R-DCA-224-2016

R-DCA-224-2016
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las trece horas cuarenta y un minutos del diez de marzo del dos mil dieciséis. ------Recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO MECO-FERNÁNDEZ VAGLIO, en
contra del acto de la declaratoria de infructuoso de las líneas 2, 6 y 7 de la LICITACIÓN
PÚBLICA
INTERNACIONAL
2014LI-000004-PRI,
promovida
por
el
INSTITUTO
COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, para la “Construcción del
sistema de redes secundarias del Sector Norte, cuencas Rivera y Torres, proyecto de
mejoramiento ambiental del Área Metropolitana de San José”. --------------------------------------------RESULTANDO
I. Que el Consorcio Meco-Fernández Vaglio presentó en fecha 19 de noviembre de 2015
recurso de apelación. -------------------------------------------------------------------------------------------------II. Que mediante el auto de las catorce horas del veintitrés de noviembre de dos mil quince se
solicitó el expediente administrativo del concurso, el cual fue remitido mediante el oficio número
GG-DPI-2015-04606 del 24 de noviembre de 2015.-----------------------------------------------------------III. Que mediante el auto de las ocho horas del tres de diciembre de dos mil quince se otorgó a
la Administración audiencia inicial sobre el recurso de apelación. ----------------------------------------IV. Que mediante el auto de las once horas treinta minutos del cinco de enero de dos mil
dieciséis se otorgó al Consorcio apelante audiencia especial sobre lo manifestado por la
Administración al contestar la audiencia inicial.-----------------------------------------------------------------V. Que mediante el auto de las nueve horas del veinticinco de enero de dos mil dieciséis se
solicitó a la Administración una prueba para mejor resolver. -----------------------------------------------VI. Que mediante el auto de las trece horas del dos de febrero de dos mil dieciséis se solicita de
nuevo a la Administración la prueba para mejor resolver. ---------------------------------------------------VII. Que mediante auto de las trece horas del cuatro de febrero de dos mil dieciséis se otorga al
Consorcio apelante audiencia sobre las respuestas de la Administración sobre las pruebas para
mejor resolver. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------VIII. Que mediante el auto de las ocho horas del once de febrero de dos mil dieciséis se solicita
a la Administración una prueba para mejor resolver. ---------------------------------------------------------IX. Mediante el auto de las ocho horas treinta minutos del once de febrero de dos mil dieciséis
se prorrogó el plazo para resolver en veinte días hábiles adicionales a la fecha de vencimiento.-X. que mediante el auto de las ocho horas del tres de marzo de dos mil dieciséis se otorgó
audiencia final a las partes. -------------------------------------------------------------------------------------------
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XI. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y
reglamentarias.------------------------------------------------------------------------------------------------------CONSIDERANDO
I. Hechos probados: De conformidad con la información que consta en el expediente
administrativo del concurso, para la resolución del presente asunto se tienen por demostrados
los siguientes hechos de interés: 1) Que se promovió la Licitación Pública Internacional 2014LI000004-PRI para la “Construcción del sistema de redes secundarias del Sector Norte, cuencas
Rivera y Torres, proyecto de mejoramiento ambiental del Área Metropolitana de San José”
(Tomo segundo, apartado “Cartel”, CD en sobre, folio 816 expediente administrativo del
concurso). 2) Que en dicho concurso se presentaron siete ofertas (Folio ADJ 000042, sección
Adjudicación Final, tomo 48 expediente administrativo del concurso). 3) Que en el acto de
adjudicación, Acuerdo n° 2015-439 de la Junta Directiva, Sesión Ordinaria n° 2015-055 del 06
de octubre de 2015, se acordó: A) Adjudicar las líneas 1 y 3 a CODOCSA, S.A., las líneas 4 y 5
al Consorcio SOGEOSA-INTEC y la línea 8 a Consorcio MECO – FERNANDEZ VAGLIO. B)
“Se declaran infructuosas las siguientes posiciones: Posiciones 2, 6 y 7 por los lineamientos
para adquisiciones bajo préstamo ODA del JICA, contenidos en la ley 8559 particularmente lo
indicado en la sección 5.10 rechazo de propuestas por exceder estimación presupuestaria.”
(Folio ADJ 000028, Sección Adjudicación Final, Tomo 48 expediente administrativo del
concurso). 4) Que mediante el oficio número PRE-JBIC-2015-02220 del 08 de setiembre de
2015, la Administración realiza el análisis económico del Consorcio apelante, en el cual en lo
que interesa se indica lo siguiente: “De conformidad con los procedimientos establecidos en la
Contratación Administrativa, le presentamos la adenda al informe remitido mediante oficio No.
PRE-PMAAMSJ-2015-1154, del 14/05/2015 referente al análisis económico de la OFERTA
No.3: Consorcio Meco -Fernández Vaglio, para el proceso de licitación denominado No.2014LI000007-PRI "Construcción del Sistema de Redes Secundarias del Sector Norte, Cuencas
Rivera y Torres, Proyecto de Mejoramiento Ambiental del Área Metropolitana de San José.
EVALUACIÓN ECONÓMICO DE OFERTAS OFERTA No.3: Consorcio Meco-Fernández Vaglio.
Este consorcio ofertó para las ocho líneas, denominadas: Obra N° 1 Sector La Trinidad de
Moravia, Obra N° 2 Sector Coronado A, Obra N° 3 Sector Coronado B, Obra N° 4 Sector
Coronado C, Obra N° 5 Sector Coronado D, Obra N° 6 Sector Purral y Sabanilla, Obra N° 7
Rehabilitación: Refuerzo y Reemplazo, Obra N° 8 Pipe Jaking. Se procedió a revisar los
requisitos suministrados en el cartel de licitación tal y como se muestra a continuación: Se
verificó que el oferente presentara en forma completa
los formularios solicitados por la
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administración. *FORMULARIO 3a: Desglose del Precio: Construcción Obra n°1, Sector La
Trinidad de Moravia. El oferente cotiza en esta obra un monto superior al presupuesto estimado
en ¢572,624,565.42 equivalente a un 59.08%. *FORMULARIO 4a: Desglose del Precio:
Construcción Obra n°2, Sector Coronado A. El oferente cotiza en esta obra un monto superior al
presupuesto estimado en ¢686,934,685.49 equivalente a un 45,82%. V FORMULARIO 5a:
Desglose del Precio: Construcción Obra n°3, Sector Coronado B. El oferente cotiza en esta
obra un monto superior al presupuesto estimado en ¢825,094,496.99 equivalente a un 55,55%.
*FORMULARIO 6a: Desglose del Precio: Construcción Obra No.4, Sector Coronado C. El
oferente cotiza en esta obra un monto superior al presupuesto estimado en ¢564,259,743.43
equivalente a un 44.22%. *FORMULARIO 7a: Desglose del Precio: Construcción Obra No.5,
Sector Coronado D. El oferente cotiza en esta obra un monto superior al presupuesto estimado
en ¢604,424,187.50 equivalente a un 41.31%. *FORMULARIO 8a: Desglose del Precio:
Construcción Obra n°6, Sector Purral y Sabanilla. El oferente cotiza en esta obra un monto
superior
al
presupuesto
estimado
en
¢578,587,355.06
equivalente
a
un
51.27%.
*FORMULARIO 9a: Desglose del Precio: Construcción Obra No.7, Refuerzo-Reemplazo:
Cuencas Rivera y Torres. El oferente cotiza en esta obra un monto superior al presupuesto
estimado en ¢996,582,282.15 equivalente a un 58.90%. *FORMULARIO 10a: Desglose del
Precio: Construcción Obra No.8, Método de Hincado Horizontal o Pipe Jacking. El oferente
cotiza en esta obra tanto en moneda local como en moneda extranjera, las conversiones se
realizan utilizando el tipo de cambio al momento de la apertura de la oferta, y el monto ofertado
es superior al presupuesto estimado en ¢370,157,113.15 equivalente a un 9,41%.” (Folios EST
000823 al EST 000820, Apartado Estudios Vaglio, Tomo 47 expediente administrativo del
concurso). 5) Que al contestar la audiencia inicial la Administración indica que la adjudicación
con descuento de las líneas 2, 6 y 7 implica un aumento en relación con el presupuesto
estimado de:
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(Folio 95 del expediente del recurso de apelación). 6) Que mediante el oficio número PREPMAAMSJ-2015-1154, del 14 de mayo 2015, se realizó el análisis financiero y económico de
las ofertas, en lo que interesa se indicó: “CONCLUSIONES ANÁLISIS ECONÓMICO. De
acuerdo al análisis económico realizado se desprenden las siguientes conclusiones para las
cinco empresas evaluadas. OFERTA No.2: Consorcio Proyectos Turbina - Isolux: este
consorcio ofertó en las Obras No.1 Sector de la Trinidad y la variación con respecto al
presupuesto base fue de un 80,54% y en la Obra No.6 Sector Purral y Sabanilla y la variación
fue de un 70,01, tal y como se muestra el anexo "Comparación de Ofertas". OFERTA No.5:
Consorcio Van Der Laat y Jiménez - Grupo Orosi: este otro consorcio ofertó en las Obras No1,
Sector la Trinidad de Moravia, desviación de 47,68%, Obra No.2, Sector Coronado A,
desviación de 31,22%. Obra No.3, Sector Coronado B, desviación de 46,18%, Obra No.4,
Sector Coronado C, desviación 17,23%, Obra No.5, Sector Coronado D, desviación 20,91% y
Obra No.6, Sector Purral y Sabanilla desviación de 39,33%. OFERTA No.6: CODOCSA: ofertó
en las Obras No.1, Sector Trinidad de Moravia, con una desviación de 4,96%, Obra No.2,
Sector Coronado A no puede ser elegida ya que no cotizó en forma completa, Obra No.3,
Sector Coronado B, una diferencia de 5,04% y la Obra No.4, Sector Coronado C, con una
diferencia de -1,94%. OFERTA No.7: Consorcio INTEC - SOGEOSA: el consorcio participó en
las obras No.4 Sector Coronado C con una desviación en el presupuesto administrativo de
3,04% y en la Obra No.5 Sector Coronado D, con una desviación de 2,47%. En el análisis
económico se determinó que en las ofertas de todas las empresas se presentaban desviaciones
considerables en los rubros de pago, por lo que se solicitó que las empresas más cercanas a
los presupuestos institucionales presentaran las memorias de cálculo por línea. Estas empresas
fueron Consorcio Van Der Laat y Jiménez - Grupo Orosi, para las Obras No.2 y 6, CODOCSA
para las Obras No.1 y 3 y el Consorcio INTEC - SOGEOSA, para las Obras No.4 y 5.” (Folio
EST 000417, Sección Estudios Finales, Tomo 46 expediente administrativo del concurso). ------II. Sobre el fondo del recurso incoado. Manifiesta el Consorcio apelante que sin mayor
explicación detallada y motivada la Administración, según análisis de los precios ofertados a
todos los oferentes, determinó que las líneas 2, 6 y 7 debían declararse infructuosas y con ello
rechazar las propuestas respectivas, toda vez que en su criterio excedían la estimación
presupuestaria. En ese sentido, expone que de acuerdo con el cuadro de comparación de las
ofertas se observa que según el análisis de costos de la Administración, su oferta - sin
descuento-, sobrepasa el presupuesto estimado - actualizado con IPC del 2013 y 2014 -, para
las líneas 2, 6 y 7 en 45,82%, 51,27% y 58,90% respectivamente. Lo cierto del caso, argumenta
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que el AyA, omitió realizar un análisis concreto y detallado respecto del descuento plasmado
desde su oferta, según el cual en caso de adjudicarse un mayor número de líneas se podía
ofrecer un precio mejor que el que se cotizaba para la adjudicación independiente de cada una
de ellas. Asimismo, indica que es de relevancia mencionar que la Administración debió optar por
analizar la posibilidad de adjudicar las líneas 2, 6 y 7 a su representada, ya que conjuntamente con
la línea 8, se habría configurado el escenario correspondiente para poder aplicar el descuento
ofrecido sobre los 4 renglones licitados. En el expediente de contratación se observa, en la fase
de inicio del procedimiento, una certificación de contenido presupuestario formalmente emitida,
el día 17 de julio de 2014, por un monto de $27.347.451,00, misma que según se indica en la
recomendación de adjudicación No. PI-CAC-2015-047 de fecha 17 de junio anterior, se
incrementó y llegó a alcanzar la suma $28.104.203,00. Además, señala que en el dado caso
que se tome en consideración el descuento ofrecido por su representada - descuento del 7% de
adjudicarse 4 o más líneas-, de frente a una adjudicación global se podrá observar el siguiente
escenario:
Así las cosas, manifiesta que se observa que de adjudicarse su precio con descuento la
Administración bien podría obtener un beneficio económico que asciende al monto de
$733,877.39 - diferencia resultante entre adjudicar con y sin descuento todas las líneas- tal
como se ilustra a continuación:
Ahora bien, a su criterio estima que tampoco se podría alegar por parte de la Administración un
argumento de precio excesivo en la cotización, según el inciso b) del numeral 30 del RLCA, así
como el apartado C. Preparación de ofertas, punto 14 Precios de la Oferta Económica,
subapartado14.3 del cartel. En ese sentido, señala que es menester indicar que sobre su
utilidad no existe argumento alguno y si bien no se ha indicado o determinado que el precio
ofertado con el descuento sea excesivo, sino que la cotización sin descuento excede el
presupuesto disponible, a efectos de dejar claridad sobre dicho aspecto, estima que del
promedio de los montos cotizados por todos los oferentes por cada línea -el cual considera se
constituye como la mejor herramienta para determinar el "precio normal del mercado"- el
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presupuesto "actualizado" por la Administración es el que se encuentra por debajo de los
precios de mercado, siendo entonces que su oferta económica sí se encuentra más cercana a
la realidad de mercado para las líneas 2, 6 y 7, como se puede observar a continuación:
Por otra parte, expone que en relación con la Ley No. 8559, propiamente en su Anexo 1, Parte
II, D. Apertura de propuestas, Evaluación y Adjudicación, Sección 506 Evaluación y
Comparación de las Propuestas, (e) Sección 5.10 Rechazo de Propuestas que es preciso
señalar que la propia normativa especial del Banco Japonés para la Cooperación Internacional
en forma expresa dispone que ninguna oferta podrá ser descalificada automáticamente por el
solo hecho de ser superior a un presupuesto predeterminado, o bien que se rechacen ofertas
con la única intención de obtener ofertas de menor precio con las mismas especificaciones,
excepto en casos en que la propuesta más baja supere el costo estimado. Situaciones, que a su
criterio se estarían infringiendo en el caso en concreto, ya que por una parte se descalifica su
oferta en forma automática por exceder un "valor de oferta predeterminado" y además, su
propuesta con descuento, la cual no supera considerable o sustancialmente el presupuesto
global estimado - se excede solamente en 1,59%-, por lo que argumenta que de confirmarse la
actuación del AyA, se estaría violentando el principio de legalidad al avalar una situación de
hecho que es abiertamente contraria a la Ley 8559. Asimismo, al contestar la audiencia especial
el Consorcio expone que no se puede estimar automáticamente una oferta como onerosa por el
simple hecho que ésta sobrepase el disponible presupuestario, sino que la Administración debe
agotar una serie de pasos previo a llegar a la fatal consecuencia de excluir una oferta por
estimar que es excesiva, como por ejemplo, entre otros, emitir documento formal en el que se
haga constancia respecto a su imposibilidad para dotar de mayor contenido presupuestario al
concurso, así como acreditar mediante estudio técnico confeccionado por profesional
responsable que el precio ofertado no es aceptable, elementos todos que no se encuentran
para el precio con descuento ofrecido por su representada. Finalmente, discute que como se
podrá notar únicamente la licitante indicado que el precio global de su representada es mayor al
supuesto monto determinado en el presupuesto de obra utilizado para evaluar ofertas, y no
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existe un análisis detallado de los motivos que fundamentan la decisión del AyA, por lo que no
existe un estudio técnico que acredite su descalificación. Al respecto, la Administración señala
que coinciden en que de manera supletoria se pueda acudir a la normativa nacional para llenar
los vacíos se pueden presentar, sin embargo en definitiva, es la normativa del Banco japonés la
que regula la licitación que nos ocupa. Asimismo, señala que distinto de lo que indica la
empresa en su recurso, esta Administración sí valoró su propuesta económica, sin embargo es
lo cierto que la misma (para las líneas 2, 6 y 7) se encontraba (con y sin descuento) muy por
encima de lo considerado como razonable por la entidad licitante, de cara al presupuesto
estimado (traído a valor presente y aplicando el IPC). Agrega que tal situación no ocurrió, en el
caso de la línea 8, en la que, como bien lo indica se adjudicó a la recurrente. Adicionalmente,
expone que el recurrente indica que sin mayor explicación la Administración decide declarar
infructuosas las líneas 2, 6 y 7 de la contratación, lo cual es fácilmente debatible al hacer la
lectura del informe de recomendación visible en el oficio Pl-CAC-2015-080, de fecha 25 de
setiembre del 2015, el cual da cuenta de lo elevado de la propuesta económica y cómo ello se
valoró y motivó la exclusión de la empresa, en relación con las líneas de cita. En este mismo
sentido, manifiesta que la explicación que parece extrañar el recurrente radica justamente en la
elevación que la propuesta de la apelante implica en relación con el precio estimado no solo por
línea sino en relación con el total de presupuesto estimado para la totalidad de las líneas que
conforman el objeto el proyecto (8 líneas). Al respecto, explica que el oficio de referencia indica
expresamente la posición institucional en relación con las líneas 2, 6 y 7, toda vez que los
lineamientos para adquisiciones bajo préstamos ODA del JICA, contenidos en la ley 8559
particularmente lo indicado en la sección 5.10 establecen el rechazo de propuestas por exceder
la estimación presupuestaria. Agrega que la empresa presenta los siguientes precios por línea
(2,6,7 y 8):
Ahora bien, expone que esos precios, una vez se les aplica el 7% de descuento, se reducen a:
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En este mismo orden de ideas, arguye que el error que el argumento del recurrente presenta
estriba en que parte de un monto de estimación, que de acuerdo con el oficio PRE-JBIC-201503054 de fecha 15 de diciembre de 2015, emitido por la Unidad de Administración Financiera,
no es el correspondiente a la estimación utilizada para comparar y luego evaluar los precios de
las ofertas presentadas en la licitación. A diferencia de lo que asevera el recurrente, refuta que
debe aclararse que este monto corresponde a la provisión de gastos para la ejecución
contractual (no de la licitación), por lo que, dentro del mismo se incorporan los reajustes
previstos a pagar por línea, además de otros conceptos que la Administración considere
necesarios, como monto por trabajos por Administración. En este punto indica que el estudio
financiero explica, oficio PRE-JBIC-2015-03054, que el presupuesto estimado de la licitación se
constituye en el insumo imprescindible sobre el cual se valoran los precios de las obras y no la
certificación presupuestaria. Agrega, que dicho presupuesto se elabora sobre la base de los
valores de mercado, además en el caso en particular, y como se evidencia en el oficio PREPMAAMSJ-2015- 1441, el presupuesto fue traído a valor presente, al momento de apertura de
las ofertas (noviembre 2014) ya que la empresa consultora lo entregó a la Administración en
agosto 2013. Por lo cual, argumenta que el ejercicio de la empresa debió entonces partir de una
comparación de los precios cotizados en relación con el presupuesto estimado y no de la
certificación presupuestaria, tal como lo hizo.
En este sentido, señala que se desprende con meridiana claridad una diferencia que asciende a
más de $3.000.000, monto que se aleja considerablemente de los $455.399,49 citados por el
recurrente en su escrito de apelación. Asimismo, explica que la adjudicación con descuento de
las líneas 2, 6, 7 y 8 implica un aumento en relación con el presupuesto estimado de:
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En este punto, manifiesta que lejos del escenario planteado por el recurrente, lo acontecido en
este caso, fue un sobreprecio que excede en porcentajes muy elevados el presupuesto
estimado de cada línea, monto que la Administración no puede sufragar sin dejar desprotegidos
otros componentes y que son los que generan la decisión de la Administración de no adjudicar
tales líneas. Además, manifiesta que se advierte en este punto que para las líneas 2 y 6 el
precio cotizado considerando su descuento, en ambos casos, por la empresa recurrente, supera
el monto de su competidora más cercana. No obstante, señala que si se dejan de lado las
desviaciones y errores de concepto en que incurre la recurrente se tiene un panorama bastante
distinto al advertido por la empresa, toda vez que aún los $28.559.602,49 (que es precio con su
descuento de la recurrente y con los precios más bajos de las ofertas de sus competidores)
exceden el presupuesto estimado en $3.822.275.88. Agrega, que más allá de que exista una
posibilidad o no de inyectar fondos a un proyecto de construcción, lo cierto es que la
Administración advierte que en este caso el monto necesario para tales efectos asciende a casi
cuatro millones de dólares y más aún señala que reitera que en este acto, la distancia que
existe entre la propuesta económica de la empresa para las líneas 2, 6, 7 y el presupuesto
estimado es muy considerable y por ello, al encontrarse la empresa en el supuesto que regula
el artículo 5.10 de los Lineamientos para Adquisiciones Bajo Préstamos ODA del JBIC1999 se
procediera al rechazo de su propuesta. Asimismo, la Administración al contestar las diferentes
solicitudes de prueba para mejor resolver que este órgano contralor le requirió para que indicara
si contaba con el contenido presupuestario suficiente para adjudicar las líneas 2, 5 y 7 a la
propuesta ofrecida por el Consorcio apelante indicó que al día de hoy se dispone de
¥1.374.343.107 versus ¥1.290.641.985 que es el monto en yenes de las líneas antes indicadas.
Criterio de la División: a) Sobre la insuficiencia de recursos para adjudicar la oferta del
Consorcio apelante. Considera esta Contraloría General que es importante hacerle ver a la
Administración que la licitación de marras reviste de una gran importancia, como ella misma lo
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ha manifestado, por lo cual no resulta procedente la actuación desplegada por el Instituto al
contestar las tres solicitudes de prueba para resolver, cambiando de criterio en las respuestas
que fueron remitidas, dado que primero indicó que no contaba con el suficiente contenido
presupuestario para adjudicar la propuesta del Consorcio apelante y finalmente expresó que si
contaba con el disponible suficiente, restando seriedad y trasparencia a un procedimiento de
este tipo, en donde se encuentran involucrados intereses de la colectividad que son de gran
trascendencia, como lo es el mejoramiento ambiental del área metropolitana. Por lo cual, en
razón de que la Administración indicó que cuenta con el contenido presupuestario requerido
para la adjudicación de la propuesta del Consorcio apelante, se declara con lugar este punto del
recurso de apelación. No obstante, en razón de que la Administración expone que la oferta del
Consorcio apelante fue rechazada en virtud de que excedía el presupuesto estimado, dicho
argumento será abordado y resuelto por esta Contraloría General en el siguiente apartado.------b) Exclusión del Consorcio por cotizar un precio considerablemente superior al precio
estimado. En el presente caso, se tiene que la Administración tomó la decisión de declarar
infructuosas las líneas 2, 6 y 7, en razón de que consideró que las propuestas económicas,
incluida por supuesta la oferta del Consorcio apelante, excedían la estimación presupuestaria,
de conformidad con lo regulado en los Lineamientos para Adquisiciones bajo Préstamo ODA del
JICA, contenidos en la Ley 8559, Sección 5.10 “Rechazo de Propuestas” (Hecho probado 3 B).
Por lo cual, procedió a adjudicar únicamente las posiciones 1, 3, 4, 5 y 8, ésta última al
Consorcio recurrente (Hecho probado 3 A). En el caso de la oferta del Consorcio apelante, el
Instituto determina, en el análisis financiero y económico que le realiza, que el monto cotizado
excede el presupuesto estimado para la obra n° 2 en un 45.82%, para la obra n° 6 en un
51.27% y para la obra n°7 en un 58.90% (Hecho probado 4). Asimismo, aplicando el descuento
que propuso el recurrente expone el Instituto que implica un aumento en relación con el
presupuesto estimado de 35.73% para la obra 2, de un 40.80% para la obra 6 y de un 47.89%
para la obra 7 (Hecho probado 5). Con base en los porcentajes anteriores, argumenta la
Administración que al distar considerablemente y exceder en porcentajes muy elevados el
presupuesto estimado lo procedente era aplicar la regulación contenida en la Sección 5.10
“Rechazo de Propuestas” de la Ley 8559 y excluir la oferta del Consorcio apelante. Al respecto,
en el presente caso, la normativa aplicable es la Ley 8559, dentro de la cual se encuentra la
Sección 5.10 “Rechazo de Propuestas”, en la cual se regula que se podrán rechazar propuestas
en aquellos casos en los cuales el precio de la propuesta evaluada como la más baja sea
considerablemente superior al costo estimado. En relación con lo alegado, estima este órgano
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contralor que debe precisarse en primer término, cuál es la normativa que rige el presente
concurso y definir si debe resolverse el punto con la Ley de Contratación Administrativa o con
una normativa diferente. Al respecto, determina este órgano contralor con fundamento en lo
dispuesto en las diversas regulaciones que se incluyen en el cartel del concurso (Tomo
segundo, apartado “Cartel”, CD en sobre, folio 816 expediente administrativo del concurso), así
como en la explicación remitida por la Administración al contestar la audiencia inicial en el
presente trámite de apelación; que la ley aplicable es la Ley de Aprobación del Contrato de
Préstamo CR-4. Sobre este tema, la Administración había señalado que debía respetarse la
normativa cuando se tramitó un recurso de objeción con anterioridad, que fue atendido
mediante la resolución R-DCA-610-2014, en la cual se indicó lo siguiente: “No obstante lo
anterior, se destaca lo que la Administración ha señalado en el escrito de respuesta a la
audiencia especial conferida: “ […] Por último si a la recurrente no le ha quedado claro cuál es
la normativa que rige el concurso se le aclara que la normativa que rige la presente licitación es
la contemplada en la Ley de Aprobación del Contrato de Préstamo CR-P4, suscrito entre el
Gobierno de Costa Rica y el Banco Japonés para la Cooperación Internacional (JBIC) […] ”
(folio 80 del expediente del recurso de objeción). De esa forma, es la Ley de Aprobación de
dicho contrato, suscrito entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Japonés
para la Cooperación Internacional (JBIC), para Financiar el Proyecto de Mejoramiento del Medio
Ambiente del Área Metropolitana (Ley No. 8559), sobre la que aplica en forma supletoria la Ley
de Contratación Administrativa y su Reglamento, por disponerlo así el artículo 6 de la misma
Ley No. 8559. Precisado lo anterior, debe señalarse que en el apartado D de la ley, referido a la
apertura de propuestas, evaluación y adjudicación del contrato; se contempló sobre el rechazo
de propuestas que: “Sección 5.10 Rechazo de Propuestas. Los documentos de licitación por lo
general especifican que el Prestatario puede rechazar todas las propuestas. Sin embargo, no deben
rechazarse todas las propuestas y solicitarse luego propuestas nuevas sobre la base de las mismas
especificaciones sólo con la finalidad de obtener precios más bajos en las propuestas nuevas, excepto en
aquellos casos en los cuales el precio de la propuesta evaluada como la más baja sea considerablemente
superior al costo estimado. El rechazo de todas las propuestas puede justificarse asimismo si (a) ninguna
oferta responde substancialmente a los documentos de licitación, o (b) no existe competencia. En caso
de rechazarse todas las propuestas, el Prestatario debe revisar los factores que hicieron necesario tal
rechazo, y considerar o la revisión de las especificaciones o una modificación del proyecto (la cantidad de
trabajo o los ítems requeridos en la invitación original a la licitación), o ambas opciones, antes de solicitar
nuevas ofertas. En caso de que circunstancias especiales lo justifiquen, el Prestatario podrá, como
alternativa a un nuevo llamado a licitación, negociar con el licitante cuya oferta haya sido considerada la
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más baja (o, en caso de que tal negociación no lleve resultados satisfactorios, proceder a negociar con el
licitante cuya oferta haya sido considerada la segunda más baja) para tratar de obtener un contrato
satisfactorio.” (El subrayado no es del original). Como puede verse, la normativa permite el
rechazo de las propuestas en el caso de que el precio de la propuesta evaluada como la más
baja sea considerablemente superior al costo estimado, sin que la norma precise qué se
entiende por “considerablemente superior”, por lo que el legislador a la hora de la aprobación
del préstamo dejó un margen de discrecionalidad a la Administración. Esto significa que en la
práctica le corresponde a la Administración regular este tema sea en forma genérica o para
cada caso específico según la realidad del objeto, las particularidades del mercado y en general
cualesquiera otros aspectos que se estime pertinentes; todo lo cual podría hacerse desde el
propio cartel o en forma puntual mediante un análisis puntual del precio que refleje todas las
variables y consideraciones que lleven a concluir que el precio es considerablemente superior al
costo estimado en forma objetiva y clara. En otras palabras, no se desconoce las prerrogativas
que contempla la norma para los efectos del rechazo de ofertas, pero la materialización de la
posibilidad que dispone la norma cuando indica: “Los documentos de licitación por lo general
especifican que el Prestatario puede rechazar todas las propuestas”, pero el ejercicio de esa potestad
requiere la suficiente fundamentación para que sea susceptible de ser valorada por todos los
interesados desde la óptica del principio de transparencia y bajo la lógica de que la exclusión de
cualquier oferta requiere una motivación bajo la lectura de los principios constitucionales de
eficiencia y libre concurrencia. Es por ello que, en este caso en concreto considera este órgano
contralor que el Instituto al momento de aplicar la normativa para rechazar las propuestas, debió
en el caso específico explicar las razones por las cuales y los supuestos en qué estimó que los
precios de los oferentes eran calificados como “considerablemente superiores al costo estimado”, es
decir, qué se debía entender cuando era aplicable la regulación legal dispuesta anteriormente.
En este orden de ideas, la Administración al hacer el análisis económico de la oferta del
Consorcio apelante (Hecho probado 4) y al contestar la audiencia inicial en donde hace el
ejercicio de aplicar el descuento ofrecido por la recurrente (Hecho probado 5) únicamente indica
que los precios son superiores al presupuesto estimado, que lo exceden en porcentajes muy
elevados y que distan considerablemente de éste, sin realizar un razonamiento o
fundamentación que ponga en aplicación lo dispuesto en la sección 5.10, o sea las razones por
las cuales se determinaban como considerablemente superiores al costo estimado. Por lo cual,
no bastaba únicamente que la Administración indicara que la propuesta excedía en unos
porcentajes sino que debía fundamentar la razón por la cual al exceder el precio de las
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propuestas el presupuesto estimado en dichos porcentajes se ocasionaba el rechazo de las
ofertas, dado que se infringía lo regulado en la sección 5.10, lo cual no fue justificado ni
razonado por la Administración. En este sentido, puede apreciarse que respecto de los
porcentajes sin el descuento se concluyó diferentes rubros de diferencia; por ejemplo en el caso
de la obra No. 2 en un 45.82%, para la obra No. 6 en un 51.27% y para la obra No. 7 en un
58.90%; mientras que con el descuento se convirtió en un 35.73% para la obra 2, de un 40.80%
para la obra 6 y de un 47.89% para la obra 7 (Hechos probados 4 y 5). Por otro lado, la
Administración en los análisis económicos y financieros que realiza no explica por qué razón
una oferta que excede por ejemplo el presupuesto estimado en un 2% o en un 4% no debían
ser rechazadas, como fue el caso de las ofertas que resultaron adjudicadas (Hecho probado 6),
dado que indicó la Administración que se acercaban razonablemente a los presupuestos
estimados, sin explicar qué se debe entender por razonablemente. Por el contrario, en los otros
casos, como el del apelante, la Administración sin motivación alguna manifestó que los
porcentajes distaban considerablemente del presupuesto estimado, mientras que en el caso de
la línea 8 que se adjudicó al Consorcio apelante, se excedió del presupuesto estimado en un
9.41% (Hecho probado 4). En este sentido, no lleva a cabo la Administración un desarrollo de lo
dispuesto en dicha sección, para ser posteriormente aplicado para regular el caso particular,
siendo que se echa de menos por parte de la Administración un análisis por medio del cual se
explicaran los motivos por los cuáles se determinó y demostró que los porcentajes en que se
excedía el presupuesto estimado y en consecuencia tenían que ser rechazadas las ofertas. Por
lo expuesto, se impone anular el acto final para las líneas impugnadas en virtud de la falta de
motivación de la exclusión, según se ha expuesto. Sobre la base de las consideraciones
anteriores, deberá la Administración, para el caso de las líneas que son objeto de apelación, a
saber las 2, 6 y 7, practicar un análisis económico y financiero por medio del cual fundamente y
explique de manera amplia y detallada las razones por las cuáles la oferta del Consorcio
apelante, así como las propuestas de los demás consorcios que ofertaron en dichas líneas y
que fueran declaradas inelegibles por la misma razón - exceder el presupuesto estimado - ,
deben ser rechazadas a la luz de lo dispuesto en la sección 5.10 de la Ley 8559. En dicho
análisis deberá el Instituto desarrollar y concretar lo dispuesto en la sección 5.10 cuando indica
“considerablemente superior al costo estimado”, en el sentido de que deberá explicar qué se
debe entender por “considerablemente” y como esto resulta aplicable al caso de marras para
poder fundamentar y demostrar el rechazo de las propuestas cuando éstas exceden el
presupuesto estimado. Por las razones antes apuntadas, se declara parcialmente con lugar el
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recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Meco-Fernández Vaglio respecto a los
alegatos de falta de motivación del rechazo de su oferta, sin embargo, no se está aceptando lo
concerniente a que se disponga la elegibilidad de su oferta, la cual queda librada al análisis que
al respecto debe realizar la Administración. ---------------------------------------------------------------------POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos los artículos 182, 183 y 184 de la
Constitución Política, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 174 y siguientes
del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1)
DECLARAR
PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO
MECO-FERNÁNDEZ VAGLIO,
en contra del acto de la declaratoria de infructuoso de las
líneas 2, 6 y 7 de la LICITACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL 2014LI-000004-PRI, promovida
por el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, para la
“Construcción del sistema de redes secundarias del Sector Norte, cuencas Rivera y Torres,
proyecto de mejoramiento ambiental del Área Metropolitana de San José”. 2) Se ordena anular
la declaratoria de infructuoso de las líneas 2, 6 y 7. 3) De conformidad con el artículo 90 de la
Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. --------------------------NOTIFÍQUESE. -------------------------------------------------------------------------------------------------------
Allan Ugalde Rojas
Gerente de División
Elard Gonzalo Ortega Pérez
Gerente Asociado
Marlene Chinchilla Carmiol
Gerente Asociada
Estudio y Redacción: Karen Castro Montero.
KMCM/chc
NN: 03491 (DCA-0676)
NI: 32348, 32391, 32920, 35565, 35722, 851, 1060, 2581, 3276, 3295, 36334579, 4649, 5002, 5235, 6906
G: 2014002276-7