Dictamen 150-2013 - Gobierno de Aragón

Consejo Consultivo de Aragón
DICTAMEN
Nº 150 / 2013
Materia sometida a dictamen: Revisión de oficio de la Resolución del Gerente del Sector
de Teruel de 6 de julio de 2007 en virtud de la cual se determinaba la composición definitiva
de la Comisión de Selección para la designación provisional de una plaza de Coordinador
de Área Médica del Sector de Teruel.
ANTECEDENTES
Primero.- Mediante resolución del Gerente del Sector de Teruel de 7 de junio de
2007, fue efectuada convocatoria para la designación provisional de una plaza de
Coordinador de Área Médica del Sector de Teruel del Servicio Aragonés de la Salud.
Segundo.- Mediante ulterior resolución del mismo órgano, de fecha 6 de julio de
2007, es nombrada la Comisión de Selección que habría de valorar las solicitudes
presentadas para ocupar el puesto de Coordinador de Área Médica. El nombramiento
recayó en las siguientes personas:
-El Gerente del Sector de Teruel, que habría de actuar en calidad de Presidente.
-“G”, en calidad de Jefe de Servicio o Sección de entre las especialidades que
forman parte del Área Asistencial.
-“P” en calidad de Jefe de Servicio o Sección designado por la Comisión TécnicoAsistencial de Hospitales de Atención Especializada.
-”Y”, en calidad de facultativo especialista de Área del Servicio Aragonés de la Salud
nombrado por la Comisión Mixta Hospitalaria del Centro Sanitario con mayor número de
camas del Sector Sanitario, elegido de entre aquellos que tengan cualquiera de las
especialidades del Área Asistencial de que se trata.
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-“J”, en calidad de de facultativo especialista de Área del Servicio Aragonés de la
Salud elegido de entre los que prestan servicios en las unidades del Área Asistencial de que
se trata.
Tercero.- Reunida de la Comisión de Selección en fecha 13 de julio de 2007, valoró
los curricula vitarum aportó por los dos aspirantes que se presentaron al puesto, el Dr. “X” y
el Dr ”C”, y asignó puntuación a la entrevista realizada con los candidatos, siendo que,
como resultado de la valoración global efectuada, se adjudicó el puesto al segundo de los
citados.
Cuarto.- Con fecha 13 de septiembre de 2010, el médico no favorecido por la
adjudicación, Dr. “X”, presentó escrito interesando la revisión y la declaración de nulidad de
la resolución del Gerente del Sector de 6 de julio de 2007 (designación de los miembros de
la Comisión de Selección), por razón de que uno de los miembros designados, “Y”, no podía
haberlo sido por razón de no disponer la condición de funcionario de carrera o estatutario
fijo que previene el art. 31.8 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del
Personal Estatutario de los Servicios de Salud.
Quinto.- Con fecha 23 de marzo de 2011, una representación de “X” presentó
recurso de alzada contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio que
había sido presentada el 13 de septiembre de 2010.
Sexto.- Mediante Orden del Departamento de Salud y Consumo de 24 de mayo de
2011 se inadmite, por extemporáneo el recurso formulado, siendo que frente a dicha
inadmisión fue formulado recurso contencioso administrativo.
Séptimo.- Mediante sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de
Zaragoza, de fecha 20 de junio de 2012, fue estimado el recurso jurisdiccional formulado,
asumiendo la procedencia de tramitar el procedimiento de revisión que en su día había sido
solicitado.
Octavo.- Por resolución del Director Gerente del Servicio Aragonés de la Salud de
13 de agosto de 2012 se propugna la ejecución de la sentencia dictada y el inicio el
correspondiente procedimiento de revisión. Inicio que se produce mediante Orden del
Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia de 8 de octubre de 2012.
Noveno.- Mediante Orden del Departamento de Sanidad, Bienestar Social, Familia y
Consumo de 15 de enero de 2013 se propugna la revisión y la declaración de nulidad de la
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resolución del Gerente del Sector de Teruel de 6 de julio de 2007 que determina la
composición definitiva de la Comisión de Selección para la designación provisional de una
plaza de Coordinador de Área Médica del Sector de Teruel del Servicio Aragonés de la
Salud.
Décimo.- Tras diversas vicisitudes en el trámite, con fecha 4 de julio de 2013 tiene
finalmente entrada en el Consejo Consultivo de Aragón solicitud de dictamen preceptivo en
el procedimiento de revisión incoado.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I
Sobre la competencia del Consejo Consultivo
Entre las funciones asignadas al Consejo Consultivo de Aragón, se halla la de ser
consultado preceptivamente en la “revisión de oficio de actos y disposiciones
administrativas nulos de pleno derecho y recursos administrativos de revisión” (art. 15.5 Ley
1/2009 –LCCA-), que, en este punto, viene a coincidir con la anterior regulación legal artículo 56.1.e) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón
(Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón)- con una normación
congruente con el actual art. 55 del Decreto Legislativo 2/2001, de 3 de julio, del Gobierno
de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Administración de la
Comunidad Autónoma de Aragón (TRLACAA).
En relación a la competencia del Pleno del Consejo Consultivo o de la Comisión, ha de
atenderse al art. 20.1 de la Ley 1/2009, que establece la competencia residual de ésta en
aquellos asuntos no atribuidos expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley, al igual que lo
contempla el artículo 19 del Decreto 148/2010, de 7 de septiembre, por el que se aprueba el
Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Aragón
(ROFCCA).
II
Respecto del marco general y respecto del procedimiento para la revisión
El procedimiento que se somete a nuestro conocimiento es el prevenido en el art.
102.1 LRJAP, según el cual “Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por
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iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de
Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere,
declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía
administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el
artículo 62.1”.
El cauce utilizado por la Administración parece adecuarse a las pautas habitualmente
exigibles para el trámite de que se trata, al menos en cuanto aparece en el expediente una
propuesta de resolución en la que se razona sobre el signo de la decisión que se pretende
emitir y se ha otorgado audiencia a quien aparece como persona interesada en el signo del
procedimiento (el adjudicatario del procedimiento selectivo).
No consta, sin embargo el otorgamiento de audiencia a quien promovió la iniciación
del procedimiento de revisión, el cual también dispone la condición de interesado a tenor de
lo prevenido en el art. 31.1.a LRJAP y al que hubiera debido otorgarse la expresada
audiencia de conformidad con lo prevenido en el art. 84 de la misma Ley.
No obstante ello, entiende el órgano consultivo que, en la medida en que la propuesta
de resolución que se formula en el procedimiento no queda desdibujada la pretensión
formulada por dicho interesado, asumimos que no se genera indefensión de carácter
material y puede continuarse con el trámite incoado.
III
Sobre la procedencia o no de la revisión y sobre los vicios de nulidad invocados
En anteriores dictámenes, como puede ser el nº 134/2007, de 17 de julio,
expresábamos que en el ámbito en el que nos hallamos no caben interpretaciones
extensivas, pues la revisión de oficio integra el ejercicio de una potestad administrativa
excepcional, que exige un cuidado extremo en su utilización, lo que hacíamos en plena
congruencia con la doctrina mantenida por el Consejo de Estado entre otros, en dictámenes
1.393/1998, de 9 de julio, 23 de enero de 2003 (expte 3.432/2002), 528/2005, de 11 de
mayo y 8 de febrero de 2007 (expte 2.536/2006), lo cual no obsta, evidentemente, a que
podamos apreciar una causa de nulidad cuando sea clara su existencia.
Asimismo, en dictámenes precedentes de este Consejo, ha sido señalado que la
revisión de las disposiciones y de los actos administrativos firmes (a partir de la Ley 4/1999,
tanto de los favorables –o de los declarativos de derechos- como de los que no presenten
este carácter) se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que
postula la posibilidad de revocar actos y disposiciones cuando se constata su ilegalidad, y el
principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación
jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. Ninguno de
estos principios tiene carácter absoluto. Cada uno de ellos puede llegar a incidir y ser
aplicado hasta el punto en que se enfrente con la necesidad de dar obligado respeto al otro.
Y ello no puede ser predeterminado de manera apriorística para toda clase de casos, pues
habrá de esperar a que sea analizado cada supuesto de hecho al objeto de poder
averiguar, a la vista de las circunstancias concurrentes, cual es el grado de intensidad que
requiere o exige el acatamiento y respeto por parte de cada uno de los dos principios
citados.
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Conciliar ambos principios es obligado, y debe ser llevado a cabo, por tanto, para
cada caso singular e individualizado, examinando, evaluando y ponderando las particulares
circunstancias concurrentes, tanto en el seno del acto como en la periferia que viene
conformada por los afectados por el mismo, y haciéndolo desde una perspectiva de
racionalidad y con arreglo a las reglas de la congruencia y de la proporción.
En el caso en cuestión, no se identifica por el órgano proponente cuál de los vicios
de los enumerados en el art. 62.1 LRJAP podía resultar el concurrente al objeto de que
emitiera su pronunciamiento el órgano consultivo. Tampoco lo hace el iniciador del
expediente, que en su escrito inicial se limita a invocar la infracción del art. 31.8 de la Ley
55/2003. Hemos de acudir a la sentencia del Juzgado nº 5 de Zaragoza, de fecha 20 de
junio de 2012, anteriormente aludida para ver que en ella se sugiere como de mayor
relevancia la posible concurrencia del vicio de nulidad del art. 62.1.e (actos dictados
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las
normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos
colegiados) que es el que entendemos debe ser analizado en nuestro caso con prevalencia
a cualquier otro.
IV
Sobre el concreto vicio analizado
En nuestro anterior dictamen 47/2012 informábamos favorablemente la revisión y la
declaración de nulidad de la creación en el año 2006, por vía de hecho, y la ulterior
adjudicación, de una plaza de Coordinador de Área Médica del Sector de Teruel. Ello quizá
aventuraba ya que no se prestaba atención excesiva a las normas jurídicas que habían de
regir el procedimiento de provisión en cuestión.
Según dispone el art. 31.8 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto
Marco del personal estatutario de los servicios de salud, “En el ámbito de cada servicio de
salud se regulará la composición y funcionamiento de los órganos de selección, que serán
de naturaleza colegiada y actuarán de acuerdo con criterios de objetividad, imparcialidad,
agilidad y eficacia. Sus miembros deberán ostentar la condición de personal funcionario de
carrera o estatutario fijo de las Administraciones públicas o de los servicios de salud, o de
personal laboral de los centros vinculados al Sistema Nacional de Salud, en plaza o
categoría para la que se exija poseer titulación del nivel académico igual o superior a la
exigida para el ingreso. Les será de aplicación lo dispuesto en la normativa reguladora de
los órganos colegiados y de la abstención y recusación de sus miembros.”
Consta en el expediente tramitado que, al margen de la calidad humana y de la
preparación científica y médica de “Y”, dicha señora carecía de la condición exigida
preceptivamente por la Ley 55/2003 para poder formar parte de la Comisión de Selección, y
nada puede influir en ello el silencio de las bases de la convocatoria que, es obvio, no
podían infringir, quebrar, ni evadir el contenido explícito de la Ley.
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Para averiguar la trascendencia y la relevancia, como vicio de nulidad radical, de una
infracción legal como la cuestionada en este caso, debemos acudir a los antecedentes
ofertados por la jurisprudencia. Así, según la STS de 23 de Febrero de 2012, recurso
5412/2007 (LA LEY 16267/2012) “de las sentencias de esta Sala de fechas 15 de marzo de
1991 y 19 de febrero de 2008 se desprende que tienen el carácter de reglas esenciales
para la formación de la voluntad de los órganos colegiados las siguientes: a) Las que
afectan a la convocatoria de los miembros componentes de tales órganos, en cuanto que
afectan a la asistencia de los mismos y al preciso conocimiento de los asuntos a tratar en la
correspondiente sesión. b) Las que se refieren a la elaboración y ulterior comunicación del
orden del día, en tanto que comprenden las materias objeto de deliberación y, en su caso,
posterior aprobación. c) Las que establecen un determinado quórum de asistencia y
votación, en la medida que determinan la pormenorizada participación en la sesión de que
se trate. d) Las que comprenden el sentido preciso de la deliberación de los distintos
asistentes, en orden a identificar la específica votación de cada uno de esos asistentes. e)
Las que determinan la concreta composición del respectivo órgano colegiado, con particular
e ineludible intervención del presidente y del secretario, además de los vocales o restantes
miembros, a los efectos de precisar el número, calidad y circunstancias de los mismos, con
expresa nominación individual y con una específica y detallada referencia a la condición en
que intervienen en cada caso, según las funciones que legalmente les puedan
corresponder.” (la misma previsión queda reflejada en la sentencia de 4 de Junio de 1994 LA LEY 6829/1994-)
Por su parte, la citada sentencia de 15 de marzo de 1991 (LA LEY 7062/1991),
además de consignar la doctrina expuesta, recuerda la diferente perspectiva con la que ha
de ser observada la nulidad derivada de los vicios de procedimiento y aquella otra que
concierne a la cuestión específica de la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
En dicha sentencia se dijo: “De una interpretación del apartado c), del párrafo 1, del art. 47,
citado, efectuada no sólo según el sentido propio y aislado de sus palabras, sino en relación
a todo su contexto literal, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad, -art.3.1,
del Código Civil-, se infiere que, no es lo mismo el primer supuesto contemplado en aquella
norma relativo al hecho de haberse prescindido «total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido para ello», que, al que alude en un segundo lugar, en relación a «las
normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos
colegiados», que es lo que en el caso presente importa; pues, la idea jurídica de «totalidad
absoluta» de seguir el procedimiento establecido, no abarca al supuesto de infracción de
normas que contienen las normas esenciales expresadas; de forma que, en este segundo
supuesto, la nulidad de pleno derecho del acto en cuestión, se produce cuando se haya
omitido la correcta observancia de alguna o algunas de dichas reglas, siempre y cuando
estas tengan un carácter esencial, sin ser preciso que la omisión se realice respecto de
todas ellas.”
No de opinión diversa es el Consejo de Estado. Cabe que recordemos ahora el
dictamen 655/1992, de 18 de junio, según el cual, “la cuestión de fondo se circunscribe a
dilucidar si la composición prevista del Tribunal calificador (base séptima de la convocatoria)
es encuadrable o no en alguno de los vicios de nulidad previstos en el artículo 47 de la Ley
Procedimental, y, más concretamente -así se ha planteado por la Administración instructora
y por los propios aspirantes que han comparecido en el expediente-, en el apartado 1, punto
c) de dicho precepto legal.- Debe clarificarse, sin embargo, que el referido apartado 1.c) del
artículo 47 contiene dos supuestos de nulidad de pleno derecho que, aun con una conexión
evidente, constituyen supuestos diferenciados, y así vienen siendo tratados por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina científica. En efecto, por un lado están los
actos "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
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establecido para ello" y, por otro, los actos dictados prescindiendo "de las normas que
contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos
colegiados".- Este último supuesto de nulidad constituye en realidad una concreción o
cualificación del vicio general consistente en prescindir total y absolutamente del
procedimiento legalmente establecido para dictar el acto, lo que evidencia la importancia
que el legislador quiso otorgar al cumplimiento de las normas previstas para la formación de
la voluntad de los órganos colegiados. Estos (entre los que se encuadran precisamente los
Tribunales calificadores) emanan una voluntad única, si bien formada a través de un
procedimiento más o menos complejo. La Administración instructora fundamenta
efectivamente la revisión de oficio pretendida en la vulneración de tales reglas para la
formación de la voluntad los órganos colegiados, siendo irrelevantes en sentido estricto
para los presentes efectos, las alegaciones formuladas por los aspirantes, al evacuar el
trámite de audiencia, referentes al alcance que, a su juicio, merece la expresión "actos
dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido".- Pues bien,
está generalmente aceptado que cada una de las fases que integran el procedimiento de
formación de la voluntad de los órganos colegiados es esencial, de tal forma que su omisión
comportará, en principio, la nulidad de pleno derecho del acto final dictado por dicho órgano
colegiado. Y precisamente una de las reglas esenciales para la formación de tal voluntad es
la adecuada composición del órgano colegiado. En este sentido, la sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de marzo de 1978 (AR.1025) recordó que "...las reglas esenciales para la
formación de la voluntad de los órganos colegiados vienen referidas a las siguientes: a) la
convocatoria, b) la composición del órgano colegiado, c) al orden del día, d) al quorum de
asistencia y votación y e) a la deliberación y votación...".- En definitiva, la composición del
órgano colegiado se erige así en un elemento esencial para la adecuada formación de su
voluntad. No quiere decirse con ello que necesariamente, por nimio que fuera el defecto
detectado en dicha composición, traiga consigo la nulidad radical del acuerdo adoptado por
el órgano colegiado, sino que quiere resaltarse la especial sensibilidad del legislador en lo
que a la exigencia del cumplimiento de las reglas de formación de la voluntad de los
órganos colegiados se refiere, al reconocer su incumplimiento -se insiste- como un
supuesto específico de nulidad de pleno derecho en el mencionado artículo 47 de la Ley
Procedimental.”
La inferencia que extrae ahora el Consejo Consultivo de Aragón de las doctrinas
expuestas es que el hecho de haber nombrado en la Comisión de Selección para la
designación provisional de una plaza de Coordinador de Área Médica del Sector de Teruel,
a un miembro que disponía de incapacidad legal para formar parte de dicho órgano
colegiado (supuesto de hecho que resulta planteado ante el Consejo), puede integrarse sin
esfuerzo interpretativo en el marco de los vicios invalidatorios de nulidad radical, de aquellos
prevenidos en el actual art. 62.1 LRJAP (concretamente el contemplado en el apartado e) y
susceptibles de ser revisados de oficio o a instancia de parte (es el caso) a través del
procedimiento que ha sido incoado.
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V
Otras cuestiones
Como expusimos en nuestro dictamen 47/2012, el art. 64 LRJAP establece el
principio de incomunicación de invalidez de los actos administrativos (Según dicho precepto:
“1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento
que sean independientes del primero. 2. La nulidad o anulabilidad en parte del acto
administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla salvo que
la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido
dictado”), disponiendo por ello el art. 66 LRJAP que “el órgano que declare la nulidad
dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera
mantenido igual de no haberse cometido la infracción”.
La valoración que efectúa el Consejo Consultivo de estos preceptos para este caso
concreto es que la obligada sustitución de uno de los cinco miembros del órgano colegiado
o, en su caso, la participación de miembros distintos en el órgano que ha de emitir un nueva
valoración de los candidatos, no es descartable que pudiera implicar una variación del signo
o el sentido de la valoración y la decisión previamente adoptadas, asumiendo, por este
motivo, que la nulidad de la resolución de 6 de julio de 2007 debe acarrear la de los actos
que de ella dependen y que la sucedieron.
Por ello, en cumplimiento de la función que tiene normativamente encomendada el
Consejo Consultivo de Aragón, emite el siguiente DICTAMEN:
Que en conformidad con la propuesta de resolución que se formula en la Orden del
Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia, de fecha 15 de enero de 2013,
procede acceder a la revisión solicitada por “X” en fecha 13 de septiembre de 2010 y, por
ende, declarar la nulidad de la resolución del Gerente del Sector de Teruel de 6 de julio de
2007, en virtud de la cual resulta nombrada la Comisión de Selección que debía valorar las
solicitudes presentadas para ocupar el puesto de Coordinador de Área Médica, con las
consecuencias invalidatorias de actos ulteriores en el tiempo y derivados de dicha
declaración.
Zaragoza, a treinta de julio de dos mil trece.
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