Régimen jurídico del acceso al agua subterránea en la Provincia de

Diario Administrativo Nro 120 – 02.08.2016
Régimen jurídico del acceso al agua subterránea en la Provincia de Mendoza
Segunda parte: concesión de uso especial
Por Mónica Marcela Andino
Como anticipamos en la anterior entrega, el régimen jurídico del agua subterránea en la Provincia de Mendoza se
encuentra regulado por las Leyes 4035 y 4036 y las diversas resoluciones reglamentarias que en su consecuencia
han emitido la Superintendencia General de Irrigación y/o el Honorable Tribunal Administrativo (HTA).
De acuerdo a los arts. 2°, 3° y 4° de la Ley 4035, el uso común del agua subterránea ocurre cuando la misma se
destina exclusivamente a satisfacer necesidades domésticas del usuario. Por el contrario, los usos o
aprovechamientos especiales de esas aguas sólo pueden ser adquiridos mediante concesión otorgada por la
autoridad administrativa de aplicación con los siguientes destinos: a) abastecimiento de población; b) agricultura
y ganadería; c) industria; d) minería; e) recreación y turismo; f) termal o medicinal.
Además de las previsiones legales, el otorgamiento de esas autorizaciones se encuentra reglamentado por la Res.
548/12 del HTA, que -reglamentando la Ley 4035- dispone el trámite para el otorgamiento de permisos de
perforación y concesión de uso especial de aguas subterráneas.1
Dicha norma prevé que, para otorgar nuevos permisos de perforación, se deberá contar con un informe técnico
previo que acredite el caudal disponible, llamándose a una “Convocatoria Pública” para que los interesados
realicen la presentación de solicitudes de permisos de perforación, cumpliendo con los requisitos dispuestos en
dicha reglamentación.
Sin perjuicio de ello -y conforme lo ordenado en el art. 8° de la Resolución N° 548/12- la Superintendencia dictó
la Res. 164/13, publicada en el B.O. el 08/04/2013, por la que reglamentó las condiciones para acceder a un nuevo
permiso de perforación en reemplazo de otro existente en la misma cuenca y/o acuífero; quedando dichos trámites
o peticiones exceptuados del régimen instaurado por la Res. 548/12 (conf. Art. 7°). Estas normas rigen de forma
obligatoria para toda la Provincia de Mendoza.2
El trámite de reemplazo instaurado sigue los lineamientos generales establecidos por Res. 673/97 HTA, y por el
cual será necesario acreditar que en la misma cuenca o subcuenca se podrá dar de baja, por renuncia, a una
perforación/concesión, y luego de cumplirse con determinados recaudos y contar con dictamen favorable por parte
de la Secretaria de Gestión Hídrica del D.G.I. (art. 3º), la administración podrá otorgar un nuevo permiso de
perforar.3 También se reglamenta el reemplazo de perforación existente en la misma propiedad (art. 7°).4
Es decir que, en el particular, la declaración de una zona de restricción se flexibilizó mediante la Res. 164/13 Sup.
que brinda la alternativa de que dicho permiso se otorgue siempre que el interesado acompañe constancias de que
alguna concesión que refiera a una perforación de extracción de uso de agua que ubica en la misma cuenca o sub
cuenca se cegará, y así no se altera el nivel de afectación del acuífero ya declarado comprometido por la
resolución que crea el área de restricción.
En esta materia, explica claramente Martin que el principio de utilización racional y sustentable actualmente
vigente (art. 41 CN) ha dado lugar a la imposición de las áreas de restricción que contempla la Ley 4035, técnica
que proviene de evitar la irracionalidad que supone la utilización de un recurso hasta el límite de comprometer su
subsistencia y condiciones mínimas de su reproducción y preservación, sea para garantizar su utilización posterior
o porque se lo considere como un valor en sí mismo. 5
1
Dictada el 02/11/2012 y publicada en B.O. el 14/11/2012,
Con excepción de lo resuelto por Res. 1216/15 Sup.
3
Esta norma reglamentaria ha sido objeto de un planteo de inconstitucionalidad que tramita por ante la SCJM en autos nº Nro.
13-03919993-3 caratulados “RICHARTE DARIO F. C/ DEPARTAMENTO GRAL. DE IRRIGACION P/ACCION
INCONTITUCIONALIDAD, donde se argumenta que esta norma ha generado un mercado ilegal de perforaciones para
ofrecer en reemplazo.
4
El art. 2° de la Res. 164/13Sup. establece las condiciones mínimas requeridas, es decir sin perjuicio de las exigencias técnicas
que se establezcan en cada caso, para que se acceda un permiso de perforación.
5
MARTIN, L. Derecho de Aguas. Estudio sobre el uso y dominio de las aguas públicas, AbeledoPerrot, 2010, pág. 268 a 271.
2
Por último, cabe mencionar que el Balance Hídrico del Río Tunuyán Superior aprobado por Res. 267/15 de la
Superintendencia y remitido a la Legislatura en abril de éste año, permitió identificar sub-cuencas dentro de la
cuenca del Río Tunuyán Superior, entre otras la de Tupungato, donde se ha registrado un descenso de los mínimos
históricos en los niveles estáticos, y atento a la complejidad geológica de la zona se sancionó la Res. 1216/15 de
Sup. que en particular suspende la aplicación de la Res. 164/13 Sup., en la porción norte de la cuenca del Valle de
Uco, lo que implica que no pueden otorgarse permisos de perforar ni siquiera con reemplazo, paralizando los
trámites de solicitud de permisos en dicha área. (art. 2°).
Respecto de la reglamentación de la Ley 4035, la Suprema Corte de Mendoza ha sostenido: “…del contenido de
la Resolución n° 548/2012 del HTA resulta que luego de finalizado el ciclo 2011-2012 intervino sobre el tema el
órgano –sin dudas- competente dentro del DGI para dictar normas reglamentarias de la Ley de Aguas subterráneas
(como las restricciones y limitaciones a la extracción de agua subterránea previstas en el inc. a- del art. 23). Este
cuerpo colegiado ha resuelto -en alguna medida- mantener la restricción respecto de nuevos permisos de
perforación, puesto que su otorga-miento se ha supeditado a una convocatoria pública previa medición verificada
que permita inferir la existencia de volúmenes disponibles, pero aminorada en cuanto se ha dispuesto que en tales
circunstancias el SGI debe llamar a convocatoria, respecto de la cual se reconoce la prioridad temporal de las
solicitudes paralizadas por efecto de la declaración del área de restricción. También, ahora se ha flexibilizado la
posibilidad de nuevas perforaciones en reemplazo de otra existente, no ya en la propiedad sino, de manera más
amplia, en la misma “cuenca o acuífero” (art. 8). Todo ello en consonancia con la Resolución n° 575/2012 del
SGI por la que se han mandado realizar los estudios y demás acciones tendientes a determinar el Balance Hídrico
de los Ríos Mendoza, Tunuyán, Diamante, Atuel, Malargüe y Grande. La legitimidad y razonabilidad del actual
régimen es obvia, casi de sentido común; lo contrario sería reconocer la existencia de un milagroso derecho en
virtud del cual el DGI estaría obligado a multiplicar y repartir una hogaza escasa, que ya está comprometida.”6
Como puede advertirse, la Provincia de Mendoza enfrenta sus desafíos en materia de disponibilidad de recursos
hídricos a partir de un exhaustivo régimen jurídico que tiene por objeto garantizar el uso racional del agua y con
ello la sustentabilidad de su aprovechamiento por el hombre.
6
N° 104.303, caratulada “GUALTALLARY S.A. C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN S/ ACC. INC.".