N° 44 Octubre de 2011 - Universidad Externado de Colombia

B
OLETÍN VIRTUAL DE
DERECHO PROCESAL
NO. 44 OCTUBRE DE 2011
ISSN 2011-2750
ADVERTENCIA
Aunque la escogencia de los casos es obra de una decisión colectiva de los
profesores del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado
de Colombia, los comentarios, citas y observaciones tratados en el Boletín Virtual
de Derecho Procesal en ningún momento reflejan la posición jurídica ni la opinión
del Departamento, pues, por lo general, aquí se reproducen providencias
judiciales. Cuando el Departamento exprese un criterio suyo o el de algunos de
sus profesores, así lo hará saber en cada caso.
Adicionalmente, queremos informarles que ésta y todas las ediciones de este
Boletín
Virtual,
pueden
ahora
consultarse
en:
www.uexternado.edu.co/procesal
1. ¿Es apelable el auto que deniega la solicitud de nulidad del
proceso?
La discusión se ha presentado tanto en materia procesal civil como en el campo del
contencioso administrativo, pues recordemos que tanto el Código de
Procedimiento Civil como el Código Contencioso Administrativo traen
disposiciones que regulan la procedencia del recurso de apelación en este tema1.
En el proceso civil, la discusión se ha generado por la reforma que introdujo la Ley
1395 de 2010 al numeral 5 del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, en el
sentido de restringir la procedencia del recurso de apelación solamente contra el
El numeral 5 del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil dispone que es apelable el auto “que declare la nulidad total
o parcial del proceso”, mientras que el numeral 6 del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo dispone que es
apelable “el que decrete nulidades procesales”. En idéntico sentido el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo en el numeral 6 del artículo 243 dispone que es apelable únicamente el auto que decreta
nulidades procesales.
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auto que decreta la nulidad, excluyendo de dicho recurso la providencia que
niegue la nulidad. En consecuencia, hoy en día, de acuerdo con la reforma, contra
el auto que niegue una solicitud de nulidad solamente cabría el recurso de
reposición, mientras que contra el que la decrete cabría tanto reposición como
subsidiariamente el de apelación.
Sin embargo, el Departamento de Derecho Procesal considera que cuando la
negativa de la nulidad se adopta al término de un incidente, en tal evento la
providencia sí es apelable porque así lo dispone el artículo 138 del C.P.C2; empero,
como no todas las peticiones de nulidad se tramitan y resuelven por vía incidental,
aquellas que sean decididas negando la declaratoria de nulidad, al margen de un
incidente, no son susceptibles de ser impugnadas en apelación. Cuando la
providencia deniega el trámite de la nulidad misma, tal decisión es inapelable
porque esa hipótesis no quedó incluida en el artículo 351 numeral 5 del C.P.C.
Dada la controversia, en el Proyecto de Código General del Proceso que está en
trámite en el Congreso se está proponiendo reversar la reforma introducida por la
Ley 1395 de 2010, de manera que puedan apelarse tanto la providencia que
deniegue el trámite de una nulidad, como la que no acceda a su declaratoria. La
razón aducida es que en ambos casos, esto es, cuando se niega o cuando se decreta
la nulidad, está de por medio una discusión sobre el derecho fundamental al debido
proceso, por lo que debe aceptarse la procedencia del recurso de apelación.
En materia contencioso administrativa, la jurisprudencia se encuentra dividida
frente a este interrogante, lo cual ha generado confusión y zozobra.
En efecto, hay decisiones que sostienen la tesis de la imposibilidad de la apelación,
tales como las providencias de 30 de agosto de 2007, proferida por el Consejo de
Estado dentro del recurso de Queja No 11001-03-24-000-2006-00211-00,
Consejero de Estado Dr. Rafael E Ostau Lafont, y del 3 de junio de 2010, sobre el
recurso de Queja No 11001-03-24-000-2009-00619-00, Consejera de Estado
ponente Dra. María Claudia Rojas Lasso, entre otras.
No obstante, existe interpretación contraria, la cual consideró que si es apelable el
auto que deniega la nulidad, como lo expuso la Sala Contencioso Administrativa,
sección Cuarta del Consejo de Estado, Magistrada Ponente, Ligia López Galvis, de
fecha 11 de diciembre de 2007, en auto cuyo extracto se transcribe así:
“Sobre este punto, la Sala ha reiterado su posición en el sentido de que el recurso
de apelación procede contra el auto que niega la nulidad como contra el que la
concede, pues dentro de las providencias que cita el artículo 181 del Código
Contencioso Administrativo como apelables, se encuentra la que “decrete”
nulidades, expresión que debe entenderse como sinónimo de “decidir”, ya que el
2 Dispone el inciso segundo del artículo 138 del Código de Procedimiento Civil que “El auto que rechace el trámite del
incidente será apelable en el efecto devolutivo; el que lo decida, en el mismo efecto, si es adverso a quien lo promovió; y en el
diferido en el caso contrario salvo lo dispuesto en el artículo 147”.
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juez al resolver sobre una nulidad bien puede admitirla o negarla. De
conformidad con lo anterior, si se entendiera que únicamente procede contra las
providencias que conceden nulidades, se estarían vulnerando los principios de
debido proceso, derecho de defensa y de igualdad de las partes consagrados en el
artículo 4° del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso administrativo
por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. En
consecuencia, la Sala encuentra que la decisión de rechazar por improcedente el
recurso de apelación contra el auto de 7 de mayo de 2007 no se encuentra
ajustada a derecho y por lo tanto, se concederá el recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada”.
El Departamento de Derecho Procesal, en relación con la tesis expuesta en la
providencia transcrita, considera que no es posible jurídicamente asimilar la
expresión “decretar” con la de “decidir”, pues tanto en el Código de Procedimiento
Civil como en el Código Contencioso Administrativo, existen varios casos de
diferenciación entre el “decreto” y la “decisión”, como ocurre, por ejemplo, en
materia de pruebas. En consecuencia, “decidir” sobre una nulidad es el género,
pues la decisión puede ser la de decretar la nulidad, caso en el cual, de acuerdo con
lo señalado en el
numeral 6 del artículo 181 del Código Contencioso
Administrativo, la providencia es apelable; o la decisión puede ser la de negar, caso
en el cual dicho auto no sería susceptible de impugnación por vía del recurso de
apelación.
2. ¿Es posible solicitar la resolución judicial de un contrato
plurilateral por el incumplimiento de las obligaciones de una de
las partes?
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de
agosto de 20113, respondió negativamente el problema jurídico planteado
indicando que tanto el artículo 1546 del Código Civil 4 como el artículo 870 del
Código de Comercio5 disponen que la resolución judicial por incumplimiento es
una figura destinada para los contratos bilaterales y no para los plurilaterales.
Empieza la Corte por recordar que “los contratos con prestaciones recíprocas,
tradicionalmente denominados bilaterales, son aquellos en los que cada
contratante se obliga para con su contraparte a ejecutar el objeto debido con el
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Expediente 05001-3103-016-2002-00007-01, M.P. Dr. Arturo Solarte Rodríguez
Esta norma indica que “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el
cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.
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Esta norma indica que “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su
resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con
indemnización de los perjuicios moratorios.”
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fin de satisfacer su interés en la realización de la prestación, es decir, que en
tales negocios jurídicos las prestaciones de las partes son interdependientes,
razón por la cual el incumplimiento de una de ellas habilita a la otra para
impetrar la acción resolutoria”. Ello no ocurre, prosigue la Corte, en los llamados
contratos plurilaterales, “en los que las prestaciones de todos los sujetos
involucrados están enderezadas a la obtención de un propósito que es común,
como ocurre de manera paradigmática en los contratos de naturaleza
asociativa”.
En esos contratos, se lee en la sentencia, “el incumplimiento de alguno de los
contratantes no produce, necesariamente, el decaimiento del contrato para todos
los que a él se encuentran vinculados, particularmente porque tal anomalía no
debe producir, por regla general, la frustración de la finalidad perseguida por los
contratantes, aserto que se ratifica con la circunstancia atinente a que en los
contratos de esta clase cada parte se vincula de manera individual e
independiente de las otras, de tal manera que la suerte de dicha relación
particular o sus vicisitudes, no se extienden, necesariamente, a las demás” Por lo
anterior, concluye la Corte, que “En los contratos plurilaterales, al no estar ellos
referidos a prestaciones interdependientes, el eventual incumplimiento de alguno
de los contratantes no ocasiona necesariamente el abatimiento de todo el acto
para los restantes intervinientes, salvedad hecha de que la prestación incumplida
sea esencial para lograr la finalidad del acuerdo.”
Así las cosas, aclara la Corte que la única forma en que se puede solicitar
judicialmente la resolución de un contrato plurilateral, es cuando el
incumplimiento sea de tanta importancia que implique la frustración de los fines
negociales al tener necesaria incidencia en el desarrollo de las prestaciones
adquiridas por los demás contratantes; sin embargo, esta circunstancia es
excepcional, pues la regla general es que en este tipo de contratos las prestaciones
son independientes y no dependen o aparecen vinculadas al cumplimiento de las
asumidas por los otros contratantes. Consulte providencia referenciada.
3. ¿Mediante la prescripción del numeral 4º del artículo 25 de la ley
1395 de 2010 «el legislador, en su propósito de imprimir
celeridad a los procesos civiles por medio de la reducción del
término máximo de suspensión de la audiencia para dictar
sentencia en el proceso verbal de mayor y menor cuantía, se
excedió en su amplio margen de configuración legislativa al
limitar en forma desproporcionada el derecho de defensa a través
de la consagración de un término irrisorio o irrazonable»?
En la sentencia C-543 de 2011, con ponencia de Humberto Antonio Sierra Porto, la
Corte Constitucional respondió negativamente a este interrogante, al tiempo que
declaró la constitucionalidad de la norma acusada.
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En concreto, la Corte consideró que la norma acusada supera el necesario y
indispensable juicio de proporcionalidad, en los siguientes términos:
(i) «la norma busca una finalidad legítima desde el punto de vista de la
Constitución de 1991»6 en cuanto la disminución en el término máximo de
suspensión para proferir sentencia busca la concreción del principio constitucional
de celeridad que debe regir la administración de justicia;
(ii) la medida adoptada es idónea para lograr la finalidad de garantizar mayor
celeridad en el proceso civil;
(iii) la limitación del derecho fundamental de defensa es una medida necesaria
en el sentido de que no existen «otras posibles que no lo restrinjan o lo hagan en
menor medida7»: «esta medida es menos restrictiva del derecho de defensa que
otras que usualmente se toman para lograr celeridad en los procesos judiciales,
como limitar las oportunidades y reducir los términos procesales para que las
partes presenten y controviertan los argumentos y las pruebas, así como para que
impugnen las providencias judiciales»;
(iv) «la restricción al derecho fundamental es proporcionada en sentido estricto,
lo que significa que “la restricción de los derechos afectados es equivalente a los
beneficios que la disposición genera […]”8»: en efecto, de una parte, la restricción
es mínima en cuanto «los principios de inmediación y concentración inherentes a
la oralidad que rige el proceso civil verbal» permiten al juez «llegar al final de la
audiencia con los elementos necesarios para tomar una decisión ajustada a los
hechos y al derecho»; y, de otra parte, los beneficios son amplios en cuanto «la
sentencia que define el conflicto siempre será dictada una vez se concluya la
actividad probatoria y la presentación de los argumentos de las partes, lo que a su
vez permite garantizar de mejor forma el derecho fundamental a un proceso sin
dilaciones indebidas y el derecho fundamental al acceso a la justicia que, en un
sentido material, incluye el derecho a que el conflicto sea resuelto de manera
pronta». Consulte providencia referenciada.
4. ¿Para la admisión del recurso extraordinario de revisión con
sustento en la causal sexta, colusión o maniobra fraudulenta de
las partes en el proceso que se dictó sentencia, es necesario que el
impugnante demuestre que no pudo alegarla en el respectivo
proceso?
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Sentencia C-648 de 2001.
7
Sentencia C-648 de 2001.
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Sentencia C-648 de 2001.
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La respuesta a este interrogante es afirmativa con fundamento en el auto del
20 de junio de 2011 proferido por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia con
ponencia del Dr. William Namen Vargas (Exp. No. 11001-0203-000-2011-0005800), el cual rechazó el trámite del recurso de revisión propuesto al amparo de la
causal sexta, porque el recurrente no demostró que en el proceso cuya revisión
solicita no tuvo la oportunidad de alegar el fraude o colusión de las partes. La Corte
inicialmente inadmitió el trámite de la revisión, y posteriormente, en el
mencionado auto lo rechazó con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(…)Adicionalmente, esta corporación ha exigido, como se anotó, que los hechos
constitutivos de la maniobra engañosa “no hayan podido alegarse en el proceso”
y en el sub iúdice es claro que la parte ejecutada tuvo la oportunidad de aducirlos
mediante la formulación de excepciones de mérito (art. 509 Estatuto Procesal
Civil), que además fueron propuestas por ella (num. 2.3. del escrito de
corrección).
A este respecto, es oportuno rememorar que el recurso de revisión es de índole
extraordinaria y que, por ende, la interpretación de su regulación legal exige un
criterio estricto, motivo por el cual no es procedente intentar en él un
replanteamiento del proceso en el que se pronunció la sentencia atacada.(…)”
Consulte providencia referenciada.
5. ¿Es permitido a las partes pactar contractualmente “cláusulas
resolutorias” con base en las cuales, invocando el
incumplimiento contractual, o cualquier otro motivo, sea válido
dar por terminado el acuerdo de voluntades sin intervención del
juez?
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia treinta (30)
de agosto de dos mil once (2011) (expediente 11001-3103-012-1999-01957-01, M.P.
William Namén Vargas), respondió de forma afirmativa el anterior interrogante,
fijando en todo caso los parámetros dentro de los cuales se posibilitaría el ejercicio
de tales cláusulas el cual, en todo caso y según la Corte, queda siempre sujeto al
control posterior de la jurisdicción.
Así, sostuvo la Corte:
“La condición resolutoria resuelve el contrato y, en línea de principio requiere
declaración judicial.
Empero, en las “cláusulas resolutorias expresas” y de terminación unilateral del
contrato por motivos distintos al pacto comisorio calificado, cuyas causas
también pueden ser diversas al incumplimiento, la ley o las partes, pueden prever
la terminación ipso jure sin necesidad de declaración judicial ex ante. En esta
eventualidad, la condición resolutoria expresa se pacta como un derecho para
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resolver o terminar el contrato por acto de parte interesada, autónomo,
independiente y potestativo, porque podrá ejercerlo o abstenerse de hacerlo.
De por sí, función primordial de estas estipulaciones, es terminar el contrato por
declaración unilateral de una parte, ya por incumplimiento, ora conveniencia,
oportunidad u otras razones legítimas, bien por las causas disciplinadas en la ley
o el contrato (terminación unilateral por causa justa del contrato de agencia),
bien excepcionalmente ad nutum (revocación del seguro, arras penitenciales,
retro-venta, retro-compra, contrato individual de trabajo con período de prueba,
receso en contratos de consumo, etc.), sea después de preaviso (arrendamiento,
suministro -artículo 973, párrafo segundo, C. de Co), sea en forma automática o
in continenti (mandato, depósito, mutuo).
La cláusula resolutoria expresa por la cual se estipula la terminación unilateral
ipso jure del contrato, es elemento accidental (accidentalia negotii), presupone
pacto expreso, claro e inequívoco de las partes, y en principio, se estima ajustado
a derecho, válido y lícito (cas. civ. sentencias de 31 de mayo de 1892, VII, 243; 3
de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549) pero
susceptible de control judicial posterior, en su origen, contenido y ejercicio.
La eficacia de las cláusulas resolutorias expresas por incumplimiento, exige
acatar íntegros los presupuestos genéricos de validez, la indicación particular,
clara y precisa de la obligación u obligaciones cuya inobservancia relevante, total
o parcial (SNG, sentencia de 29 de abril de 1935), faculta a una o ambas partes la
terminación unilateral del contrato. No basta mención o referencia abstracta,
global, genérica o en bloque.
Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma
clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria,
como corresponde a lo expreso y a la trascendencia del incumplimiento.
Igualmente, para preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo de las
partes, la buena fe, lealtad y evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se
subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o, estipulada para
una, a un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el
incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la
terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la
probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad
y la gravedad de aquél.
Desde esta perspectiva, la terminación por cláusula resolutoria expresa por
incumplimiento obligacional, no implica derecho alguno a tomar justicia por
mano propia, ni deroga la jurisdicción.
Prima facie la terminación unilateral por cláusula resolutoria expresa, está
reservada estrictamente a la parte cumplida o presta a cumplir, pues repugna a
claros dictados éticos que, la incumplida o renuente al cumplimiento, pretenda
favorecerse con su propio incumplimiento. De igual manera, su ejercicio
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presupone un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de
las obligaciones individualizadas, no de otras, y de tal gravedad, magnitud,
relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de
los deberes de conducta justifica la resolución. Tampoco esta facultad, y ninguna
otra en general, podrá ejercerse en forma contraria a la buena fe o con abuso del
derecho. Asimismo, la eficacia y el ejercicio de esta prerrogativa, es controlable
por los jueces, sin excluir el derecho fundamental de acceso a la administración de
justicia para definir toda disputa, diferencia o controversia a propósito”.
Consulte providencia referenciada.
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