La necesidad de revisión del convenio de acreedores

La necesidad de revisió n del
convenio de acreedores
Por José R. Sánchez Medina
Socio de Dictum Abogados
Situación actual
Las consecuencias del incumplimiento de un convenio
concursal son importantes e irreversibles, dado que su
declaración supone la rescisión del mismo y la desaparición
de la eficacia novatoria respecto a los créditos de los
acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor de
éste, así como igualmente respecto de los acreedores
ordinarios y los de los subordinados que hubiesen quedado
extinguidos en la parte a que hubiese alcanzado la quita y/ó
aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en
general, por todo aquello en que se hubiesen visto afectados
por el contenido del convenio.
A su vez, supone la «reapertura» del concurso,
cuya conclusión no es declarada hasta la observancia de las
circunstancias previstas por el artículo 141 de la Ley
Concursal (LC), pero desde la eficacia del convenio concursal
debieron haber cesado todos los efectos de la declaración de
concurso, que podrían haber quedado sustituidos –en su
caso- por los que hubiera podido establecer el propio
convenio, salvo los deberes de colaboración e información
establecidos por la propia Ley, que subsistirán hasta la
conclusión del procedimiento. Es decir, también cesan las
funciones de intervención o posible sustitución de la
administración concursal. La irreversibilidad y mayor
gravedad de las consecuencias del incumplimiento viene
dada por la imposibilidad de poder negociar y conseguir un
nuevo convenio, una nueva solución de continuidad
empresarial y de satisfacción paccionada por la mayoría de
acreedores en satisfacción de sus intereses –que no
olvidemos es el principal interés general del concurso
descrito en la Exposición de Motivos de la LC- pues, de
conformidad con lo prevenido por el artículo 143.1.5º LC,
procederá de oficio la apertura de la fase de liquidación. Por
ello, debemos entender que, mediante la posible revisión de
un convenio, la continuidad de la actividad económica por la
misma empresa es la mejor solución para el interés general
de la satisfacción de los acreedores, siempre que resulte el
beneplácito de la mayoría de éstos respecto al cobro de sus
créditos
A mayor incisión en tal inquebrantable situación de
punto final a la continuidad empresarial, conforme al art.
142.2 LC, se impone al deudor la obligación de pedir la
liquidación cuando, durante la vigencia del convenio,
conozca la imposibilidad de cumplir los pagos
comprometidos y las obligaciones contraídas con
posterioridad a la aprobación de aquél. La apertura de la
fase de liquidación será inmediata.
Ciertamente, puede parecer razonable proceder a
la liquidación de los activos para el pago a los acreedores
con el posible excedente que pudiera resultar como
remanente de activos, tras el fracaso o la imposibilidad de
haberse cumplido el convenio inicialmente aprobado, que,
en parte, debe haber sido consecuencia de no haberse
generado unos recursos –ingresos o tesorería- suficientes
para hacer frente al plan de pagos, conforme a los planes de
viabilidad que hubiesen acompañado a la propuesta de
convenio. Si la actividad ha cesado o es inviable, la
liquidación parece la salida más razonable, pero ¿y si la
empresa es viable modificando las condiciones de pago de la
deuda?
No
obstante,
¿podría
evitarse
dicho
incumplimiento? Si tras una fase o periodo de cumplimiento,
el deudor, a través de las revisiones periódicas de sus planes
de tesorería y viabilidad, debe prever la imposibilidad de
cumplir con alguno de los hitos de pago y pudiera tener la
opción de volver a plantear una nueva propuesta de
convenio que fuese aprobada por sus acreedores antes de
darse la fecha en que se produjese el incumplimiento, en tal
caso, este incumplimiento y sus consecuencias se podrían
haber evitado. Las estadísticas publicadas, a consecuencia
de la mayor duración y crudeza de la actual crisis económica,
no prevista por un gran número de analistas económicos ni,
mucho menos, por el tejido empresarial español, que
supone la gran mayoría de deudores concursados y
acreedores, nos exponen un elevado número de
incumplimientos de convenio, convenios que fueron
propuestos y aprobados habida cuenta de las circunstancias
y previsión de escenarios económicos de aquellos momentos
y que, dos o tres años más tarde, han variado notablemente,
derivándose por ello el inevitable incumplimiento.
Las quitas y esperas de los convenios concursales
propuestos y aprobados en los primeros años de la crisis
eran de cuantía y tiempo inferior a las que actualmente se
deducen ante la notable variación de los escenarios y
previsiones económicas.
Los impedimentos y la incongruencia legal
“El concurso será calificado como culpable cuando la
apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por
incumplimiento del convenio debido a causa imputable al
concursado”. (Art. 164.2.3º LC)
Por un lado la Ley manifiesta promover la
continuidad empresarial como mejor forma de satisfacción a
los acreedores y, de otro lado, dentro del concurso,
levantados sus efectos, en periodo de cumplimiento de un
convenio, pero con previsión de incumplimiento de las
condiciones impuestas en el mismo, no sólo deja de
fomentarse la posibilidad de renegociación o adaptación a
las nuevas realidades económicas, y de forma paritaria con
la universalidad de acreedores, continuándose con el
mantenimiento de la “par condicio creditorum”, sino que
claramente se impiden y sancionan.
Además, de forma ilógica o contrapuesta, dentro
del periodo de cumplimiento de convenio, nada se impide
respecto a la renegociación individual con cada uno de los
acreedores para novar el convenio, de forma singular o
individual, con condiciones pactadas para unos distintas que
para otros, pues si llegado el vencimiento de cualquiera de
los hitos convenidos se “renovase” la quita o la espera por
parte de un acreedor, el convenio concursal no puede
entenderse incumplido respecto al mismo, quién puede
haber entendido más favorable para sus intereses una nueva
novación de las condiciones de su crédito en posible
continuidad empresarial que la irremediable liquidación
concursal de la empresa deudora.
Asimismo, sí cabría la posibilidad de negociar
conjuntamente con todos los acreedores, al igual que con la
celebración de la Junta de Acreedores en sede concursal
conforme a los artículos 111 y siguientes de la Ley Concursal,
pero de forma totalmente extra o parajudicial y sin
vinculación alguna para los acreedores que no asistieran o
que no estuviesen conformes con la propuesta, aun para el
caso en que estos últimos fuesen una minoría. En definitiva,
aunque se tratase de una negociación universal, nos
encontraríamos con un conjunto de acuerdos o novaciones
singulares o particulares, que de esta forma sería muy difícil
alcanzar.
“Rebus sic stantibus”
Esta expresión latina hace referencia a uno de los Principios
del Derecho en virtud del cual se entiende que las
estipulaciones establecidas en los contratos lo son habida
cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento de
su celebración, es decir, que cualquier alteración sustancial
de las mismas puede dar lugar a la modificación de aquellas
estipulaciones.
Son muchas las dudas que podrían plantearse
respecto a la inclusión expresa de una cláusula de este tipo
dentro de cualquier propuesta de convenio concursal que
pudiera llegar a ser aprobada, aunque no imposible, a mi
entender, vinculadas al cumplimiento de un escenario
económico posterior u otro. Es decir, que el propio convenio
recoja su posibilidad de revisión automática de las quitas y
esperas en función del escenario económico que
sobreviniere.
Pero mayores son las dudas respecto a la posible
aplicabilidad de este principio sin haberse expresamente
incluido tal en la propuesta de convenio aprobada, aunque
ello no pueda llegar a determinar su imposibilidad. El
Tribunal Supremo, en sus sentencias de 19/04/1985,
27/06/1984 y 9/05/1983 estableció una serie de
circunstancias mínimas para poder establecerse esta regla, a
saber: alteración extraordinaria de las circunstancias
existentes entre el momento de celebración del contrato
(novación o aprobación del convenio), consecuencia de la
alteración resulte desproporción desorbitante y fuera de
todo cálculo entre las prestaciones convenidas, que no
exista otro medio de remediar el desequilibrio sobrevenido,
que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles para las
partes en el momento de la celebración y que quién alegue
la cláusula tenga buena fe y carezca de culpa.
La cuestión es la siguiente, el deudor concursado
en periodo de cumplimiento de convenio aprobado hace
tres años, antes de conocer la imposibilidad de cumplir los
pagos comprometidos, pero cuando ya lo está previendo,
¿podría alegar la tácita clausula “rebus sic stantibus” para
reabrir el concurso en fase de convenio? Parece claro que la
literalidad de la norma no lo recoge, pero el interés del
concurso, el interés general, el mantenimiento de las
empresas, las unidades productivas y los puestos de trabajo,
así como la satisfacción de los acreedores parece que lo
aconsejan, sobre todo ante la situación económica que
actualmente se atraviesa y cuando se reabra con una nueva
propuesta concreta de convenio. ¿Es incompatible tal
circunstancia con lo dispuesto por los artículos 111 y
siguientes de la Ley Concursal?