El futuro de la libre circulación de trabajadores. Repensando su

El futuro de la libre circulación
de trabajadores. Repensando
su contenido a partir de la Directiva
Marco sobre mercado interior
EVA MARIA BLÁZQUEZ AGUDO *
1. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
DEL PRINCIPIO DE LIBRE
CIRCULACIÓN
DE TRABAJADORES
D
esde el análisis de los últimos acontecimientos ocurridos en la Unión
Europea se puede deducir que los
clásicos principios de la libre circulación de
personas, mercancías y servicios están siendo reformulados. Su nueva concepción tiene
su origen en la Cumbre de Lisboa que ha esbozado una estrategia diferente en el ámbito
de la Unión, la cual ha sido refrendada por el
texto del proyecto de la Constitución europea, rechazado ya por algunos de los Estados
miembros, y por la propuesta de Directiva
del Parlamento europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior 1.
El principio de la libre circulación de los
trabajadores ya se recoge, en cierto modo, en
* Doctora en Derecho. Profesora de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Carlos III
de Madrid.
1
COM (2004) 2 final.
los Tratados Constitutivos de la CECA y del
EURATOM, en cuanto a que estos textos
incluyen preceptos que tratan de facilitar que
determinados grupos de trabajadores se trasladen a otros Estados de la Comunidad, distintos al suyo de origen, con el objeto de prestar sus servicios en ellos. No obstante, es el
Tratado CEE el que consolida esta idea cuando prohíbe «toda discriminación basada en la
nacionalidad entre los trabajadores de los
Estados miembros, en lo que respecta al
empleo, la remuneración y las demás condiciones de trabajo». Por lo tanto, de acuerdo
con lo señalado, no se indicará nada nuevo, si
se afirma que este elemento, la libre circulación, forma parte del Derecho originario aplicable a la Unión Europea.
En la misma línea insiste el Reglamento
1612/1968 del Consejo, de 15 de octubre de
1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores de la Comunidad, cuando determina en su artículo 1 que «todo nacional de un
Estado miembro tendrá derecho a acceder a
una actividad por cuenta ajena, a ejercerla en
el territorio de otro Estado miembro, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que regulen el
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empleo de los trabajadores nacionales de
dicho Estado». Dicho en otros términos, en el
supuesto de que un trabajador preste sus servicios en un Estado miembro, distinto al que
resida originalmente, se le aplicará de forma
general la norma del país donde realiza esta
actividad. De este modo, se le garantiza idéntica protección, a través de la misma reglamentación, que al resto de los empleados de
su centro de trabajo, con independencia del
Estado del que procedan. Siguiendo en este
camino, igualmente el Preámbulo del Tratado de Roma de 1980 determina la interconexión entre la libre circulación de trabajadores
y la instauración del mercado común.
Lógicamente esta norma también se tiene
en cuenta cuando se regula la legislación
aplicable a los trabajadores desplazados, es
decir, a los empleados que trabajan temporalmente en otro Estado miembro, porque
son trasladados por su empresa desde otro
país de la Unión Europea, donde trabajan
habitualmente. Como es bien conocido, la
Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo de 16 de diciembre de 1996,
sobre el desplazamiento de trabajadores
efectuado en el marco de una prestación de
servicios2, determina que, con independencia
de la legislación que le sea aplicable de forma
usual a la relación laboral, se asegura a los
trabajadores desplazados las condiciones de
trabajo y empleo del Estado miembro donde
realicen el trabajo en cuestión. De nuevo, se
vuelve a hacer referencia a la ley del país de
destino.
En definitiva, la norma general es la aplicación de las normas sobre condiciones de
empleo y trabajo del lugar donde se están
prestando los servicios. Se trata de garantizar que todos los trabajadores del mismo centro de trabajo tengan idéntica protección, evitando que dos empleados, que realizan igual
actividad, reciban contraprestaciones dispa-
2
DOCE L 018, de 21 de enero de 1997 (págs. 00010006).
110
res y les amparen distintos derechos por el
mero hecho de provenir de diferentes países
de la Unión Europea. Por lo tanto, la norma
aplicable a estos supuestos es trasparente y
parece que indiscutiblemente debe respetar
el principio de igualdad3.
En este contexto, se celebró en 2000 un
Consejo Europeo en Lisboa donde se establecieron las líneas futuras de actuación común
en el ámbito de la Unión Europea, bajo la
denominación de «estrategia de Lisboa». Su
objetivo central se puede resumir en la idea
de convertir a la Unión Europea en la economía más competitiva y dinámica del mundo,
capaz de crecer económicamente de manera
sostenible con más y mejores empleos y con
mayor coherencia social. La fecha para alcanzar este propósito se fijó para el 2010. Ahora
bien, unos años más tarde (casi en la mitad
del camino: 2005), aún no se han alcanzado
grandes logros, de modo que esta línea de trabajo, que aún tiene muchos retos que alcanzar, sigue estando latente en la política
común de Europa4.
Con el fin de conseguir los objetivos determinados en la estrategia de Lisboa se ha
apuntado la necesidad de introducir importantes modificaciones principalmente en cinco ámbitos: la sociedad del conocimiento, el
mercado interior, el entorno empresarial, el
mercado laboral y el medio ambiente sosteni-
3
Artículo 7 del Reglamento núm. 1612/68, de 15
de octubre.
4
Se pueden señalar diversos ejemplos sobre la
actualidad de la denominada estrategia de Lisboa. Valga como algunos de ellos la reunión del Consejo de
competitividad el 7 de marzo de 2005 ó el Consejo
Europeo los días 22 y 23 de marzo de 2005, ambos en
Bruselas, donde el principal tema de debate fue el
relanzamiento de la agenda de Lisboa (Fuente: Oficina
de la Comunidad de Madrid en Bruselas). En idéntico
sentido, se pueden presentar las declaraciones del 9 de
marzo de 2005 del Vicepresidente de la Comisión
Europea, GUNTER VERHEUGEN, en las que éste afirma
que el proyecto más importante los próximos cinco
años es la siguiente fase de la estrategia de Lisboa
(Fuente: Europa Press).
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ble. En lo que aquí afecta, hay que poner en
evidencia que crear un mejor entorno empresarial precisa la reducción del conjunto de
cargas administrativas, mejorar la legislación y facilitar la creación de nuevas empresas. Por otro lado, las trasformaciones en el
ámbito del mercado laboral significan primordialmente la mejora del empleo5, la elaboración de estrategias para la educación y la
formación permanente. Por último, los cambios en el campo del mercado interior pasan
por favorecer la libre circulación de mercancías y capitales, así como la creación de un
mercado único de servicios6. En resumen, se
intuye que hay que introducir cambios de
gran calado tanto en el funcionamiento
empresarial como en las condiciones aplicables a los trabajadores.
De acuerdo con la estrategia de Lisboa, se
ha presentado una primera proposición de
directiva en materia de mercado interior (la
más conocida como Directiva Bolkestein)7.
En ella hay que destacar la implantación del
principio de la norma del país de origen, con
lo que su aprobación definitiva trastocaría en
parte las reglas que hasta ahora han presidido la circulación de trabajadores en la Unión
Europea. Ante tal anuncio, no se han hecho
esperar las reacciones de distintos grupos de
diversas ideologías; entre otras cosas ha sido
acusada de fomentar el «dumping social»8, de
5
COLINA ROBLEDO, M., «La consolidación y el relanzamiento de la estrategia de Lisboa. Más Europa, más
empleo y más cohesión social. La cumbre social y el
Consejo Europeo de Barcelona» en Revista del Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 42/2003. págs.
28 y ss.
6
Hacer frente al desafío. La Estrategia de Lisboa para
el Crecimiento y el Empleo, Informe del Grupo de alto
nivel presidido por Win Kok, noviembre de 2004 (Puede consultarse en http:/www.redsirevista.cbs es.org/index.asp).
7
Llamada así porque ha sido elaborada por el
holandés FRITS BOLKESTEIN, ex-comisario Europeo, encargado de las cuestiones relativas al Mercado Interior.
8
«La directive Bolkestein accusée da favoriser le
dumping social» en Liaisons sociales europe, núm
120/2005, p. 1.
atacar el estado de bienestar9 y fomentar la
inseguridad jurídica10.
No parece muy probable que entre en vigor
el texto actual de la mencionada propuesta, y
en concreto la regla de aplicación de la norma
del país de origen, lo cual parece bastante
incierto, sobre todo teniendo en cuenta la
situación creada tras la negativa a la Constitución europea por parte de algunos de los
Estados miembros11. Pero, independientemente de esta posibilidad, su estudio no deja
de presentarse de interés, dado que a través
de ella se puede prever el futuro de la libertad
de circulación de trabajadores en la Unión
Europea de acuerdo con los principios que ya
ha determinado la estrategia de Lisboa, tal y
como se tratará de analizar en las próximas
páginas.
2. LA RELACIÓN ENTRE LA LIBRE
CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES
Y EL MERCADO INTERIOR:
INTERESES ECONÓMICOS
VERSUS INTERESES SOCIALES
A los efectos de centrar el tema, hay que
recordar brevemente que el contenido de la
libertad de circulación de los trabajadores
viene constituido por el reconocimiento de
determinados derechos a los trabajadores de
la Unión Europea. Como se ha señalado, ya
en los tratados constitutivos se hace mención
al principio de la libre circulación de trabaja-
http:/www.attacmadrid.org/d/5/041016190635.
php (consulta efectuada el 7 de marzo de 2005).
10
Esta acusación ha sido vertida por el Senado francés en un informe realizado a propósito de la proposición de directiva relativa a los servicios en el mercado
interior. Información que se puede obtener en
http/:www.senat.fr/rap/r04-206/r04-2060.html.
11
En contra de lo señalado aquí, en otros foros se ha
defendido la falta de conexión entre la directiva Bolkestein y el proyecto de la Constitución Europea. Vid. MEDINA ORTEGA, M./BARÓN CRESPO, E., «La ‘directiva Bolkestein’ y la libre prestación de servicios en la UE» en (4 de
abril de 2005).
9
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dores, que fue posteriormente desarrollado
por la Directiva 1612/68. Así, se les reconoce
el derecho a responder a las ofertas efectivas
de trabajo, a desplazarse libremente por el
territorio de la Unión Europea, a residir en
cualquiera de los Estados miembros con el
objeto de prestar sus servicios en él de acuerdo con la normativa de este país, y a permanecer en dicho Estado una vez ha finalizado
su actividad12.
Por otro lado, los tratados constitutivos no
aproximan una definición exacta de Mercado
Común. La noción se deduce del artículo 3 del
Tratado de la Comunidad Europea13. Se trata
de un espacio económico que comprende
todos los Estados miembros, en el que los factores de producción, trabajo y capital deben
circular libremente como si de un mercado
nacional se tratase. Posteriormente, a través
del Acta Europea en 1986 se aclaró el concepto de Mercado Interior, término que sustituyó
al de Mercado Común14, definiéndolo como
«un espacio sin fronteras interiores en el que
la libre circulación de mercancías, personas,
servicios y capitales estará garantizada»15.
12
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J., «Libre circulación de
trabajadores. Reflexiones a partir de las propuestas de
modificación de la legalidad vigente» en Relaciones
Laborales, 1991-I. pp. 1349 y ss.
13
PÉREZ DE LAS HERAS, B., El Mercado Interior Europeo. Las libertades económicas comunitarias: mercancías, personas, servicios y capitales, Universidad de
Deusto, Bilbao, 2004, p. 17.
14
DIEZ-HOCHLEITNER, R., «El mercado interior de las
cuatro libertades» en AA.VV., El Mercado Único. La Europa sin fronteras internas, Secretaría de Estado para las
Comunidades Europeas, Madrid, 1992, p. 95.
15
En la propuesta de la Constitución europea se
dedica un Capítulo al Mercado Interior, el primero del
Título III, dentro del cual, y por lo tanto adscrito a él, se
contempla el principio de libre circulación de personas
y servicios. Se define tal mercado como aquel espacio
sin fronteras interiores, donde se garantiza la libre circulación. De este modo, se está promulgando la desaparición de divisiones, y seguramente uno de los principales
límites será la diferente legislación aplicable a las empresas y a los trabajadores que traten de desplazarse por el
territorio europeo.
112
Como se observa, en la definición de Mercado Único del Acta Única no se añade el
adjetivo «económico» al sustantivo «espacio»,
como se hacía en la apuntada para el Mercado Común. Parece que el Mercado Interior se
desarrolla más allá aún del plano económico
esto es, incluye también un cierto elemento
político. En este sentido, se ha indicado que
los objetivos del Mercado Interior son de
índole comercial e industrial. En concreto, se
trataría de posibilitar la oferta de una gama
más extensa de productos a mejores precios; y
de apoyar la integración económica, principalmente a través de políticas de concurrencia, de protección del medio ambiente, de
tutela social, de salud pública, de protección
del consumidor y de inversión en infraestructuras. Por otra parte, también se perseguirían finalidades de corte político, sobre todo a
los efectos de introducir la moneda única y
armonizar la fiscalidad de los distintos países
miembros16.
No obstante, en ambas definiciones aportadas se vincula el Mercado Interior/ Mercado Común al principio de la libre circulación.
La consecución del primero, finalidad última
de la Unión Europea, sea basa primordialmente en el desarrollo del segundo. Dicho de
otro modo, para lograr un fin propiamente
económico es precisa la colaboración de las
normas sociales. Se trata de un factor productivo utilizado para fomentar el marco económico17.
Ya en el Preámbulo del Tratado de Roma
se establece la interconexión de estos dos fac-
16
AYRAL, M., Le marché intérieur de l´ Union européenne. Les Règles du jeu, La documentation Française,
1998. pp. 6-11.
17
GALIANA MORENO, J.M., «La libre circulación de
trabajadores en el ámbito comunitario europeo» en
AA.VV., Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos laborales y de seguridad social comunitarios. Presente y futuro, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid,
2002. p. 19. / MONTI, M., El Mercado único y la Europa
del mañana. Un informe de la Comisión Europea, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Ediciones Mundi- Prensa, 1997, p. 13.
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tores, cuando se propugna que la libre circulación de trabajadores contribuye a la instauración del Mercado Común. En la misma
línea, la propia Exposición de Motivos de la
Directiva de la Libre Circulación de Trabajadores de 1968 reconoce de forma colateral la
colaboración de este principio en la construcción del Mercado Único. Así, declara que la
libre circulación de trabajadores constituye
un derecho fundamental para éstos y sus
familias, garantizándoles la posibilidad de
mejorar sus condiciones de vida y trabajo y su
promoción social; pero a la vez es fundamental satisfacer las necesidades de la económica
de los Estados miembros.
Si bien parece claro que existe una relación estrecha entre el principio de la libre circulación y la creación de un Mercado Común
en la Unión Europea, lo que es importante
establecer es si la implantación del primero
debe hacerse al servicio del segundo18, o si
bien, al regular la libertad de circulación
siempre deben respetarse los derechos de los
trabajadores19, tanto de los que prestan sus
servicios en su Estado de origen como los que
se trasladan o desplazan a otro distinto20.
18
En este sentido el Acta Única Europea firmada en
Luxemburgo el 17 de febrero de 1986, donde se organiza el desarrollo de una política social comunitaria, determina que los logros sociales sirven a lo económico.
Igualmente, se expresa la Carta Comunitaria de los
Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores
de diciembre de 1989.
19
Ésta parece ser la línea elegida en el Tratado de
Ámsterdam.
20
La STJUE de 20 de mayo de 1992 (caso Ramrath)
señala que el desplazamiento temporal de trabajadores
se encuentra bajo el ámbito de protección del principio
de libertad de circulación. Sobre esta cuestión, vid.
GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B., El desplazamiento temporal
de trabajadores en la Unión Europea, Aranzadi, 2000.
pp. 51-57. Incluso se ha señalado que quedaría vinculado al principio de libre prestación de servicios. Vid. DE
VICENTE PACHÉS, F., «Desplazamiento temporal de trabajadores para la ejecución de un contrato en otro Estado
miembro. Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno) de 23 de
noviembre de 1999» en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 27/2000, p. 238.
Como se ha mencionado con anterioridad,
la estrategia de Lisboa ha recordado que el
principal objetivo de la Unión Europea, con
independencia de otros posibles como por
ejemplo la implantación de políticas de
empleo, es crear un Mercado Europeo Común,
donde el conjunto de países miembros conformen la economía más competitiva del mundo.
Desde esta afirmación, una vez más se pone
el acento en la consecución de objetivos de
corte económico, que en todo caso, se valorarán por encima de los intereses sociales. Esta
afirmación queda reafirmada por la proposición de la Directiva Bolkestein, que ha primado la implantación del Mercado Único
mediante la promoción de la libre circulación
de servicios y de la libertad de establecimiento de los prestadores de dichos servicios sin
trabas jurídicas, aunque esta actuación conlleve la desprotección de los trabajadores de
dicha compañía.
En todo caso, con independencia de que
desde la Unión Europea se primen las cuestiones económicas, ya hace tiempo que se está
defendiendo la necesidad de considerar los
problemas sociales, si se quiere conseguir la
efectividad de la libertad de circulación. Así,
parece que aún privilegiando la faceta económica, es preciso no perder de vista la social,
con el ánimo de alcanzar los objetivos de la
primera. Ya no se trata de mantener que es
esencial la protección de los trabajadores que
se desplazan por la Unión Europea, sino que
incluso desde la perspectiva contraria aquí
expuesta, será fundamental dicho amparo
para conseguir los fines primordiales: un
Mercado Común, dinámico y competitivo21.
En todo caso, este aspecto parece haberse
olvidado en las recientes propuestas realizadas en el marco del Mercado Interior, como se
señalará en el análisis que se aborda a continuación22.
21
RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «La dimensión social del
mercado interior» en Relaciones Laborales, 1989-I. p. 3.
22
Por ejemplo, respecto a la propuesta de Constitución europea se ha señalado que se subordina el Dere-
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ESTUDIOS
3. LA NORMA DE CONFLICTO:
LA APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN
DEL PAÍS DE DESTINO FRENTE
AL USO DE LA NORMATIVA
DEL ESTADO DE ORIGEN
Cuando en la relación laboral intervienen
elementos de diferentes Estados (distinta
procedencia de los trabajadores, empresarios
o lugar de prestación de servicios), se produce
un conflicto entre las normas jurídicas de las
diferentes legislaciones. Obviamente este
hecho no puede ser ignorado por el Derecho
Internacional, sino que debe ser previsto a los
efectos de conocer, en cada ocasión y con antelación, cuál es la reglamentación aplicable.
En concreto, en el caso de que un trabajador
se traslade o desplace para prestar sus servicios en otro Estado de la Unión Europea, el
dilema se centra en la elección entre la legislación del país de origen o la del Estado de
destino.
3.1. El Convenio de Roma:
principio de aplicación de la ley
del país de prestación de servicios
El Reglamento de 1968 relativo a la libre
circulación de los trabajadores ya señala en
su artículo 7 que cuando se vaya a prestar un
servicio en otro Estado miembro se estará a
las disposiciones que regulan el empleo en
este lugar. Además, se añade que sobre todo
deberá cuidarse que las normas relativas a
retribución, despido y reintegración profesional o nuevo empleo, si queda en situación de
desempleo, no sean discriminatorias para los
trabajadores procedentes de otros Estados
europeos. De esta forma, por ejemplo, un
francés que ejerciese su actividad en Alemania para una empresa alemana no podría percibir un salario menor o una indemnización
cho Social al Derecho de la Economía. Vid. GARCÍAPERROTE ESCARTÍN, I. / MERCADER UGUINA, J.R., «La Constitución europea, un paso en la construcción de la Europa
más social» en Justicia Laboral, núm. 21/2005, p. 6.
114
por despido inferior a las concedidas en las
mismas circunstancias a un ciudadano alemán de acuerdo con el principio de igualdad.
Sin embargo, es en el Convenio de Roma
de 1980 donde realmente se clarifican estas
cuestiones. Este texto marca un hito en la
aplicación del sistema de fuentes en el Derecho Internacional Privado. Antes de la entrada en vigor de este instrumento, el mencionado Reglamento de 1968 no resolvía de modo
concluyente, dado que sólo obligaba a respetar el principio de igualdad de trato de los trabajadores extranjeros respecto a los nacionales, pero sin decantarse de forma clara a favor
del principio del país de destino. Así, era posible la determinación de otra ley distinta que
regulase la relación laboral, siempre y cuando se respetase el principio mencionado,
sobre todo a los efectos salariales. Además,
existían una serie de normas de conflicto y de
reenvío entre los propios países miembros
que generaban aún mayor incertidumbre a la
hora de señalar cuál era la reglamentación
ajustable a los contratos de trabajo23.
El Convenio de Roma soluciona estos conflictos de acuerdo principalmente con la norma del país en donde se prestan habitualmente los servicios. En primer lugar, el texto
señala que el principio general en el ámbito
de la contratación es la libre elección por las
partes de la ley aplicable: el principio de la
libre autonomía. No obstante, en el supuesto
de que no se haga tal opción, se determina que
se empleará la reglamentación del Estado en
que el trabajador realice de forma corriente
su trabajo, con independencia de que pueda
desplazarse temporalmente a otro. En todo
caso, si el empleado no realiza de modo general su prestación de servicios en ningún país
concreto, habrá que estar a la regulación del
Estado donde se encuentre el establecimiento
23
CASAS BAAMONDE, Mª E., «Conflictos de leyes y
contrato de trabajo: el Convenio de Roma sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales» en Relaciones
Laborales, 1996- II, pp. 66 y ss.
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que le haya contratado. Para cerrar el círculo,
se determina una excepción a esta regla subsidiaria: que del análisis del conjunto de circunstancias resulte que el contrato de trabajo
tenga una relación más estrecha con otro
país, donde obviamente la prestación se regirá por lo establecido en este último.
El modelo presentado no resultaría especialmente protector con los derechos de los
trabajadores, sino se determinasen otras cautelas, dado que, en principio, juega el principio de la libre autonomía de las partes. Como
se sabe, cuando se establecen los términos de
un contrato laboral, en la mayoría de las ocasiones, el trabajador no juega más que un
papel pasivo de aceptación de las condiciones
que se le ofrecen. Trasladando esta reflexión
al ámbito descrito anteriormente, es de suponer que la elección de la norma que resuelva
el conflicto será la más conveniente para el
empresario, y no para el trabajador24. Sin
embargo, con el objeto de evitar los efectos
negativos de esta posibilidad, se impone la
obligación de aplicar en cualquier caso, incluso cuando la opción acogida sea la elección
libre de las partes, la regulación imperativa
básica del lugar donde se prestan los servicios. De esta forma, aunque por encima del
principio de autonomía de las partes, siempre
está presente, de alguna forma, la ley del país
donde se está desarrollando la actividad laboral25.
24
Se duda sobre si es posible la aplicación del principio de autonomía de las partes del Convenio de Roma
a las relaciones contractuales donde no existe afectación
por ningún elemento de extranjería. Sobre esta cuestión, vid. CASAS BAAMONDE, Mª E., «Ley aplicable al contrato de trabajo y principio de autonomía de la voluntad
en el Convenio de Roma» en Relaciones Laborales,
1996- II, pp. 79 y ss.
25
De hecho, la jurisprudencia comunitaria ha señalado que desde el Convenio de Roma no se impide a los
Estados miembros a que obliguen a la aplicación de sus
normas internas de Derecho de Trabajo a las relaciones
laborales que se desarrollen en sus territorios con independencia del origen del empleador. STJUE de 3 de
febrero de 1982 (caso Seco) y de 27 de marzo de 1990
(caso Rush Portuguesa).
En nuestra regulación interna, el artículo
1.4. Estatuto de los Trabajadores recoge una
norma de conflicto aplicable a los casos en
que concurren diversos elementos originarios
de distintos países de la Unión Europea. En
concreto, se establece que la legislación laboral española es de aplicación a los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas que presten sus
servicios en el extranjero con independencia
de las leyes de orden público que sean aplicables en el lugar de trabajo. Además, se menciona especialmente un mínimo: que deberán
de mantenerse los mismos derechos económicos que les correspondería de prestar sus servicios en territorio español.
De acuerdo con lo expuesto, se podría
deducir que en el Estatuto de los Trabajadores se está imponiendo la norma del país de
origen frente a lo que se postula subsidiariamente en el Convenio de Roma26: la legislación del lugar habitual de prestación de servicios. Tampoco se respetaría la normativa
general, esto es, la posibilidad de que las partes estableciesen el uso de la regulación que
estimasen conveniente: el principio de libre
autonomía. Ante esta situación, se puede concluir que realmente en la norma española se
está optando por la ley del país con el que más
vinculaciones tienen los distintos elementos
contractuales, resolución que igualmente se
recoge en el mencionado Convenio27. En todo
caso, con independencia de esta interpretación y de acuerdo con el principio de jerarquía
26
Se ha discutido si el artículo 1.4.ET sigue vigente
desde la entrada en vigor del Convenio de Roma o,
incluso se plantea que haya perdido virtualidad incluso
desde la aplicación del Reglamento sobre libertad de circulación de 1968. Vid. CASAS BAAMONDE, Mª E., «Conflictos de leyes y contrato de trabajo: el Convenio de Roma
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales»,
op. cit., p. 68.
27
FOTINOPOULOU BASURKO, O., «Consideraciones en
torno al art. 1.4. del Estatuto de los Trabajadores. Acerca
del sistema de fuentes del Derecho Internacional Privado» en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 52/2004, p. 54.
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normativa, parece que, en todo caso, en la utilización de este precepto deberá respetarse lo
señalado por el Convenio de Roma.
3.2. La norma aplicable
a los trabajadores desplazados
temporalmente a otro Estado
miembro
Estudio aparte merece el régimen aplicable a los trabajadores que son trasladados de
forma temporal a prestar sus servicios fuera
del lugar donde generalmente los realizan.
De acuerdo con el Convenio de Roma para
resolver las cuestiones que puedan surgir en
relación con dicho desplazamiento, habría
que utilizar la misma regulación que se aplica al contrato en general. Por lo que tanto si
en este último se optara por la aplicación del
criterio general de elección libre de la norma,
como si se eligiese el principio de la ley donde
se prestan habitualmente los servicios, se
podría evadir la legislación del Estado donde,
aunque fuese temporalmente, se éste trabajando. Es decir, la utilización del principio del
país donde se presta los servicios de forma
general, sería desfavorable en los casos de
desplazamiento transitorio, dado que no se
respetarían necesariamente las normas laborales de este segundo Estado, influyendo de
forma negativa cuando su normativa fuese
más protectora.
En este contexto, se denunció la posibilidad de que a través de la aplicación del Convenio de Roma a estas situaciones de traslado
temporal se pudiesen provocar situaciones de
«dumping social»28, es decir, que mediante la
subcontratación de obras y servicios se pudie-
28
Se califica como «dumping social» la práctica que
consiste en aprovecharse por parte de los países de
menor desarrollo de las ventajas de la competitividad que
esta situación les ofrece frente a los empleadores sometidos a una legislación laboral más restrictiva. Vid. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B., El desplazamiento temporal de trabajadores en la Unión Europea, op. cit., pp. 134 y ss.
116
se eludir la legislación del territorio donde se
prestasen los servicios mediante la importación de trabajo al precio de otro Estado29.
No obstante, la Directiva 96/71 cambia
esta concepción cuando en su artículo 3 determina que, con independencia de cual sea la
legislación aplicable en general a la relación
laboral, se garantizará a los trabajadores
desplazados las mismas condiciones de
empleo y trabajo que a los empleados del
Estado miembro donde se efectúen dichos
servicios. De este modo, se ha establecido una
regla especial de conflicto, que ha corregido la
regla impuesta en el Convenio de Roma30.
Así, con esta regulación se evita la situación
que se describía anteriormente, es decir, la
posibilidad de utilizar las normas laborales
de un Estado miembro en otro distinto: se eliminan las consecuencias negativas que
podría tener la competencia desleal entre
empresas mediante el desplazamiento temporal de trabajadores31.
En concreto, se determinan ciertas cuestiones en las que se debe poner especial énfasis a la hora de fijar la legislación del lugar de
prestación temporal de servicios. Se trata de
las materias relativas a la duración de la jornada y de las vacaciones anuales, las cuantías del salario mínimo, la reglamentación en
materia de Seguridad e Higiene, las disposiciones de amparo de los sectores más desprotegidos y la aplicación del principio de igualdad por razón de sexo. Todas ellas se convier-
29
C ARRASCOSA G ONZÁLEZ , J. / R ODRÍGUEZ -P IÑERO
ROYO, M., «Desplazamientos temporales de trabajadores en la Comunidad Europea y ley aplicable al contrato
de trabajo» en Relaciones Laborales, 1993-II, pp. 382 y
ss.
30
RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «El desplazamiento temporal de los trabajadores y la Directiva
96/71/CE» en Relaciones Laborales, 1999-II, pp. 83 y 84.
31
GARCÍA NINET, J.I. / VICENTE PALACIO, A., «La ley
45/1999, de 29 de noviembre, relativa al desplazamiento (temporal y no permanente) de trabajadores en el
marco de una prestación de servicios trasnacionales» en
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
núm. 27/2000, p.14.
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ten en normas imperativas que se impondrán
como nuevo punto de conexión en la aplicación transitoria de la regulación del país de
destino, frente a la asignación de la ley del
Estado de origen para la ordenación general
de la relación laboral32.
Las materias mencionadas en el apartado
anterior son adecuadas a las pretensiones de
la Directiva: la determinación de un núcleo
duro que siempre deba respetarse cuando un
trabajador es trasladado a otro Estado miembro33. En todo caso, se trata de garantizar un
mínimo de igualdad a todos los trabajadores,
temporales y permanentes, que en un momento determinado presten sus servicios en
una empresa concreta en un mismo Estado
miembro34. Sin embargo, no hay que perder
de vista que se trata de una condición mínima, de forma que será posible aplicar cualquier mejora que rija en la ley aplicable de
forma general al contrato de trabajo, es decir,
la legislación que regula normalmente la
relación laboral35.
32
RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «El desplazamiento temporal de los trabajadores y la Directiva
96/71/CE», op. cit., p. 83 y 84.
33
SERRANO OLIVARES, R., «Condiciones de trabajo
relativas al tiempo de trabajo, cuantía salarial, trabajo de
menores. Prevención de riesgos laborales, igualdad de
trato y no discriminación y otros derechos del trabajador» en AA.VV., Desplazamientos de trabajadores y prestaciones de servicios trasnacionales, CES, 2002, pp. 64 y
ss.
34
A pesar de estas intenciones, se ha señalado que
realmente las cuestiones que se mencionan en la Directiva son las materias sobre las que mayor armonización
se han conseguido en el Derecho Social Comunitario,
por lo que se pierde, en cierto modo, el efecto que se
quiere alcanzar con esta regulación. Vid. CARRASCOSA
GONZÁLEZ, J. / RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., «Contrato
internacional de trabajo y Convenio de Roma sobre la
ley aplicable a las relaciones contractuales: impacto en
el sistema jurídico español» en Relaciones Laborales,
1996- I, p. 1341.
35
JUÁREZ PÉREZ, P., «El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios: la incidencia de la Directiva 96/71/CE en los Convenios comunitarios de Derecho Internacional Privado»
en Relaciones Laborales, 1999- I, pp. 1260 y ss.
3.3. El principio del país de origen
3.3.1. La elección de la legislación aplicable
Cuando parecían resueltos los interrogantes sobre la elección de la norma aplicable en
caso de conflicto de elementos internacionales en una relación laboral, se ha presentado
el proyecto de la Directiva Bolkestein sobre
Mercado Interior. En este texto, se señala
que, con el objeto de alcanzar plenamente el
principio de libre circulación y, consecuentemente, reafirmar el Mercado Interior europeo, se deben eliminar todas las trabas legislativas al empleador. Con este ánimo, declara
que la legislación que tendrá que aplicarse, a
partir de este momento, será en todo caso la
del país de origen, es decir, la del lugar donde
el prestador esté establecido de forma general, de modo que en los traslados que realice a
otros Estados miembros se aplique la misma
normativa36. Esto significa que una empresa
que se constituya en Polonia podría transferir a España a sus trabajadores para que
prestasen sus servicios aquí bajo la regulación de la ley polaca de trabajo37.
Las consecuencias de esta normativa en
los Estados miembros con políticas sociales
más avanzadas son fáciles de prever. Por un
lado, las empresas del país destinatario de
servicio sufrirán la competencia de otras
empresas extranjeras que actuarán con ventaja, ya que podrán traer con ellas mano de
obra más barata al imponer una legislación
laboral más desprotectora. Por otra parte, los
trabajadores nacionales podrán perder sus
36
La aplicación de la ley del país de origen ya se
imponía en otras directivas referidas al Mercado Interior.
Así, por ejemplo, en la Directiva 89/552/CEE, sobre televisión y la 2000/31/CE sobre correo electrónico.
37
El 19 de abril de 2005 se han presentado enmiendas a la aplicación del principio de la ley del país de origen por la socialista EVELYNE GEBHART. En concreto, se
propone que siempre se apliquen, al menos, las normas
mínimas del Estado de destino en relación con los derechos sociales, medio ambiente y protección del consumidor.
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puestos de trabajo, debido a la entrada de trabajadores que exijan menos garantías y que
se conformen con salarios más bajos.
A esto hay que añadir que en la Directiva
analizada se determina que en esta situación
será la Administración del país de origen, la
que tendrá que vigilar el correcto funcionamiento de sus normas laborales en otro país,
el de destino de la prestación de servicios, con
independencia de las posibles colaboraciones
entre Estados. Las instituciones del país de
destino no podrían fiscalizar la actuación de
las empresas extranjeras que funcionen en su
jurisdicción. Como fácilmente se puede deducir, si en ocasiones la Inspección no controla
todas las infracciones que se realizan en su
territorio, mucho más complicado sería
supervisar la actuación empresarial fuera de
éste. De esta forma, se crearía una gran distancia espacial entre las actividades a examinar y los controladores38, lo que dificultaría, o
más bien, impediría la verificación de las
infracciones de la empresa, lo que consecuentemente provocaría la total desregularización
de las relaciones laborales que quedasen bajo
su designio.
3.3.2. Excepciones a la ley del país de origen
La propuesta analizada de regulación del
mercado interior concede a los Estados destinatarios de la prestación de servicios la posibilidad de imponer su normativa sobre condiciones relativas a la seguridad de los servicios, incluidos los aspectos relacionados con
la salud pública, al ejercicio de una profesión
sanitaria y a la protección del orden público.
No obstante, la aplicación de dicha legislación nacional no está exenta de reglas: la
exclusión del principio de la ley del país de
origen se asignará de forma individualizada,
siempre que sean medidas proporcionadas,
38
«La directive Bolkestein accusée da favoriser le
dumping social», op. cit., p. 1.
118
su ámbito no sea objeto de armonización por
las normas comunitarias, no se inscriba en el
círculo de las medidas de asistencia recíproca
y sólo cuando ofrezca mayor protección. De la
forma descrita, como fácilmente se deduce,
incluso las escasas normas imperativas, que
podrían imponerse desde el Estado de destino
por pertenecer a ámbitos especialmente delicados (cuestiones de salud y orden público),
quedan en exceso limitadas al exigirse que la
imposición de tal legislación se haga individualmente y con grandes cautelas.
En todo caso, de acuerdo con el Convenio
de Roma, la Directiva en cuestión deja abierta la posibilidad de que las partes pueden
optar por la ley que estimen conveniente. En
su artículo 17 determina como exclusión a la
aplicación del principio del país de origen, la
utilización de la regla de la libre autonomía
de las partes para elegir el derecho aplicable
a su contrato. Dicho en otros términos, si se
opta por que el contrato se regule de acuerdo
con una normativa concreta, con independencia de cual sea el Estado de origen del empleador, se respetará esta decisión, y esta legislación será la que reglamente las relaciones,
incluso cuando se trasladen a un tercer Estado miembro. Está será una forma de salvar la
regla principal de la Directiva Bolkestein.
Sin embargo, como se exige el acuerdo entre
las partes, es evidente inducir que va a ser la
parte empresarial quien va a decidir si
emplea la excepción. Claro está que esta posibilidad sólo la elegirá en el caso de que traslade sus servicios a un Estado con mayor protección que el suyo de origen, de modo que los
problemas causados por la propuesta de
directiva analizada no quedan salvados.
Curiosamente otra de las limitaciones al
principio de la ley del país de origen se
encuentra en la Directiva 96/71, es decir, en
la normativa aplicable a los desplazamientos
temporales. Como ya se ha mencionado,
antes de esta regulación se evidenciaba el
riesgo de que en el traslado estacional de los
trabajadores a otros Estados miembros, de
acuerdo con el principio de unificación de la
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norma aplicable al contrato laboral, se emplease la legislación del país de origen en perjuicio de los trabajadores desplazados. Solucionada esta cuestión es este supuesto, ahora se
propone la resolución contraria a partir de la
Directiva Bolkestein: la asignación de la
reglamentación del país de origen en el
supuesto de que el traslado de un trabajador
fuese más o menos definitivo, mientras que se
impondría la del Estado de destino, cuando
fuese un desplazamiento limitado en el tiempo de acuerdo con los parámetros de la Directiva 96/71.
3.3.3. La defensa del Mercado Interior
La solución que se deriva del primer texto
de la Directiva Bolkestein no parece muy adecuada: se protege más a los trabajadores desplazados temporalmente mediante la aplicación de las normas fundamentales del territorio donde están prestado sus servicios (salario mínimo, jornada y vacaciones,…), igualando sus condiciones de empleo y trabajo al
resto de los empleados, y sin embargo, no se
llegaría a igual conclusión cuando se tratase
de un traslado definitivo, más allá de los límites de aplicación de la Directiva 96/71, aunque se extendiese la desigualdad de trato a
un período de tiempo más amplio41. No obstante, frente a esta afirmación se podría contraponer el hecho de que uno de los motivos
que más favorecen la libre circulación de trabajadores, elemento esencial para la consecución del Mercado Interior, es la aplicación de
la norma del país de destino, puesto que, en
caso contrario, una normativa discriminatoria reduciría la decisión de trasladarse a otro
Estado42.
Otra exclusión importante al principio de
la aplicación de la ley del país de origen, sin
entrar en su análisis, es la excepción de la
normativa de la Seguridad Social. La regulación de esta materia va unida íntimamente a
la aplicación del principio de libre circulación.
No es posible conseguir que los ciudadanos de
la Unión Europea se muevan libremente por
su territorio, si no pueden exportar a otros
Estados miembros sus expectativas de derechos, en su caso, o sus derechos ya consolidados en el ámbito de la Seguridad Social. Con
independencia de estas prerrogativas, el
Reglamento núm. 1408/7139, en su artículo
13.2., señala que el trabajador está sometido
a la legislación del Estado en que realiza un
trabajo asalariado o no asalariado de forma
permanente, con independencia de donde
tenga su lugar habitual de residencia o donde
se encuentre la sede del empresario que le
emplee40. De acuerdo con esta declaración, la
propuesta de directiva determina la exclusión de la aplicación de la norma del país de
origen en este ámbito concreto.
Ante todas estas circunstancias descritas
se han levantado voces, señalando que esta
situación puede provocar el dumping social,
que es justamente lo que se quiere evitar a
través de las enmiendas propuestas a la
Directiva reguladora del Mercado Interior.
Así, esta norma que trata de mejorar la competencia de las empresas, tal y como determina le estrategia de Lisboa, provocaría la tan
temida desprotección de los trabajadores,
que prestando sus servicios en idéntica
empresa y en el mismo Estado miembro,
39
Reglamento núm. 1408/71, del Consejo, relativo
a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los
trabajadores asalariados, a los trabajadores no asalariados y a los miembros de su familia, que se desplacen
dentro de la Comunidad (DOCE L 149, de 5 de julio de
1971).
40
Sobre esta cuestión puede consultarse, VAN RAEPENBUSCH, S., La seguridad social de los trabajadores
migrantes en el Derecho Europeo, MTSS, Colección
Seguridad Social, 1992, pp. 316 y ss.
41
Si se admiten las enmiendas presentadas a la propuesta de Directiva Bolkestein en relación con la aplicación imperativa de las normas mínimas sobre derechos
sociales en el país donde se prestan los servicios, se
impondría la misma solución en la Directiva de desplazamiento temporal y en la Bolkestein.
42
STJUE de 25 de julio de 1995 (caso Comisión de
las Comunidades Europeas v. República Helénica y
Comisión de las Comunidades Europeas v. Reino de los
Países Bajos).
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podrían estar sometidos a una regulación
totalmente divergente. Así, las empresas
tendrían la opción de situarse en los países
con legislaciones menos exigentes tanto desde el punto de vista fiscal como del laboral;
allí establecerían sus negocios y contratarían
a los trabajadores bajo este régimen, desplazándose luego a los Estados donde entendiesen que pueden obtener un mayor volumen
de trabajo. Seguramente se establecerían en
los Estados más atrasados económicamente,
en los que suele haber una legislación más
favorable, sobre todo a efectos de límites de
salario mínimo, y luego prestarían sus servicios, bajo el abrigo de la legislación señalada,
en los países más avanzados económicamente. Dicho de otra forma, con una mano de
obra especialmente desamparada y barata se
competiría en el mercado laboral de los Estados miembros que ofreciesen mayor demanda
de bienes y servicios.
Aunque con muchos detractores, hay también quienes se alzan defendiendo la conveniencia de imponer el principio aquí denostado, es decir, la aplicación de la normativa del
Estado de origen. En esta línea se encuentra
la Resolución sobre la estrategia del mercado
común elaborada por el Parlamento europeo
sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de Regiones43. Se
parte de la idea de que el Mercado Interior es
la piedra angular de la Unión Europea, el
principal objetivo de la reforma económica
que debe imponerse, y se concluye determinando que no es posible alcanzar esta finalidad sin eliminar todo tipo de trabas a las
empresas, sobre todo a las medianas y pequeñas, entre las que se encuentra la posibilidad
de aplicar el principió del país de origen44.
43
COM (2002) 171-C5-0283/2002-2002/2143
(COS).
44
La STJUE de 25 de julio de 1991 (caso Säger v.
Dennemeger) señala que la única forma de garantizar la
libre competencia en la Unión Europea es fomentar la
diversidad de la oferta.
120
Se entiende que no es posible alcanzar en
plenitud un mercado común competitivo con
el resto de las economías del mundo, si se
ponen obstáculos a través de la aplicación de
legislaciones concretas tanto en el ámbito
laboral como en el fiscal. Si éste es justamente el objetivo de la creación de la Unión Europea, no queda más remedio que sacrificar
otros campos en su favor45. En definitiva, se
anuncia la necesidad de sacrificar la protección laboral por alcanzar los fines económicos.
Por otro lado, se ha mencionado que antes
de concluir que un empresario de un país con
una legislación social más laxa se aprovecha
de esta circunstancia practicando una competencia desleal, habría que analizar todos los
elementos que intervienen en el mercado,
donde tal relación se desarrolla. Así, por
ejemplo, no sólo habría que valorar que determina la legislación sobre los salarios mínimos, sino también cuales son las circunstancias de la infraestructura empresarial en ese
concreto Estado miembro. De modo que una
ventaja puede equilibrarse por una desventaja. Incluso, se ha propuesto la aplicación a
estos supuestos de la idea de la solidaridad
intercomunitaria, en el sentido de interpretar que el país menos desarrollado se aprovecharía de las condiciones laborales que le son
más favorables, en contraposición a su situación económica más desfavorable46.
Con independencia de esta polémica, otra
cuestión a plantear es si realmente con el
principio de la aplicación de la ley del país de
origen cambiaría el panorama existente en
este momento en relación con las imposiciones del Convenio de Roma. Ya se ha denunciado que con esta normativa también se está
fomentando el dumping social, cuando se per-
45
SALIN, P., «Il faut sauvier le soldat Bolkestein» en
http:/www.quebecoislibre.org/05/050215-11.htm
46
GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B., El desplazamiento
temporal de trabajadores en la Unión Europea, op. cit.,
pp. 135-138.
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mite a las partes elegir la ley aplicable al contrato de trabajo que firman, puesto que las
normas preceptivas que se aplican del país
donde se desarrolla el servicio son limitadas47. Consecuentemente, tal y como ya se
indicó, es de esperar que el empresario
imponga la normativa que entienda más adecuada a sus intereses y la importe al país
donde desarrolla su actividad, estando restringida tal prestación tan sólo por un grupo
acotado de normas del Estado de destino. Si
se comparte esta idea, habrá que concluir que
con el primer texto de la Directiva Bolkestein
únicamente se facilitaría, aún más, un camino ya abierto con el Convenio de Roma.
4. CONCLUSIONES
El análisis de la legislación social de los
diferentes miembros de la Unión Europea
deja patente la diversidad de normas aplicables. En la Unión Europea la desigualdad de
protección laboral a los trabajadores es aún
más patente desde que se unieron nuevos
Estados miembros. Esta situación entorpece
que el principio de libertad de circulación fluya sin trabas, ya que, por una parte, los trabajadores buscarán los países que acojan los
sistemas de protección social más tuitivos,
así como donde haya más oportunidades de
empleo y de mejora económico-social, mientras que los empleadores preferirán los Estados donde la regulación les sea más ventajosa, que claramente no será coincidente con la
de preferencia de sus empleados.
Dentro de las opciones posibles para acercar las distintas legislaciones de los Estados
miembros son varias las soluciones que se
pueden establecer. La primera la coordinación, que trata de regular normas de conexión
47
JUÁREZ PÉREZ, P., «El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios: la incidencia de la Directiva 96/71/CE en los Convenios comunitarios de Derecho Internacional Privado»,
op. cit.
entre sistemas nacionales. No entra en cuestiones sustantivas, sino que trata aspectos
procedimentales. Una segunda posibilidad es
la armonización; en este caso, se busca alcanzar estructuras comunes. No hay ni que indicar que esta propuesta es la más ambiciosa.
Por último, se encuentra la convergencia, con
la cual se propone la aproximación de los distintos ordenamientos diferentes entre sí48.
Entre estas posibilidades, sobre todo por
dificultades políticas, más que por cuestiones
jurídicas, en el ámbito laboral el Derecho
Comunitario parece haberse decantado por la
coordinación49. Así, por ejemplo, lo recoge la
propuesta de la Constitución Europea en su
artículo III- 213, cuando declara que en esta
materia (en el Derecho del Trabajo y las condiciones de trabajo) se facilitará la coordinación de las acciones de los distintos Estados
miembros. En sentido contrario, en el artículo III- 209 se apuesta por favorecer la armonización con el objetivo de apoyar el funcionamiento del Mercado Interior.
Con la armonización se busca establecer
una estructura común mínima para todas las
legislaciones. Se trata de intentar eliminar
los problemas que puede causar la disparidad
de regulaciones de los diversos Estados
miembros50. Así, si los países de la Unión
Europea desean la consecución de un mercado común, será preciso establecer unos elementos mínimos y homogéneos en determinados ámbitos51. En concreto, será fundamental la elaboración de una legislación laboral común con el objeto de evitar que el mer-
48
OJEDA AVILÉS, A., El sistema común europeo de
Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 11.
49
TERWEY, F., «Una visión social europea ¿hacia donde tiende su paulatino desarrollo?» en Revista Internacional de la Seguridad Social, núm. 57/2004, pp. 121136.
50
DAVIES, G., EU Internal market law, Cavendish
Publishing Limited, London, 2002, p. 137.
51
SCARPF, «Integrazione europea e Welfare Status
nazionali» en Revista Italiana di Scienza Politica, 1996I, p. 31.
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cado común sufra distorsiones en materia de
competencia52.
Se ha señalado que el principio de la aplicación de la norma del país de origen, que se
establece desde la primera propuesta de la
Directiva Bolkestein, rompe con esta línea de
actuación. Se ha apuntado que esta proposición atenta contra la técnica de la armonización como elemento integrador de la Unión
Europea. O, al menos, por lo que algunos han
llamado «armonización por la baja», lo cual
significa, en cierto modo, la recesión social53.
Lo que aquí se indica es que lo que se conseguiría con la utilización de la mencionada
regla es que los Estados miembros menos
beneficiados por el mundo empresarial, esto
es, los que tengan una legislación social más
favorable a los trabajadores, reduzcan esta
normativa con el fin de competir económicamente con los países donde se instalasen originalmente las empresas por entender que
sus condiciones laborales y fiscales le son más
beneficiosas.
Fuera de estas cuestiones y, también como
conclusión, hay que apuntar que la línea de
actuación presentada por la propuesta Bolkestein no es nueva, sino que realmente con
ella se están siguiendo las directrices marcadas ya mundialmente por la OMC (Organización Mundial del Comercio) en el Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios
(AGCS). En este instrumento, se busca la
mercantilización de todas las esferas de la
actividad humana, la aplicación del principio
de no discriminación en las relaciones comerciales, la supremacía de la ley de comercio
52
ZUFIAUR, J.M., «La economía y el empleo desde la
Constitución europea» en Relaciones Laborales, núm.
5/2005, p. 4. Sin embargo, parte de la doctrina ha apuntado que para conseguir estos efectos sería más conveniente la búsqueda de la convergencia. Vid. RODRÍGUEZPIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «La dimensión social del
mercado interior», op. cit., pp. 3 y ss.
53
KHALFA, P., «Projet de directive Bolkestein: une
machine de guerre contre les peuples d´Europe», edición de 7 de marzo de 2005.
122
sobre cualquier otra consideración (norma
social, derechos individuales y colectivos,..) y
la utilización del principio del país de origen,
entre otros. En resumen, se quiere imponer la
primacía de los intereses económicos particulares sobre el interés general.
En definitiva, con independencia del futuro de la Directiva Bolkestein, incluso de la
modificación de su regla más polémica –la
aplicación del la norma del Estado de origen
en las relaciones laborales– parece que hay
que deducir que ésta no será una solución
definitiva, sino una aplazamiento de una
línea de actuación que parece inevitable como
es la globalización de las relaciones laborales.
Es decir, en un futuro más o menos próximo
se producirá un fenómeno masivo de deslocalización empresarial territorial54 , que ha
empezado por la tendencia a que las empresas se asienten en aquellos países del mundo
donde la normativa laboral, y más concretamente salarial, le es más favorable55.
La primera propuesta Bolkestein no es
más que un adelanto de una tendencia mundial a la deslocalización espacial56. En concreto, con el principio de aplicación de la norma
del Estado de origen se conseguirá facilitar
aún más esta tarea, puesto que a través de
esta regla lo que se podrá alcanzar es una
Se entiende por deslocalización el fenómeno de
desplazamiento de la actividad productiva desde un
espacio geográfico a otro, basado en la rentabilidad del
factor territorial. Vid. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B., «Deslocalización productiva y relaciones laborales» en Relaciones Laborales, núm. 12/2005.
55
ZUFIAUR, J.M., «Globalización económica y deslocalizaciones productivas» en Relaciones Laborales, núm.
2/2005.
56
Los problemas planteados por la deslocalización
se hacen aún más complejos, cuando el empleo de las
nuevas tecnologías posibilita que la prestación de servicios se realice desde un Estado y se reciba en otro, acrecentando el riesgo de dumping social y de reforma a la
baja de los sistemas de relaciones laborales. Vid. SERRANO
OLIVARES, R., «Reflexiones en torno a la ley aplicable al
ciberempleo trasnacional» en AA.VV., Relaciones Laborales y nuevas tecnologías, La Ley, 2005, pp. 413 y ss.
54
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deslocalización legislativa, estableciéndose
las empresas con sus trabajadores en el territorio que más les convenga desde el punto de
vista de la demanda económica. Dicho en
otros términos, si hasta ahora un empresario
que quería reducir sus costes sociales tenía
que trasladarse a un país con una normativa
más relajada, para luego ofrecer sus bienes o
servicios en los Estados donde éstos fuesen
más demandados, a partir de la implantación
del principio descrito podrá ya asentar su
negocio en el mismo lugar donde desarrollará
su mercado. Simplemente deberá iniciar sus
actividades en uno de los países menos desarrollados socialmente, consiguiendo la aplicación de su normativa, y luego trasladarse,
bajo la protección de esta regulación, al país
que más le convenga57.
Para evitar estos efectos tan perniciosos en
el ámbito de la Unión Europea, que aunque se
salven por el momento con las enmiendas presentadas frente a la propuesta de la Directiva
Bolkestein, es posible que se impongan más
delante de acuerdo con la tendencia mundial
representada por el AGCS, parece que la única posibilidad es la armonización. Esto significa que es fundamental que la norma laboral
de los distintos Estados miembros confluya en
el mayor grado posible, preferiblemente imponiendo como modelo el de los países más avanzados socialmente. De esta forma, la opción
por la aplicación de la norma del Estado de
origen o de destino, no tendría gran trascendencia en el ámbito comunitario, ya que en
todas las legislaciones se contemplarían unos
mínimos laborales similares.
57
SERRANO OLIVARES, R., «La propuesta de ‘Directiva
Bolkestein’: ¿es razonable la alarma política y sindical
suscitada?» en IUSlabor, núm. 2/2005, p. 5.
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RESUMEN
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La libre circulación requiere un acercamiento de las legislaciones nacionales de los Estados miembros, para evitar la selección de «lo más conveniente» por los trabajadores y por
los empresarios que se movilizan de un país a otro. Ese acercamiento puede conseguirse
por las vías de la armonización (aproximación sustancial), coordinación (aproximación instrumental) y convergencia (aproximación en los principios). De todas esas posibilidades la
menos desarrollada es la armonización, por ser la que entraña mayores dificultades, mientras que las otras dos técnicas presentan un desarrollo efectivo en el caso de la coordinación
y profuso en el caso de la convergencia. A las dificultades intrínsecas de la armonización se
ha venido a unir el criterio inspirador de la Directiva Bolkestein, entendiéndose que la propuesta que contiene atenta contra la técnica de la armonización como elemento integrador
de la Unión Europea, al inclinarse por la armonización a la baja, lo que se interpreta en
cierto modo como recesión social. De ese modo, los Estados miembros menos beneficiados
por el mundo empresarial, esto es, los que tengan una legislación social más favorable a los
trabajadores, reducirán esta normativa con el fin de competir económicamente con los países donde se instalasen originalmente las empresas por entender que sus condiciones laborales y fiscales le son más beneficiosas. Parece, en todo caso, que esa no podrá ser la solución definitiva sino el aplazamiento de una línea de actuación que parece inevitable como
es la globalización de las relaciones laborales. Es decir, en un futuro más o menos próximo
se producirá un fenómeno masivo de deslocalización empresarial territorial, que ha empezado por la tendencia a que las empresas se asienten en aquellos países del mundo donde
la normativa laboral, y más concretamente salarial, le es más favorable.
Una vez más entrarán en colisión los intereses económicos con los intereses sociales, saldándose de momento con la selección de la norma de conflicto, que no será la normativa del
Estado de destino sino la normativa del Estado de origen.
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