POSICIÓN INST. NO. 91 UNA LEY CONTRA DELITOS

No. 91, Septiembre de 2015
Posición
institucional
Estudios
Legales
Una ley contra los delitos
informáticos que respete la
libertad de expresión
I. ANTECEDENTES
Informáticos y Conexos” (ALECDIC). Este anteproyecto
fue preparado y presentado a la Comisión en abril de
2015, por un equipo interinstitucional formado por
El desarrollo de las tecnologías de la información ha
representantes de la FGR, del Consejo Nacional de la
resultado en la creación de espacios para los negocios
Niñez y la Adolescencia (CONNA), la Superintendencia
y también para el crimen, pero nuestro ordenamiento
General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET),
jurídico se ha quedado atrás al no regularlos. La
Ministerio de Justicia y Seguridad Pública (MJSP), y
proliferación de los delitos informáticos o ciberdelitos
empresas operadoras de telefonía. Esta Comisión contó
es innegable y ha llegado hasta nuestras fronteras.
con el insumo de una propuesta preparada por un
El Salvador, al no contar con una tipificación de los
consultor internacional, la cual se consideró alejada de la
delitos informáticos, se encuentra en una situación de
redacción habitual de las leyes nacionales, por lo que el
inseguridad jurídica. El Código Penal vigente (1998)
actual difiere casi totalmente de esta versión previa.
incluye algunos delitos que contemplan las tecnologías
de información y comunicación (TIC) como medio para
A inicios de julio, la Comisión de Seguridad acordó en
realizar la conducta típica, pero no regula los delitos
un dictamen pasar el ALECDIC al Pleno para aprobar
informáticos propiamente.
la Ley de Delitos Informáticos, pero la cobertura
mediática se centró en un artículo en particular, la
El 15 de julio de 2010, el entonces diputado Douglas Avilés,
“Difusión de información perjudicial” (art. 24), pues
presentó un proyecto de reformas al Código Penal, a fin de
según los medios de comunicación, postura que
incorporar al texto el “Título VI BIS – De los delitos relativos
acompaña FUSADES, este artículo representa una
a la protección de la información y de los datos, cuyo
amenaza a la libertad de expresión.
expediente ingresó a la Comisión de Legislación y Puntos
II.ANÁLISIS
Constitucionales. Así empezó un largo camino dentro
de la Asamblea Legislativa para regular estas conductas
criminales que hoy en día están impunes en nuestro país.
•• “DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN
PERJUDICIAL” EL ART. 24 DEL ALECDIC
En la actualidad, se encuentra en estudio de la Comisión
de Seguridad Pública y Combate a la Narcoactividad
La figura delictiva más cuestionable del anteproyecto,
el “Anteproyecto de Ley Especial contra los Delitos
por constituirse en una limitante al derecho humano
1
fundamental a la libertad de expresión, es la de “Difusión
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la
de información perjudicial” (art. 24), que establece que: “El
Organización de los Estados Americanos, ha enfatizado la
que haciendo uso de las Tecnologías de la Información y
necesidad de “descriminalizar el ejercicio de esta libertad y
la Comunicación, difunda información, imágenes, audios,
de establecer criterios de proporcionalidad para la fijación
videos por cualquier medio cuyo contenido cause perjuicio
de las responsabilidades ulteriores que puedan surgir a
o dañe la dignidad, el honor, ponga en peligro la integridad
raíz de su ejercicio abusivo”1. La regulación que se da en
física o moral de una persona, será sancionado con prisión
el proyecto no solo impone una pena excesiva, sino que
de tres a cinco años”.
puede tacharse de un retroceso en el régimen de derechos
civiles y de la garantía de la libertad de expresión. Por
Estas conductas ya están tipificadas en el Código Penal
tanto, en ningún caso debe preservarse el art. 24 ALECDIC.
en los delitos contra el honor: la “calumnia”, que consiste
En cambio, se recomienda modificar el art. 181 C. Pn., para
en atribuir falsamente a una persona la comisión de un
incorporar expresamente la difusión por medio de las TIC
delito; la “injuria”, que radica en ofender de palabra o
dentro de los supuestos de la publicidad que agrava los
mediante acción la dignidad o el decoro de una persona
delitos relativos al honor.
presente; y la “difamación”, que es atribuir al que no esté
•• COMENTARIO GENERAL
presente conducta o calidad capaz de dañar su dignidad,
menoscabando su fama o atentando contra su propia
estimación. Tal como se vuelve evidente, la tipificación
Lo más adecuado sería hacer una reforma al Código Penal,
actual es mucho más clara. En cambio, la tipificación
incluyendo un capítulo que incorpore aquellos delitos
que se propone en el art. 24 es muy amplia y no
propiamente informáticos, es decir, aquellos cuyo bien
contempla que existe información que puede ser
jurídico protegido sea la integridad de la información o
los sistemas informáticos; y, además, que incorpore tipos
divulgada legítimamente, como parte del ejercicio de
especiales o que se incluya expresamente la comisión
la libertad de expresión, a pesar de que pueda causar
de delitos por medio de las TIC, que se encuentran ya
un perjuicio a la dignidad o el honor. Es en ese sentido
regulados en el Código y que tienen otros bienes jurídicos
que el Código Penal contempla las causas de exclusión
protegidos, guardando la armonía de este cuerpo legal.
del delito, contenidas en el art. 191 C. Pn., en el caso del
Incluso, en algunos casos, la utilización de estos medios
ejercicio de la crítica política, literaria, artística, histórica,
puede establecerse como una agravante. Para ello se
científica, religiosa o profesional y del ejercicio de la libertad
podría revisar la legislación costarricense.
de expresión cuando no se compruebe un propósito
calumnioso, injurioso de ataque a la intimidad o a la propia
Se considera problemático que el ALECDIC incluya
imagen. También establece las excusas absolutorias del art.
delitos que están tipificados en el Código Penal, en el
183 C. Pn.: la “Exceptio veritatis” en el caso de la calumnia, es
caso que se realicen por medio de las TIC, puesto que
decir, cuando se compruebe el hecho punible que hubiere
ello podría derivar en una duplicidad de tipificación,
atribuido y la legítima difusión en el caso de difamación.
falta de proporcionalidad en las penas y una regulación
diferenciada para una conducta similar. Tal como
En 2011, fruto de una reforma al Código Penal, la sanción
se mencionará más adelante, esto es especialmente
para los delitos relativos al honor y a la intimidad cambió
preocupante para el caso del art. 24 ALECDIC.
de pena de prisión a días multa, obedeciendo a tendencias
1 Relatoría para la Libertad de Expresión (2010). Una agenda hemisférica para la
defensa de la libertad de expresión. P.21
y mejores prácticas internacionales en la materia. La
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Si la Comisión considera, tal como ya lo ha puesto de
Es oportuno revisar el Convenio sobre la
manifiesto, que la opción es crear una ley especial, entonces
Ciberdelincuencia de Budapest, del cual son parte los
esta debería limitarse a incluir aquellos delitos propiamente
países que van a la vanguardia en cuanto a las TIC,
informáticos y no así aquellos que utilicen a las TIC como
de manera que pueda servir de base para identificar los
un medio o que se trate de una misma conducta delictiva
delitos informáticos que requieren regulación en nuestro
realizada en el ciberespacio. En estos casos, se recomienda
sistema. También sería positivo retomar las medidas
hacer reformas al Código Penal.
procedimentales y probatorias que regula el Convenio,
por ejemplo: medidas cautelares para preservar los datos
Por otra parte, si bien se entiende que la materia es
de un sistema informático que sirvan como prueba de los
especializada, la redacción actual del ALECDIC evidencia
delitos, haciendo reformas al Código Procesal Penal.
falta de precisión, la descripción de la conducta tipificada
debería ser clara, pero tal como está, en algunos casos, es
difícil distinguir una conducta de otra.
III. CONCLUSIONES
Puntualmente, con respecto al art. 37, que establece que
las sanciones de la ley serán aplicables sin perjuicio de otras
••
responsabilidades penales, civiles o administrativas en que
Debemos contar con una legislación robusta para
se incurra, se corre el riesgo de que al no clarificar los tipos
combatir la actividad delictiva en el ciberespacio,
penales del ALECDIC y diferenciarlos de los contenidos en el
la que se genere utilizando las TIC y que se
Código Penal, nos encontremos ante una doble tipificación
proteja un bien jurídico novedoso, como lo es la
que conduzca al error en la aplicación de la ley. Por ello,
integridad de la información o de los sistemas
insistimos que lo mejor es establecer una sola tipificación
informáticos.
y sanción en el Código Penal, que incluya la comisión por
••
medio de las tecnologías de la información y comunicación.
Esta regulación también debe brindar adecuada
protección a los derechos de libertad de
Con esto se evita la múltiple regulación, el múltiple castigo
expresión, libertad de información y que permita
o la incongruencia. En el caso particular de este artículo nos
la coexistencia de estos con los derechos al
parece un “atarrayazo” innecesario.
honor, la intimidad y la propia imagen.
Consideramos que, en el caso que se apruebe una ley
••
especial, deberán hacerse también modificaciones al
Por tanto, es fundamental que el art. 24 de este
proyecto sea suprimido y se modifique el Código
Código Penal, pues los delitos contra la intimidad regulados
Penal en establecer las TIC como medio para
en el art. 184 “Violación de comunicaciones privadas”, art. 185
cometer delitos contra el honor.
“Violación agravada de comunicaciones” y art. 186 “Captación
de comunicaciones”, están vinculados con los que desarrolla
esta ley especial como delitos propiamente informáticos.
Asimismo, el art. 173 sobre la pornografía y el art. 222
numeral 2 sobre daños agravados, son otros ejemplos de
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delitos que de quedar intactos en el Código Penal y en el art.
37 ALECDIC, podrían dar lugar a una doble tipificación.
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