las actividades
fueran realizadas en Eco por la Vida, sitio ubicado en Tobia que fue propuesto por la
contratista aún cuando para ésta no era apto para la realización de las actividades,
dado que allí no se cuenta con agua potable; g) que en todo caso la interventoría
argumentó que a la contratista le faltaba una ficha técnica y como consecuencia de esto
no avaló la actividad denominada lectura de necesidades o metodología de
intervención; h) que la finca que la contratista ofreció en Sasaima para la realización de
actividades ofrecía unas condiciones muy superiores a las que ofrecían cualquiera de
los sitios ubicados en el municipio de Tobia; i) que en todo caso, los hechos que
rodearon la ejecución del contrato están siendo actualmente investigados por la Fiscalía
General de la Nación y por la Procuraduría General de la Nación, teniendo en cuenta
que la contratación fue direccionada hacia el municipio de Tobia; j) que durante la etapa
de ejecución la interventoría y el profesional de apoyo a la supervisión le manifestaron
que el contrato 226 de 2011 era del edil Morgan Doria; k) que no se puede declarar el
incumplimiento porque se estaría sancionando a la contratista dos veces por los
mismos hechos; 1) que el equipo de interventoría no resulta idóneo, teniendo en cuenta
que está conformado por una administradora pública y por un economista; m) que no
procede declarar el incumplimiento porque el contrato terminó el día 13 de julio de 2012;
n) que hubo demoras en el proceso de legalización del contrato y que dicha mora no
resulta imputable a FUNDECOS; o) que se firmó acta de inicio en el mes de diciembre
de 2011, a pesar que para aquella época se estaba por fuera del calendario escolar; p)
que la Entidad le modificó de manera unilateral la forma de pago que había sido
pactada, hecho que constituye una justificación para que el contratista no haya
cumplido sus obligaciones (excepción de contrato no cumplido); q) que el DILE,
integrante del Comité Técnico sí avaló la metodología de intervención que presentó la
contratista; y r) que la Entidad estatal está actuando con desviación de poder teniendo
en cuenta que con el procedimiento sancionatorio y la negativa de prorrogar el contrato
no está promoviendo la ejecución sino que por el contrario la está obstruyendo.
De otra parte, para apoyar sus consideraciones la representante legal de la contratista
aportó las siguientes pruebas:
Cuadro comparativo del porcentaje de actividades ejecutadas y los pagos
realizados.
Copia del oficio con radicado No. 2012-102-008307-2, por medio de la cual la
contratista le solicitó a la administración y a la interventoría dar viabilidad a la
realización de los campamentos en Sasa.1ma.
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Oficio No. 20121020136631 dirigido a la contratista, en la cual la administración
dio respuesta a la solicitud de cambio de lugar de las actividades.
Copia del oficio emitido por la Procuraduría General de la Nación bajo el radicado
233199, mediante el cual le solicitó al Alcalde Local de Engativá información
relacionada con la ejecución del contrato 226 de 2011.
Copia del oficio emitido por la Procuraduría General de la Nación bajo los
radicados 233799,311863,269051,267059 Y 233799, en el cual se le informó a
la representante legal de FUNDECOS acerca del envío del proceso por
competencia a la Procuraduría Segunda Distrital.
Copia del cronograma general de actividades del contrato 226 de 2011.
Documento de metodología pedagógica y logística.
Copia de la denuncia radicada en la Fiscalía General de la Nación bajo el número
110016000013201214803.
CD que contiene dos carpetas marcadas con los nombre "denuncJas" y "VIP", en
las cuales se encuentran contenidas copias de varios documentos de denuncia
ante los órganos de control y la Fiscalía General de la Nación, copias de algunos
documentos contractuales, y también copias de diez grabaciones tituladas:
"A00000053, Buenaventura lo puso Margan, Dame 1500 estudiantes Tobia, este
proyecto es mío, estudios previos míos, minuto 07 16 La plata de este proyecto
la deje fui yo, quería que fuera eco por la vida, reunión oficina Margan, F~eunión
oficina parte 2 y yo he entorpecido el proyecto".
iII. ARGUMENTOS DEL APODERADO DE LA ASEGURADORA
Para empezar, el apoderado de la aseguradora argumentó que la contratista siempre ha
querido cumplir, por lo cual solicitó que se tenga en cuenta esta situación y en
. consecuencia que se termine y liquide el contrato de mutuo acuerdo.
A continuación manifestó que en caso que la Entidad decida declarar el incumplimiento,
ésta deberá aplicar el precedente dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia del
13 de noviembre de 2008, radicado 17009, Y en consecuencia ponderar la tasación de
la cláusula penal, teniendo en cuenta que en todo caso la Entidad se allanó a recibir de
manera parcial las actividades.
Acto seguido, consideró el apoderado de la garante que se está sancionando dos veces
a la contratista por la misma conducta.
Luego, el profesional del derecho preguntó a la audiencia acerca de cuál es el perjuicio
que en el caso concreto sufrió la Entidad, lo cual en su sentir, constituye requisito
necesario para que se haga efectiva la cláusula penal.
De otra parte, el profesional del derecho retomó el argumento expuesto por la
contratista al considerar que en el presente ca$;0se configuró la excepción de contrato
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no cumplido, arguyendo para ello que la Entidad le cambió al contratista
pago.
la forma de
Por último, el interviniente solicitó que en el caso que la Entidad decida declarar el
incumplimiento de aplicación a los artículos 1714 y 1715 del Código Civil, normas que
regulan el instituto jurídico de la compensación.
IV. CONSIDERACIONES
A. CONSIDERACIONES
DE LA ALCALDíA
PRELIMINARES
Bien es sabido que por virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, a
los contratos estatales les son aplicables las disposiciones civiles y comerciales que
resultaren pertinentes, salvo en aquellas materias que estén expresamente reguladas
por el estatuto de contratación estatal.
Ahora, es importante recordar nuevamente que la facultad de la administración para
declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal se encuentra reglada en
los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007, 86 de la Ley 1474 de 2011, Y en el artículo
8.1.10 del Decreto 734 de 2012.
Lo anterior supone que en el presente caso se deberá hacer un ejercicio de integración
normativa entre las disposiciones del estatuto de contratación estatal, el Código Civil y
el Código de Comercio, teniendo en cuenta que el primero no regula de manera integral
el tema atinente al incumplimiento y sus efectos.
Precisado lo anterior, procede advertir que el artículo 1602 del Código Civil colombiano
prescribe que U[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes ... ",
lo cual supone que las obligaciones contraídas deben ser cumplidas por los cocontratantes en la forma y tiempo establecidos en el contrato.
Ahora bien, consecuencia directa de lo anterior es que cuando las partes de un contrato
no cumplen con sus obligaciones convencionales en la forma pactada, se erige para
ellas lo que se denomina responsabilidad contractual.
En cuanto se relaciona con la cláusula penal, doctrinalmente se ha entendido que por
regla esta "... cláusula comporta una estimación anticipada de perjuicios que
ocasionaría el incumplimiento por parte de uno de los contratantes, pero también puede
ir más allá de la mera estimación de los perjuicios e implicar una conminación al
i
cumplimiento, evento este último que nos situaría en una verdadera cláusula penal" .
1
Jaime Alberto Amrbla Paucar, Contratos Mercantiles.
Teoría General del negocio mercantil,
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Colombia, -Editorial Legis, 2012. l)ú$.!:ina144.
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Por último, debe quedar establecido que la Ley prevé como causales de exoneración de
responsabilidad las llamadas causas extrañas que a la postre son tres: fuerza mayor o
caso fortuito, hecho de un tercero y culpa de la víctima.
En síntesis, puede afirmarse que cuando las partes celebran un contrato deben cumplir
las obligaciones en la forma pactada, so pena de ser responsables de los perjuicios que
se !legaren a causar con ocasión del incumplimiento, perjuicios que en todo caso
pueden ser tasados de manera anticipada mediante el pacto de una cláusula penal, y
que aquel a quien se le imputa un incumplimiento contractual solo podrá exonerarse si
demuestra la ocurrencia de una causa extraña que le haya impedido allanarse al
cumplimiento del contrato.
B. EL CASO CONCRETO
Es verdad sabida al interior del presente procedimiento sancionatorio que el contrato
226 de 2011, suscrito entre la Fundación Internacional de Apoyo al Desarrollo Social y
Comunitario Sostenible .- FUDNECOS y eí Fondo de Desarrollo Local de Engativá tuvo
por objeto "(ajpoyar en la sensibilización de niños, niñas y jóvenes de los grados 7° a
1'10 de los Colegios de la Localidad de Engativá, a través de la realización de
campamentos escolares como medios alternativos para un aprendizaje significativo en
torno a la convivencia".
Ahora bien, el contrato suponía que la contratista debía realizar en un plazo máximo de
seis (6) meses las actividades necesarias para lograr la intervención de la poblacióll
estudiantil beneficiada con el proyecto, lo cual está plenamente probado que no
sucedió. Esto supone prima facie que la contratista no cumplió sus obligaciones
contractuales y que por ende es responsable de los perjuicios que se hayan derivado
del incumplimiento. En concreto, las actividades que el Fondo de Desarrollo Local de
Engat¡vá echa de menos son las siguientes:
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ACTIVIDAD
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EJECJTADO
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2.0%
0.80%
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Presentación
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propuesta para el desarrollo de los talleres
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Taller de socralizacrón del proyecto con los
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Talleres de retroalimentación
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Gestión de espacios
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y transporte hacia y desde
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los campamentos
Presentación
para aprobación de la logística y
metodología que se debe usar en los
campamentos
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Presentación del reglamento de los
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para aprobación por parte del
Comité
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Entrega de informes de actividades en los
campamentos
Sistematiza<;:ión de la experiencia
PORCENTAJE
TOTAL DE ACTIVIDADES
NO EJECUTADAS
POR EL
63.23%
CONTRATISTA
No obstante lo anterior, sin desconocer que las actividades nunca se pudieron llevar a
cabo, la contratista argumenta que ello se debió a las múltiples trabas que le puso la
interventoría y a la supuesta presión que ejerció uno de los ediles de la localidad de
Engativá.
1\1 respecto, la administración considera que sin decirlo expresamente, con sus
argumentos la contratista invocó el hecho de un tercero como causa extraña que le
impidió el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Teniendo en cuenta esto,
pasa la Entidad a revisar dicho supuesto con base en las pruebas aportadas.
Pues bien, se tiene por sabido que el hecho de un tercero supone que no es el
contratista quien ha causado el incumplimiento, sino que la defraudación del negocio
resulta imputable a una persona diferente a las partes. En todo caso, debe tenerse en
cuenta que para que opere la causal, el hecho del tercero debe ser determinante y en
todo caso exclusivo, pues de lo contrario se estaría en una hipótesis de coautorfa que
no exonera al contratante.
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Precisado lo anterior, se tiene que de las pruebas aportadas no se advierte cómo la
ínterventoría impidió la ejecución del contrato 226 de 2011, salvo porque en iodo
momento aquella actuó en ejercicio de la obligación de control y vigilancia que le
correspondía ejercitar por virtud del contrato de ínterventoría No. 228 de 2011, cuyo
objeto precisamente fue el de realizar las actividades de interventoría técnica,
administrativa, financiera y social sobre las actividades del contrato 226 de 2011.
Si se advierte con atención, los argumentos de la contratista se limitaron a explicar por
qué en su sentir las actividades de la iníerventoría no estuvieron ajustadas a los
requerimientos técnicos; sin embargo, brilla por su ausencia una verdadera prueba que
le permita a la administración inferir que la interventoría actuó por fuera de la órbita de
sus obligaciones contractuales. Contrario sensu, luego de un análisis ponderado del
caso concreto, la administración advirtió que la interventoría se sujetó en todo mornento
a la metodología de verificación de actividades pactada con la administración desde el
momento de la firma del contrato de interventoría No. 228 de 2011.
En todo caso, llama la atención de manera especial la afirmación de la contratista,
según la cual el DILE sí aprobó la metodología propuesta, lo cual supondría que dicho
documento de intervención sí cumplía con los presupuestos técnicos necesarios.
Respecto de este punto específico, debe recordar la contratista que el DILE es so]o uno
de los varios actores que debían participar en la actividad de aprobación de la
rnetodología de intervención; ello supone necesariamente que no era al DILE a quien le
correspondía aprobar la metodología, sino al Comité técnico del cual éste era parte;
ergo, no resulta aceptable la afirmación propuesta, pues es lo cierto que en el marco de
la ejecución del contrato 226 de 2011 la metodología de intervención nunca fue
aprobada por el órgano dispuesto para ello.
De otra parte, en cuanto se refiere ala presunta intervención del edil Margan Doria
como causa externa determinante del incumplimiento, debe recordarse que la
contratista allegó diversas grabaciones en las cuales se escucha a dos personas que
hablan de diversos aspectos referentes a la adjudicación y ejecución del contrato 226
de 2011, al igual que se refieren a una supuesta capacidad para influir en las decisiones
de la administración local a cambio de una serie de contraprestaciones.
Hespecto de estas grabaciones aportadas por la contratista, la administración no
encuentra cómo las palabras que quedaron allí expuestas influyeron de manera real en
la ejecución del contrato, máxime cuando era a la misma contratista a quien le
correspondía realizar las actividades que al final se echaron de menos. Dicho de una
manera más diáfana: No encuentra la administración que las palabras registradas en
las grabaciones hayan sido la causa determinante del incumplimiento de la contratista,
pues, es lo cierto que no hay prueba que permita inferir de manera razonable que los
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vaticinios y amenazas que se escuchan en las grabaciones
realmente hayan
influenciado la actuación de la alta dirección del Fondo de Desarrollo Local de Engativá,
Adicionalmente,
la contratista aportó como pruebas copia de los documentos de
denuncia ante los órganos de control y la Fiscalía General de la Nación, empero, igual a
lo que sucede con las grabaciones, estos documentos nada prueban respecto a la
causa extraña; simplemente constituyen una prueba de que la contratista denunció
unos hechos que en su sentir son constitutivos de infracción a las leyes disciplinaria y
penal, hechos que en todo caso deberán ser investigados y juzgados por los órganos
competentes y no en sede de la presente actuación administrativa.
En resumen, las pruebas aportadas por la contratista no son pertinentes para probar la
ocurrencia de una causa extraña; por lo mismo, considera la administración que en el
presente caso no tiene cabida la causa! de exoneración alegada. En ese sentido,
resulta indudable que a la contratista le resulta imputable el incumplimiento del contrato
226 de 2011, situación que será declarada en la parte resolutiva de la presente
resolución.
Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la administración
cláusula penal pecuniaria y su cuantía.
a considerar
lo atinente a la
Como quedo expuesto supra, la cláusula penal pecumarla constituye una tasación
anticipada de perjuicios, lo cual supone que quien la reclama está exonerado de probar
el quantum, pues éste queda tasado de antemano. Teniendo en cuenta esto, no le
asiste razón al apoderado de la aseguradora cuando advierte que la Entidad no hizo
explícitos los perjuicios que recibió por causa de su incumplimiento, pues debe tenerse
en cuenta que en este caso las partes pactaron en la cláusula novena del contrato 226
ele 2011 que en el caso que la contratista incumpliese sus obligaciones debería pagar a
título de tasación anticipada de perjuicios una suma equivalente al diez por ciento (10%)
del valor total del contrato, esto es una suma equivalente a $74.790.960.
De otra parte, solicita el apoderado de la aseguradora con base en un precedente
jurisprudencial del Consejo de Estado, que se regule el valor de la cláusula penal
teniendo en cuenta que la Entidad recibió de manera parcial actividades que ejecutó la
contratista, lo cual supone una disminución del quantum del perjuicio.
Hespecto de este tópico, considera el FDLE que no le asiste razón al apoderado de la
garante, teniendo en cuenta que la situación de hecho que se ventiló en la sentencia del
13 de noviembre de 2008 (radicado 17009) difiere de manera sustancial del supuesto
de hecho expuesto en el presente caso, pues en aquella oportunidad se trató de un
contrato en el cual el contratista ejecutó unas obras civiles de manera parcia!, las cuales
en todo caso le reportaron una utilidad a la administración, hecho que no ocurre en el
presente evento pues las act¡~1d~~~n~~~torias
que pudo haber realizado la
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contratista no sirvieron para satisfacer en algo la necesidad objeto del contrato, puesto
que lo cierto es que nunca hubo intervención real de la población.
Por último, respecto de las consideraciones de los intervinientes, referentes a que en el
presente caso no se puede declarar el incumplimiento, dado que los mismos hechos
fueron ventilados dentro de una actuación administrativa anterior en la cual se le impuso
una multa al contratista, la Administración considera que no les asiste razón, puesto que
se debe tener en cuenta, como bien lo ha anotado la doctrina más autorizada, que las
multas no constituyen una sanción al contratista, sino una conminación con la cual se
busca apurar el cumplimiento de las obligaciones; ergo, refulge sin ambages que el
presente procedimiento no constituye un segundo trámite sancionatorio.
En ese orden de ideas, la Alcaldía Local de Engativá,
RESUELVE:
ARTiCULO PRIMERO: Declarar que la FUNDACiÓN INTERNACIONAL DE APOYO AL
DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO SOSTENIBLE .- FUNDECOS, identificada
con el NIT 900143001-6 Y representada por la señora Carmen Alicia Hernández Rivera,
incumplió el contrato No. 226 de 2011, celebrado con el Fondo de Desarrollo Local de
Engativá.
ARTICULO SEGUNDO: Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria a título de tasación
de perjuicios sufridos por la Entidad con ocasión del incumplimiento del contratista, por
un valor total de SETENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL
NOVECIENTOS SESENTA PESOS ($74.790.960).
PARÁGRAFO: El valor correspondiente a la cláusula penal pecuniaria será descontado
del saldo que a favor del contratista exista en el Fondo de Desarrollo Local de Engaíivá
por cOllcepío de pagos derivados de la ejecución del contrato 226 de 2011.
ARTICULO TERCERO: Ordenar a la COMPAÑíA SEGUROS DEL ESTADO S. A.,
identificada con NIT. 860.009.578-6, que en el caso que el saldo a favor del contratista
resultare insuficiente para pagar el valor de la sanción penal pecuniaria, asuma el pago
del saldo insoluto con cargo al amparo de cumplimiento que se encuentra contenido en
la póliza de seguro de cumplimiento No. 17-44-101068357.
PARÁGRAFO: En el caso que la aseguradora asuma el pago del saldo insoluto, deberá
cancelar el valor correspondiente dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a
aquel en el cual el Fondo de Desarrollo Local de Engativá le requiera el pago.
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ARTICULO CUARTO: Una vez quede ejecutoriada, la presente Resolución se deberá
publicar en el SECOP, y adicionalmente se deberá comunicar a la Cámara de Comercio
de Bogotá ya la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia.
ARTICULO QUINTO: Contra la presente Resolución procede el recurso de reposición,
el cual deberá ser interpuesto en la presente audiencia.
Dada en Bogotá D. C., a los dos (02) días del mes de octubre de dos mil doce (2012).
Notifíquese y Cúmplase
CARLOS MAUR¡CIO NARANJO PLATA
Alcalde Local de Engativá
Proyectó: [liego Fernando Ovalle Ib¿ñez. Asesor FDl..E'/~
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RESOLUCION NO. NC-3558 DEL OCHO (08) DE OCTUBRE DE 2012
POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICiÓN
El Alcalde Local de Engativá en ejercicio de las facultades legales conferidas por la
Constitución Política de Colombia, por la Leyes 80 de 1993 Y 1150 de 2007, Y por el
Decreto 734 de 2012, yen especial por lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de
2011, y
CONSIDERANDO
Oue mediante Resolución No. NC-3546 del dos (02) de octubre de 2012, el Alcalde
Local de Engativá dedaró el incumplimiento del contrato 226 de 2011, celebrado entre
el FONDO
DE DESARROLLO
LOCAL
DE ENGATIVÁ
y la FUNDACiÓN
INTERNACIONAL
DE APOYO AL DESARROLLO
SOCIAL Y COMUNITARIO
SOSTENIBLE - FUNDECOS.
Que luego de que la decisión fue notificada,
el apoderado
FUNDACiÓN
INTERNACIONAL
DE APOYO AL DESARROLLO
SOCIAL Y COMUNITARIO
SOSTENIBLE - FUNDECOS manifestó que presentaría los recursos de ley conforme a
lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, esto es por escrito presentado dentro de los diez
(10) días siguientes a la notificación de la decisión.
Que la administración advirtió al apoderado de la contratista que el procedimiento de
declaratoria de incumplimiento se rige por lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474
de 2011, con lo cual invitó al profesional del derecho a reconsiderar su decisión de no
interponer el recurso en la audiencia.
Que no obstante lo anterior, el apoderado de la contratista reiteró su deseo de
interponer los recursos por escrito y dentro de los diez (10) días siguientes al de la
audiencia de declaratoria de incumplimiento.
Oue posteriormente,
se le corrió traslado de la decisión al apoderado de la
aseguradora, quien manifestó su voluntad de interponer el recurso de reposición, no
obstante lo cual solicitó el aplazamiento de la audiencia, a efectos de poder preparar los
argumentos de su defensa.
Que la administración accedió a la solicitud realizada por el apoderado de la
aseguradora, y en consecuenGÍa aplazó hasta el día ocho (08) de octubre de 2012 el
término para la culminación de la audienGÍa.
Que una vez se reinició la audiencia, el apoderado
argumentos que se resumen a continuación:
de la aseguradora
presentó los
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En primer término, manifiesta el recurrente que en la decisión de la administración hubo
falsa motivación en tanto no se tomó en cuenta lo dispuesto en el artículo 42 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, concretamente
porque se desconoció el principio de proporcionalidad dispuesto en el articu!o 44
ibídem.
En sustento de este cargo, el recurrente manifestó que si bien la cláusula penal
pecuniaria constituye una tasación anticipada de perjuicios, la Entidad no tuvo en
cuenta "... que la fundación FUNDECOS cumplió parcialmente von la obligación
principal y ha sido recibida a satisfacción por la Alcaldía de Engativá, con un porcentaje
de ejecución del contrato de prestación de servicios equivalente en un 63.77%".
Acto seguido, el recurrente manifestó que la Entidad debe reducir la sanción pena!
pecuniaria en proporción igual al nivel de ejecución que se presentó en el contrato, para
dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 1596 C. C. Y 867 Co. Co, Asimismo, el
recurrente citó una sentencia del Consejo de Estado que identificó con el número 5065,
M. P. Enrique Gil Botero, en la cual se trató el terna de la reducción de la pena por el
cumplimiento parcial de obligaciones.
En un segundo momento, el recurrente manifiesta que hubo falsa motivación por
violación al principio indemnizaíorio contemplado en el artículo 1088 CO.Co. porque la
Entidad no graduó el valor de la cláusula penal, a pesar que existe un cumplimiento
parcial de obligaciones a cargo del contratista, lo cual supone que el perjuicio también
se redujo.
En desarrollo de este cargo, el apoderado de la aseguradora manifestó que es
necesario que la Entidad demuestre la existencia de un daño real, pues así lo exige el
artículo 5.1.13.3 del Decreto 734 de 2012.
Finalmente, el apoderado de la garante pidió que para satisfacer de mejor manera el
derecho de defensa que le asiste al contratista, se considere el escrito que radicó el
apoderado de FUNDECOS el día ocho de octubre de 2012 a las 8:37 a. m. bajo el
número 2012-102-016297-2.
Corolario de lo anterior, el apoderado considera que en el presente caso la Entidad
debe revocar "parcialmente el articulo SEGUNDO de la r~esolución No. 3546 del 2 de
octubre de 2012", para reducir el valor de la cláusula penal, toda vez que la considera
excesiva.
CONSIDERACIONES
DE LA ENTIDAD
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A continuación se procede a dar respuesta a cada uno de los cuestionamientos
presentados por el apoderado de la aseguradora, teniendo en cuenta el mismo orden
planteado por el recurrente:
A. DE LA FALSA MOTIVACiÓN POR LA NO APLICACIÓN DEL PRfNCIPiO DE
PROPORCIONAliDAD
Sea lo primero advertir al recurrente que no resulta aplicable a esta actuación lo
dispuesto en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que esta disposición opera para los
casos de decisiones administrativas discrecionales, evento qu.e a todas luces es
diferente a la presente decisión, toda vez que la declaratoria de incumplimiento
constituye una decisión reglada que emana de lo dispuesto en las Leyes 1150 de 2007
y 1474 de 2011, yen el Decreto 734 de 2012.
Ahora bien, es verdad que el artículo 1596 C.C. prevé la reducción de la pena pactada
cuando el deudor cumpla parcialmente la obligación principal y el acreedor se allane a
dicho cumplimiento; no obstante, no resulta aplicable esta consecuencia jurídica en el
presente caso, dado que las obligaciones que se cumplieron de manera parcial durante
el plazo de ejecución del contrato 226 de 2011 no tienen la vocación de ser
obligaciones principales. Veamos:
El objeto del contrato 226 de 2011consistía en "[a]poyar en la sensibilización de níflos,
niñas y jóvenes de los grados 7° a 11° de los Colegios de la Localidad de Engativá, a
través de la realización de campamentos escolares como medios alternativos para un
aprendizaje significativo en torno a la convivencia", lo cual supone que la obligación
principal del contratista era realizar la intervención de los jóvenes escolarizados
mediante el desarrollo de campamentos escolares, con el fin de sensibilizarlos acerca
de la importancia de mantener buenos hábitos de convivencia.
Ahora, si se mira con atención, las actividades que ejecutó el contratista no se pueden
reputar como cumplimiento parcial de la obligación principal, pues es claro que ninguna
de estas actividades constituye realización de campamentos escolares; simplemente
eran actividades accesorias que tenían como único fin lograr las condiciones adecuadas
para hacer que los estudiantes pudieran asistir a !os campamentos escolares.
Aunado a lo anterior, tampoco es posible reconocer una reducción de la cláusula pena!
atendíendo al principio de equidad derivado de un supuesto beneficio que recibió el
Órgano Estatal con ocasión del cumplimiento parcia!, toda vez que de la manera como
se dejó dicho en la resolución que ahora se recurre "las actividades preparatorias que
pudo haber realizado la contratista no sirvieron para satisfacer en algo la necesidad
objeto del contrato, puesto que lo cierto es que nunca hubo intervención real de la
población".
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En resumen, para aclarar el punto se tiene que no es posible acceder a la solicitud del
recurrente teniendo en cuenta que las obligaciones que se ejecutaron de manera parcia!
por parte del contratista FUNDECOS no tienen la connotación de obligaciones
principales, sino que son simplemente accesorias, y además porque la Entidad no
reportó para ella ningún beneficio, sino que por el contrario tuvo en detrimento, teniendo
en cuenta que terminó pagando por unas actividades que finalmente no le sirvieron en
nada para satisfacer su necesidad.
B. DE LA FALSA MOTIVACiÓN
POR LA NO APLICACIÓN
DEL ARTicULO 1088
CO.CO., EL CUAL ESTiPULA EL PRINCIPiO JNDEMNf¡ZATOR~ODEL
CONTRATO
DE SEGURO
La Entidad considera que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que en el
presente caso se desconoció el principio índemnizatorio porque la Entidad no reconoció
la reducción de la pena, derivada del cumplimiento parcial de las obligaciones que en
todo caso fueron aceptadas por la contratante. Al respecto, valgan los siguientes
motivos:
La cláusula penal constituye una tasación anticipada de perjuicios, lo cual supone que
el pacto de dicha cláusula releva al acreedor del deber de probar uno a uno los
perjuicios que se le causan y su cuantía. Así se deriva del entendimiento del articulo
1599 del C. C., en el cual se expresa que "(h]abrá lugar a exigir la pena en todos los
casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la
inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
beneficio" .
Si lo anterior es así, resulta inaceptable el argumento del recurrente, pues es claro que
en los casos en los cuales se pacta la cláusula penal pecuniaria, lo cual ocurre cm el
caso del contrato 226 de 2011, opera una presunción a favor del acreedor.
Ahora bien, si a lo que se refiere el recurrente es a que como quiera que hubo
cumplimiento parcial de obligaciones por parte del contratista, la extensión del perjuicio
sufrido por la Entidad se vio reducida, se reitera que este aserto no es atendible porque
es lo cierto que la Alcaldla Local de Engativá no reportó ningún beneficio en tanto el
contratista no llevó a los campamentos ni siquiera a un estudiante de la Localidad.
C. DE LA SOLICITUD PARA QUE SE RESUELVA
POR EL CONTRATiSTA
LA SOLICiTUD
RADiCADA
A este respecto la Entidad considera que la solicitud hecha por el apoderado de la
aseguradora no constituye un verdadero motivo de reposición, teniendo en cuenta que
no busca atacar el fondo de la decisión adoptada por la administración mediante la
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Sin perjuicio de lo anterior, la Entidad le informa al recurrente que la solicitud radicada
por el contratista será atendida en los términos dispuestos en la Ley 1437 de 2011.
Con base en lo anterior, el Alcalde Local de Engativá resuelve:
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: Confirmar la decisión adoptada mediante la Resolución No. NC3546 del dos (02) de octubre de 2012, "por la cual se resuelve un procedimiento
administrativo de declaratoria de incumplimiento" en el marco del contrato 226 de 2011.
ARTiCULO SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno y en
consecuencia se entiende que ha quedado agotada la vía gubernativa.
Dada en Bogotá D. C., a los ocho (08) días del mes de octubre de dos mil doce (2012).
CARLOS MAURICIO NARANJO PLATA
Alcalde Local de Engativá
J
Proyectó: Diego Fernando Ovalle Ibáfiez, Asesor FDLE.
Al
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