El contrato de leasing, con especial referencia al leasing inmobiliario*

Doctrina
El contrato de leasing,
con especial referencia
al leasing inmobiliario*
María José Pérez Clouet
Alicia Maida de Vaccaro
SUMARIO
PONENCIA. A. Contrato de leasing. Concepto legal.
Naturaleza jurídica. A.1. Diferenciación con otras
figuras. A.1.1. Contrato de locación. A.1.2.
Compraventa. A.1.3. El contrato de mandato. A.1.4. El
contrato de mutuo . A.2. El leasing como derecho real.
A.3. Autonomía y elementos caracterizantes. B. Partes
del contrato. B.1. Proveedor. B.2. Capacidad. B.3.
Supuestos de representación. C. Objeto. D.
Modalidades en la elección del bien.
Responsabilidades, acciones y garantías. D.1.
Compra del bien por el dador al tercero o proveedor.
D.2. Bien de titularidad del dador con anterioridad a su
vinculación contractual con el tomador. D.3. Sale and
lease-back. D.4. Bien a disposición jurídica del dador
que le permita constituir leasing. D.5. El pago de los
cánones ante la falta de entrega del bien, evicción,
vicios redhibitorios o tercerías. D.6. Responsabilidad
objetiva durante la vigencia del contrato. D.6.1. El
dador como guardián de la cosa. D.6.2. La limitación
de la responsabilidad del dador y la ley en defensa del
consumidor. E. Canon. F. Incumplimiento y ejecución en el leasing inmobiliario. G. Instrumentación.
Forma. H. Oponibilidad e inscripción del contrato.
H.1. Leasing inmobiliario. H.1.1. Certificados.
Anotación preventiva y retroactividad. I. El dominio
del dador durante la vigencia del contrato. J.
Opción de compra conferida en favor del tomador.
J.1. Naturaleza jurídica. Efectos. J.2. Precio del ejercicio
de la opción. K. Transmisión del dominio. K.1.
Asentimiento en los términos del art. 1277 del Código
Civil por el cónyuge del dador. L. El leasing y la promoción del mercado, inmobiliario y financiero. LL.
Leasing de cosas inmuebles. Aspectos tributarios.
Impuesto de sellos. LL.1. Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. LL.2. Provincia de Buenos Aires.
COMENTARIO FINAL.
* Este trabajo obtuvo el primer premio en la categoría Trabajos en Equipo, en la XXXIII Jornada
Notarial Bonaerense, realizada en Mar del Plata, entre el 13 y el 15 de noviembre de 2003.
Corresponde al tema II “Leasing”.
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PONENCIA
- La ley 25.248 reconoce al contrato de leasing como una figura jurídica autónoma, que torna innecesaria la remisión del artículo 26.
- La ley 25.248 no crea un nuevo derecho real, sino que describe al
contrato de leasing como una fuente generadora de derechos personales
con trascendencia real.
- La sanción de la ley 25.248 ha significado un avance en la regulación
jurídica del contrato de leasing al admitir su celebración por cualquier tipo
de sujeto de derecho.
- El contrato de leasing es el celebrado entre dos partes, tomador y
dador, con independencia de la relación contractual que cada una de ellas
pueda entablar con el tercero proveedor de la cosa objeto del contrato.
- Al momento de la celebración del contrato, el dador debe tener
capacidad para disponer, conforme los términos de los artículos 1357 a
1361 del Código Civil, y lo previsto por los artículos 1510 y 1513 de ese
cuerpo legal. El tomador debe tener capacidad de administrar sus bienes y
de obligarse de acuerdo a lo dispuesto por el mencionado artículo 1357.
Todo ello por el carácter esencial de la opción de compra y el potestativo
de su ejercicio.
- La enumeración del artículo 2° de la ley 25.248, en cuanto a las cosas
y bienes que pueden ser objeto de los contratos de leasing, es taxativa.
- El llamado lease-back o retro-leasing, reconocido expresamente por
el inciso f) del artículo 5° de la ley 25.248, no constituye una garantía real
prohibida ni atenta contra el principio constitucional de la debida defensa
en juicio.
- Las cláusulas que exoneran de responsabilidad al dador, en cuanto a
la entrega de la cosa, o que lo liberan de las garantías de evicción y de
vicios redhibitorios, son válidas. En estos casos, sugerimos que las partes
negocien la disminución del valor del contrato proporcionalmente a los
riesgos asumidos por el tomador.
- Al momento de tener que valorar la validez de una cláusula que
exonere al dador de cualquiera de las mencionadas responsabilidades y
obligaciones, se deberá ponderar la calidad de consumidor del tomador y si
éste efectivamente ha elegido al tercero o proveedor con el cual el dador
debe contratar y/o ha designado las características que debe reunir la cosa
o bien que toma en leasing, mas allá de las apariencias formales.
- La liberación del dador de entregar el bien -al igual que responder por
saneamiento en caso de evicción o por vicios redhibitorios- no implica la
obligación del tomador de abonar los cánones si esa entrega no se verifica,
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o si, verificada, resulta perturbada su tenencia u observables sus títulos,
salvo que las partes estipulen lo contrario.
- La limitación de la responsabilidad objetiva del dador es un presupuesto indispensable para la operatividad de la figura, que debería complementarse con la exigencia legal de la contratación obligatoria de un
seguro a nombre del tomador, soportando las partes equitativamente los
gastos que esto irrogue. Sin perjuicio de ello, no descartamos la posibilidad
de que el dador, de considerárselo guardián de la estructura de la cosa o
frente al caso previsto por el artículo 40 de la ley 24.240, vea extendida su
responsabilidad.
- El monto de los cánones es calculado libremente por las partes y de
común acuerdo, sin necesidad de que los mismos guarden relación alguna
con el plazo de amortización de la cosa o bien objeto del contrato.
- El tomador podrá verificar el pago anticipado de los cánones, si esta
situación hubiera sido prevista contractualmente o, caso contrario, el dador
decidiera aceptarlos.
- El artículo 20 de la ley -a través de los incisos a), b) y c)-, establece
la forma de resolución del contrato de leasing inmobiliario frente al
incumplimiento del pago de los cánones, otorgando al dador garantías de
que su crédito será satisfecho fielmente o, en caso contrario, de que
podrá recuperar prontamente el inmueble. Todo ello sin desproteger al
tomador, al que se le da la oportunidad de conservar el bien pagando lo
que adeuda.
- El artículo 8° de la ley 25.248 determina el carácter formal del contrato de leasing. La instrumentación por escritura pública de aquellos que
tengan determinados tipos de objeto, es una exigencia ad-probationem. Es
por ello que los contratos de leasing que debiendo hacerse por escritura
pública fuesen celebrados por instrumento privado, quedarán concluidos
como contratos en los que las partes se han obligado a otorgar la escritura
pública, en los términos del artículo 1185 del Código Civil.
- Con arreglo a lo dispuesto por los artículos 8° y 9° de la ley 25.248,
para que el contrato sea oponible a terceros desde su celebración, con
prescindencia del momento en el que se deba entregar la cosa, deberá
inscribirse cumpliendo las formas y plazos previstos por las normas de los
registros competentes de acuerdo a la naturaleza de su objeto. Así, toda
vez que el contrato se refiera a una cosa inmueble, su inscripción deberá
ajustarse a las disposiciones de la ley 17.801 y normas reglamentarias de
aplicación, correspondiendo solicitar las certificaciones previstas en su
artículo 23.
- La entrega de la cosa objeto del contrato antes de su celebración,
carece de respaldo causal, de lo que se infiere la imposibilidad de adjudi-
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carle efectos retroactivos a la oponibilidad del contrato con anterioridad a
su instrumentación.
- Una vez celebrado el contrato de leasing, para que su oponibilidad
principie desde la fecha de entrega de la cosa, éste deberá presentarse
para su inscripción dentro de los cinco días hábiles de verificada dicha
entrega, conforme el artículo 8° de la ley de leasing. Bajo este supuesto y
pasado el contrato en escritura pública, las partes deberán dejar expresa
constancia de esta situación, relevando al autorizante de rogar su inscripción ante el registro.
- Durante la vigencia del contrato, el dador es titular de un dominio
imperfecto no contemplado en el derecho sustantivo y al que la ley omitió
calificar como tal.
- La opción de compra prevista por la ley constituye un elemento esencial del contrato de leasing, que debe ser calificada como una oferta irrevocable de venta emitida por el dador en favor del tomador.
- Si el precio del ejercicio de la opción de compra resultare ser nominal, vil o irrisorio, no habrá contrato de leasing sino la simulación de un
contrato de compraventa.
- Ejercida la opción por el tomador, la escritura pública que perfecciona
la transmisión del dominio de la cosa del dador al tomador, sólo deberá
contener la voluntad recepticia de este último, por cuanto la traslativa del
dador quedó manifestada al formular su oferta irrevocable de venta. El
dador debe comparecer a recibir el precio que el tomador debe pagar pudiendo ratificar, eventualmente, la vigencia de su oferta.
- En aquellos casos en los que deba darse cumplimiento a lo exigido
por el artículo 1277 del Código Civil -al tiempo en que deba verificarse la
transmisión del dominio a favor del tomador- el asentimiento del cónyuge
del dador, conferido al momento de la celebración del contrato de leasing,
podrá ser considerado irrevocable reuniendo los requisitos del artículo
1977.
- La falta del asentimiento del cónyuge al momento de la celebración
del contrato, no genera la nulidad del leasing, sino sólo su inoponibilidad al
cónyuge cuya conformidad se omitió, la que podrá ser otorgada al momento de verificarse la efectiva transmisión del dominio.
- El leasing inmobiliario surge como una alternativa válida a tener en
cuenta por el Estado para paliar el déficit habitacional, que posibilitaría el
recupero parcial o total del costo que insuma la construcción de las viviendas.
- El contrato de leasing con objeto inmobiliario constituye una herramienta eficaz para revitalizar la industria de la construcción y potenciar la
comercialización de inmuebles, posibilitándose no sólo el acceso a la
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vivienda propia -tanto con miras a su adquisición como a su renovación
antes de ejercerse la opción de compra- sino, además, la generación de un
mercado secundario de capitales que se podrían aplicar a idéntico destino,
a través de la securitización de los cánones que se deban abonar.
- La celebración del contrato de leasing que tenga por objeto un
inmueble ubicado dentro de los límites territoriales de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, se encuentra exenta del pago del impuesto de sellos,
desde que no existe transferencia del derecho real de dominio del dador al
tomador.
- En los contratos de leasing celebrados sobre inmuebles ubicados en
la provincia de Buenos Aires, la base de imposición para el pago del
impuesto de sellos debe calcularse únicamente sobre el total líquido de los
cánones, con exclusión expresa de los montos que correspondan a los gastos de conservación, impuestos o seguros a cargo del tomador y del precio
del ejercicio de la opción.
A. Contrato de leasing. Concepto legal. Naturaleza jurídica.
La ley 25.2481 sancionada el 10 de mayo de 2000 -derogatoria del título II de la ley 24.4412- legisla específicamente sobre el contrato de leasing
y lo conceptúa como el contrato celebrado entre dos partes, dadora y
tomadora, por el cual la primera conviene en transferirle a la otra la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de
un canon, confiriéndole una opción de compra por un precio.
Esto significa que estamos frente a una figura normada y autónoma
que encierra un acto jurídico complejo, de tracto sucesivo en el que se subsumen dos episodios negociales, uno que se concreta y otro que constituye
un derecho perfecto de uno de los contratantes, el tomador, que queda
sometido a su voluntad y que no es inexorable que lo ejerza, de ahí el carácter potestativo que es necesario atribuirle.
Con el apoyo de la preceptiva legal, se superan las dificultades que generó la calificación de este contrato al que, en los albores de su utilización,
se le asignaba la calidad de figura innominada y atípica, obligando a la doctrina civil, comercial y judicial a descifrar y definir el conjunto de las relaciones jurídicas generadas entre las partes y con relación a terceros3.
1
Boletín Oficial, Buenos Aires, miércoles 14 de junio de 2000.
Boletín Oficial, Buenos Aires, lunes 16 de enero de 1995.
3
BARREIRA DELFINO, Eduardo A. Categorización jurídica del leasing, Jurisprudencia Argentina,
Buenos Aires, Nº 6095 del 25 de julio de 1998, pág. 34.
2
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Para ratificar nuestra afirmación nos apoyaremos en el resultado de
comparar al contrato de leasing regulado, con algunas de las figuras contractuales tradicionales, con las cuales se lo ha pretendido asimilar.
A.1. Diferenciación con otras figuras
A.1.1. Contrato de locación
En sus respectivas relaciones jurídicas, dador y locador, no persiguen la
misma finalidad. El dador utiliza al leasing como una herramienta de crédito o de financiación, siendo este objetivo totalmente ajeno al locador.
Durante la vigencia de la locación, el locador es responsable de conservar la cosa en buen estado, asegurando su uso posible al locatario y
haciéndose cargo de las reparaciones que exija el deterioro de la cosa, por
causas no imputables al inquilino4.
A diferencia de lo que ocurre en la locación, el desplazamiento de esa
responsabilidad en el sujeto tomador es un elemento caracterizante del
contrato de leasing. Así lo establece el artículo 12 de la ley al disponer que:
... Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre el inmueble y las sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, salvo convención
en contrario.
Asimismo, el precio del alquiler no es equiparable al canon que se debe
pagar en el contrato de leasing. El locatario paga el alquiler por el uso y
goce de la cosa, mientras que lo pagado por el tomador en concepto de
canon comprende, además del uso y goce del bien cuya tenencia recibe,
rubros que conciernen a la amortización y financiación de su precio en función de la opción de compra que se le confiere.
A.1.2. Compraventa.
El artículo 1323 del Código Civil establece que habrá compraventa
cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de
una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en
dinero.
Por imperio de lo que dicta el artículo 1326, el contrato de leasing no
puede ser calificado como de compraventa, porque carece de un requisito
4
Art. 1515 y ss. del Código Civil.
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esencial: la obligación del tomador de recibir el dominio de la cosa objeto
del leasing.
Pretender que la existencia de la opción de compra conlleva dicha
obligación y que, por lo tanto, ello le aproxima a tal punto al contrato de
compraventa que prácticamente lo asemeja, equivale a privilegiar un segmento posible no necesario en el contrato de leasing en desmedro de su
verdadera naturaleza jurídica, desvirtuándose el sentido que la financiación
tiene en esta relación contractual.
Demás está decir que en el contrato de leasing el tomador no manifiesta su voluntad de adquirir la cosa, sino que se reserva el derecho de
exteriorizarla en el tiempo establecido, siendo ostensible que su única
decisión “actual” es usar y gozar de aquello cuya tenencia se transfiere.
Para reafirmar lo que aseveramos es suficiente con advertir que al precio, elemento esencial y jurígeno de la compraventa, es imposible atribuirle una finalidad distinta a la de contraprestación debida por el comprador.
Es tan unívoco en su concepción que no se lo puede fraccionar para hacerlo servir a otros objetivos; a diferencia de lo que acontece en el contrato de
leasing, como ya lo señaláramos.
Con esta misma comprensión, tampoco es equiparable el leasing a una
compraventa a plazos, porque esto implicaría atribuirle a la opción de
compra, potencialmente ejercitable por el tomador, la certeza de un efectivo acaecimiento, y considerar al canon como el mero pago fragmentado
de un precio.
En igual sentido, no resulta posible asimilar al contrato de leasing con
el contrato de compraventa con reserva de dominio, supuesto que -con
arreglo a lo que establece el artículo 1376 del Código Civil- presume la
existencia de un pacto comisorio, cuando el perfeccionamiento de la venta
quedó sujeto al pago del precio pactado.
La primera reacción contraria a esta asimilación la genera lo dispuesto
por el artículo 1374 de ese mismo cuerpo legal, porque prohíbe la celebración de una compraventa con pacto comisorio cuando su objeto sean
cosas muebles, no existiendo tal prohibición para la celebración del contrato de leasing.
En segundo lugar cabe hacer notar que en los antecedentes jurisprudenciales que suelen citarse como reivindicadores de la teoría que le
atribuye el carácter de compraventa con reserva de dominio, se juzgaron
situaciones jurídicas que no constituían verdaderos contratos de leasing. En
todos ellos, las partes instrumentaban acuerdos por los que se intentaba
encubrir la financiación del precio total en cada una de las mensualidades
abonadas por el comprador, manteniéndose el bien -a título de garantíaen poder de quien realmente era un vendedor5.
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A.1.3. El contrato de mandato
Considerar al leasing como un contrato de mandato, por el cual el
dador en el ejercicio de sus facultades adquiere la propiedad en nombre y
representación del tomador, constituye una inadecuada simplificación,
porque se divide la figura omitiendo gran parte de sus caracteres esenciales
y se limita su verdadera integración como negocio especial6.
Descartamos la posibilidad de visualizar en el mandato la complejidad de la operatoria del contrato de leasing. Para ello, basta sólo considerar lo establecido en el inciso d) de la ley 25.248, en cuanto a que el
bien sea de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador, supuesto que no encontraría respuesta bajo la
luz de esta teoría.
A.1.4. El contrato de mutuo
El contrato de leasing no puede asimilarse a un contrato de mutuo
oneroso, porque si bien ambos comparten la finalidad financiera o de crédito, el tomador no está obligado a restituir al dador igual cantidad de cosas
de la misma especie y calidad.
En igual sentido, mientras que el mutuo es un contrato real, el leasing
es un contrato consensual.
Por otro lado, considerar al contrato de leasing como un mutuo, importa no tener en cuenta la existencia de la opción de compra dada a favor del
tomador, lo que implica que, de ejercitarla, el dador le transfiera la
propiedad de la que es titular.
A.2. El leasing como derecho real
Existen numerosos antecedentes doctrinarios y parlamentarios que
concibieron al leasing como una concesión de uso a título de derecho
real7.
MALUMIÁN, Nicolás; Diplotti, Adrián G.; Gutiérrez, Pablo. Leasing. Análisis legal y fiscal contable,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000, págs. 45 a 48.
6
COGORNO, Eduardo Guillermo. Teoría y técnica de los nuevos contratos comerciales, Ed. Merú
SRL., Buenos Aires, 1979, pág. 51.
7
Entre otros: los despachos de la XIII Convención del Colegio de Escribanos de la Capital Federal; el
VI Congreso Internacional de Derecho Registral; las Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil,
y el Proyecto de la Comisión Federal de 1993.
5
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El Código Civil no define legalmente al derecho real. No obstante, a
partir de lo que dispone el artículo 497, y con el apoyo de la doctrina
esclarecedora de la dicotomía entre los derechos reales y los personales,
corresponde concluir que la característica esencial que identifica al derecho
real es la inexistencia de una obligación correspondiente8.
En el derecho real no existe un sujeto pasivo determinado. El titular del
derecho real “obtiene” directamente de la cosa el “beneficio pretendido”,
debido a la relación inmediata y directa que entabla con ella.
Si conforme el artículo 1° de la ley 25.248, el tomador sólo recibe la
tenencia de la cosa que es su objeto, es evidente que por el contrato de
leasing no se genera entre el tomador y la cosa aquella vinculación que tipifica a los derechos reales. Éste se “sirve” de la cosa a causa de la tenencia
transferida por el dador, quien continúa siendo el verdadero titular del
derecho real de dominio. Es en virtud de la intervención del dador que
resulta posible el cumplimiento de las prerrogativas que le confiere al
tomador.
Por ello es que sin ser un derecho real, el contrato de leasing es una
fuente generadora de derechos personales investidos de una trascendencia
real.
Esta trascendencia real deriva de la opción de compra conferida en
favor del tomador -que evidencia un cambio potencial en la titularidad del
dominio- y exige la inscripción del contrato, para efectivizar su oponibilidad erga omnes.
A.3. Autonomía y elementos caracterizantes
En los apartados anteriores hemos procurado fundar nuestro criterio
en cuanto a la imposibilidad de encasillar al contrato de leasing dentro de
otras figuras jurídicas conocidas al dictado de la ley 25.248, destacando su
autonomía.
Disentimos, por ello, con la redacción del artículo 26 del capítulo III de
la ley 25.248, ya que consideramos que este tipo de disposiciones no contribuye a acentuar el carácter autónomo del contrato de leasing, el que sí
es sostenido por el resto del articulado9. Por ello desalentamos la aplicación
8
PAPAÑO, Ricardo J.; Kiper, Claudio M.; Dillon, Gregorio A.; Causse, Jorge R. Derechos reales, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1995, tomo I, pág. 12
9
Advertimos que ante la ausencia del artículo 26, los casos de vacío legal hubiesen encontrado similar solución mediante la aplicación de lo dispuesto por el artículo 16 del Código Civil, sin necesidad
de que dicha previsión haya sido adoptada en el propio texto de la ley, que regula a la figura en particular, derivando en una mejor técnica legislativa.
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analógica de normativas que hacen a otras figuras, tales como la compraventa y la locación, al momento de juzgar la estructura obligacional del
contrato de leasing.
Dentro de los elementos que caracterizan la estructura de validez,
operatividad y oponibilidad del contrato de leasing enumeramos:
1. Forma: escrita. Instrumentación por escritura pública de los contratos de leasing que tengan por objeto cosas inmuebles, buques o aeronaves.
2. Partes: dador y tomador.
3. Finalidad: financiación.
4. Objeto: cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos
industriales y software.
5. Entrega de la tenencia de la cosa o bien por el dador al tomador para
uso y goce, por un plazo determinado.
6. Cánones que serán estipulados libremente por las partes y que
deberán ser abonados por el tomador, entre otros conceptos por el uso y
goce de la cosa, la amortización de su valor y el interés de la financiación.
7. Opción de compra conferida por el dador a favor del tomador, que
podrá ser ejercida de acuerdo a las condiciones contractuales.
8. Precio determinado o determinable del ejercicio de la opción de
compra que deberá ser abonado por el tomador en el caso de decidirse a
ejercerla.
9. Régimen autónomo de asignación de responsabilidades para los
supuestos de incumplimiento.
10. La inscripción de estos contratos como premisa esencial para su
oponibilidad frente a terceros.
B. Partes del contrato
De acuerdo con el artículo 1° de la ley 25.248, el contrato de leasing
se celebra entre dos partes: dador y tomador.
El dador es quien adquiere -por sí y para sí10- o es titular de la cosa
dada en leasing, percibe un canon a cambio y emite una oferta irrevocable
de venta identificada en la ley en la opción de compra que le confiere al
tomador.
10
GIAVARINO, Magdalena B., en López Cabana, Roberto M. (Coordinador). Contratos especiales en
el siglo XXI, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 139.
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El tomador es a quien se le transfiere la tenencia de la cosa o bien, para
su uso y goce, a cambio del pago de cánones y tiene la potestad de optar
por su compra pagando un precio determinado o determinable, de acuerdo a las condiciones establecidas en el contrato.
A diferencia de lo que ocurría con la ley 24.441, el dador no debe necesariamente ser una entidad financiera o sociedad que tenga por objeto la
realización de contratos de leasing, así como tampoco fabricante o importador para el caso del “leasing operativo”11.
El silencio de la ley en cuanto a las características que ambas partes
deben reunir, habilita a cualquier sujeto de derecho, ya sea persona física o
jurídica, a ser parte del contrato de leasing. Téngase presente que no se
requiere que el inmueble sea de propiedad del dador, bastaría solamente
con que el dador tenga la facultad de darlo en leasing12.
B.1. Proveedor
En los incisos a), b) y c) del artículo 5° de la ley se establecen diversas
modalidades en la elección del bien cuya tenencia se transfiere al tomador,
que prevén la adquisición de la cosa objeto del contrato por el dador a una
“persona” a la que elegimos llamar “tercero” o “proveedor”13.
Este proveedor, que puede ser indicado o elegido por el tomador, es
con quien contrata el dador para adquirir la cosa objeto del contrato de
leasing, que en el supuesto del inciso b) del mencionado artículo 5°, será
comprada según las especificaciones del propio tomador. Asimismo puede
ser aquel tercero con quien el tomador hubiese contratado la adquisición
de una cosa, sustituyéndose a éste último por la persona del dador.
En todos estos supuestos la relación contractual que mantienen dador
y proveedor no hace a la estructura del contrato de leasing que celebran
dador y tomador. Se trata de contratos conexos acentuados por la acción
directa conferida por el artículo 6°, el que determina que el tomador podrá
reclamar del vendedor (tercero-proveedor), sin necesidad de cesión, todos
los derechos que emergen del contrato de compraventa que se haya celebrado con el dador14.
11
Artículos 27 y 28 de la ley 24.441 que fueron severamente criticados por implicar una restricción
injustificada para su celebración. ZAGO, Jorge A. Las partes en el contrato de leasing, Jurisprudencia
Argentina, tomo 1997-III, pág. 1001.
12
Inc. f) del art. 5º de la ley 25.248.
13
De acuerdo a la denominación asignada durante la vigencia de la derogada ley 24.441, identificado con el tercero, y omitida en su uso por la ley 25.248.
14
CALEGARI de GROSSO, Lydia E. El contrato de leasing. Legislación y jurisprudencia, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2001, pág. 289.
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B.2. Capacidad
La ley nada dispone sobre el particular, por lo que consideramos que
los sujetos que intervengan por cada una de las partes deberán contar con
la capacidad necesaria para contratar.
Sabido es que la metodología empleada por VÉLEZ SARSFIELD al tratar el
tema, ha dejado algunos resquicios pues, si bien sentó principios generales, procedió luego a calificar la capacidad de los sujetos intervinientes
con relación a cada uno de los contratos en particular (art. 1160 y siguientes)15.
Corresponde decidir entonces si existen disposiciones sobre la capacidad que deberían contemplarse para el caso del contrato de leasing, en
cuanto a la exigible a dador y tomador al momento de la celebración del
contrato, partiendo de la base de defender la “unidad jurídica de la
operación”16.
Para encauzar este tema, del que luego nos ocuparemos, adelantamos
nuestro criterio en el sentido de que la opción de compra que el dador le
confiere al tomador, es una oferta irrevocable de venta. Por ello, al
momento de celebrarse el contrato, el dador está decidiendo la disposición de su bien, la que se perfeccionará sólo si el tomador elige ejercer
dicha opción.
Bajo esta premisa sostenemos que al momento de la celebración del
contrato, al dador le será exigida la capacidad de disponer, conforme los
términos de los artículos 1357 a 1361 del Código Civil, y lo previsto por los
artículos 1510 y 1513 de ese cuerpo legal17.
Adviértase que si por imperio del artículo 1149 del Código Civil, la
oferta queda sin efecto por la pérdida de la capacidad del proponente antes
de haber sido aceptada, es porque dicha capacidad se presupone existente
desde el momento de su emisión.
En cuanto al tomador, durante la vigencia del contrato, éste deberá
tener capacidad de administrar sus bienes y de obligarse, prevista por el
mencionado artículo 135718, por el carácter esencial de la opción de com-
GARRIDO, Roque F.; Zago, Jorge A. Contratos civiles y comerciales. Parte general, Ed. Universidad,
Buenos Aires, 1993, pág. 165 y ss.
16
PAOLANTONIO, Martín E. Régimen legal del leasing. Ley 25.248, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 2000, pág. 37.
17
ZAGO, Jorge A. Contrato de leasing en la ley 24.441, Jurisprudencia Argentina, tomo 1995-II, pág.
742.
18
En igual sentido, y con relación a la promesa de venta: GARRIDO, Roque F.; Zago, Jorge A.
Contratos civiles y comerciales. Parte especial, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1988, pág. 58.
15
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pra conferida en su favor y el potestativo de su ejercicio. Si el tomador no
tuviera capacidad para obligarse, mal podría existir la facultad de decidir
entre ejercer o no la opción.
El tema no es menor. Conforme lo prescripto por el artículo 1358 del
Código Civil, el contrato de leasing no puede ser celebrado entre cónyuges
toda vez que, siendo la opción de compra un elemento esencial del contrato, es manifiesta la imposibilidad de su ejercicio.
Por otra parte, es conveniente desalentar la celebración de contratos
de leasing entre cónyuges para evitar las cuestiones que se puedan plantear
entre ellos y, además, no permitir que se transgreda el principio de
inmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio, ni favorecer la celebración de este tipo de contrato en perjuicio de terceros19.
Otra situación que se debe contemplar es la del menor emancipado
que pretenda actuar como dador, para lo cual -conforme lo dispone el
artículo 1360 del Código Civil-, deberá contar con la autorización judicial
previa que lo faculte a celebrar el contrato de leasing; salvo caso en el que
el menor haya adquirido el bien con el producido de su trabajo personal, a
tenor del artículo 128 del mencionado código.
Por otra parte, se debe considerar lo normado por el artículo 1361, en
cuanto establece un régimen de incapacidades en función del parentesco,
vinculaciones personales, y relación con la cosa durante la permanencia en
determinados cargos públicos o el ejercicio de ciertas profesiones20.
B.3. Supuestos de representación
Para el caso de que cualquiera de las partes sea una persona jurídica,
ésta deberá contar con la legitimación suficiente acreditando su existencia,
el carácter que invoque su representante y la autorización expresa otorgada por el organismo de gobierno o administración, de acuerdo a lo que
resulte exigible para el tipo de persona jurídica de que se trate21.
Las personas jurídicas pueden celebrar contratos de leasing sin que se
requiera que en sus estatutos se lo haya previsto expresamente, toda vez
que tal contratación se lleve a cabo en cumplimiento de su objeto social.
19
LAGOMARSINO, Carlos A. R., con la colaboración de Santos Cifuentes en el comentario al art.
1358 en Belluscio, Augusto C. (Director); Eduardo A. Zannoni (Coordinador): Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, t. 6, pág. 448.
20
Todas estas situaciones que serán resueltas a la luz de lo normado por el art. 1362 del Código Civil.
21
Para el supuesto del otorgamiento por una sociedad anónima, se debería relacionar el instrumento de su constitución y sus modificaciones, las actas por las cuales se haya designado al directorio, la
distribución de sus cargos y la autorización conferida por la asamblea o directorio, dependiendo de
las actividades incluidas dentro de su objeto social.
2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 33
Doctrina
En el supuesto de que una persona actúe a través de un apoderado,
éste justificará que cuenta con las facultades suficientes para celebrar contratos de leasing, por lo que se deberá tener especial cuidado con las
cláusulas del apoderamiento.
C. Objeto
El artículo 2° de la ley 25.248 establece taxativamente que pueden ser
objeto de un contrato de leasing las “cosas muebles e inmuebles, marcas,
patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre
los que tenga la facultad de dar en leasing”, los cuatro últimos mencionados no contemplados en el texto de la ley 24.44122.
En cuanto a las cosas inmuebles, éstas deben serlo esencialmente por
su naturaleza, incluyendo las que puedan serlo por accesión o destino,
dejando fuera de consideración a aquellas que lo sean por su carácter representativo, de acuerdo al artículo 2317 del Código Civil.
D. Modalidades en la elección del bien. Responsabilidades,
acciones y garantías
D.1. Compra del bien por el dador al tercero o proveedor
Conforme lo indican los incisos a), b) y c) del artículo 5° de la ley, la
cosa o bien objeto del leasing puede ser adquirida por el dador, en razón del
contrato:
a) A la persona que el tomador le indique;
b) Según catálogos, folletos o especificaciones identificadas por el
tomador;
c) Sustituyendo al tomador en un contrato de compraventa que haya
celebrado en el carácter de comprador con un tercero ajeno a la relación
contractual.
22
Por el carácter taxativo del artículo descartamos la posibilidad de que se pueda celebrar un contrato de leasing que verse sobre: a) las “designaciones” que contempla el art. 27 de la ley 22.362 en
cuanto a que el art. 1º de la ley de leasing sólo hace referencia a las “marcas”; b) los “modelos de utilidad” ya que la ley menciona únicamente a las “patentes”; c) los “diseños industriales” por referirse
a los “modelos industriales” y; d) todo otro tipo de obras protegidas por el derecho de autor que no
sea software. Sobre el particular y sus excepciones: MALUMIÁN, Nicolás; Diplotti, Adrián G.;
Gutiérrez, Pablo. Ob. cit., pág. 35 y ss.
34 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947
Doctrina
De acuerdo con lo que se establece en el primer párrafo del artículo 6°
de la ley, “... el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados
por el tomador” y, mediando acuerdo de partes, puede liberarse “... de las
responsabilidades de entrega y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios”.
Las cláusulas que exoneran de responsabilidad al dador en cuanto a la
entrega de la cosa o que lo liberan de las garantías de evicción y de vicios
redhibitorios, responden a la finalidad de financiación que actúa como elemento esencial del contrato de leasing23. Con esta orientación y como regla
general no vemos inconveniente en sostener su validez, aún cuando su eficacia pueda aparecer limitada como resultado de examinarlas en función
de cada negocio en particular24.
Tomemos por caso lo que establece el artículo 1° de la ley de defensa
del consumidor25 en cuanto a quiénes califican como consumidores o
usuarios, sumando a esto lo que dispone el artículo 37 de esta ley que
define claramente el concepto legal de las cláusulas abusivas -incluyendo
entre ellas, a las que desnaturalicen las obligaciones a ser cumplidas por las
partes o importen la renuncia o restricción (injustificada) de sus derechosy teniendo en cuenta además el resto de las normas que resuelven en igual
sentido, aun antes del dictado de la ley 24.24026.
Por aplicación de lo normado por la ley que citamos, al momento de
tener que valorar la validez de una cláusula que exonere al dador de
cualquiera de las mencionadas responsabilidades y obligaciones, se deberá
ponderar la calidad de consumidor o no del tomador y si éste efectivamente ha elegido al tercero o proveedor con el cual el dador debe contratar
y/o ha designado las características que debe reunir la cosa o bien que
toma en leasing, más allá de las apariencias formales y calificando especialmente la justificación que se invoque.
Bajo tales premisas es que afirmamos que, cuando el contrato de leasing pueda quedar sujeto a las disposiciones de la ley de defensa del consumidor, la liberación del dador de la obligación de entregar la cosa o bien
23
Sin que esto implique significar una relación tripartita entre el tomador, dador y proveedor.
BARREIRA DELFINO, Eduardo A. Leasing financiero, Ed. Roberto Guido, Buenos Aires, 1996, tomo I,
pág. 251.
24
FRESNEDA SALEG, Mónica; Frustagli, Sandra A; Hernández, Carlos A. Consideraciones en torno a
la nueva ley de leasing, Diario La Ley del jueves 24 de mayo de 2001, pág. 4.
25
Ley 24.240, Boletín Oficial, Buenos Aires, jueves 15 de octubre de 1993.
26
AZAR, María José, por Colaboración del Foro de Derecho Privado Latinoamericano. Cláusulas abusivas en los contratos de consumo; revista “Abogados”, Colegios de Abogados de la Capital Federal,
Agosto 2003, pág. 45.
2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 35
Doctrina
objeto del contrato y de responder por saneamiento en caso de evicción y
por vicios redhibitorios, sólo se considerará válida en tanto el tomador haya
verificado efectivamente y más allá de toda duda razonable, la elección de
la persona, cosa o bien entregada en leasing y siempre que ello implique la
“ausencia de una cooperación económica planificada entre proveedor y
tomador”27. En los restantes casos, tales cláusulas no deberán considerarse
abusivas y se deberá sostener su vigencia con los alcances contractualmente previstos.
Este criterio rector debió estar presente en la redacción dada a la
primera parte del artículo 6°, cuando le permite al tomador reclamar directamente del vendedor de la cosa o bien dada en leasing, sin cesión previa,
todos los derechos emergentes del contrato de compraventa celebrado con
el dador.
Por último, alentamos la idea de que las partes soporten de forma
equitativa el riesgo asumido por el tomador, en los casos en que proceda la
liberación del dador de la obligación de entrega o garantía por evicción o
vicios redhibitorios, mediante la negociación de “una disminución del valor
del contrato, proporcional a los riesgos” asumidos28.
D.2. Bien de titularidad del dador con anterioridad a su vinculación
contractual con el tomador.
Cuando la cosa o bien sea de titularidad del dador con anterioridad a
su vinculación contractual con el tomador29 -esto es porque lo haya
adquirido sin tener decidida la celebración del contrato de leasing, o porque
sea su fabricante o constructor- el artículo 6° de la ley 25.248 establece
que el dador no podrá liberarse de la obligación de entregar la tenencia al
tomador de la cosa o bien, ni tampoco de la garantía por evicción o vicios
redhibitorios.
Tal disposición se encuentra claramente justificada, en razón de que
el dador resulta ser el único sujeto pasivo de la obligación y garantía, por
lo que cualquier cláusula que exima su cumplimiento es nula de nulidad
absoluta.
27
PAOLANTONIO, Martín E. Ob. cit, pág. 41.
COPES, Adriana; Maida, Alicia; Morello, Carlos M.; Prestipino, Patricia; SOLER, María A. Nueva regulación del fideicomiso y leasing en el derecho argentino, XXX Jornada Notarial Bonaerense, Villa
Gesell, 1995, Tema I.
29
Art. 5º, inc. d) de la ley 25.248.
28
36 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947
Doctrina
D.3. Sale and lease-back
El sale and lease-back constituye un negocio por el cual el tomador, titular de una cosa, verifica la transferencia de su dominio en favor del dador
a cambio del pago de un precio, quien se obliga a ceder al tomador la
tenencia de la cosa para su uso y goce, debiendo abonar a cambio cierta
cantidad de cánones por un importe determinado, teniendo la posibilidad
el tomador de adquirir nuevamente la cosa ejerciendo el derecho de opción
que le es conferido por el dador.
Es una modalidad que le facilita al tomador la liquidez de sus activos
inmovilizados preservando la posibilidad de continuar en su uso y goce.
La ley 24.441 no reconocía ni prohibía expresamente al contrato de sale
and lease-back. Esto originó que cierto sector de la doctrina se pronunciara
en contra de su validez, por oponerse a lo dispuesto por el artículo 2502 del
Código Civil, en cuanto a la prohibición legal de crear derechos reales diferentes a los expresamente permitidos, ya que su celebración implicaba la
constitución encubierta de una garantía real30, que además atentaba contra
el principio constitucional de la debida defensa en juicio.
Hoy día, su validez está reconocida expresamente por el inciso e) del
artículo 5° de la ley 25.248, el que permite al dador adquirir el bien o cosa
que se dará en leasing de manos del tomador por el mismo contrato, o con
anterioridad a su celebración.
El sale and lease-back implica una modalidad del leasing basada en la
forma de adquisición del bien por parte del dador. Entendemos que ésta no
hace al contrato de leasing, por lo que se da el caso de la concurrencia de
dos contratos conexos, generalmente simultáneos: la compraventa por la
cual una parte vendedora vende a la otra compradora y ésta adquiere el
bien o cosa, abonando un precio cierto y determinado y, por otro lado, la
celebración de un contrato de leasing por el cual ese vendedor se convierte
en dador y el comprador asume el carácter de tomador.
Mientras el acreedor hipotecario es titular de un derecho personal y de
un derecho real que garantiza su cumplimiento, el dador de un sale and
lease-back es acreedor al pago del canon o precio, y dada una situación de
incumplimiento podrá exigir su pago, careciendo de cualquier privilegio en
el cobro31.
HIGHTON, Elena I.; Mosset Iturraspe, Jorge; Paolantonio, Martín E.; Rivera, Julio César. Reformas al
Derecho privado. Ley 24.441, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1995, pág. 132.
31
ABREU, Gustavo A. Lease back, Diario La Ley del martes 24 de junio de 1997, pág. 3.
30
2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 37
Doctrina
La transmisión de la propiedad al “comprador-dador” no se vincula al
supuesto de falta de pago del “vendedor-tomador”. Quienes ven al sale and
lease-back como una garantía real no comprenden su estructura obligacional, presuponiendo ventas simuladas por el efectivo pago de precios
viles o irrisorios. Este contrato no queda fuera de la esfera de aplicación del
resto de la normativa jurídica, por lo que dados cualquiera de estos
supuestos, simplemente estaremos frente a un contrato simulado32.
Por otro lado, implicar que este tipo de contratos atenta contra el principio constitucional de la defensa en juicio -advirtiendo en el tomador a un
deudor desprotegido, frente al incumplimiento de sus obligaciones, a causa
de la usurpación directa de la cosa por el acreedor-dador-, equivale a incurrir en el mismo error apuntado con anterioridad. El sale and lease-back es
una nueva herramienta jurídica para encausar los negocios de las partes,
que supone una serie de riesgos y beneficios a tener en cuenta por ellas al
momento de decidirse por su celebración por escrito y firmarlo de conformidad en el uso pleno de sus facultades. Asimismo, y por aplicación del
régimen legal vigente, si el dador decidiera quedarse con el inmueble invocando el incumplimiento del tomador en el pago de sus cánones, y tal
incumplimiento no se hubiese verificado, le competen al tomador las
acciones pertinentes33, más allá de poder consignar judicialmente los
importes debidos, frente a la negativa del dador a recibirlos.
Afirmando su validez y justificado en la relación directa inmediata y
anterior que el tomador tenía con la cosa -por el derecho real de dominio
del que era titular- el artículo 6° determina la falta de responsabilidad del
dador por su entrega, y de responder por saneamiento en caso de evicción
y vicios redhibitorios, sin perjuicio de admitir que las partes puedan pactar
lo contrario.
D.4. Bien a disposición jurídica del dador que le permita constituir
leasing.
El inciso f) del artículo 5° de la ley 25.248 prevé que el contrato de
leasing sea celebrado por el dador que, no siendo titular de dominio, se
encuentre en la disposición jurídica del bien o cosa objeto del contrato,
bajo cualquier título que le permita su celebración.
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1974, tomo I, pág. 75.
33
FISSORE, Diego M. Nueva ley sobre contrato de leasing, Diario La Ley del jueves 31de agosto de
2000, pág. 3.
32
38 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947
Doctrina
Los términos de la redacción del artículo afirman el carácter enunciativo de los supuestos por él contemplados.
En virtud de ello, el artículo 6° prevé que las responsabilidades,
acciones y garantías relativas a la adquisición del bien se regirán de acuerdo a lo normado para los supuestos antes mencionados, dependiendo del
caso concreto.
D.5. El pago de los cánones ante la falta de entrega del bien,
evicción, vicios redhibitorios o tercerías
En el supuesto de que el dador haya sido liberado de la obligación de
entregar el bien, de responder por saneamiento en caso de evicción o de
vicios redhibitorios, el tomador queda relevado de abonar los cánones
-salvo pacto en contrario-, si finalmente la entrega no se verifica o si verificada, el tomador resultare perturbado en su tenencia por tercerías de
dominio, de mejor derecho, o por defectos de la cosa que la hacen impropia
para su destino.
Las partes podrán estipular libremente que el tomador se vea obligado
a abonar los cánones convenidos, estando bajo cualquiera de estos
supuestos, pero la validez de lo acordado dependerá de que el canon previsto no esté sujeto a la disponibilidad del uso de la cosa34. Se trata de evitar el
enriquecimiento ilícito del dador y sostener el principio de buena fe en
materia contractual, establecido por el artículo 1198 del Código Civil35.
D.6. Responsabilidad objetiva durante la vigencia del contrato
El artículo 17 de la ley de leasing establece que “la responsabilidad
objetiva emergente del artículo 1113 del Código Civil, recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing”36.
Se ha criticado la solución legal porque lesiona el principio de igualdad
de trato ante idéntica situación37, desde que privilegia al dador por sobre
34
En este sentido: PAOLANTONIO, Martín E. Ob. cit., pág. 45.
MALUMIÁN, Nicolás; Diplotti, Adrián G.; Gutiérrez, Pablo. Ob. cit., pág. 60: recomendando la previsión contractual expresa de estos supuestos y la forma en la que los daños serán soportados.
36
En la ley 24.441, el artículo 33 limitaba la responsabilidad objetiva del dador “al valor de la cosa
entregada en leasing cuyo riesgo o vicio fuera la causa del daño, si el dador o el tomador no hubieran podido razonablemente haberse asegurado y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador”. De
esta manera la doctrina entendió que el dador se liberaba de su responsabilidad sólo si podía probar
que no existía la posibilidad de asegurar el siniestro. La regla era la responsabilidad, ya que la limitación implicaba la imposibilidad de contratar el seguro respectivo, es decir, la inexistencia de la cobertura por las compañías aseguradoras.
35
2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 39
Doctrina
otros titulares de derechos subjetivos, tales como el nudo propietario o el
locador. Quienes sostienen este criterio entienden que la responsabilidad
objetiva impuesta por el Código Civil no tiene por finalidad castigar a quien
causa el daño sino proteger a la víctima de él, asegurándole un efectivo
resarcimiento38.
Así han afirmado que limitar la cantidad de sujetos pasivos contra los
que se puede ejercer la acción de responsabilidad implica, de manera directa, circunscribir la garantía patrimonial para el resarcimiento económico del
daño, ya que dicha reparación depende en forma exclusiva de la solvencia
del tomador39.
Si bien las opiniones vertidas son atendibles, no podemos soslayar que
el artículo 1113 es una norma de carácter general, que no impide adecuar
sus directivas a las particularidades del caso.
La limitación en la responsabilidad del dador se respalda en la finalidad
de financiación propia del contrato, y se concibe como un medio de fomentar su utilización40. En los contratos de leasing inmobiliario esa responsabilidad está atenuada por lo improbable del siniestro, lo que no ocurre en los
contratos de leasing que tengan por objeto cosas muebles, tales como
maquinarias aplicadas a la producción, vehículos, etc. En síntesis, la limitación de la responsabilidad objetiva del dador es un presupuesto indispensable para la operatividad de la figura41.
Para nosotros esa limitación debería complementarse con la obligatoria contratación de un seguro a nombre del tomador, soportando las partes
los gastos que esto irrogue equitativamente, procurando una mayor solvencia patrimonial para el resarcimiento del daño.
Por otro lado, no podemos descartar el análisis de ciertos supuestos
que determinen el dictado de una sentencia que extienda la responsabilidad del dador a los daños causados por la cosa.
WEINGARTEN, Celia. Leasing: ley 25.248. Contratos conexados y reparación de daños, Diario La
Ley del martes 17 de octubre de 2000, pág. 2. En igual sentido, en “Desarrollo Parlamentario. Leasing
ley 25.248”, asentando su opinión en disidencia, en su tratamiento por la Cámara de Senadores:
Senador López, A. H., Antecedentes Parlamentarios, pág. 2007.
38
ACCIARRI, Hugo A. La responsabilidad objetiva del dador de “leasing”, La Ley, tomo 1997-F, pág.
1090.
39
Bajo la vigencia de la ley 24.441 y siguiendo estos lineamientos: WEINGARTEN, Celia; Guersi,
Carlos A. La fijación de límites a la cuantificación del daño en la ley 24.441 de financiamiento y construcción de viviendas y su reforma al art. 1113 del Código Civil, Jurisprudencia Argentina, tomo 1995III, pág. 746.
40
Desarrollo Parlamentario. Leasing ley 25.248. Mensaje del Poder Ejecutivo del 25 de marzo de
1999, pág. 1946. Debate Cámara de Diputados en opinión vertida por el Dr. Alejandro Quiroga,
Antecedentes Parlamentarios, pág. 1967.
41
Este es un concepto ya concebido en el Código Aeronáutico y que hizo posible la celebración de
contratos de leasing sobre aeronaves.
37
40 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947
Doctrina
D.6.1. El dador como guardián de la cosa
El artículo 17 dispone que la responsabilidad por los daños causados
por los riesgos o vicios de la cosa dada en leasing, recae exclusivamente en
el “tomador o guardián”.
No encontramos en la doctrina un criterio unívoco para identificar al
guardián de la cosa. Partiendo de distinguir al guardián de la estructura del
guardián del comportamiento42, podríamos concluir que el dador se
encuentra comprendido en la primera categoría por conservar la dirección
y gobierno de la estructura, estáticamente considerada.
Bajo este enfoque, dador y tomador contraerían dos obligaciones independientes, indistintas y concurrentes, ya que cada uno respondería por un
título distinto frente al damnificado, quien estaría legitimado para demandar a cualquiera de ellos o conjuntamente a ambos por el todo43.
Sin perjuicio de las peculiaridades de cada negocio en particular, consideramos que el dador siempre es el guardián de la estructura, por lo que
parece razonable entender que en este caso, el legislador asimiló al
guardián exclusivamente con el tomador.
D.6.2. La limitación de la responsabilidad del dador y la ley en defensa del
consumidor
El alcance de las disposiciones del artículo 17 podría verse atenuado si
se considerara que éste no es derogatorio del artículo 40 de la ley 24.240;
máxime si se sostuviera que su potencial aplicación es independiente de
que el contrato de leasing califique como operación de consumo44.
E. Canon
A diferencia de la problemática planteada por la ley 24.44145, el artículo 3° de la ley 25.248 deja librado al criterio de las partes la periodicidad y
42
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída -comentando el art. 1113- en Belluscio, Augusto C. (Director);
Eduardo A. Zannoni (Coordinador): Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y
concordado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, tomo 5, pág. 472.
43
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída -comentando el art. 1113- en Belluscio, Augusto C. (Director);
Eduardo A. Zannoni (Coordinador): ob. cit., pág. 478.
44
PAOLANTONIO, Martín E. Ob. cit, pág. 74.
45
El artículo 27 de la ley 24.441 sujetaba el cálculo del monto y la periodicidad de los cánones a “la
amortización del valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el
2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 41
Doctrina
determinación del monto de los cánones a ser abonados por el tomador46.
Este monto estará integrado por el valor asignado al uso y goce de la cosa,
su amortización, los costos de financiación, seguros y otros, pudiendo
incluir el costo por los servicios y accesorios necesarios para el diseño,
instalación, puesta en marcha y puesta a disposición del tomador de los
bienes o cosas dadas en leasing47.
En función de esta disposición y la finalidad de financiación propia del
contrato, nos pronunciamos en favor de la posibilidad de verificar el pago
anticipado de los cánones, si se hubiera previsto contractualmente o, caso
contrario, el dador decidiera aceptarlo.
F. Incumplimiento y ejecución en el leasing inmobiliario.
El artículo 20 de la ley, a través de los incisos a), b) y c), establece la
forma de resolución del contrato frente al incumplimiento del pago de los
cánones48.
Esta disposición brinda al tomador la posibilidad de pagar lo adeudado
dependiendo, el plazo para hacerlo, de la cantidad de los cánones abonados. En todos los casos, la mora es automática y el lanzamiento sin más
trámite. El inciso d) determina que producido el desalojo, el reclamo del
dador por los períodos adeudados más sus intereses y costas irá por la vía
ejecutiva, y los daños y perjuicios que resulten por el deterioro anormal de
la cosa por la vía procesal pertinente.
La ley establece así un mecanismo expeditivo para desalojar al tomador
con pérdida de los cánones ya abonados, y con el reconocimiento de un
crédito al dador por los que debió pagar al momento del desalojo.
Este procedimiento se propone como objetivo estimular el ofrecimiento de viviendas ya construidas, otorgando al dador garantías de que su
crédito será satisfecho fielmente y, en caso contrario, que podrá recuperar
plazo de duración del contrato”, lo que en su momento originó críticas por la dificultad de su implementación. ARMELLA, Cristina N. en Orelle, José M.; Armella, Cristina N.; Causse, Jorge R.
Financiamiento de la vivienda y de la construcción. Ley 24.441, Ed. Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1995,
tomo I, pág. 355.
46
Esta disposición hace viable al contrato de leasing inmobiliario desde que los cánones ya no deben
responder a la amortización del valor de la cosa en función de su vida útil. CASTRO MADERO, Fermín
O. Distintos aspectos del “leasing” inmobiliario en la Argentina, Diario La Ley del viernes 13 de octubre de 1995, pág. 3.
47
Artículo 7º de la ley 25.248.
48
Procedimiento receptado en igual forma por la ley 24.441, con alguna desprolijidad en sus términos, solucionada por la nueva ley.
42 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947
Doctrina
prontamente el inmueble. Todo ello sin desproteger al tomador, al que se
le da la oportunidad de conservar el inmueble pagando lo que adeuda.
G. Instrumentación. Forma.
El artículo 8° de la ley 25.248 determina el carácter formal del contrato de leasing, al establecer que aquellos que tengan por objeto cosas
inmuebles, buques o aeronaves deben instrumentarse mediante escritura
pública. Consideramos acertado el criterio seguido por la ley en atención a
la trascendencia dispositiva que asume el acto que otorga el dador al ofertar de manera irrevocable la cosa dada en leasing.
Para el resto de los casos la norma dispone la posibilidad de documentarlo en instrumento privado o público.
En cuanto a la obligación de que algunos de ellos sean instrumentados
por escritura pública, opinamos que se trata de una formalidad ad-probationem que no hace a la validez del contrato sino a los efectos de probar su
celebración y hacerlo oponible a terceros; por lo que el contrato de leasing
que, debiendo hacerse por escritura pública fuese celebrado por instrumento privado, quedará concluido como contrato en el que las partes se
han obligado a otorgar la escritura pública pertinente en los términos del
artículo 118549.
H. Oponibilidad e inscripción del contrato
El mencionado artículo 8° de la ley 25.248 establece, además, que el
contrato de leasing debe ser inscripto en “el registro que corresponda según
la naturaleza de la cosa que constituye su objeto”50, a los fines de su oponibilidad frente a terceros.
La registración se justifica en la publicidad necesaria de la opción de
compra que se le confiere al tomador. De esta manera, los terceros estarán
49
SPOTA, Alberto G. Instituciones de derecho civil. Contratos, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977,
Volumen III, pág. 122.
50
Los contratos de leasing sobre cosas muebles no registrables o software deben inscribirse en el
Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas, o aquél donde la cosa o software se deba poner a disposición del tomador, entendiendo por estos el lugar del definitivo asiento
de la cosa. En estos supuestos, se aplican las normas registrables de la ley de prenda con registro y
las demás que rigen el funcionamiento del Registro de Créditos Prendarios.
2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 43
Doctrina
en condiciones de conocer que el título del dador está sujeto a su potencial transferencia.
Asimismo, se dispone que la inscripción podrá efectuarse a partir de la
fecha de celebración del contrato, y con prescindencia de la fecha de entrega de la cosa; pero para que produzca efectos contra terceros desde esta
última fecha “la inscripción debe solicitarse dentro de los 5 días hábiles
posteriores”. Pasado este término el contrato sólo producirá efectos desde
la fecha de presentación para su registro.
La doctrina advirtió que con esta disposición se admite la posibilidad
de que la entrega de la cosa se verifique antes de la celebración del contrato, en cuyo caso la oponibilidad podrá retrotraerse a la fecha de la entrega51. No compartimos este criterio. Si la forma escrita impuesta al contrato hace a su validez como tal, la entrega antes de la celebración carece de
respaldo causal, de lo que se deriva que no sea posible adjudicarle efectos
retroactivos con anterioridad a su instrumentación.
Para nosotros, y sin perjuicio de propiciar la reformulación de la norma,
el artículo apunta a resolver tres situaciones posibles en materia de oponibilidad: a) que el contrato inscripto sea oponible a terceros desde su celebración, con prescindencia del momento en el que se debe entregar la cosa.
En este caso, se adoptarán los plazos y formas previstos por las normas
registrales correspondientes al registro en el que el contrato deba ser
inscripto; b) que una vez celebrado el contrato, y quedando pendiente la
entrega de la cosa para un momento determinado, la oponibilidad principie a partir de la fecha de esa entrega, en cuyo caso el contrato deberá
presentarse para su inscripción dentro de los 5 días hábiles contados a partir de que ésta sea efectivamente verificada; y c) que vencidos los plazos en
uno u otro supuesto, el contrato sea oponible desde el día en que se lo presente para su inscripción.
Consideramos que bajo el mencionado supuesto b), la ley admite un
procedimiento que les permite a las partes eludir la publicidad de un contrato válido pero sujeto a una condición resolutoria -la falta de entrega del
bien en la fecha prevista-, evitando el gasto adicional que implica cancelar
la inscripción de aquél. Esto nos lleva a advertir que si el de leasing no es
un contrato real, y por tanto queda perfeccionado con el solo consentimiento de las partes, cuando tomador y dador establecen que una vez
verificada la entrega el contrato será inscripto, asumen los riesgos implíci-
ESPER, Mariano. La inscripción del leasing inmobiliario y sus efectos frente a terceros: un análisis
del régimen registral de la ley 25.248, Jurisprudencia Argentina, número 6237, Buenos Aires, 14 de
marzo de 2001, pág. 16
51
44 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947
Doctrina
tos por la acción de los terceros acreedores durante el período que transcurre entre la celebración del contrato y la fecha de la entrega de la cosa,
porque una vez inscripto la oponibilidad será retroactiva sólo desde el día
en que la entrega se haya verificado.
A partir de nuestra comprensión de la norma -poco feliz en su redaccióndebemos contemplar una reforma legislativa que descarte la posibilidad de
considerar que la inscripción y oponibilidad del contrato dependa de la entrega de la cosa, porque se trata de una situación de hecho que, en muchos
casos, queda fuera del contralor de los terceros. Para ellos la oponibilidad del
contrato debe ser el resultado de un procedimiento objetivo. En todo caso
esa entrega será trascendente para las partes en orden a la resolución del
contrato o a exigir su cumplimiento -si el hecho no se produjera- más allá de
la oponibilidad del contrato desde la fecha de su celebración.
Por otro lado, el mencionado artículo agrega que la inscripción se
mantiene por 20 años en los casos de inmuebles y 10 años en los demás
bienes, pudiendo renovarse antes de su vencimiento por rogatoria del
dador u orden judicial. No se comprende la imprevisión legal, ya que se
debió investir de este derecho también al tomador.
H.1. Leasing inmobiliario
Señalamos que el artículo 8° de la ley prevé un procedimiento especial
para la registración de los contratos cuya oponibilidad se conciba a partir
de la fecha de entrega de la cosa o bien dados en leasing. Sin perjuicio de
ello, el artículo 9° establece que “... a los efectos de la registración del contrato son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan
según la naturaleza de los bienes”.
Toda vez que la inscripción del contrato de leasing inmobiliario en los
registros de la propiedad ha sido dispuesta por una ley nacional, su
vocación registral está respaldada, además, por lo que dispone el inciso c)
del artículo 2° de la ley 17.801.
Con arreglo a una interpretación coherente de las disposiciones en
juego, y procurando preservar la integridad del sistema normativo y la efectiva protección de los terceros52, nuestro criterio es la prevalencia de las
PERALTA MARISCAL, Leopoldo L. Leasing (ley 25.248): una lamentable -e inconstitucional- ruptura en el régimen registral inmobiliario, El Derecho, tomo 189, pág. 559. Afirma la inconstitucionalidad del artículo 8º de la ley de leasing por “resultar repugnante a lo dispuesto en el art. 17 de la
Constitución Nacional”, sustentando su interpretación en cuanto a la aplicación de la ley 17.801 por
sobre el art. 8º de la ley de leasing.
52
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Doctrina
normas de la ley 17.801, toda vez que las partes opten por que el contrato
de leasing inmobiliario resulte oponible desde la fecha de su celebración53.
H.1.1. Certificados. Anotación preventiva y retroactividad.
En nuestra opinión, cuando la oponibilidad del contrato es querida por
las partes desde la fecha de su celebración, el escribano que autorice el acto
debe dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 23 de la ley 17.801, a fin
de que las partes tomen conocimiento del estado jurídico de la cosa dada
en leasing y de la legitimación del dador para la celebración del contrato en
escritura pública, la que será autorizada teniendo a la vista el testimonio
original inscripto del título suficiente del dador.
Si bien una lectura lineal de este artículo podría tornar dudosa su aplicación, toda vez que se refiere a los documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, la
obligación de observarlo deriva de la protección ínsita en el régimen registral ordenado por la ley 17.801 a partir del principio cardinal que lo prohíja: prior in tempore potior in iure. Este es el criterio seguido por las disposiciones dictadas por los registros de la propiedad inmueble de la Capital
Federal y de la provincia de Buenos Aires54.
Solicitado el certificado de dominio con la reserva de prioridad prevista
por el artículo 25 de la ley 17.801, el escribano deberá autorizar la escritura en los plazos contemplados por el artículo 24 de ese cuerpo legal, e
ingresar el testimonio para su inscripción dentro de los 45 días siguientes a
la fecha de su otorgamiento y autorización. De esta manera, y de acuerdo
con el artículo 5° de la ley 17.801, la escritura que instrumente el contrato de leasing resultará oponible frente a terceros desde la fecha de su
instrumentación.
Así, si al tiempo de la celebración del contrato los certificados informan
la existencia de medidas cautelares que afecten la libre disponibilidad del
inmueble o la legitimación del dador para disponer, éstas serán plenamente
oponibles a las partes. Lo contrario ocurrirá respecto de las medidas que se
anoten con posterioridad a la inscripción en término del contrato de leasing, las que serán inoponibles al dador y al tomador.
53
En concordancia con el artículo 8º de la ley 25.248 que sólo prevé el plazo de los cinco días hábiles para el supuesto de oponibilidad desde la fecha de la entrega de la cosa.
54
DTR. 2/95 y 18/95, respectivamente.
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Doctrina
Para el caso de que se haya pactado que la oponibilidad del contrato
sea efectiva a partir de la fecha de entrega del inmueble dado en leasing,
las partes deberán dejar expresa constancia de esta situación relevando al
autorizante de rogar su inscripción ante el registro, en razón de lo dispuesto
por el artículo 8°. Para el otorgamiento y autorización del acto en estas
condiciones es aconsejable -no imperativo- que el notario solicite informes
de dominio e inhibiciones, resultando improcedente cualquier tipo de
inscripción o anotación registral.
I. El dominio del dador durante la vigencia del contrato.
La celebración del contrato de leasing no genera un dominio revocable,
porque carece del elemento esencial que habilita la existencia de esta
situación jurídica, cual es que haya operado previamente la transferencia
del dominio del titular a favor de otro, sujetándola a una condición o plazo
resolutorio que, de ocurrir, revocará el dominio en favor del titular originario55. En el contrato de leasing el dador no transmite el dominio al
tomador y así tampoco la opción de compra surge por voluntad del transmitente, ni por causa proveniente del propio título56.
Tampoco se trataría de un dominio pleno pues -mediante la oferta de
compra conferida al tomador- se afecta su carácter de perpetuo57, desde
que su duración depende del ejercicio de la oferta.
El dominio del dador constituye una situación jurídica de dominio
imperfecto, que el codificador no contempló y al que la ley omitió calificar
como tal. Este dominio particularmente imperfecto que genera el contrato
de leasing, es una consecuencia de lo que contractualmente acordaron las
partes, en cuanto a que el ejercicio de la opción de compra que el dador le
confiere al tomador, provocará la transferencia del dominio del primero a
su adquirente, el tomador.
El dador continuará siendo el titular de su dominio, porque continúa
manteniendo la cosa inmueble bajo su control y, por ende, puede realizar
todos los actos de administración y de disposición propios del verdadero
55
PAPAÑO, Ricardo J.; Kiper, Claudio M.; Dillon, Gregorio A.; Causse, Jorge R. Ob. cit, tomo I, pág.
202. Mariani de Vidal, Marina. Curso de derechos reales, Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1976,
pág. 212.
56
CLERC, Carlos M. El derecho de dominio y sus modos de adquisición, Ed. Ábaco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 1982, pág. 116.
57
PAPAÑO, Ricardo J.; Kiper, Claudio M.; Dillon, Gregorio A.; Causse, Jorge R. Ob. cit, tomo 1, pág.
184.
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Doctrina
dueño; aun cuando estos actos encuentren una limitación en la circunstancia de que el dador le haya transferido al tomador el derecho de usar y
gozar de aquélla y en la obligación de respetar la prerrogativa que la ley le
ha concedido a este último de ejercer su opción de compra.
El acaecimiento de este ejercicio predispone la transferencia comprometida en el contrato de modo que, de ocurrir, el tomador deberá recibir la
cosa libre de todo tipo de cargas, servidumbres y gravámenes que el dador
haya constituido. Esta solución concuerda con la naturaleza jurídica del
contrato del leasing, ya que los terceros con los que el tomador haya contratado no podrán alegar ni su buena fe ni su ignorancia, si el contrato
hubiese sido debidamente inscripto, por resultarles oponible el potencial
pretensor de ese dominio.
J. Opción de compra conferida en favor del tomador
Conforme lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 25.248, la opción de
compra conferida por el dador en favor del tomador constituye un elemento esencial del contrato, cuya omisión deriva en su nulidad como tal.
J.1. Naturaleza jurídica. Efectos
El consentimiento de los contratos se compone de la oferta de una de
las partes y la aceptación de la otra. El artículo 1150 del Código Civil
admite que la oferta sea irrevocable, aunque no la designa así, cuando
establece que el principio de la retractación de las ofertas lato sensu sucede
ante la renuncia del jus revocandi. Esta renuncia puede adoptar dos formas:
renunciar sin término o mantener la oferta por un tiempo determinado. En
cualquiera de los dos casos, el ofertante emite una declaración que traduce
su voluntad de vincularse jurídicamente con la otra parte, sin que por ello
se genere contrato alguno. Para que esto último se produzca, será necesaria
la prestación del consentimiento por el destinatario, de manera que, hasta
tanto ello no ocurra, sólo pesará sobre el ofertante el deber jurídico de
mantener la obligación unilateralmente asumida.
Esta descripción nos permite concebir a la opción de compra otorgada
en favor del tomador como una oferta de venta y atribuirle a la misma el
carácter de irrevocable. Como consecuencia de esta calificación es necesario considerar:
1. Que es impensable una retractación fundada en el desconocimiento
del destinatario, toda vez que es en un mismo acto y en presencia de
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Doctrina
ambos contratantes, que el dador formaliza su oferta y la pone en
conocimiento del tomador.
2. Que a partir del conocimiento que adquiere el tomador de la oferta
remitida, adquirió un derecho subjetivo que ingresa en su patrimonio, configurado en la potestad de optar o no por comprar.
3. Que el período de su vigencia resultará inexorablemente de las
estipulaciones del propio contrato, pudiendo ser prorrogable58. El artículo
14 de la ley 25.248 establece que el tomador podrá ejercer la opción de
compra una vez abonadas las tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieran las partes.
4. Que el mantenimiento de la oferta irrevocable presupone el
cumplimiento del tomador de todas las obligaciones tomadas a su cargo en
tiempo y forma, en especial el pago de los cánones59.
J.2. Precio del ejercicio de la opción
El artículo 4° de la ley de leasing establece que el precio a pagar por el
tomador, en caso de ejercer la opción de compra, “debe estar fijado en el
contrato o ser determinable”, de acuerdo con el procedimiento o especificaciones acordadas por las partes al momento de su celebración60. La
imposibilidad de su determinación -por ejemplo si ésta dependiera del arbitrio futuro de una de las partes- torna nulo al contrato.
Si bien el precio de la opción puede ser determinado o determinable -y
ya no debe ser fijo o responder al valor residual de la cosa61-, es necesario
que las partes cuantifiquen su monto de manera de no desvirtuar los elementos esenciales del contrato de leasing, que lo diferencian de otras figuras como la compraventa. Si el precio a pagar por el ejercicio de la opción
resulta ser nominal, vil o irrisorio, no habrá contrato de leasing sino la simulación de un contrato de compraventa con reserva de dominio o en men-
58
Esto último conforme el art. 15 de la ley 25.248. Consideramos que a los fines de su debida oponibilidad frente a terceros, la prórroga operará únicamente en el caso de que el plazo, las condiciones
y demás circunstancias que hagan a su ejercicio sean claramente individualizadas al momento de la
celebración del contrato que intenta ser prorrogado.
59
Sin perjuicio de que en este último caso, el dador deba dar cumplimiento a lo previsto por los
artículos 20 y 21 de la ley 25.248.
60
Además, nos inclinamos por considerar que el precio sólo podrá ser abonado en dinero, ya que si
lo que se da a cambio es una cosa, servicio o trabajo estaremos frente a una dación en pago no compatible con la finalidad de financiación propia del contrato de leasing. BORDA, Guillermo A. Manual
de contratos, Ed. Emilio Perrot, Buenos Aires 1994, pág. 193.
61
Como disponía el inciso d) del artículo 27 de la ley 24.441.
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Doctrina
sualidades, porque el ejercicio de la opción por el tomador es potestativo
sólo en forma aparente, e implícitamente se manifiesta como cierto62.
K. Transmisión del dominio
Una vez verificado el ejercicio de la opción de compra por el tomador,
se deberá cumplir con todos los recaudos necesarios para que se transfiera
el derecho real de dominio a su favor.
No será necesario hacer tradición de la cosa, en cumplimiento del
modo suficiente para adquirir su dominio (art. 577 C.C.), la que operará por
medio de la traditio brevi manu, prevista por el artículo 2387 del Código
Civil63.
Para el caso del contrato de leasing inmobiliario, se procederá a autorizar la respectiva escritura de compraventa en la cual el tomador comparecerá en su carácter de comprador y el dador en el de vendedor al solo efecto de recibir el precio determinado o determinable para el ejercicio de la
opción y, por buena práctica64, ratificar su decisión confirmando la inexistencia de una justa causa que pudiera revocar la oferta otorgada como
irrevocable.
A los fines de la inscripción del cambio de titularidad, entre otros, se
deberá cumplir con el pedido de las certificaciones impuesto por el artículo 23 de la ley 17.801, cuyas restricciones, gravámenes o anotaciones serán
juzgadas teniendo en cuenta su ineficacia, si de ellas se hubiere tomado
razón con posterioridad a la inscripción del contrato de leasing, en los términos antes comentados65.
K.1. Asentimiento en los términos del art. 1277 del Código Civil
por el cónyuge del dador
A partir de que sostenemos la unidad jurídica del contrato de leasing y
que la oferta de compra es un elemento esencial del mismo y su ejercicio
potestativo para el tomador, es conveniente (para aquellos casos en los que
62
Nos remitimos a las consideraciones que sobre el particular efectuamos en oportunidad de analizar las diferencias entre el contrato de compraventa y el contrato de leasing.
63
GUASTAVINO, Elias P. Fideicomiso, “leasing”, letras hipotecarias y otros aspectos de la ley 24.441,
Diario La Ley del martes 18 de abril de 1995.
64
Considerándolo innecesario: ITURBIDE, Gabriela A. Regulación del contrato de leasing en la ley
24.441, La Ley, tomo 1997-B, pág. 939.
65
En apartados H.1) y H.1.1.) de la presente ponencia.
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Doctrina
deba darse cumplimiento a lo exigido por el artículo 1277 del Código Civil,
al perfeccionarse la transmisión del dominio a favor del tomador), que el
asentimiento del cónyuge del dador sea conferido al momento de la celebración del contrato de leasing.
El principio general es la revocabilidad de este asentimiento anticipado, pero puede ser dado en forma irrevocable aplicándosele analógicamente lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil66. Para que pueda
asumir ese carácter, debe reunir las exigencias establecidas en la mencionada norma:
a) Que sea otorgado para un negocio especial;
b) Que sea limitado en el tiempo; y
c) Que se otorgue en razón de un interés legítimo de los contratantes.
Esta afirmación cumple acabadamente con el espíritu y finalidad del
artículo 1277, ya que el cónyuge no disponente conoce los términos, plazos y condiciones en los cuales operará la transferencia, pudiendo decidir
sobre su conveniencia o desventaja dentro de la órbita patrimonial de la
sociedad conyugal.
Así, el asentimiento anticipado e irrevocable le asegura al tomador el
ejercicio potencial de su opción, favoreciendo la certeza en el tráfico jurídico. No obstante (y por lo mismo que establece el artículo 1977), si al
momento de la transmisión del dominio a favor del tomador existiese una
justa causa para la revocación del asentimiento, ésta podrá ser invocada.
Así también el asentimiento podría extinguirse, entre otros cuando fuera
conferido para que la opción de compra sea ejercida sólo por el tomador y
éste cediera su condición a otra persona67.
Por ello, resulta aconsejable prever la comparecencia del cónyuge a la
escritura por la que se perfeccione la transmisión del dominio al tomador,
ratificando el asentimiento otorgado.
En caso de falta del asentimiento del cónyuge al momento de la celebración del contrato, éste será válido entre las partes pero inoponible al
cónyuge cuya conformidad se omitió, la que podrá ser otorgada al momento de perfeccionarse la efectiva transmisión del dominio68.
66
LAGOMARSINO, Carlos A.; Salerno, Marcelo U. (directores); Uriarte, Jorge A. (Coordinador
General). Enciclopedia de derecho de familia, Ed. Universidad, Buenos Aires 1991, tomo I-A-Div. pág.
416.
67
GUASTAVINO, Elías P. Revocabilidad del asentimiento conyugal, Jurisprudencia Argentina, tomo
29-1975, pág. 539.
68
BELLUSCIO, Augusto C. con la colaboración de Zannoni, Eduardo A. en el comentario al art. 1277
en Belluscio, Augusto C. (director); Eduardo A. Zannoni (coordinador). Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, tomo 6, pág. 179.
2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 51
Doctrina
L. El leasing y la promoción del mercado, inmobiliario y financiero.
Visto el leasing desde su costado puramente financiero, no cabe duda
de que es una herramienta harto eficaz para servir como paliativo al déficit
habitacional endémico que padecemos sin solución de continuidad69.
Adviértase que mediante la implementación de este contrato se permitiría
el acceso a la vivienda mediando un planificado desembolso de dinero, utilizando la facultad de reemplazarla cuando el aumento de los miembros del
núcleo familiar lo torne necesario.
La inversión pública en vivienda está indisolublemente ligada al producto bruto interno, de manera que cualquier disminución en sus guarismos incidirá en el nivel porcentual de la participación que se asigne para
aquella inversión. Para evitar que los remezones a los que se ve sometida la
inversión desde el sector público sólo contribuyan al mantenimiento de
aquél déficit, la convocatoria a los capitales privados sigue siendo el remedio inexorable70.
En el llamamiento a la inversión privada es donde el leasing hace su
aparición como una de las herramientas que puede tener activa participación en el mercado de capitales, mediante la securitización de los
cánones que el tomador deba abonar. El procedimiento financiero es simple: se trata de obtener activos líquidos a partir de otros ilíquidos tales
como los derechos de cobro. Técnicamente, este procedimiento ha sido utilizado por entidades financieras del sistema para obtener recursos frescos,
a fin de destinarlos al otorgamiento de nuevos préstamos o con destino a
financiar actividades productivas. En el caso del leasing, la securitización
operaría a través de la obtención de un valor actual del flujo de pagos de
los tomadores de leasing para aplicarlos al otorgamiento de nuevos contratos. El inconveniente de la notificación al deudor cedido (art. 1467 y ccs.
del Código Civil) ha sido superado a través de lo previsto en los artículos 70
a 72 de la ley 24.441, desde que establece un régimen que permite ceder
créditos a los fines de su securitización sin necesidad de realizar un acto de
GARRIDO, Roque F.; Garrido Cordobera, Lidia M. El “leasing” inmobiliario, Ed. Universidad, Buenos
Aires, 1990, pág. 43.
70
Al respecto, resulta destacable la experiencia chilena, en la que se han aunado las voluntades de
los gobiernos nacional y regional y del sector privado. El instrumento normativo fue la ley 19.281 del
año 1993, y el sistema consiste en un alquiler con compromiso de compraventa de vivienda o leasing
lo que trajo aparejado un importante “… aumento en las posibilidades de acceso a la vivienda de los
grupos de población con ingresos medios y bajos, que tienen dificultades tanto para ahorrar el depósito inicial como para acceder a un crédito hipotecario tradicional”. CALEGARI de GROSSO, Lydia E.
Ob. cit., pág. 207.
69
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Doctrina
notificación, siempre que exista una previsión contractual en tal sentido. En
concordancia con esta disposición, y a los fines de facilitar la securitización
de carteras de contratos de leasing, la ley 25.248 remite a los artículos
antes citados en cuanto a la titulización de derechos emergentes de estos
contratos71.
LL. Leasing de cosas inmuebles. Aspectos tributarios.
Impuesto de sellos
LL.1. Ciudad Autónoma de Buenos Aires
La ley número 87472 que norma lo relativo al impuesto de sellos para
las operaciones que tengan por objeto bienes inmuebles ubicados dentro
de los límites de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, impone su pago
cuando se transfiera el dominio de esos inmuebles, en virtud de cualquier
contrato a título oneroso que se celebre por escritura pública.
Igual criterio se desprende de la lectura del decreto N° 185673 en sus artículos 1° y 2°, estableciendo este último que: “... las operaciones alcanzadas por el
impuesto de sellos, sin perjuicio de otras que puedan surgir, son las transferencias de inmuebles que se realicen como consecuencia de las siguientes operaciones...”, mencionando en su inciso f) al “contrato de leasing”.
Entendemos que el decreto se refiere a la transferencia del dominio
que se verifica “como consecuencia” del ejercicio de la opción de compra
conferida por el dador en favor del tomador, ya que fuera de este supuesto
-al momento de la celebración del contrato de leasing-, la operación se
encuentra exenta de su pago, desde que no existe transferencia del derecho real de dominio del dador al tomador.
Si el tomador ejerciera la opción de compra conferida a su favor, el
escribano deberá evaluar si la operación de compraventa que se perfecciona encuentra exención al pago del impuesto de sellos en cualquiera de
los supuestos contemplados por el artículo 2° de la ley 874. En el caso contrario, se deberá abonar el impuesto correspondiente de acuerdo a la escala
establecida en su artículo 1°.
MALUMIÁN, Nicolás; Diplotti, Adrián; Gutiérrez, Pablo. Nueva ley de leasing: principales aspectos
legales y fiscales, Impuestos, LVIII-B, pág. 35.
72
Boletín Oficial, Buenos Aires, lunes 30 de septiembre de 2002.
73
Boletín Oficial, Buenos Aires, viernes 10 de enero de 2003.
71
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Doctrina
LL.2. Provincia de Buenos Aires
La Dirección General de Rentas, a través de diversas resoluciones74, se
ha pronunciado sobre el cálculo de la alícuota del diez por mil, con la cual
se encuentra gravado el contrato de leasing al momento de su celebración,
sobre la base de imposición que incluye: a) el total de los cánones debidos
por el tomador por el tiempo de duración del contrato; b) los gastos que
irrogue el uso y conservación del inmueble; c) seguros; d) impuestos y tasas
que recaigan sobre el bien objeto del contrato; y e) precio del ejercicio de
la opción de compra.
El cálculo de la base de imposición del impuesto resulta injustificadamente desproporcionado, transformando la celebración de estos contratos
en una alternativa inviable por el alto costo que conlleva su instrumentación.
Mas allá de lo atendible de la decisión adoptada por la Dirección
General de Rentas en cada consulta en particular, consideramos que se
impone la modificación radical del concepto expuesto, debiéndose calcular
el uno por ciento únicamente sobre el total líquido de los cánones, con la
exclusión expresa de los aditamentos detallados en b), c) y d)75 y del precio
del ejercicio de la opción.
Si el tomador decidiera aceptar la oferta de venta conferida en su
favor, éste deberá abonar el impuesto de sellos de acuerdo a la alícuota que
resulta aplicable a los contratos de compraventa, teniendo en consideración las exenciones que en determinados supuestos corresponden. El
impuesto abonado al momento de la celebración del contrato se tomará
como pago a cuenta en la proporción en la que se haya afectado a la amortización y financiación del precio, para lo que resultará indispensable una
clara redacción de los rubros que integren el total de los cánones.
No es nuestra intención involucrarnos en el análisis del esquema
impositivo del contrato de leasing, que requiere un estudio pormenorizado
por los profesionales que tienen a su cargo esta tarea. Pero la implementación del contrato debe ser acompañada por la adopción de medidas
de aliento las que, esencialmente, tienen que estar orientadas a la fijación
de exenciones tributarias, tanto en el orden nacional como en el provincial
y municipal. Estas medidas no deben ser visualizadas por el fisco como tributos que no recauda, sino como un mecanismo que le generará recursos
74
Entre otros los Informes 42/98, 44/00 y 45/02.
Adviértase que en estos supuestos se daría el caso de una doble imposición, ya que éstos tributan
por sí mismos.
75
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Doctrina
por impuestos internos a través del aumento del consumo, como una consecuencia natural de la reactivación económica. Todo ello sin perjuicio de
volver a recalcar la desventaja comparativa, resultante una vez más, entre
las normas aplicables en nuestra provincia con respecto a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
COMENTARIO FINAL
La regulación normativa del leasing, que se inicia con el dictado de la
ley 24.441 y se consolida con la sanción de la ley 25.248, constituye uno
de los eslabones que ha permitido institucionalizar una nueva forma de
contratación en nuestro país.
El reconocimiento legal de este contrato no invalida o sustituye las formas contractuales ya existentes, sino que del estudio de cada caso particular, y junto con los requirentes, deberemos sopesar si su realidad negocial se encuadra en la figura y las cargas o beneficios fiscales que puedan
resultar. Dado el supuesto, radicará en nosotros obrar con prudencia y
cautela en la confección de los contratos al intentar cumplimentar todos
los requisitos exigidos por la norma y presentar el abanico de posibilidades
que las partes podrán prever.
El desafío para todos los operadores del derecho es trascendente, de
ahí que en la exégesis de la ley no se deba prescindir del casuismo que
ponga al descubierto los detalles de la estructura obligacional de esta herramienta jurídicamente autónoma. Ese examen debe permitir, además,
señalar los aspectos legales no resueltos por la norma vigente, insinuando
las modificaciones necesarias.
Por todo ello, si bien somos contestes con las críticas sobre la deficiente técnica legislativa aplicada, entendemos que esto no debe ser un
escollo que impida la implementación del contrato bajo la ley vigente.
Nuestra propuesta de ponencia está direccionada en este sentido. Su confrontación en esta jornada notarial es el compromiso que asumimos.
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