CAPÍTULO II

Derechos
corporativos
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Padilla, César Eusebio.
individuales
del
accionista
y
el
social de la sociedad anónima. Ramos
Derechos reservados conforme a Ley
CAPÍTULO II
LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y LAS INVERSIONES
1.
La sociedad anónima como instrumento legal de captación de recursos para las
inversiones
La forma de organización económica de nuestros días, debe responder a las necesidades
de satisfacer las exigencias de grandes masas de consumidores de bienes y servicios.
Por ello, ha sido necesario organizar entidades que puedan producir bienes de consumo
o proporcionar servicios, destinados a gran número de consumidores116.
GARRIGUES señala que la sociedad es el instrumento jurídico de conjunción de
medios económicos que exceden la capacidad del hombre aislado117, siendo la sociedad
anónima, la máquina cosechadora de capitales. La creciente necesidad de capital de la
industria, que se encuentra en constante expansión y renovación a impulso de los
incesantes adelantos de la técnica y del aumento de la demanda, se ha servido de éste
mecanismo jurídico (la sociedad anónima), para utilizarla como colector del ahorro
público. Es por ello que a este mecanismo colector del dinero se procura hacerlo
atractivo para las inversiones118.
Este mecanismo jurídico tiene como incentivos básicos: la posibilidad de los accionistas de
participar en los beneficios de la actividad económica; la limitación de las pérdidas a su
aporte, sin otra responsabilidad de éstos; y se les permite que transfieran su participación,
incorporados en títulos circulatorios, sin alterar el capital social119.
MESSINEO señala, que detrás del fenómeno de la circulación de las acciones de la
sociedad, se oculta un flujo y reflujo de inversiones y de desinversiones de capitales;
inversiones, por parte de quien suscriba en su origen las acciones o las adquiera en el
mercado de los títulos; desinversiones, por parte de quien se libere de ellas mediante la
enajenación. En conclusión, la sociedad anónima es conexa con el fenómeno económico
del empleo del ahorro120 , o sea, con la inversión.
2.
El inversionista y la Sociedad Anónima
2.1
El accionista
La adquisición de la cualidad de socio puede ser originaria: mediante la
suscripción de acciones en el momento de la fundación o con ocasión de un
aumento de capital; o derivada: por medio de la adquisición de acciones ínter-
116
MONTOYA MANFREDI, Ulises. "Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles". UNMSM. Lima Perú 1967. Pág. 8
GARRIGUES, Joaquín. "Curso de Derecho Mercantil". Editorial Porrua. México. 1993. Pág. 306
GARRIGUES, Joaquín. "Hacia un nuevo Derecho Mercantil". Editorial Tecnos. Madrid. 1971. Páginas 125 y 180.
119
RICHARD, Efrain y Muiño, Orlando. Derecho Societario. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1997. Pág. 399
120
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo V. RELACIONES OBLIGATORIAS SINGULARES. Ediciones
Jurídicas Europa_América. Buenos Aires. 1971 Pág 363
117
118
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vivos y mortis causa121. La Ley General de Sociedades dispone que la sociedad
considerará propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de
acciones.
En la sociedad anónima todo se ordena para la atracción y defensa del capital y
como los accionistas son los portadores del capital, a estos se les va a retribuir, o
se les va a estimular, con un haz de derechos subjetivos, unos de índole económica
(el derecho al dividendo, el derecho a la cuota de liquidación), otras de índole
política (el derecho al voto, el derecho de información, etc.). Como contrapartida
de esos derechos, ordinariamente el accionista tiene una sola obligación: la
obligación de aportar íntegramente el capital ofrecido por cada accionista al
suscribir sus acciones122, estando su responsabilidad limitada a dicho aporte.
2.2 El inversionista institucional como accionista
Los inversionistas institucionales son aquellas personas jurídicas que poseen
experiencia y sofisticación en el manejo de instrumentos financieros, el Art. 8 de la
ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo 861) menciona a los bancos,
financieras, compañías de seguros, agentes de intermediación, AFPs, Sociedad de
administración de fondos de inversionista y fondos mutuos, etc.123
El inversionista institucional, manejado profesional y honestamente, es un
mecanismo utilísimo para fortalecer la capitalización empresarial y para darle
profundidad al mercado de capitales124.
En el Perú, la participación de los inversionistas institucionales sigue siendo
incipiente, en 1995 representaba sólo el 4% de la capitalización bursátil, en países
como Chile o Estados Unidos de América sus porcentajes llegaban
aproximadamente al 25% y 65%, respectivamente, de su capitalización bursátil125.
2.2.1
Administradora de Fondos de Pensiones
Las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFPs) son inversionistas
institucionales con un horizonte de colocación de sus recursos a largo plazo126. El
aporte de los trabajadores integra las cuentas individuales de capitalización que
forman un fondo que es administrado por la AFP127.
121
GARRIGUES, Joaquín. . "Curso de Derecho Mercantil". Tomo II. Reimpresión de la séptima edición. Ed. Temis. Bogotá-Colombia. 1987..
Pág. 456
GARRIGUES, Joaquín. "Hacia un nuevo ...". Pág. 139.
123
VELARDE DELLEPIANE, Manuel. El Inversionista Institucional. Gestión del 30 de octubre de 1987. Pág. 10
124
RESTREPO SALAZAR, Juan Camilo. Sociedad Anónima y Reforma Financiera. Comisión Nacional de Valores. Bogotá, D.E. Colombia.
1984. Pág. 96
125
DE LA PUENTE WIESSE, Susana. Mercado de Capitales XXXIII Conferencia Anual de Ejecutivos CADE 95 "Perú Empresa, hacia una
sociedad para el crecimiento" IPAE 4 al 4 de Noviembre de 1995. Pág. 285
126
AFP Horizonte S.A. " 4 años del Sistema Privado de Pensiones". Edición MAS COMUNICACION. Primera Edición, Lima Octubre de 1997.
Pág. 73
127
AFP Horizonte S.A. Págs. 11, 12, 13 y 15. El TUO del Decreto Ley 25897 (D.S. 054-97-EF) dispone que las AFP deberán constituirse como
sociedad anónima, cuyo objeto social exclusivo es administrar un fondo de pensiones (artículo 13); dicho fondo de pensión está constituido por
la suma total de las cuotas individuales de capitalización que a su vez esta integrado por los aportes de los trabajadores (Art. 19); la
administración consiste en la inversión de los recursos del Fondo (art. 22)
122
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DRUCKER, afirma que en los Estados Unidos, jurídicamente las cajas de
pensiones son propietarias del “Fondo de Pensiones”, pero en realidad son
"fideicomisarias". Sus propietarios son los mismos beneficiarios, es decir de
futuros pensionados128. En efecto, el fondo conformado por los aportes de los
trabajadores forma un patrimonio independiente (autónomo) al de la AFP129 ; dicho
fondo integrado también por el rendimiento de los títulos que adquiere o transfiere,
servirá principalmente para cubrir las pensiones de jubilación de los aportantes.
En el Perú, la mayor oferta de acciones disponibles y las perspectivas de un
crecimiento económico sostenido, han propiciado las inversiones de los recursos de
los fondos de pensiones en estos instrumentos, alcanzado al 30 de junio de 1997 la
cifra de S/. 1,210 millones (US $ 455 millones) que representan el 2.3% de la
capitalización de la BVL130. En los Estados Unidos, a fines de 1992, las cajas de
pensiones poseían por lo menos el 50% de capital social de las grandes
corporaciones131.
2.2.2
Administradora de Fondos Mutuos
La sociedad administradora de fondos mutuos de inversión en valores son
sociedades anónimas que tienen por objeto social exclusivo la administración de uno
o más fondos mutuos132.
Los Fondos Mutuos son patrimonios constituidos por aportes de personas naturales
y jurídicas para ser invertido en valores predominantes de oferta pública. El
patrimonio de los Fondos Mutuos está dividido en cuotas e incorporados a títulos
valores, las que son adquiridas por los inversionistas. En nuestro país los fondos
mutuos tienen la característica de ser de capital abierto, lo que significa que la
sociedad administradora está obligada a redimir tales títulos, dando a este producto
una característica de liquidez importante. Los Fondos Mutuos constituyen uno de los
mecanismos de ahorro e inversión más difundidos en el ámbito mundial133
BARDELLA134 señala como antecedente legislativo en nuestra patria de los Fondo
Mutuos de Inversiones al D.S. 093-68-FO del 14 de Agosto de 1968, cuyos
fundamentos para constituirlos en el país se enuncia en su parte considerativa, al que
nos remitimos: "Es conveniente encausar adecuadamente la mayor utilización de los
ahorros de pequeños y medianos inversionistas mediante la formación de sociedades
calificadas en la que tengan participación efectiva y de modo tal que le garantice la
conservación del valor real de su inversión y al mismo tiempo les permitirá un
rendimiento mas seguro del que obtendrían mediante inversiones individuales", que
128
DRUCKER, Peter F. "La sociedad Post-capitalista". Grupo Editorial Norma. Bogotá - Colombia,1994 Pag. 85
El D.S. 004-98-EF (Reglamento del TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones) en el artículo 60
señala que el fondo constituye un patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la AFP.
130
AFP Horizonte S.A. Obra citada. Pág. 72
131
DRUCKER, Peter F. Obra citada. Pág. 85
132
Art. 289 del TUO de la Ley de Mercados de Valores
133
RIVERA VIA, Rondny. Fondos Mutuos. Valores Nº 23 CONASEV Lima Enero 1997.Pág. 23
134
BARDELLA, Gianfranco. Mesa redonda "Banca y Bolsa" Revista del Instituto Peruano de Desarrollo Bancario. Vol. II Nº 2. Diciembre de
1978.Pág. 80
129
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"mediante la constitución de fondos mutuos se logrará una nueva fuente de recursos
para el financiamiento industrial y se hará accesible la propiedad de las industrias a
un amplio sector de la población contribuyendo mayor factores al fortalecimiento de
la estructura socio-económico del país", "la adopción de medidas que alienten la
inversión interna creará un clima propicio para desalentar la salida de ahorros al
exterior y el consumo superfluo, evitándose así la fuga de divisas en beneficio de la
Economía nacional".
Ampliando los fundamentos vertidos en la parte considerativa del dispositivo legal
antes mencionado, podemos decir que, a un inversionista se le hace difícil
enterarse diariamente de toda gama de alternativas existentes en el mercado y
tratar de decidir por sí mismo que es lo que más le conviene hacer. Un fondo
mutuo admite un manejo profesional, un seguimiento constante. Es una cartera
ágil, en la que se evalúan constantemente las posibilidades con el objeto de obtener
un rendimiento óptimo del patrimonio de sus asociados. Antes que representar una
competencia a la inversión directa en papeles bursátiles se convierte, por su
alcance, en su complemento135.
2.2.3
Administradora de Fondos de Inversión
El Decreto Legislativo 862 definió al fondo de inversión como un patrimonio
integrado por aportes de personas naturales y jurídicas para su inversión en todo tipo
de bienes y derechos tales como valores mobiliarios inscritos en el régimen público
del mercado de valores, valores mobiliarios no inscritos, inmuebles y derechos sobre
ellos. Los fondos de inversión se encuentran bajo la gestión de una sociedad
denominada sociedad administrativa de fondos de inversión, por cuenta y riesgo de
los participas del fondo.
Rivero Zevallos y Flores Lama 136 describen algunos elementos que distinguen a los
Fondos de Inversión de los Fondos Mutuos de Inversión en Valores, entre ellos se
encuentran: los criterios de diversificación, dado los niveles de riesgo diferenciados
existentes entre los activos, donde estos destinan sus inversiones (acciones, bienes
raíces, valores no inscritos, etc.); el carácter predominante cerrado (número de
cuotas fijo), lo cual implica que estas últimas no son susceptibles de rescate,
reembolso o de incremento de su valor por nuevas aportaciones, dado que por la
naturaleza de los activos en los cuales invierte el fondo de inversiones sus recursos,
éste no cuenta con la liquidez inmediata que le permita sujetarse con facilidad a la
posibilidad de rescate de sus cuotas y la condición necesaria de una asamblea de
participes y comité de vigilancia, a fin de permitir un mayor control de la gestión de
la sociedad administrativa por parte de los participes.
.
135
RESTREPO SALAZAR, Juan Camilo. Sociedad Anónima y Reforma Financiera. Comisión Nacional de Valores. Bogotá, D.E. Colombia.
1984. Pag. 89.
136
RIVERO ZEVALLOS, Carlos y FLORES LAMA, Oscar . Fondos de inversión y sus sociedades administradoras. Valores Nº 23 CONASEV.
Lima Enero 1997.Pag 34.
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Los Tipos de Fondos de Inversión podemos clasificarlos de la siguiente manera:
a)
Fondo de Inversión Mobiliaria, será aquel que destine los recursos del
fondo de inversión en los valores mobiliarios, operaciones y/o depósitos (Art. 27
del Decreto Legislativo 862);
b)
Fondo de Inversión en Desarrollo de Empresas, será aquel que destine
predominantemente los recursos del fondo para su inversión en valores
mobiliarios no inscritos en el registro (Art. 27de D.L 862)
c)
Fondo de Inversiones Directa, será aquel que predominantemente destine
los recursos del fondo para su inversión directa en actividades económicas que
involucren extracción, transformación y/o comercialización de bienes y
servicios.
2.2.4
Los Bancos
El Banco es la empresa dedicada a operaciones de carácter financiero, que recibe
dinero del público, en forma de depósito o cualquier otra modalidad convenida, y
utiliza ese dinero, junto con su propio capital y el de otras fuentes, en conceder
créditos y realizar inversiones por cuenta propia.
2.2.5
Empresas de Seguros
Son empresas que tienen por objeto celebrar contratos, mediante las cuales ésta se
compromete, dentro de ciertos límites y a cambio de una prima, a indemnizar un
determinado daño, o satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas, en
el caso de ocurrir un determinado suceso futuro e incierto. Estas compañías deberán
constituir reservas técnicas por los siniestros ocurridos o calculados, los que deberán
estar respaldados, entre otros, por acciones cotizadas en bolsas137
3.
Evolución de la sociedad anónima
Berle, citado por WINISKY138, señala que la evolución de la sociedad anónima en cuanto al
accionista lleva las siguientes etapas:
La primera etapa, en que los accionistas controlan en verdad la sociedad, pues por su número
y las proporciones de sus aportes en el capital social tienen una directa posibilidad de
derivación en la elección del directorio que rige los destinos sociales; este tipo social se llama
compañía cerrada (close).
La segunda etapa, coincidente con un aumento de número de accionistas y la autorización de
la mayoría, los accionistas pierden la posibilidad de hacer aquella elección y se limitan a
137
Art. 311 de la Ley 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Organica de la Superintendencia de Banca y
Seguros)
138
WINISKY, Ignacio. ACCIONISTA, ACCION, LINEAMIENTOS GENERALES. Boletín del Instituto Centroamericano de Derecho
Comparado. Nos. 1-2. Junio 1962 - Junio 1963. Tegucigalpa, D.C. Honduras, C.A. Pág 149
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otorgar poderes a quienes los gerentes, muchas veces indican, y que así pueden ser
verdaderos electores. Se produce así en estas sociedades abiertas (open) una pérdida de
control por parte del accionista corriente y queda en manos de uno o varios accionistas
importantes y de la gerencia.
La tercera etapa se produce cuando la distribución de las acciones se ha hecho en manos de
innumerables tenedores y se ha producido su dispersión en el territorio nacional y aún en el
ámbito internacional hace imposible todo control, queda así en manos de la gerencia sin
posibilidad alguna de control accionario, salvo situaciones muy excepcionales. Tenemos
entonces una verdadera "quaci-public corporation".
La cuarta etapa se produce luego por una concentración de esas acciones dispersas a
empresas como los fondos comunes de inversión, Bancos, Cajas de Previsión Social,
Compañías de Seguros, etc., que se les conoce como accionistas institucionales. El control de
esas instituciones de parte de accionista individual es muy relativo y prácticamente
inexistente. Todo esto incide en la composición del directorio, en la derivación de la gestión
social a un equipo técnico, en la política de producción y de solicitación de capitales. Es por
ello que la intervención del estado para vigilar el comportamiento de la administración es
importante; además, la intervención profesional de los accionistas institucionales, cuya
participación en la estructura accionaria es preponderante, trae como consecuencia que
órganos de la sociedad, que parecían condenados a su extinción, como las juntas generales de
accionistas, comienzan a tener importancia.
4. Clases de sociedad anónima
BROSETA PONT139 y GIRON TENA140 consideran la existencia de tres tipos de
sociedades anónimas, también reconocidas en la vigente Ley General de Sociedades, las
que pasamos a reseñar en sus aspectos más relevantes:
a.
Sociedad Anónima Ordinaria
Comprende a las sociedades anónimas con permanente funcionamiento de sus órganos
deliberantes y administrativos; suelen estar representadas, por sociedades de mediano
tamaño y de cifra de capital, normalmente no cotizada en bolsa, con acciones
repartidas entre sus accionistas que, en general, no suelen trasmitir sus acciones con
finalidad especulativa y que acostumbran a ejercitar todos sus derechos sociales.
b.
Sociedad Anónima Cerrada
Las sociedades cerradas o frecuentemente familiares son entes con muy escaso
número de accionistas, en las que predomina el "intuito personae" frente al "intuito
pecunie". Sus acciones no son libremente trasmisibles, y, en ocasiones, se constituyen
139
BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos. Madrid 1983. Pie de Pág. 178
VASQUEZ ALBERT, Daniel. "El Derecho de suscripción preferentemente a la luz de la experiencia estadounidense". Revista de
Derecho Mercantil. Nº 196-197. (abril - septiembre) Madrid 1990. Pie Pág. 990
140
Derechos
corporativos
financiamiento del objeto
Padilla, César Eusebio.
individuales
del
accionista
y
el
social de la sociedad anónima. Ramos
Derechos reservados conforme a Ley
para ejercitar el comercio con el beneficio de la responsabilidad limitada.
Normalmente desarrollan la pequeña o mediana empresa, en el Perú suelen también
presentarse en la gran empresa, tomando muchas veces la forma de una sociedad
holding141. La Ley General de Sociedades ha diseñado un régimen especial facultativo
para este tipo de sociedades, si reúnen, además, los requisitos de no tener más de veinte
accionistas ni acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores142 . La
característica fundamental de este tipo de sociedades anónimas, es que tienen una serie de
limitaciones a la libre trasmisibilidad de las acciones. Por otro lado, la ley simplifica los
requisitos formales para la convocatoria a Junta General de Accionistas ya que pueden
realizarse Juntas no presenciales; las funciones del Directorio pueden ser asumidas por el
Gerente General, siendo facultativa la existencia de dicho órgano y existe la posibilidad
de la exclusión de accionistas si el pacto social o el estatuto lo establecen.
c.
Sociedad Anónima Abierta
Las sociedades abiertas, se caracterizan por tener acciones que se trasmiten
frecuentemente en el mercado de valores, son sustancialmente bursátiles, sus socios se
encuentran dispersos, o dispersados, desatendidos de la sociedad y atentos a su cartera
de valores, estos no poseen la tradicional "affectio societatis", excepto el grupo que la
controla. El control de estas sociedades se obtiene por diversos medios ejecutivos. A
estas sociedades se le llaman también Sociedades Mamuth. Son arquetipo de la gran
empresa capitalista.
La Ley General de Sociedades ha delineado un régimen especial obligatorio para este
tipo de sociedades143; ello significa que, las sociedades que hayan hecho oferta pública de
acciones, tengan más de setecientos cincuenta accionistas o más del treinta por ciento de
su capital pertenece a setenta y cinco o más accionistas deben adoptar este régimen.
Existe la posibilidad de que cualquier Sociedad Anónima, si se constituyó como tal o
todos los socios con acciones comunes lo decidan, pueda adoptar este régimen. Las
características centrales de este régimen son: la inscripción de sus acciones en el Registro
Público del Mercado de Valores, el control de la CONASEV, la invalidez de las
estipulaciones que limiten la libre trasmisibilidad de las acciones, la posibilidad de
excluir el derecho de preferencia de los accionistas en el aumento de capital por nuevos
aportes, la obligación de tener auditoria externa anual, el derecho de información se
podrá ejercer fuera de la junta, etc.
5.
Inferencias Preliminares.
a)
141
La sociedad anónima, como mecanismo jurídico colector del ahorro público, es la
forma de organización económica que responde a las necesidades de satisfacer las
exigencias de grandes masas de consumidores de bienes y servicios
La Sociedad holding, es aquella Compañía de inversiones que se forma con el propósito de tener el control de una o más compañías
subsidiarias. Ésta no tiene objeto comercial o industrial propio; dicho objeto está constituido por el dominio o manejo de otras sociedades.
142
Art. 234 de la Ley General de Sociedades
143
Arts.249 y siguientes de la Ley General de Sociedades
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Derechos reservados conforme a Ley
b)
Este mecanismo colector del ahorro público, busca estimular al accionista, con un
haz de derechos subjetivos, como contrapartida al aporte, estando su
responsabilidad limitada al mismo.
c)
Junto con una masa de accionistas individuales, que con pequeñas sumas de dinero
aportan un capital considerable, el inversionista institucional aparece como un
mecanismo utilísimo para fortalecer la capitalización empresarial.
d)
En una primera etapa de la evolución de la Sociedad Anónima los accionistas
controlaban en verdad la sociedad; posteriormente, existe la pérdida de control por
parte del accionista corriente y queda en manos de uno o varios accionistas
importantes y de la gerencia; finalmente, la distribución de las acciones se ha hecho
en manos de innumerables tenedores dispersos en el territorio nacional e
internacional que hace imposible todo control accionario, quedando así tal control en
manos de la gerencia. Si bien estas etapas corresponden a los tipos de sociedades
cerradas, ordinarias y abiertas, las mismas interactúan en la actualidad, según los
intereses que se encuentren en juego.